Ley. Artículo 41. Prestaciones adicionales, reducciones y ampliaciones
La Entidad debe determinar cuáles son las “prestaciones derivadas” del contrato resuelto o declarado nulo luego de evaluar la naturaleza y envergadura de la obra -la misma que constituye una decisión de gestión de su exclusiva responsabilidad-, evaluación que deberá realizar al momento de elaborar el nuevo expediente técnico por el saldo de obra, debiendo dichas prestaciones incluir todos los elementos necesarios (infraestructura y equipamiento) para culminar la obra y corregir los errores advertidos en su ejecución.
Del mismo modo, debe considerarse que existen obras que por su naturaleza deben ser realizadas bajo la modalidad de ejecución denominada llave en mano; en estos casos, de darse la resolución del contrato, la entidad debe evaluar y sustentar la necesidad de cambios o ajustes en la modalidad de ejecución del contrato, lo cual debe realizarse en virtud al análisis de las prestaciones pendientes por culminar; sin perjuicio del cumplimiento de las normas de inversión pública aplicables a este tipo de proyecto.
Para la ejecución de un saldo de obra de un contrato resuelto o declarado nulo, independientemente de la normativa que haya regulado éste, la Entidad deberá seguir el procedimiento previsto en la normativa vigente al momento de iniciar el procedimiento de contratación que tenga por objeto la ejecución de dicho saldo, ya sea que aplique el procedimiento establecido en el artículo 138 del Reglamento o, en el caso que se haya agotado el mecanismo previsto en dicho artículo, puede optar por lo señalado en el artículo 85, numeral 10 del citado cuerpo normativo.
Conforme al propio texto de la Opinión N° 080-2015/DTN el metrado ejecutado no podía ser reconocido como prestación adicional y –en consecuencia– la Entidad no podía efectuar pagos adicionales al contratista bajo ese concepto, cuando alguno de los documentos que integraba el expediente de contratación (presupuesto de obra, planos, especificaciones técnicas, memoria descriptiva, entre otros) cumplía con incluirlo, en otras palabras, cuando presentara información suficiente, coherente o técnicamente correcta para determinar el alcance de las prestaciones que se deben ejecutar. Sin perjuicio de ello, cabe señalar que en atención a la naturaleza del sistema de precios unitarios, la Entidad debía efectuar el pago al contratista según lo efectivamente ejecutado.
Cuando los trabajos realizados por el contratista necesarios para cumplir el objeto de un contrato a precios unitarios, superaban los metrados referencialmente consignados en el expediente técnico, o en el supuesto que la cantidad de metrados que aparecía consignada en el presupuesto de obra, en la planilla de metrados de una determinada actividad o en otro de los documentos que formaba parte del Expediente Técnico, fuera menor o distinta a la realmente ejecutada, la Entidad debía efectuar el pago según lo efectivamente ejecutado por el contratista, a través de la valorización correspondiente, verificándose –previamente- la disponibilidad presupuestal respectiva.
En aquellos casos en los que debían realizarse prestaciones distintas a las inicialmente contratadas o cuando no era posible recurrir a las condiciones originales de contratación para definir el valor de las prestaciones adicionales, era necesario que las partes lleguen a un acuerdo fijando el costo de dichas prestaciones a efectos de que la Entidad pudiera proceder con su aprobación; como se aprecia, en estos supuestos, el ejercicio de la prerrogativa especial de disponer la ejecución de prestaciones adicionales no podía implicar que la Entidad -de forma unilateral- fije una contraprestación para que el contratista cumpla con ejecutar las prestaciones que le fueron ordenadas.
En aquellos casos en los que debían realizarse prestaciones distintas a las inicialmente contratadas o cuando no era posible recurrir a las condiciones originales de contratación para definir el valor de las prestaciones adicionales, la Entidad no podía proceder con la aprobación de dichas prestaciones si las partes no llegaban a un acuerdo respecto de su costo. No obstante ello, el contratista se encontraba obligado a cumplir con las prestaciones a las que originalmente se hubiera comprometido, por tanto, el cese de sus labores como supervisor de la obra podía constituir un incumplimiento contractual.
