PRONUNCIAMIENTO N° 578-2013/DSU

PRONUNCIAMIENTO N° 578-2013/DSU

Entidad: Municipalidad Metropolitana de Lima

Referencia: Concurso Público Nº 004-2013/MML, convocado para la contratación del “Servicio de telefonía móvil para la MML”

1. ANTECEDENTES

Mediante Oficio N° 001-2013-CE-MML, recibido con fecha 00 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxx xxx Xxxxxx Especial, remitió al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) las nueve (9) observaciones formuladas por el participante TELEFÓNICA MÓVILES S.A., así como el informe técnico respectivo, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 28º del Decreto Legislativo Nº 1017, modificado por Ley
Nº 29873, en adelante la Ley, y el artículo 58º de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, modificado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, en adelante el Reglamento.

Al respecto, resulta importante resaltar que, atendiendo a lo dispuesto por el artículo 58º del Reglamento, independientemente de la denominación que les haya dado el participante, este Organismo Supervisor se pronunciará únicamente respecto de: a) las observaciones presentadas por el solicitante que no hayan sido acogidas o son acogidas parcialmente;
b) las respuestas a las observaciones del solicitante que, pese a ser acogidas, son consideradas por éste contrarias a la normativa; o, c) el acogimiento de las observaciones formuladas por un participante distinto al solicitante, cuando este último manifieste que considera tal acogimiento contrario a la normativa; siempre que el solicitante se haya registrado como participante hasta el vencimiento del plazo previsto para formular observaciones.

Cabe indicar que, para efectos de la emisión del pronunciamiento respectivo, se mantendrá el número correlativo de las observaciones consignadas en el pliego absolutorio respectivo.

En relación con lo anterior, se aprecia que las Observaciones Nº 3, N° 5 y
Nº 6 fueron acogidas por el Comité Especial, por lo que este Organismo Supervisor no se pronunciará respecto de ellas.

Todo ello, sin perjuicio de las observaciones de oficio que puedan realizarse al amparo de lo previsto por el inciso a) del artículo 58° de la Ley.

2. OBSERVACIONES

Observante: TELEFÓNICA MÓVILES S.A.

Observaciones N° 1 y N° 2 Contra los términos de referencia del servicio

Respecto de la Observación N° 1, el recurrente cuestiona lo establecido en el numeral 3.6 de los términos de referencia, relacionado con la renovación de los equipos asignados a los usuarios de la Entidad, toda vez que, según sostiene, el Comité Especial no deja en claro el caso de renovación de equipos para los usuarios que ya hubieran realizado el cambio o reposición de equipos antes de los doce (12) meses del inicio contractual, por lo que solicita se precise que en estos casos la renovación de los equipos se realizará pasados los doce (12) meses de uso efectivo de cada uno de los equipos.

En cuanto a la Observación Nº 2, el recurrente cuestiona nuevamente el término de referencia previsto en el numeral 3.6, reiterando que no queda en claro el caso de renovación de equipos para los usuarios que ya hubieran realizado el cambio o reposición de equipos antes de los doce (12) meses del inicio contractual, pero en esta ocasión solicita que se precise que en estos casos la Entidad se obligará a devolver los equipos y accesorios una vez realizada la renovación de cada equipo.

Pronunciamiento

De acuerdo con el artículo 13° de la Ley, concordado con el artículo 11º del Reglamento, es facultad de la Entidad determinar, sobre la base de sus propias necesidades, las características, requerimientos y especificaciones técnicas de los bienes, servicios u obras que desea adquirir y/o contratar, los que deberán incidir sobre los objetivos y funciones de aquellos.

De este modo, los requerimientos técnicos mínimos cumplen con la función de asegurar a la Entidad que el postor ofertará lo mínimo necesario para cubrir adecuadamente la operatividad y funcionalidad de lo requerido.

