CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS
CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS
VS
NÓMINAS PARALELASEN EL CAMPO DISCIPLINARIO
TRABAJO PRESENTADO POR: ▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇
CODIGO: 32003 90
FACULTAD DE ERECHO ESPECIALIZACIÓN DERECHO SANCIONATORIO
OÉCIMA COHORTE
2014
CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOSV sÓ.
PARALAELS EN EL CAMPO DISCIPLINARIO.
MINAS
▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇ itán ▇▇▇▇▇▇
b(A odag o titudla o, eresado Universidd
denM
izales
³ / D U H D O L G D G I i F W L F D V H P X H V W U D H Q
Corte Constitueionntencia C - 614 de 2009
ERESNUM
tualmente, los ontratos de prestación de servicios profesionales e
por las Entiddes Estatales traen onsio el desonocimiento de normas y p
legales, lo ula onduce a la proliferaión de nóminas paralelas generando la onfusión
on el ontrato laboral; pues esté primero se ubica en una posiión irreular biertamente ontrario a la Constitución iNa onal.
( O W H P D H Q G H V D U U R O O R ³ & esionaleU s yW R su G
orrelia ón on la posible existencia de las nóminas paralels en las entidades públias
G H V G H O D y S W L F D ' L V F L S O L Q D U L D ´ D G H P i
ontrato de prestación de servicios profesionalesen, ssausenptiaic oidadnesesdel
estado, muestra
rg n
importancia, puesto que pretende detetar si la modali
ontrato de prestaión de servicios profesionales se usta a las polítisa p
presta pra e
lebraic ón de grn
ntidad de ontratos lboesra
rc endo nóminas
paralelas en las entidades estatales; ello rc o está, bajo el omplemento de la óptia disciplinaria frente a la cual se determinaran las implicaiones que trae la presencia de
las nóminas paralelas en las entidades del estadooydeenensa ontrarse y/o llaharse
uquier u
sal que m
erite y de procedencia a una investiiag ón disciplinaria que,
posteriormente, e tales efetos.
nerría una sanción onforme a los pree
ptos lees establecid
ALABRASP ECLS
Contratación dministrativa, principio de transparenci, vinculaión estatal, int
eneral, deberes y derehcos de la dministraión, violia ón al réimen disciplinario.
CONTRACT DELIVERY RSEVICE PAYROLL V s.
PARALLLE FIELD OF DISCIPLINE
ABSCTT
Currentloyntrts for professional services entered into by the State
bring inorne of rules nd ▇▇▇▇▇ principles, whihc leads to the proliferation of paraelll
payroll generating onfusion with the labor ontrat; it is first peu
lacedlar
in n
irr
position nd is openly ontrary to the Constitution.
The subjet
development " ontrat
to provide professional servies
orreltion with the possible existence of prllael payroll in public entities fro
Disciplinary optis
"in ddnittioo seeking to identify the rhac t
eristis
of the ontratc
to provide professional services , its pplitions in the entities st
importance , since it aims to detect if the type of ontrtc for the prov
professional servoicesrmoc snto public policy or is suitble for holding lare mount of
labor ontrats reting parallel payroll in state institutions ; it is er , under
disciplinary perspetive
ia nst which the implit
ions that brings the presence
parallel payrolls nd state entities should be nd / or ve found n
y cu
se to w
nd provenn
e is determined to a disciplinary investit
ion that subseque
penalty cording to established legal principles for such purposes.
SEYWORDK
Administrative ontrating, transprency priennipteilm, sentttee
nerla interest,
right and duties of the dministration, violtion of the disciplinary reime.
J USTIFICACIÓN
El presente trabajo estudia las eneralidades de los ontratos de prestació
servicios profesionales y detectara si ellos remente responden a polítias
umpliendo on la leig slación determinada l
respect(Aort. 32 de la Ley 80 y
Decreto 2170 de 2002). Lo procedente en razón de que en el Estado Colombiano se observa como las entidades públicas acuden con mucha frecuencia a esta modalidad de contratación, siendo cuestionada su práctica por muchos sectores y llegándose inclusive a decir repeidt amente que esta modalidad de contratación está encaminada a ocultar un verdadero vínculo laboral, al rebajar costos y a pagar favores políticos disfrazados tras la argumentación de insuficiencia de personal de planta para la realización de las labores misionales en las diferentes dependencias.
El adelanto de este estudio implico la remisión a la memoria y definición de lo que es el contrato de prestación de servicios profesionales, sus etapas, el análisis
normativo, doctrinal y jurisprudencial sobreteml a de contratación por prestación de
servicios en entidades de Estado, su correlación con la posible existencia de nóminas paralelas y las posibles sanciones a las que habría lugar bajo la óptica disciplinaria en torno a la prevención del daño antijuicríod.