De acuerdo a la normativa anterior, los documentos que integraban el expediente técnico de obra se debían interpretar en conjunto, por lo que cualquier omisión o incompatibilidad en alguno de sus componentes debía atenderse con la información contenida en los otros documentos que formaban parte de dicho expediente.
Cuando el sistema de contratación elegido por una Entidad para la ejecución de una obra era el de suma alzada, al presentar su propuesta durante el proceso de selección el postor se obligaba a realizar el íntegro de las prestaciones necesarias para la ejecución de la obra por el monto o precio ofertado en su propuesta económica, por lo que debía formular su propuesta teniendo en consideración todos los trabajos que sean necesarios para la ejecución de la obra, conforme a los planos, especificaciones técnicas, memoria descriptiva y presupuesto de obra, contenidos en el expediente técnico, en ese orden de prelación.
Una Entidad podía aprobar el expediente técnico con un presupuesto de obra mayor al monto ofertado para la ejecución de dicha prestación, cuando -para alcanzar la finalidad del contrato- se hubiera aprobado, previamente, una prestación adicional durante la elaboración del expediente técnico que modificara las características técnicas o condiciones originales establecidas para la ejecución de la obra, situación que podía tener su origen en la emisión o modificación de normas de obligatorio cumplimiento, luego de suscrito el contrato.
En las Bases de un proceso de selección para la contratación de servicios en general se debían detallar las características técnicas del servicio a contratar, considerando –para tal efecto- los elementos involucrados según la propia naturaleza de la prestación objeto del contrato; en ese contexto, -como parte de una decisión de gestión de exclusiva responsabilidad de la Entidad- era posible establecer en las Bases que el contratista podía proponer un plan de actividades o trabajos similares a los previstos en los Términos de Referencia, siempre que ello no implicara la ejecución de prestaciones adicionales que modifiquen las condiciones originales del contrato, en caso contrario, correspondía que –previamente- el Titular de la Entidad aprobara la ejecución de dichas prestaciones adicionales.
Siempre que la reducción de prestaciones de obra que ordenara la Entidad, implicaba la afectación del plazo contractual, se deducían los menores gastos generales debidamente acreditados; es decir, aquellos conceptos que constituían parte de la estructura de gastos generales variables de la oferta económica del contratista o del valor referencial -según correspondía-; conforme a lo previsto en el segundo párrafo del artículo 202 del anterior Reglamento.
En el caso de obras ejecutadas bajo la modalidad llave en mano, el expediente técnico debía considerar un equipamiento que pudiera adecuarse, integrarse y repotenciarse con los avances científicos y tecnológicos que se produjeran en un periodo de tiempo determinado.
A efectos de aprobar la ejecución de prestaciones adicionales de obra, correspondía a la Entidad verificar que el adicional fuera indispensable para alcanzar la meta prevista de la obra principal así como el cumplimiento de los demás presupuestos legales y procedimientos que la anterior normativa de contrataciones del Estado establecía para dicho fin, evaluando si la necesidad se originó como consecuencia de deficiencias en el expediente técnico o situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del contrato.
En caso la necesidad de ejecutar prestaciones adicionales de obra hubiera respondido a deficiencias en el expediente técnico, el adicional se aprobaba sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponder al proyectista.
Si el expediente técnico de la prestación adicional de obra elaborado por el contratista ejecutor de la misma obra presentaba deficiencias o errores que no fueron advertidos por la Entidad al momento de su aprobación, el contratista se encontraba obligado a corregir dichas deficiencias o errores sin costo alguno para la Entidad; es decir, la Entidad no tenía que aprobar ninguna prestación adicional de obra para tal efecto ni ordenar pago alguno.
Cuando el expediente técnico de la prestación adicional era elaborado por el ‘contratista ejecutor de la obra principal’, constituía una de sus obligaciones esenciales la tarea de verificar que la solución técnica de diseño se ajustara a la prestación principal.