En el presente caso, de la revisión xxx xxxxxx absolutorio de observaciones, se advierte que el Comité Especial indicó que en el estudio xx xxxxxxx los proveedores participantes indicaron el cumplimiento del requerimiento mínimo cuestionado solicitado en los términos de referencia. Asimismo, señaló que “(…) la renovación de equipos es cumplido los 12 meses de entregados los mismo al inicio contractual, independientemente de que en algún caso el equipo haya sido repuesto por siniestro del equipo, ocurrido en ese lapso (sic).”

Del mismo modo, en el informe técnico remitido con ocasión de la elevación de observaciones, el Comité Especial ha señalado que “se indicó que esta renovación era independiente de alguna renovación del equipo por algún siniestro de robo y/o pérdida del mismo que pudiera suscitarse dentro del indicado periodo (12 meses), en conclusión todos los equipos deberán renovarse en un periodo contado desde la entrega inicial y que hayan cumplido más de doce (12) meses deberán ser renovados de manera total”.

Por lo tanto, considerando que es responsabilidad del Entidad la determinación de los términos de referencia, y siendo que el observante no ha aportado argumentos suficientes que sustenten su solicitud, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER las Observaciones Nº 1 y N° 2.

Sin perjuicio de lo señalado, con motivo de la integración de las Bases deberá registrarse en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) la documentación que sustente que los costos que involucra el requerimiento referido a la renovación de los equipos y que es materia de cuestionamiento a través de las Observaciones Nº 1 y Nº 2, se encuentra comprendido dentro de los conceptos que componen el valor referencial del presente proceso de selección.

Observaciones N° 4 y N° 8 Contra los factores de evaluación

En lo concerniente a la Observación N° 4, el recurrente cuestiona la definición de servicios similares establecida en el factor “Experiencia del postor” prevista en las Bases, por cuanto según refiere, lo que se requiere es experiencia en la especialidad, aseverando que los servicios de telefonía fija, transmisión de datos y servicios de internet son muy distintos al servicio de telefonía móvil, por lo que solicita se elimine tales actividades dentro de la definición de servicios similares consignada en las Bases.

En virtud de la Observación Nº 8, el recurrente cuestiona que se establezca como mejora que el postor oferte una determinada cantidad de equipos en reposición sin costo para la Entidad, ya que según su criterio, dicho factor constituye una exigencia desproporcionada, que implica que el operador asuma directamente una inversión adicional que debió ser considerada como un requerimiento mínimo y sometido a la cotización correspondiente, por lo que se solicita la supresión del referido factor de evaluación.

Pronunciamiento

Sobre el particular, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 43º del Reglamento, corresponde al Comité Especial determinar los factores de evaluación técnicos a ser utilizados, los que deberán ser objetivos y congruentes con el objeto de la convocatoria, debiendo sujetarse a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

En cuanto a la Observación N° 4, cabe indicar que de acuerdo con lo establecido en el artículo 45º del Reglamento, la experiencia del postor se calificará en la ejecución de servicios en la actividad y/o en la especialidad, siendo que la experiencia en la especialidad se obtiene de la realización de trabajos iguales y/o similares que, entendiendo como similares, de acuerdo al numeral 51 del Anexo de Definiciones del Reglamento, a aquellos trabajos o servicios de naturaleza semejante a la que se desea contratar, mas no igual.

Al respecto, cabe señalar que en el Capítulo IV de la sección específica de las Bases, en el factor referido a la experiencia del postor, se estableció como criterio de evaluación lo siguiente: “(…) Se calificará considerando el monto facturado acumulado por el postor por la prestación de servicios iguales y/o similares al objeto de la convocatoria (…)”. Así también, en el referido extremo de las Bases se consideró como servicios iguales a los servicios de telefonía móvil, mientras que se consignó como servicios similares a los servicios de telefonía fija, transmisión de datos y servicios de internet.

Por su parte, en el informe técnico remitido con motivo de la elevación de observaciones, el Comité Especial indicó lo siguiente: “(…) el bien para que sea considerado como similar deberá reunir alguna o algunas de las características que definen la naturaleza de la materia del proceso, motivo por el cual los bienes similares han sido identificados como servicios de telecomunicaciones tal como lo es el objeto de la convocatoria (…)”.