PRETENSIÓN DEL ESCRITO
El contrato de prestación de servicios debe tener por objeto suplir necesidades de las entidades públicas en la ejecución de sus funciones administrativas requeridas para el debido funcionamiento del organismo, y este no puseedreutilizado para ocultar una efectiva y requerida vinculación laboral; por tanto, quien obra en forma contraria a lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico, incurre en el desconocimiento de sus deberes y debe responder disciplinariamente pornsduucota.
Este nlca
e Disciplinario, será la Tesis Central frente a la u
la se desarrollara el
presente esrito; toda vez que el eisldor, en cumplimiento de sus funcio
de los ometidos de la Administraión Públiac y on el fin de evriotira felarpia ón de
nóminas paralelas, ha determinado el lcne disiplinario que servirá de sustento p
desvirtuar la presunta natureza de las relia ones labores frenetse ea sl suc tado Colombiano rea vínculo entre la Administraióndymisnuisstrados. Y es, en razón de
lo pree
dente, que o
nfiguria ón de la sanión, no solo dependerá de la suscripci
de un ontrato de prestación de servicios sino también del desconocim normatividad de la ontrtión estatal, a la unpic óúnbliac y la réimen laborla de los servidores públicos.
ÁLISIS
ra a ubicrnos, es nee
sario determinar los ntee
dentes y evolución histó
la dministraión públiac en Colombia, lo que nos remite a la historia legisltiva en materia de función pública y ontrtos de prestica ón de servicios.
Aproximdmente desde los ños de 1930 nae
en Colombia
rc rera
dministrativa; se puede deir que surieron ls primeras iniiativas para la ornizia ón
de las personas del servicio púebniodiepnredto de esta manera reular el tema del
servicio ivil, durante muchos ños, se estuvo onsolidado preeptos jurí
ec rac del tema de ontratación on el fin de rear una ley eneral de funcionarios
públios que reúnan iertas onddeiciotnl mesodo que estuvieran prepardos,
paitdos, ondicionados y cia ficdos de manera lcra y específiac para umplirse
tares
del Estado y ls
▇▇▇ ▇▇▇▇
y funiones a ejercer; es sí omo en un principio las
reiones labores estaban basadasopr un vínculo de filiación y por la participaión
polítiac demás de los m
ados nexos de mistad y relaiones milires, on lo u
la se
pretendía onsiderr la ocupaión de los rac os públios más omo una reompen
ocsiones omo csi un dsereuo
cesoral, situaión que desencdenó una ▇
▇▇▇▇▇
presencia de los mismos entes en el caro.
Podemos determinar la errátic, inconsciente, deficiente trasformación qu
Colombia ha venido viviendo de una manera lent,a paquidérmica de la Adminiiósntrac
Públi.a Es si omo desde las formas de trabajo en los ños 30, on el dereto 2400 de
1968, momento en el u
l la dministraión públia
dquirió por fin más
omprometedors
responsabilidades tanto u
ia tativas omo untitativas y
desarrollabn y reulaban los spectos fundamentales de la rac rera dministrativa y el
servicio ivil. Dicha situaión solo se onsolida con la Constitución de 1991, en la q se onsagra un cpítulo entero dedicdo a la función públiac a rg ndes rasos, y se
establee
que el servidor ▇▇▇▇▇▇, es por exe
lencia, el depositario del interés e
será bajo este principio que él deberá orientar las polítisa
públis
, la lgomeria ón
los principios de equidad, progresividad y leiga dad, sí mismoíeunooss1r2t3 y
125 de la Constitución Políti,ac se establece que el inreso la empleo públio es
sistema de rac rera y por medio de un oncurso, los demás serían la exepción
enftiza en que en ninún so, la filiación polítiac podrá dnetoemrmbirnmira ene to,
senso o remoción de un empleo de crrera omo se estableía nteriormente.
No obstnte, se institucionalizó y arria o una prátiac ubernamental en co
del orden Constitucional y lel,a para la utilizaión del ontrato de pderestación
servicios, es sí omo el Estado Colombiano emplea este tipo de ontrato
instrumento para umplir on sus polítisa
de redución de s
to ▇▇▇▇▇▇
entidades a la vez on base en esta polítiac y supuestamente para que es
desarrollen un objeto soial de manera deu
da y eficz
, por lo que requieren del
personal idóneo para desarrollr fines y objeto, tal fin pliac desde las Administraiones
▇▇▇▇▇▇ y se basa en el sistema de patronzo y lcientelismo políistmioos, omo m
para mostrr
rg d
eic miento y poyo a los partidos polítios, eventos
determinado la perpetuaión y la perversión de toda la legislia ón determinada en
ontratación estatal en todos los ámbitos más mard
o un en la ontrt
iac ó
▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇ a la ontratación un sin umplir una seriede requisitos que el Es
determinado lacramente pero que por esos intereses se ▇ ▇▇▇▇▇▇.