La corrección de las deficiencias o errores en el expediente técnico de la prestación adicional de obra elaborado por el contratista ejecutor de la misma obra, podía tener como efecto la modificación del expediente técnico de las prestaciones adicionales inicialmente aprobado y, como consecuencia de ello, incrementar el monto de su presupuesto; en tal caso, dicho incremento debía ser asumido íntegramente por el contratista, ello en atención a que la tarea de verificar que la solución técnica de diseño se ajustara a la prestación principal, constituía una de sus obligaciones esenciales.
Cuando el expediente técnico de la prestación adicional de obra era elaborado por la Entidad o por un consultor externo, era necesario verificar con el contratista ejecutor de la obra principal que la solución técnica del diseño se ajustaba a la prestación principal. Ello no implicaba que el contratista debiera aprobar la prestación adicional de obra (cuestión que es competencia exclusiva de la Entidad), sino que tenía por finalidad que aquel informe a la Entidad las posibles afectaciones que su ejecución pudiera tener en la obra principal o de los posibles errores del expediente técnico de la prestación adicional de obra.
Cuando en un contrato a precios unitarios se requería ejecutar una prestación adicional de obra que implicaba la ejecución de actividades no previstas en el expediente técnico original, la única posibilidad prevista por la normativa anterior era que la Entidad y el contratista debían pactar los precios de dichas actividades para incluirlas en el presupuesto de la prestación adicional correspondiente. En razón de ello, si no existía acuerdo, no era posible formular el presupuesto adicional ni, en consecuencia, aprobar la prestación adicional.
Si el expediente técnico de la prestación adicional de obra elaborado por el contratista ejecutor de la misma obra presentaba deficiencias o errores que no fueron advertidos por la Entidad al momento de su aprobación, el contratista se encontraba obligado a corregir dichas deficiencias o errores sin costo alguno para la Entidad; es decir, la Entidad no tenía que aprobar ninguna prestación adicional de obra para tal efecto ni ordenar pago alguno.
Cuando el expediente técnico de la prestación adicional era elaborado por el ‘contratista ejecutor de la obra principal’, constituía una de sus obligaciones esenciales la tarea de verificar que la solución técnica de diseño se ajustara a la prestación principal.
La corrección de las deficiencias o errores en el expediente técnico de la prestación adicional de obra elaborado por el contratista ejecutor de la misma obra, podía tener como efecto la modificación del expediente técnico de las prestaciones adicionales inicialmente aprobado y, como consecuencia de ello, incrementar el monto de su presupuesto; en tal caso, dicho incremento debía ser asumido íntegramente por el contratista, ello en atención a que la tarea de verificar que la solución técnica de diseño se ajustara a la prestación principal, constituía una de sus obligaciones esenciales.
Cuando el expediente técnico de la prestación adicional de obra era elaborado por la Entidad o por un consultor externo, era necesario verificar con el contratista ejecutor de la obra principal que la solución técnica del diseño se ajustaba a la prestación principal. Ello no implicaba que el contratista debiera aprobar la prestación adicional de obra (cuestión que es competencia exclusiva de la Entidad), sino que tenía por finalidad que aquel informe a la Entidad las posibles afectaciones que su ejecución pudiera tener en la obra principal o de los posibles errores del expediente técnico de la prestación adicional de obra.
Cuando en un contrato a precios unitarios se requería ejecutar una prestación adicional de obra que implicaba la ejecución de actividades no previstas en el expediente técnico original, la única posibilidad prevista por la normativa anterior era que la Entidad y el contratista debían pactar los precios de dichas actividades para incluirlas en el presupuesto de la prestación adicional correspondiente. En razón de ello, si no existía acuerdo, no era posible formular el presupuesto adicional ni, en consecuencia, aprobar la prestación adicional.
La ampliación de plazo era una forma de modificación del contrato, que consistía en una variación del plazo de ejecución contractual inicialmente pactado. Por tanto, el nuevo plazo de ejecución contractual era la suma del plazo inicial y del plazo adicional aprobado (que afectaba el plazo original del contrato).