De esta forma, toda vez que el participante cuestiona la definición de servicios similares sin aportar los argumentos o la información suficiente que sustente su solicitud, y siendo que resulta de exclusiva competencia y responsabilidad del Comité Especial la determinación de dicho aspecto en las Bases del proceso, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER la Observación N° 4.

De otro lado, respecto de la Observación N° 8, cabe indicar que la finalidad de calificar las mejoras es otorgar puntaje a aquello que supere los requerimientos técnicos mínimos establecidos en las Bases y que no generen un costo para la Entidad. En ese sentido, la mejora debe constituir una ventaja para la Entidad, la cual debe ser sustancial y significativa en relación con las prestaciones que involucra el objeto de la contratación; no obstante, corresponde que se establezcan rangos de calificación objetivos y proporcionales que mejoren los términos de referencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 43º del Reglamento.

Ahora bien, en el literal D.4 del factor “Mejoras a las condiciones previstas” se ha determinado evaluar como mejora a los términos de referencia lo siguiente:

D.4 Mejora en reposición de equipos móviles, sin costo para la entidad

Máximo 08 puntos

Se otorgará el siguiente puntaje al proveedor que ofrezca reposición de una cantidad determinada de las gamas de equipos requerida por lo que dure el contrato, sin costo para la Entidad, de acuerdo al siguiente detalle:

Tipo de equipo	Cantidad de equipos sin costo para la Entidad	Puntaje
Equipos Alta Dirección	06 equipos	03 puntos
Equipos Alta Gerencia	06 equipos	02 puntos
Equipos Alta Ejecutivo	06 equipos	02 puntos
Equipos Alta Básico	16 equipos	01 puntos

Se acreditará mediante declaración jurada

Cabe señalar que en el informe técnico remitido con motivo de la elevación de observaciones, el Comité Especial manifestó que “(…) lo requerido es una mejora que supera el requerimiento técnico mínimo solicitado en los términos de referencia numeral 9.1 lo cual resulta razonable y proporcional a la cantidad de equipos requeridos para el servicio 1,774 a los 35 solicitados sin costo que representa menos del 2% del total de equipos cantidad única que se solicita durante el contrato de 24 meses, debiéndose tener en cuenta en dicho periodo contempla una renovación total de los equipos. (sic)”

Como puede apreciarse, la asignación de los puntajes establecidos, así como la cantidad de reposiciones requeridas, resultarían razonables y proporcionales en relación con el objeto de la convocatoria, de acuerdo con lo previsto en el citado artículo 43° del Reglamento.

En ese sentido, en la medida que constituye una responsabilidad exclusiva del Comité Especial establecer la metodología de evaluación de los factores de evaluación, y considerando que para la calificación de las mejoras se han establecido parámetros que resultarían objetivos y proporcionales, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER la Observación Nº 08.

Observación N° 7 Contra las penalidades previstas en las Bases

El recurrente cuestiona las penalidades previstas en el numeral 12.1 de la sección específica de las Bases, argumentando que contravienen lo establecido en el artículo 166º del Reglamento y el Principio de Eficiencia previsto en el artículo 4º de la Ley, toda vez que, según sostiene, no resultaría razonable ni proporcional establecer penalidades equivalentes a 1/4 y 1/8 de una UIT de no cumplirse con lo exigido en las Bases.

Pronunciamiento

En principio, cabe señalar que de acuerdo con el artículo 166º del Reglamento, en las Bases podrá establecerse penalidades distintas a la penalidad por xxxx en la ejecución de la prestación, siempre que sean objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la convocatoria; es así que la sola configuración del supuesto de infracción contemplado en las Bases por parte del contratista, faculta a la Entidad para la aplicación de la multa respectiva, independientemente de los mecanismos de defensa que pueda utilizar la contratista, según lo dispuesto en el artículo 52º de la Ley.