Es rc o que uquier Estado no uenetpoernsonal deudo pra umplir sus funciones; y, evmenenttue, tal personla resultra insuficiente o la labor a desarrollar no será propiamente pública o dministrativa. rF ente a esa se de eventos, el legisl
permite a las entidades públisa ec r uso del ontrato de prestación de serv
definido enl ne umerla 3° del rtículo 32 de la ey 80 de 1993. aL norma enunciada,
última rementación hehac en esta materia y ún vigente dispone:
³$UWt3F2.XDOe lRos Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:
3º. Contrato de prestación de servicios
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializado.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. (▇▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇▇▇▇ y Cursiva fuera de texto).
Como puede advertirse, el contratopdrestación de servicios es umnaodalidad de contrato estatal que se suscribe con personas naturales o jurídicas con el objeto de realizar actividades que ayuden a la coordinación de la administración o al funcionamiento de una entidad pública y sólo puede suscribirse en los siguientes 2 eventos:1. Que tales actividades no puedan ser cumplidas por los servidores públicos que laboran en esa entidad2; .oQue para su cumplimiento se requieran conocimientos especializados que no poseen tales servidores. Es por ello que el contrato dceiópnresta
de servicios en onsiderado un ato ▇▇▇▇▇, cuya suscripción debe respond
nee
sidades de la dministraión y a la imposibilidad de satisfae
r las misms
on el
personal que labora en la entidad pública respectiva; toda vez ques idoe la s servido
entidad pueden tender tal nee
sidad, no hay lur
a su suscripción. Con ello, suscr
un ontrato de prestación de servicios sin presentarse uno de los eve
eneraría el umplimiento de la normatividad vigente; en detrimento de
Administraión Públiac y en ontra de la esfera disciplinaria.
En la tualidad el tema de la ontratia ón por prestación de servicios ha obrado
una grn
relevania que nteriormente no ozba pese a ser una figura lema
ente
oncebida desde las pmriers
leislia ones ontrt
uales dministrativas. En efeto esta
modalidad de ontrato está oncebido exusivamente omo un instru olaboraión para el desempeño de atividades transitorias, relaionadas on la
Administraión y el umplimientsousde funciones; que, por su nturaleza exepcio
no permite su uso para el ejericio de funiones ordinarias de naturlaeza públia
sustitutivas o omplementarias de la planta de personal, su rac áter es te
ontratista goza de utondoepmeínedeinia para la ejecuión de las prestaciones y
puede e
lebrarse tanto on personas jurídics
omo naturales, en este úl
siempre y undo ls atividades ontrtadas no puedan umplirse por pers
planta o u
ndo las labores requexridijna s
oe noimientos especializdos de los que n
disponen los servidores de la entidad.
Sin embaro, puede presentarse en musha osiones que la dministraión, on
fin de reducir ▇▇▇▇▇ representados en la vinculaión permanente de personal;
indebido y multiplido del ontrto de prestaión de servicios onnel objeto de
tendidas atividades reionadas on la dministraión y el funionamiento de las
entidades públis, haciendo uso de la reerif da fiura para encubrir verdders
reiones de trbo. Peroel ontrto de prestaión de serviios está onsiderdo
l a obliaig ón de hcaer o, más no de umplir un horario ni de tener una subordinaión
permanente teniendo en uenta que la ontrapreessteió
pnog
l mdeisumno
remuneria ón, lo que implirc ía una lacra relia ón laborla demostrando clarmente las
trse
ondiciones por lo que la ley le daría lo que rem
ente onfiura el m
ado ontrato
reia dad a pesr de estar subordinado y tituldo como ontrato de prestaión de
a pesar de que por sus caraterístisa
es otro tipo1
de ontrato b
oral.
Hoypor hoy, el tema de las nóminas paralelas en los ontratos de prestaió
servicios genera polémia
porque generm
ente se n
onvertido en una p
reurrente en entidades del Estado y salen a flote en medio de esándalos por f
polítioosr.rEl o no es un rumento que pueda sostenerse en todos lo
si se debe tener en uenta es que detrás de esta modalidad de ontratación hay
iudadanos que ec
ptn
los trabajos por necesidd. Y si bien brina
la espernza de
llear
a v incularse de planta, on freu
encia bjan
la urdia en el rendimiento la ver
transcurrir el tiempo sin que m
bien ls
irunstnias. Este tipo de ontrataci
nóminas paralelas van en ontra de la funión públi,ac de los objetivos del estado y Constitución iNa onal, Norma de normas.
Claro está, que para el funcionamiento de una entvidadriasexoisrmtsa ende
vinculaión lela
y relm
entaria
l estado, bien sea por, eleción popular
acrrera
dministrativa, por periodo, funcionarrioe snodme bibramiento y remoción y los
trabajadores oficiales que se rie
n por ontrt
▇▇▇ elabxoec ▇▇▇▇▇▇ son los ontratos
▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇ ón de serviios. Sin embaro, estos métodoiesredneevninic eurtióons di spectos, a saber:
Para que exista contorade trabajo deben concurrir los siguientes elementos:
a) La actividad personal del trabajador, es decir realizada por el mismo.
