PRONUNCIAMIENTO N.° 044-2009/DTN

7

PRONUNCIAMIENTO N.° 044-2009/DTN

Entidad: Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo

Referencia: Concurso Público Nº 0010-2008-MTPE, convocado para la contratación de pólizas de seguros

1. ANTECEDENTES

Mediante Oficio Nº 0001-2009/CE/CP0010-2008/MTPE, recibido con fecha 18.02.09, el Presidente del Comité Especial a cargo del proceso de selección de la referencia remitió al Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE)¹ las siete (7) observaciones formuladas por la empresa RIMAC INTERNACIONAL COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, así como el informe técnico respectivo, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 28° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.º 083-2004-PCM, en adelante la Ley, y el artículo 116° de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM, en adelante el Reglamento².

Resulta importante resaltar que atendiendo a lo dispuesto por el artículo 116º del Reglamento, independientemente de la denominación que les haya dado el participante, este Organismo Supervisor se pronunciará únicamente respecto de: a) Las observaciones presentadas por el solicitante que no hayan sido acogidas o son acogidas parcialmente; b) las respuestas a las observaciones del solicitante que, pese a ser acogidas, son consideradas por éste contrarias a la normativa, o, c) el acogimiento de las observaciones formuladas por un participante distinto al solicitante, cuando éste último manifieste que considera tal acogimiento contrario a la normativa.

Ahora bien, de los antecedentes del proceso se aprecia que las observaciones Nº 10, Nº 11, Nº 12, Nº 13 y Nº 15 y el segundo de los tres extremos de la Observación
Nº 16³ fueron acogidas por la entidad. En esa medida, este Organismo Supervisor se pronunciará únicamente respecto de la Observación Nº 14 y los dos extremos de la observación Nº 16 que no fueron acogidos por el Comité Especual; sin perjuicio de las observaciones de oficio que se formulen respecto al contenido de las Bases, de conformidad con el artículo 59º de la Ley.

2. OBSERVACIONES

Observante: RIMAC INTERNACIONAL COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS

Observación Nº 14 Contra la oportunidad en la que se presentará la garantía de fiel cumplimiento

El observante cuestiona que de la Cláusula Sétima del modelo de contrato se desprenda que la garantía de fiel cumplimiento y la garantía adicional por el monto diferencial, si corresponde otorgarla, puedan ser presentadas luego de suscrito el contrato, pues sostiene que dichas garantías deben ser presentadas de manera previa a la suscripción del contrato. En atención a ello, solicita que se modifique la redacción de la citada cláusula.

Pronunciamiento

De acuerdo con el artículo 200º del Reglamento, la presentación de las garantías de fiel cumplimiento y la adicional por el monto diferencial de la propuesta, cuando corresponda, es un requisito para la suscripción del contrato. Tal disposición ha sido incorporada correctamente en el numeral 3.2 de las Bases.

No obstante ello, la Cláusula Sétima del modelo de contrato indica que “el contratista entregará en el plazo de ______” las garantías de fiel cumplimiento y adicional por el monto diferencial de la propuesta. Como puede apreciarse, de la citada cláusula podría desprenderse que las garantías no constituyen requisito para la suscripción del contrato sino que, luego de suscrito este, el ganador de la buena pro tendría un plazo para otorgarlas, lo cual resulta contrario a la normativa.

En atención a lo anterior, este Organismo Supervisor decide ACOGER la observación, por lo que corresponde corregir la Cláusula Sétima del modelo de contrato de modo tal que resulte claro que las garantías que debe presentar el ganador de la buena pro deben ser presentadas como requisito para la suscripción del contrato y no luego de suscrito este.

Observación Nº 16 Contra los términos de referencia

El observante cuestiona que:

1. En caso de siniestro, sea la entidad la que elija la modalidad de indemnización (reposición del bien o pago del costo en dinero); pues sostiene que tal elección le correspondería al asegurador.

2. Se asegure bienes de empleados y gerentes, pues ello resulta contrario a la normativa.

3. Un sub factor del factor de evaluación “Mejoras” otorgue puntaje a quienes ofrezcan que la póliza multi riesgo cubrirá los equipos electrónicos portátiles, tales como Lap Top y Palms de propiedad de empleados, siempre que éstas sean utilizadas al servicio y/o en beneficio de la Institución, pues considera que el objeto de la convocatoria es asegurar bienes de la entidad y no de terceros.

En esa medida, solicita que se modifiquen y/o supriman las disposiciones en cuestión.

Pronunciamiento

De acuerdo con lo manifestado en el numeral 1. del presente Pronunciamiento, este Organismo Supervisor se pronunciará únicamente respecto de los numerales i) y iii) de la observación, puesto que el numeral ii) fue acogido por la entidad al absolver la observación.

Efectuada tal precisión, corresponde señalar, en relación con el primero de los extremos de la observación, que, de acuerdo con el artículo 12º de la Ley y el artículo 28° del Reglamento, es responsabilidad exclusiva de la entidad determinar, sobre la base de sus propias necesidades, las características, requerimientos y especificaciones técnicas de los bienes, servicios u obras que desea adquirir y/o contratar, los que deberán incidir sobre los objetivos, funciones y operatividad de aquellos.