Al respecto, el objeto de una penalidad es disuadir al contratista del incumplimiento o del cumplimiento defectuoso de las prestaciones a las que se comprometió al momento de presentar su oferta. Por tanto, los supuestos bajo los cuales se configura su aplicación deben estar directamente relacionados con la prestación a su cargo.

En el presente caso, en el numeral 12.1 de la sección específica de las Bases se establece lo siguiente:

El servicio contratado estará sujeto a la aplicación de penalidades cuando exista una interrupción general del servicio de alguno de los servicios ofertados.

Para tal efecto la Entidad, aplicará penalidad en los siguientes casos:

• Retraso en la entrega de los equipos celulares

Penalidad = 1/4 UIT x día de retraso

• Por avería del 2% al 100% de los equipos conectados, de manera mensual

Error por recepción y emisión de llamadas

Error por recepción y emisión de SMS

Error por la conexión de datos e internet

Error por el servicio de la red privada ilimitada

Penalidad= 1/8 UIT x hora de interrupción del servicio

Al respecto, en el informe técnico remitido con motivo de la elevación de observaciones, el Comité Especial manifestó respecto de las penalidades, que se establece “(…) un porcentaje en la cual la entidad no puede perder la calidad del servicio y equipos contratados y congruentes con el objeto de la convocatoria por que comprenden servicios que complementan el servicio principal del objeto de la convocatoria (sic)”.

De esta forma, se advierte que las penalidades descritas en las Bases están relacionadas con aspectos propios de las prestaciones materia de la presente contratación, pretendiendo evitarse el atraso en la entrega de los equipos, así como el defectuoso cumplimiento de los servicios involucrados, estableciéndose inclusive un margen a partir del cual se considerará la aplicación de estas penalidades.

En este sentido, considerando que es de exclusiva competencia y responsabilidad de la Entidad la determinación de las penalidades, y considerando que el establecimiento de las mismas en el presente caso no se evidencia alguna trasgresión a la normativa de contrataciones públicas, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER la Observación Nº 7.

Observación N° 9 Contra la metodología empleada para la determinación del valor referencial

El recurrente cuestiona la forma en que se determinó el valor referencial, pues según refiere, como valor histórico se debió considerar el monto adjudicado del Concurso Público Nº 005-2011/CE-CORP/MML, el cual fue S/. 2’752,386.03; no obstante, la Entidad consideró el monto de S/. 1’740,703.68, tal y como se aprecia de la información establecida en el resumen ejecutivo del estudio de las posibilidades que ofrece el mercado.

Pronunciamiento

De acuerdo con el artículo 27° de la Ley, concordado con el artículo 13° del Reglamento, la definición del valor referencial responde a una facultad del órgano encargado de las contrataciones de cada Entidad, el cual será determinado sobre la base de un estudio de las posibilidades y condiciones que ofrece el mercado.

Asimismo, el artículo 13° del Reglamento establece que el valor referencial de los bienes, servicios u obras requeridas por la Entidad se calculará incluyendo todos los tributos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas, costos laborales conforme a la legislación vigente, considerando todos los aspectos que pudieran incidir directamente sobre su costo.

Por su parte, el artículo 12° del Reglamento señala que, para determinar el valor referencial, se deben considerar presupuestos y cotizaciones actualizados, los que deberán provenir de personas naturales o jurídicas que se dediquen a actividades materia de la convocatoria, incluyendo fabricantes cuando corresponda, a través xx xxxxxxxx y/o páginas Web, catálogos, entre otros, debiendo emplearse como mínimo dos (2) fuentes. También se tomará en cuenta, cuando la información esté disponible: precios históricos, estructura de costos, alternativas existentes según el nivel de comercialización, descuentos por volúmenes, disponibilidad inmediata de ser el caso, mejoras en las condiciones de venta, garantías y otros beneficios adicionales, así como también la vigencia tecnológica del objeto de la contratación de las Entidades.