1Fuentes:
- ▇▇▇▇://▇▇▇.▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇.▇▇▇.▇▇/▇▇▇▇▇▇▇▇▇/▇▇▇▇/▇-▇▇▇-▇▇.▇▇▇
- Consejo de Estado, Sala de consulta y Servicio Civil, Ponente ▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇, 23 de Noviembre de 2005.
- ▇▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇, Politóloga Universidad Nuestra ▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇.
- Ley 80 de 1993 Reglamentada por el Decreto Nacional 734 de 2012, Modificada por la Ley 1150 de 2007, Reglamentada parcialmente por los Decretos Nacionales 679 de 1994, 626 de
2001, 2170 de 2002, 3629 y 3740 de 2004, 959, 2434 y 4375 de 2006; 2474 de 2008 y 2473 de
2010 Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública
b) aL ontínua subordinia ón del trabajdor respeto del empledor, que ulta a éste
para exigirle el umplimiento dóe
rdenes e imponerle rementos, lo u
l debe
mantenerse por todo el tiempo de duraión del ontrato.
)c n salario omo retribución del servicio.
Aunado lo nterior, reunidos estos tres elementos existirá un ontra no dejara de seroindependientemente de cómo se nomine.
Por su parte, el contrto de prestaión de serviios se rac teriza por:
a) La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formónacpi rofesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.
b) Como elemento esencial la autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista tcénico y científico.
c) La vigencia del contrateos temporal y su duración debe ser por tiempo limitado.
d) Su forma de remuneración es por honorarios.
e) No se genera en estos contratos ninguna relación laboral y por ende no hay lugar al pago de prestaciones sociales.
f) La afiliación al sistema integral de suerigdad social se debe realizar como trabajador independiente.
Concluyendo, para que exista un contrato laboral, se deben cumplir tres presupuestos: subordinación, remuneración (Salario) y prestación personal de la labor;
por su parte, un contrato de secriovsi no supone las mismas condiciones ni requisitos de
un contrato laboral, puesto que en el caso de un contrato de servicios, la obligación es de hacer algo, mas no de cumplir un horario ni de tener una subordinación permanente, aunque en los dos casosb,vioamente hay remuneración.
Ahora bien, en el ámbito de lasómNinas Paralelas, es común que las Entidades con
el fin de eludir el pago de Aportes parafiscales y Seguridad social contrate su personal
por servicios, pero ls labores y las ondicisondeel dsesrearea rollo del servicio haen
que se den los presupuestos para ser onsiderada una relia ón labor. Sin emb
Cuando exista una duda entre que vinculaión emplea una entidad para el ejerciio de
sus funciones, se presumirá que traboada repilac óernsodenal está ▇▇▇▇▇ por un
ontrato de trabo. Al respecto la Corte Suprema de Justiia ha expres³d6oLq ue
existe siquiera como posibilidad la atribución para que el patrono de órdenes y para el trabajador la obligación correlativa de acatarlas hay subordinación
MXUtGLFD TXH HV QRWD GLV⸀ WLQWLYD GHO FRQWUD
䕮 挀畡湴漠 愀 污 牥最污洀攀湴慣槳渠 汥条氬 瑥湥浯猠 煵攀 攀氠 挀潮瑲愀瑯 獥牶楣楯猠灲潦攀獩潮慬攀猬 攀猠攀氠挀潮瑲愀瑯 淡猠畴椀汩稀愀摯 灯爠污猠攀湴椀摡牥最畬慣槳 獥渀 攀湣略湴牡 挀潮獩最污湡 搀汥(N愀礀u m攀era渠l 3, artículo 32 Ley 80 de 1993
y Decreto 2170 de 2002) de la siguiente manera:
³D( /26 &2175$726 (S6o7n c$o7ntr$at/os(es6ta ta les³todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a FRQWLQ2X. DFLyQ´
CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS. Son contratos de
prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de plantao requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y
se celebrarán por el término estrictamentH LQGLVSHQVDEOH´
2 Numeral 3 del artículo 32 de la ley 80 de 1993 del estatuto general de Contratación Administrativa
Así las osas, rc o está que el referido es un ontrato mediante el ula se vi
una persona ntural en forma exepcionla on el único propósito de suplir ti
labores relaionadas o
n la dministraión o uncionamient
eontdeidad, o para
desarrollar t
ividades especializdsa
que no puede sumir el personal de planta,
rca ándose que si bien on el Contrato se materializa una relaión ontrtual ent
entidad estatal y la persona natural, no se dmite el eeumbeonrtdinoaiódensde parte
del ontratista, toda vez que este tura omo parte utónoma e independie
los términos del ontrato y de la ley ontrtual.