En el presente caso, la entidad señala que, en caso de siniestro, será ella la que elegirá la modalidad de indemnización; siendo tales modalidades, la reposición del bien o el pago del monto correspondiente.

Sobre este aspecto, el observante ha manifestado que la condición cuestionada transgrede el artículo 406º del Código de Comercio, en el cual se dispone que “El asegurador optará, en los diez días fijados en el artículo 404º, entre indemnizar el siniestro, o reparar, reedificar o reemplazar, según su género o especies, en todo o en parte, los objetos asegurados y destruidos por el incendio”.

Ahora bien, como puede apreciarse, la disposición glosada en el párrafo precedente no constituye una norma imperativa de orden público, por lo que se trata de una norma que admite pacto en contrario, es decir, las partes podrían pactar condiciones diferentes a las contempladas en ella.

Adicionalmente, debe tenerse presente que, de acuerdo con el artículo 1162º del Código Civil, cuando las obligaciones puedan ser cumplidas mediante prestaciones distintas, la elección de dicha prestación le corresponde al deudor (el asegurador), siempre que no se haya atribuido esa facultad al acreedor (la entidad) o a un tercero; siendo que en el presente caso, con la disposición incluida por la entidad y cuestionada por el contratista, la entidad atribuye al acreedor (es decir a ella misma) la facultad de elegir la prestación con la que el deudor deberá cumplir sus obligaciones.

Ahora bien, determinada la legalidad de la disposición que se cuestiona, en atención a lo dispuesto por el artículo 12º de la Ley, es de exclusiva responsabilidad de la entidad incorporarla en los términos de referencia. Debiendo tenerse presente que, mientras en la contratación civil, cuando una de las partes no se encuentra de acuerdo con las propuestas o exigencias de la otra parte, podrá optar por no celebrar contrato alguno con ella; en la contratación pública tal posibilidad encuentra correlato en la facultad de presentar o no presentar propuestas que tienen los participantes de un proceso de selección.

En atención a lo manifestado en los párrafos precedentes, apartándose del criterio consignado en el Pronunciamiento Nº 456-2008/DOP, decide NO ACOGER este extremo de la observación.

Sin perjuicio de lo anterior debe tenerse presente que, si bien resultará facultad de la entidad decidir entre ser indemnizada con la reposición del bien o con la entrega de la suma de dinero por la que dicho bien fue asegurado, al efectuar dicha elección no podrá exigir o pretender obtener un bien de características distintas al perdido ni obtener beneficio o lucro alguno.

Respecto del tercer extremo de la observación debe tenerse presente que, aun cuando se trate de un factor de evaluación, lo que pretendería la entidad es que, como consecuencia del contrato que se suscriba con el ganador de la buena pro, se aseguren bienes que no son propiedad ni se encuentran administrados por esta, excediéndose así de las facultades que le confiere el lliteral i) del artículo 10º del Reglamento de la Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales, aprobado por Decreto Supremo N.º 007-2008-VIVIENDA, que señala que las entidades públicas podrán asegurar únicamente los bienes de propiedad y los que se encuentren bajo su administración.

En esa medida, corresponde ACOGER el tercer extremo de la observación, por lo que deberá suprimirse el sub factor de evaluación en cuestión y redistribuirse el puntaje entre los subsistentes.

3. CONTENIDO DE LAS BASES CONTRARIO A LA NORMATIVA SOBRE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO

En ejercicio de su función de velar por el cumplimiento de la normativa vigente en materia de adquisiciones y contrataciones del Estado, conforme a lo señalado en el inciso a) del artículo 59° de la Ley, este Organismo Supervisor ha procedido a realizar la revisión de las Bases remitidas, habiendo detectado el siguiente contenido contrario a la Ley y su Reglamento.

1. Calendario del proceso

El Comité Especial deberá modificar, bajo su exclusiva responsabilidad, las fechas de integración de Bases, de presentación y apertura de sobres y del otorgamiento de la buena pro, para lo cual deberá considerar la fecha efectiva de notificación del presente Pronunciamiento, así como tener en cuenta que debe mediar un lapso no menor de cuatro (4) días hábiles entre la fecha en que el Comité Especial notifique la integración de Bases en el SEACE y la presentación de propuestas, a tenor del artículo 98º del Reglamento.

Cabe precisar que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 107° del Reglamento, las personas naturales y jurídicas que deseen participar en el presente proceso de selección podrán registrarse hasta un (1) día después de notificada la integración de Bases; por lo que la fecha límite prevista para acceder al registro de participantes también deberá ser modificada tomando en cuenta la nueva fecha de integración.

2. Propuesta Técnica

A fin de evitar confusiones al momento de elaborar las propuestas, deberá corregirse la numeración del acápite correspondiente a los documentos de presentación facultativa.

2. Factor del evaluación referido a la experiencia del postor

El factor de evaluación en cuestión señala que se calificará el monto facturado acumulado por el postor durante un periodo no mayor a dos (5) años a la fecha de presentación de propuestas.