Como puede apreciarse, la normativa ha previsto los conceptos que deben tenerse en cuenta al determinar el valor referencial y las fuentes de información que deben emplearse para ello, pero no establece una regla única para determinar el valor referencial a partir de la información obtenida durante el estudio xx xxxxxxx.

En el presente caso, de la revisión Resumen Ejecutivo, se advierte que la Entidad ha consultado dos (2) fuentes: cotizaciones y el valor histórico de una anterior contratación de la Entidad, siendo que, el criterio que utilizó para calcular el valor referencial fue optar por el valor promedio de estas dos fuentes.

Respecto de la fuente referida al valor histórico, si bien el monto adjudicado del proceso consultado como fuente histórica –el Concurso Público Nº 005-2011/CE-CORP/MML–, es de S/. 2’752,386.03, de acuerdo con lo señalado por el Comité Especial en el pliego de absolución de observaciones, el referido proceso, al haber sido una compra corporativa, involucró la participación de catorce entidades, por lo que solo se consideró el monto correspondiente a la Municipalidad Metropolitana de Lima.

En consecuencia, considerando que la determinación del valor referencial es competencia y responsabilidad de la Entidad, así como la determinación de la metodología a emplear a fin de determinarlo, y siendo que de lo referido por el observante no se ha advertido alguna contravención a la normativa de contrataciones públicas, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER la Observación N° 9.

3. CONTENIDO DE LAS BASES CONTRARIO A LA NORMATIVA SOBRE CONTRATACIONES DEL ESTADO

En ejercicio de su función de velar por el cumplimiento de la normativa vigente en materia de contrataciones del Estado, conforme a lo señalado en el inciso a) del artículo 58º de la Ley, este Organismo Supervisor ha procedido a realizar la revisión de las Bases, habiendo detectado el siguiente contenido contrario a la Ley y el Reglamento.

1. Pliego absolutorio de observaciones

En relación a la absolución de la Observación Nº 5 formulada por el participante TELEFÓNICA MÓVILES S.A., el Comité Especial acogió la referida observación, estableciendo que se agregará en las Bases lo siguiente: “En caso se produzca alguna variación en el porcentaje establecido para el I.G.V. las partes suscribirán un addendum a fin de modificar el monto contratado en igual porcentaje a la modificación del IGV introducida”.

Sobre el particular, cabe precisar que el IGV es un impuesto indirecto –por ser trasladado hacia el consumidor final o adquiriente final dentro de la cadena de comercialización de bienes y prestación de servicios– que graba un porcentaje del valor del producto o del servicio prestado, por lo que en el presente caso el contratista resulta un agente intermediario entre la Entidad y el ente recaudador (Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria - SUNAT).

Así, debe tenerse presente que existen supuestos de intervención estatal como, por ejemplo, el incremento de la remuneración mínima vital y/o del IGV, que pese a resultar ajenos a los contratos celebrados con anterioridad a dichas actuaciones, debido a su alcance nacional y de implementación obligatoria, alteran estos ocasionando una prestación onerosa o excesiva para el contratista que en la oportunidad que suscribió el contrato lo hizo bajo ciertas condiciones que han sido modificadas de manera extraordinaria e imprevisible.

En tal sentido, en el supuesto que se genere un aumento o reducción del IGV, el contratista debe cumplir con pagar al fisco el IGV con el incremento o la reducción correspondiente, por lo que la Entidad debe aceptar el traslado de la carga económica de la totalidad del impuesto.

No obstante, debe tenerse en cuenta que, el hecho de que el IGV pueda variar durante el periodo de ejecución del contrato no obliga a un reajuste automático del monto contractual, tal como manifestó el observante, dado que en caso aquél aumente la Entidad debe: i) verificar la disponibilidad presupuestal a fin de reajustar los precios y que la prestación no resulte onerosa para el contratista, o ii) de no contar con dicha disponibilidad presupuestal, la Entidad podrá reducir las prestaciones objeto de contrato¹ o iii) resolver el contrato por causas no imputables a las partes, en tanto la Entidad no podría exigir al contratista a continuar con la prestación bajo las nuevas condiciones y en las cantidades y precios originales suscritos inicialmente. Asimismo, en caso disminuya el porcentaje del IGV, corresponde a las Entidades ajustar los precios según el tributo imponible, siendo que ello no afectaría al contratista.