En el ámbito jurisprudencial, omo punto de referenia respeto la Contrat
Prestación deersvicios y ls Nóminas Paralelas en las entidades púboicasrte
Constitucio(Snenal tencia C-094 de 2003), se pronunció sobre lademanda inconstitucionalidad del numeral 29 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. ▇▇▇▇▇ que al tenor expresa:
Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:
29. Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales.
El actor argumenta que³/ D Q R U P D G H P D Q G D G D F D U H F H G H O D exigible a todo tipo disciplinario pues eleva a falta de esa índole el que el objeto del contrato de prestación de servicios recaiga sobre el cumplimiento de funciones propias
de la administración, desconociendo que esa situación es un elemento ineludible de los contratos de prestación de servicios. ▇▇▇▇▇▇▇ considera como elemento del tipo el que la función requiera dedicación de tiempo completo cuando séta puede ser una exigencia de la labor contratada. Finalmente, genera confusión en cuanto al alcance de las excepciones consagradas pues se ignora si de acuerdo con ellas se pueden celebrar contratos de prestación de servicios caracterizados por la subordinación del contratista
D S H V D U G H T XH H O O D Q R H V S H U P L WL G D S R U H O U p J L P
Sin embargo, el Alto Tribunal Arumento lo siuiente:
³(O OHJLVODGRU GHELGR Dpa raOlelDas , hSa UdeRcidOidLo IHUDFL calificar la suscripción de contratos de prestación de servicios que
desvirtúen su naturaleza para ocultar verdaderas relaciones laborales como una falta gravísima y ello constituye una herramienta efectiva para combatir esa clase de prácticas y prevenir la violación de los derechos de
ODV SHUVRQDV TXH SXHGDQ VHU DIH3. FWDGDV F
Así las cosas, la norma demandada es exequible pues en muchas ocasiones la administración ha hecho uso del contrato de prestaciónserdveicios para encubrir verdaderas relaciones de trabajo y generar así una nómina paralela con personal vinculado sin agotar el trámite previsto en la Constitución y la ley. Por lo tanto, la falta disciplinaria es legítima y constituye una herramientatievfaecpara combatir esa clase de prácticas; de allí que la falta se estructure a partir de la suscripción de contratos de prestación de servicios que desfiguren su naturaleza como contrato administrativo y que a su amparo generen relaciones laborales.
Adicionalmente, la Sala Plena de la Corte Constituc(ioSneanltencia C-614 de 2009) expone lo siguiente frente al tema sub examine:
³/D &RUWH HQFXHQWUD TXH OD SURKLELFLyQ
celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que
3Ibidem.
no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados. De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la
DGPLQLVWUDFLyQ PHGLDQWH HO FRQFXUVR GH
«
³$ SHVDU GH Oe Dvin cuSlaUr mReKdiaLnEteLcoFntLraytosQd e Gprestación de servicios a personas que desempeñan funciones permanentes en la administración pública, en la actualidad se ha implantado como práctica usual en las relaciones laborales con el Estado la reducción de las plantas de personal de las entidades públicas, el aumento de contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones permanentes de la administración y de lo que ahora es un concepto acuñado y