En esa medida, a fin de evitar controversias en la evaluación técnica, deberá corregirse la incongruencia resaltada.

2. Modelo de propuesta económica

En la medida que el presente proceso se regirá por el sistema de suma alzada, deberá suprimirse la nota 10, consignada en el Anexo Nº 7 de las Bases ya que ella debe ser incluida únicamente en aquellos procesos que se convoquen bajo el sistema de precios unitarios.

2. Garantías

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 213º del Reglamento, deberá suprimirse de la Cláusula Sétima de la proforma del contrato la restricción de presentar sólo carta fianza “bancaria”, pudiendo presentarse cartas fianza emitidas por cualquier entidad bancaria o financiera autorizada para ello por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (SBS).

2. Penalidades

Si bien el artículo 223º del Reglamento faculta a las entidades a establecer penalidades distintas a la xxxx, su aplicación sólo será posible cuando los supuestos de hecho que las generarán se encuentren expresamente consignados en las Bases.

Por tanto, en la medida que en el presente proceso las Bases no han previsto la aplicación de penalidades distintas a la xxxx, deberá suprimirse de la Cláusula Décimo Segunda del modelo de contrato el pie de página que hace referencia a ellas.

2. Obligaciones contractuales

La Cláusula Décimo Tercera del modelo de contrato ha incorporado como causal de resolución del contrato el incumplimiento de las obligaciones laborales y/o previsionales del personal destacado; Asimismo, la nota 13 consignada al pie de la Cláusula Décimo Octava incorpora una Clausula adicional relacionada con las obligaciones y términos del contrato del personal destacado para el servicio.

Sin embargo, en la medida que el presente proceso no se ha convocado para contratar servicios de intermediación laboral, ni se destacará personal alguno a la Entidad, corresponde suprimir tales obligaciones.

3. CONCLUSIONES

En virtud de lo expuesto, el OSCE dispone:

1. ACOGER la Observación Nº 14 formulada por la empresa RIMAC INTERNACIONAL COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS contra las Bases del Concurso Público Nº 0010-2008-MTPE, convocado para la contratación de pólizas de seguros, por lo que deberá cumplirse con lo dispuesto al absolverla.

2. NO ACOGER el primer extremo de la Observación Nº 16 formulada por la empresa RIMAC INTERNACIONAL COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS contra las Bases del Concurso Público Nº 0010-2008-MTPE, convocado para la contratación de pólizas de seguros, sin perjuicio de lo cual deberá cumplirse con lo dispuesto al absolverla.

3. ACOGER el tercer extremo de la Observación Nº 16 formulada por la empresa RIMAC INTERNACIONAL COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS contra las Bases del Concurso Público Nº 0010-2008-MTPE, convocado para la contratación de pólizas de seguros, por lo que deberá cumplirse con lo dispuesto al absolverla.

4. NO PRONUNCIARSE respecto de la Observaciones Nº 10, Nº 11, Nº 12,
   Nº 13; Nº 15 y del segundo de los tres extremos de la Observación
   Nº 16 en la medida que, al haber sido acogidas por el Comité Especial, no se enmarcan en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 116º del Reglamento, que habilitan a este Organismo Supervisor a emitir pronunciamiento.

5. El Comité Especial deberá tener en cuenta las observaciones formuladas por el OSCE en el numeral 3 del presente Pronunciamiento a fin de efectuar las modificaciones a las Bases del presente proceso de selección.

6. Publicado el Pronunciamiento del OSCE en el SEACE, el Comité Especial deberá implementarlo estrictamente, aun cuando ello implique que dicho órgano acuerde bajo responsabilidad, la suspensión temporal del proceso y/o la prórroga de sus etapas, en atención a la complejidad de las correcciones, adecuaciones o acreditaciones que sea necesario realizar, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 116º del Reglamento.

7. A efectos de integrar las Bases, el Comité Especial también deberá incorporar al texto original de las Bases todas las correcciones, precisiones y/o modificaciones dispuestas en el pliego de absolución de consultas y en el pliego de absolución de observaciones, de acuerdo con el numeral 4 del Anexo I del Reglamento.

8. Conforme al artículo 116º del Reglamento, compete exclusivamente al Comité Especial, en coordinación con el área usuaria en aquello que corresponda, implementar estrictamente lo dispuesto por este Organismo Supervisor en el presente pronunciamiento, bajo responsabilidad, no pudiendo continuarse con el trámite del proceso en tanto las Bases no hayan sido integradas correctamente, bajo sanción de nulidad de todos los actos posteriores.

Xxxxx Xxxxx, 00 xx xxxxx xx 0000

XXXX XXXXXXX XXXXX XXXXXXXXX

Director Técnico Normativo (e)

MMB/.

1 Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, a partir del 01.02.2009, fecha en que entró en vigencia el Decreto Legislativo Nº 1017, que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, y el Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, que aprueba el Reglamento de la citada Ley.

2 Normas aplicables al presente caso.

3 La numeración corresponde a la consignada en el pliego de absolución de observaciones.