Por tanto, dado que lo establecido por la Entidad con ocasión de la absolución de la Observación N° 5 del participante TELEFÓNICA MÓVILES S.A. no se ajusta a lo expuesto precedentemente, respecto de que la variación del IGV durante el periodo de ejecución del contrato obliga a un reajuste del monto contractual, corresponderá que con motivo de la integración de las Bases, se precise en las Bases Integradas lo señalado en el párrafo anterior considerando los supuestos indicados.

2. Requisitos para la suscripción del contrato

No corresponderá establecer el literal c) del numeral 2.7 de la sección específica de las Bases, referido a “Garantía de fiel cumplimiento por prestaciones accesorias, de ser el caso (Carta Fianza)”, debido a que la presente contratación no involucra prestaciones accesorias.

3. Acreditación de la experiencia del postor

Deberá precisarse en las Bases, que para la acreditación de la experiencia del postor, se podrá presentar constancias o certificados emitidos por su contratante, o el contrato con su respectiva conformidad o cualquier otro documento que de manera fehaciente demuestre el tiempo de experiencia en la especialidad.

4. CONCLUSIONES

1. En virtud de lo expuesto, el Comité Especial deberá cumplir con lo dispuesto por este Organismo Supervisor al absolver las observaciones indicadas en el numeral 2 del presente Pronunciamiento.

2. El Comité Especial deberá tener en cuenta las observaciones formuladas en el numeral 3 del presente Pronunciamiento a fin de efectuar las modificaciones a las Bases que hubiere a lugar.

3. Publicado el Pronunciamiento del OSCE en el SEACE, el Comité Especial deberá implementarlo estrictamente, aun cuando ello implique que dicho órgano acuerde bajo responsabilidad, la suspensión temporal del proceso y/o la prórroga de sus etapas, en atención a la complejidad de las correcciones, adecuaciones o acreditaciones que sea necesario realizar, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 58° del Reglamento.

4. A efectos de integrar las Bases, el Comité Especial también deberá incorporar al texto original de las Bases todas las correcciones, precisiones y/o modificaciones dispuestas en el pliego de absolución de consultas, en el pliego de absolución de observaciones, en el Pronunciamiento, así como las modificaciones dispuestas por este Organismo Supervisor en el marco de sus acciones de supervisión, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 59° del Reglamento.

5. Conforme al artículo 58° del Reglamento, compete exclusivamente al Comité Especial implementar estrictamente lo dispuesto por este Organismo Supervisor en el presente Pronunciamiento, bajo responsabilidad, no pudiendo continuarse con el trámite del proceso en tanto las Bases no hayan sido integradas correctamente, bajo sanción de nulidad de todos los actos posteriores.

4.6 Al momento de integrar las Bases el Comité Especial deberá modificar las fechas de registro de participantes, integración de Bases, presentación de propuestas y otorgamiento de la buena pro, para lo cual deberá considerar que, de conformidad con lo dispuesto por la Novena Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento, las personas naturales y jurídicas que deseen participar en el presente proceso de selección podrán registrarse hasta un (1) día después de haber quedado integradas las Bases, y que, a tenor del artículo 24° del Reglamento, entre la integración de Bases y la presentación de propuestas no podrá mediar menos de cinco (5) días hábiles, computados a partir del día siguiente de la publicación de las Bases integradas en el SEACE.

Xxxxx Xxxxx, 00 xx xxxxx xx 0000

XXXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX

Directora de Supervisión

HMG/

1 Según el artículo 174° del Reglamento, el Titular de la Entidad podrá disponer la reducción de las prestaciones hasta el límite del 25 % del monto del contrato original.

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