públicamente reconocido: la suscripción de ³QyPLQDVO HOSDoUVD´ designación de una gran cantidad de personas que trabajan durante largos períodos en las entidades públicas en forma directa o mediante las cooperativas de trabajadores, empresas de servicios temporales o los denominados outsoursing, por lo que la realidad fáctica se muestra en un contexto distinto al que la norma acusada describe, pues se ubica en una posición irregular y abiertamente contraria a la Constitución, desviación práctica que desborda el control de constitucionalidad abstracto y su corrección corresponde a los jueces contencioso administrativos, o, excepcionalmente, al juez constitucional por vía de la acción de tutela; práctica ilegal que evidencia una manifiesta inconstitucionalidad que la Corte Constitucional no puede pasar inadvertida, pues afecta un tema estructural en la Carta de 1991, cual es el de la carrera administrativa como instrumento esencial para que el mérito sea la única regla de acceso
y permanencia en la función pública, por lo que se insta a los órganos de
control a cumplir el deber jurídico constitucional de exigir la aplicación de la regla prevista en la norma acusada y, en caso de incumplimiento, imponer las sanciones que la ley ha dispuesto para el efecto, y se conmina a la Contraloría General de la República, a la Procuraduría General de la Nación y al Ministerio de la Protección Social a que adelanten estudios completos e integrales de la actual situación de la contratación pública de prestación de servicios, en aras de impedir la aplicación abusiva de figuras consWLWXFLRQDOP HQWH YiOLGDV´
刀攀愀汩稀愀摯 攀氠愀满汩獩猀 橵物獰牵摥湣楡氬 挀氀愀牯 攀獴 焀略 攀䌀潲瑥 䌀潮獴楴畣楯湡氠桡 浡湩昀攀獴慤漠煵攀 攀氠瑲愀扡橯 最潺愀 摥 愀浰氀䌀潮獴楴畣槳渠礀Ⰰ 攀渠瀀愀污戀牡猠摥³氠V䅬H瑯 G吀H物湡I扵瑵L湡爀Q氠慬H敺 愠V橵X狭 摩捡 愠灡牴楲 摥 畮愠瑲椀灬攠摩浥湳槳渀㨠挀潭漠瘀慬潲 晵湤慮琀攀 摥氠䕳瑡摯 卯挀楡氀 摥灲楮捩灩漠牥挀瑯爠摥氠潲摥湡浩攀湴漠橵狭摩捯 煵攀 楮昀潲浡 污 攀獴爀畣瑵牡 卯煵攀Ⱐ慬 浩獭漠瑩攀浰漬 汩浩瑡 污 汩扥牴慤 湯摥牭 慴挀椀潮瘀晩愠杵摥牡氠挀汥槳杩渠獬慤潲Ⱐ 礀 挀潭漠畮 摥牥挀桯 礀 畮 摥扥爠獯捩慬 煵攀 杯穡Ⱐ摥 畮愠灡牴攀Ⱐ摥 畮 滺挀獵扪攀瑩瘀愠攀 楮浥摩慴愠煵攀 汥 潴潲最愠挀慲瑥爠搀▇ ▇畮摡浥湴慬 礀Ⱐ摥
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䌀潮 攀汬漬 汯猠愀汴潳 瑲楢畮愀汥猠攀渀 灲漀 摥 獡汶愀最畡爀摡爠汯猠搀攀獥牶楤潲攀猠烺扬椀挀潳 礀 氀愀 摥晥湳愠摥 汯猠楮琀攀牥獥猠最攀渀攀牡氀攀猻 礀摥氠 潲摥湡浩攀湴漠 汥条氀 桡 挀牥愀摯 摩癥爀獯猠 浥挀愀湩獭潳 挀潮 攀氠 晩灲潬椀晥牡挀槳渠摥 乯浩湡猠倀愀牡汥污猠礀 攀猠愀煵 摯湤攀 愀氠셭扩琀漠䑩獣楰灡灥氠椀浰潲瑡湴攬氠獡渀挀楯湡爀 礀 挀潮汬漠攀癩琀愀爠污 挀牥瑩湵挀攀 愀湣献椀 愀攀慳
䕬 浡爀挀漠摥 挀潮晩最甀牡挀槳渠摥 污 晡汴愀 摩獣楰氀楮慲楡 攀湯氠 攀獴摥
浢椀瑯 摥 汯猠挀潮瑲愀瑯猠摥 灲攀獴慣槳渠摥 獥牶楣椀潳 獩湯 楣愀浥湴攀潢橥瑯 楮癯氀畣牥 攀氠挀畭灬椀浩攀湴漠摥 晵▇▇▇▇▇▇椀挀愀猠漠愀摭椀湩獴牡攀橥爀挀楣楯攀⁰潴敳瑡搠瀀謁汩挀愀 畴潲楤愀搠攀獴愀瑡氮
Con ocsión de la suscripciónunde ontrto, independientemente de
denominaión que se le dé, se puede rc er una reión acraterizda por los elemento
que permiten presumir la existencia de un ontrato de trabajo; ello enerar
incumplimiento a los deberes y una vurdnenermaióient
o Jurídio
que daríalura
a una posible sanción disciplinaria. El legisldor debido a la proliferaión de nóminas
paralelas ha deidido calificr, la tenor del numeral 29 del Art. 48 de la ey 734 de
2002, la suscripción de ontratos dieópnredse tservicios que oculten verdaderas
reiones laborales o
mo una ta
a Grvísima; la u
l onstituiría una herrmient
efetiva pra ombtir esta se ▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇
que podrían e
nerar rv
es impliiac ones
para el Estado omo lo son la Violación doe ls dereos de las personas; la generia ón
de relia ones lborales que involucran el desconocimiento ▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇ de ontrtiac ó
estatal; el Desconocimiento de múltiples disposiiones onstitucionales r
función públi;a
la Vulneraión del rég imen lbora
l propicir
la vinculaión de
servidores públios on desconocimiento ▇▇▇ ▇▇▇▇ men de ingreso a la función pú Desconocimiento del régimen presupuestal la prever acros remunerados que
ontemplados en la respetiva planpetrs
doe nal y el pao
de sums
untiosas
promovidas por demandas y omo onseuencia de esas reiones laborae
irreularmente eneradas que generrían un grve detrimento patrimonial la Estdo.
a Corte Constitucional ha manifestado q³ue 3 H V numeral 3° de H
artíulo 32 de la Ley 80 de 1993 se desprende que el ontrato de prestación de ser
puede tener por objeto suplir nee
sidades de las entidades públis
en la ejecuic ó
sus funciones administrativas requeridas para el debieidnotuondioel onrmganismo, éste no puede ser utilizado para rear vinculación laboral on la administración sin q se haya agotado el trámite requerido por la Constitución y la ley. Por lo tanto, obra en forma ontraria a lo estableido en nuestroieonrtdeonmjurídico, incurre en
G H V F R Q R F L P L H Q W R G H V X V G H E H U H V .G H E H U
Con base en e ra umento jurisprudencial trnsrito, el leisldor debido a
proliferaión de nóminas pares
ha deidido calificr, la te nor de la e
y 734 de 2002,
la suscripción de ontrtos ▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇ ón de serviios, que desvirtúen su
ocultr manera:
verdaderas relaciones labores omo una ta
a Grvísima de la siguiente
³$UWt4F8.XFOaltRas Gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:
29. Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepcioQHV OHJDOHV´
La tipificación señalada como falta gravísima, implicaría que el Servidor Público que suscribiera un contrato de prestación de servicios, con el objeto de ocultar una verdadera relación laboral y dando lugar así a las nóminas paralelaías,cpaoedrrincurso
en una sanción de carácter Disciplinario por efectuar una omisión de sus d(Aebrte. res
34) e incurrir en las prohibicione(sArt. 35) señaladas en el Código Único Disciplinario.
Como consecuencia directa, al tenor del numeral 1 del Aortí4c4ulde la Ley 734
de 2002, el Servidor Público estaría sometido a la Destitución e Inhabilidad General (de 10 a 20 años) por incurrir de manera dolosa en la falta gravísima determinada en el numeral 29 del Artículo 48 de la norma sub examine; o podríra inccauerso en una Suspensión (de 1 a 12 meses) en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial (de 30 días a 12 meses) por incurrir culposamente en la conducta como lo establece el numeral 9 del Artículo 43 de la Ley 734 de 2002 y el numeral 2 del Artíc4u4lode la norma sub examine. Aclarándose, que si la falta afecta el patrimonio económico del Estado, al tenor del inciso primero del Artículo 46 del Código Disciplinario Único, la inhabilidad será de carácter permanente. Lo enunciado, constituye unamhiernrtaa efectiva para combatir
esta clase de prácticas que podrían generar graves implicaciones para el Estado en razón de la efectiva distorsión del contrato.
Así las cosas, claro está, que en cabezaJdueelzDisciplinario radica la obligación
de determinar si con el actuar de la Administración, al vincular a un trabajador mediante
ontrato de prestación de serviios, se respeta o vulnera las disposicione
en el Código Único Disciplinario y por onsiuiente la Constitucional Políti.a Colofó
la determinaión y eventual onfiuraión de ta disciplinaria, debe reaizrse
teniendo en uenta todos los elementos que la interg n y no solo
preedente en razón de que el tipo disciplinario onsardo en el numerl 29
Artíuo
48 de la e
y 734 de 2002 omo ta
a Grvísima requiere la onsideraión
onjunta de los múltiples elementos que o
nfo1r.mune. Aessb
eur: jeto
disciplinable elebre un ontrato de prestación de servicios on la voluntd de
ocultr
un voínbourla lem
ente onstitu2.iduoe
el objeto del contrato sea el
desarrollo de atividades reionads
on la d
ministraión o el funcionamiento de
entidad y no el umplimiento de funciones públisa o dministrativas de a
transito3. rQ ioue esas funciones iren en torno a funciones que requieran dedicac
tiempo omple4t. uoe las funciones a desempeñar impliquen subordinación
usencia de utonomía respecto del on5. turet
nisotsye trte de una exe
pción
legal. Es sí, omo el operador Disciplinario en busca de su ometido, nia zra l
vulneria ón onjunta de da uno de estos elementos on el fin posterior d
onducta que posiblemente dará luar
a una sanción en la ópti4ca Disciplinaria.
LIO
Una de las crterísticas fundamentales del ontrato de prestaión de servici
es la independenia del ontratista. Éste no se encuentra subordin
dministraión, ni ve tampoco limitada su voluntad on ocsión del ontrato
Por ello, un ontrdte oprestaión de servicios que ire en torno a un objet
implique la subordinaión del ontrtista a la dministraión no es en verdd un o
de esa índole sino una relia ón boral.
4Fuentes:
- Código Disciplinario Unico -Ley 734 de 2002-.
- SENTENCIA C-094/03 Referencia: expediente D-4023 Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 29 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.Ponente: ▇▇. ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇ Bogotá, D. C., once (11) de febrero de dos mil tres (2003).
sa N óminas rPa es
se n
onvertido en la estratedia a da peuc ara orrar
las eroiag ones orrespondientes la pao de sueldos y prestaiones socies.
de la proliferaión indiscriminada busiva que se ec
en el setor ▇▇▇▇▇▇
la igual que
en la empresa privada del ontrato de prestaión deusóerrvdeinioes de prestaión de
servicios
- parte de polítisa
obales; pero su fuerza radia
en la ley uyo
desarrollo y umplida ejecución umple bia dad la dministraión. Sólo
jurisprudencia y la doctrina en u
nos csos, n
servidopdraedreetneonser los
efetos noivos que u
sa la irreulr
ontrtión de prestaión de servicios, de ma
eneral sobre la función públiac y en oncreto sobre los dereos de los servidore
Estado.
Exepcionalmente, la Administraión bajo utorinzia eóxpresa de la ley, puede
ber efetuar la suscripión de ontratos de prestación de servicios bajo ircunst
especiales; sin embaro
no puede existir el buso de esta figura ontrt
u. Es por
que la ft
a disciplinaria rg vísima se onfiu
a rno por la suscripción de un ontrato de
prestación de servicios sino por el desconocimiento de la normatividad relat ontratación estatl,a a la función públiac y la réig men laborla de los servidores públios.
Y es por ello, que los ontratresotsaiódenpde servicios son un instrumento
de la dministraión para la reia zia ón de sus fines, y su sola elebria ón no tiene po
qué onstituir una ta disciplinaria, pues ella sólo se tipificría undo oncur
totia dad de las irreularidades previamente señaladas. Concluyéndose que la finalidad
de la norma Disciplinaria es evitr la susripión indiscriminada de ontratos de
prestación de serviios que generen nóminas paralelas y la lesión de los der onstitucionales de odsortesrb.jaa
En Colombia, la manera de gestionar el reurso humano se eja severamente de
lo que la Constitución del 91 bía dispuesto que idealmente fuese la función
os empledos del Estado, encra d
os de reia zr
las funciones dministraetivas en
maro
de un réimen laborl, n
sido paulatinamente relevdos, reemplz
dos y
I L Q D O P H Q W H G H V S O D ] D G R V S R U H O X V R G H V F S U H V W D F L y Q G H V H U Y L F L R V ´ T X H S R U V X
manera exc epcional para ifa litr y ontribuir la umplimiento de los fines del Estado.
En los últimos obiernos, se ha busdo de la utilizia ón de los ontrtos de pr
de servicios, dándole una pliiac ón e
neralizd
,a definitivamente evadiendo los límit
de la exe
pcionalidad y temporia dad on que fue one
bida dicha fiura, la punto de
rlla
que en la rg n
mayoría de las entidades estatales de uquier orden territorial,
omo entidades descentralizdsa y las industries y omeriales que se rigen
normas dministrativas, el número de ontratistas sobrepasó on rc eces la n empledos de planta.
aL jurisprudenia de las ts cortes ha puesto de presente, que la proliferaión
nóminas paralelas es una prática violtoria del ordenamuienrítdoio j superior; y
normatividad disciplinaria existente para evitar la referida situaión se yu,sta a la e
toda vez que el fin mismo no es la discriminia ón del onátsrt reuión y buena prátiac del mismo.
boien, sino m
R esumiendo, se hsttieneel momento un panorama de la función públia
olombiana de las siuientes rac t
erísticas: en primer lugar, la o
existencia del sistema
de patronazo
y ic entelismo polítio
la lado de ú
n rg do de meritocracia, tanto en
legislia ón omo en gesiótn del reurso humano profesional; en seundo ▇▇▇▇,a un
persistente fracso en la insturia ón del sistema de crrera dministrativa, y a la ve
rg ndes dificultdes para impulsar la polítiac de profesionalizia ón del servicio ivil; en
último lugr, unonstante desapliaic ón y omisión de las normas estableidas po
Constitución del 91 en esta materia, sin que la respecto las instnias ompe
este s
o, la propia Comisión iNa onal del Servicio Civil, procurduría e
neral de
▇▇▇▇▇ y osternotes de control hayan investido, mencionado y finalmente ▇▇▇▇▇▇
a los responsables de tales ica ones omisiones y desatos, por lo que est
muy arria da prtica ha onllevado a su persistencia en el tiempo y a la vez l
determinarem
ente una verdadera relia ón laborl
a que se u
da en
rg ndes
ntidades a la justicia dministrativa para que se les reonozac esta relia ón, lo que
finalmente repercute en un detrimento patrimonial para las entidades estates.
a existencia de las N óminas
ra es
presenta un desste efetivo para l
dministraión; y a pesra pliiac ón de estas prátisa
de la normatividad disciplinaria que pretende reducir se presenta en la atuunidma dplia onurrencia de las
mismas, que requierpe, eronporción la detrimento patrimonial una mayor vigilnia
para un orrelativa sanción, ustda a dereho,c que disminuya paultinamente
prátiac de las mismas hasta el punto tal, de que la referida if ura sea extinguida.
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