Con la anterior la normativa de contrataciones del Estado, cuando las empresas del Estado -incluyendo aquellas bajo el ámbito de FONAFE- requerían aprobar la ejecución de prestaciones adicionales de obra, correspondía que dicha autorización sea realizada única y exclusivamente a través de un Acuerdo de Directorio; debiendo considerarse que la anterior normativa de contrataciones del Estado no permitía delegar dicha facultad.
La derogación de la anterior Ley no implica que las normas derogadas o modificadas por esta recobren vigencia, tal es el caso de la Quinta Disposición Final de la Ley N° 28411.
En la anterior normativa de contrataciones del Estado, una Entidad solo podía ordenar al contratista la ejecución de prestaciones adicionales de obra por deficiencias del expediente técnico o situaciones imprevisibles, hasta el quince por ciento (15%) del monto total del contrato original, cuando estas no se encontraban previstas en dicho expediente técnico ni en el contrato original y siempre que su ejecución fuera indispensable y/o necesaria para alcanzar la finalidad de este contrato.
Si bien la Ley y el Reglamento regulaban determinadas situaciones que, de producirse, podían afectar el precio o monto original de un contrato de obra, no estaba previsto que se solicitaran ni pagaran conceptos que, de manera obligatoria, debían estar incluidos como parte del presupuesto de obra, pues se presumía que los postores habían formulado sus propuestas y, posteriormente, suscrito el contrato en base a un presupuesto de obra completo y adecuadamente elaborado.
Cuando se produzcan eventos ajenos a la voluntad del contratista -como el caso fortuito o de fuerza mayor u otros eventos atribuibles a la Entidad- que determinen la paralización de la obra y la ampliación del plazo de ejecución del contrato, corresponderá que el contratista acredite aquellos gastos generales variables en los que incurrió como consecuencia de la paralización, a efectos de que le sean reconocidos y pagados por la Entidad.
La aprobación de una ampliación del plazo contractual, en el caso de obras, determina la obligación de la Entidad de reconocer al contratista los mayores gastos generales variables, salvo en el caso de las ampliaciones de plazo generadas por la ejecución de prestaciones adicionales de obra, ello debido a que dichas prestaciones cuentan con presupuestos específicos.
Las paralizaciones que modifiquen la ruta crítica del programa de ejecución de obra vigente, ocasionadas por causas no atribuibles al contratista (lo que debe estar debidamente acreditado), constituyen una causal para que este solicite la ampliación del plazo de ejecución del contrato, debiendo dicha solicitud realizarse –previa anotación en el cuaderno de obra- antes del vencimiento del contrato. Vencido el referido plazo no resulta procedente efectuar la solicitud de ampliación de plazo.
Las paralizaciones que modifiquen la ruta crítica del programa de ejecución de obra vigente, ocasionadas por causas no atribuibles al contratista (lo que debe estar debidamente acreditado), constituyen una causal para que este solicite la ampliación del plazo de ejecución del contrato, debiendo dicha solicitud realizarse –previa anotación en el cuaderno de obra- antes del vencimiento del contrato. Vencido el referido plazo no resulta procedente efectuar la solicitud de ampliación de plazo.
Siendo facultad de la Entidad aprobar prestaciones adicionales y reducciones de obra, tal potestad se encuentra circunscrita al procedimiento previsto en la normativa de contrataciones del Estado, el mismo que no contempla la posibilidad de que sea aprobado por silencio administrativo.
Considerando que el Titular de la Entidad puede delegar a otro funcionario u órgano la emisión del pronunciamiento sobre las solicitudes de ampliación del plazo contractual, no se ha establecido de manera específica la denominación del acto que debe ser emitido por la Entidad para tal efecto, debiéndose aceptar como válido el acto del funcionario u órgano que −en el marco de las normas de organización interna que correspondan− ejerza la competencia para pronunciarse sobre las solicitudes de ampliación de plazo.
La ampliación de plazo genera sus efectos cuando la Entidad emite y notifica su pronunciamiento al contratista o cuando transcurre el plazo que la Entidad tenía para ello sin la emisión del pronunciamiento respectivo, por lo que no es necesario suscribir una adenda para tal efecto.
Considerando el rol de representante del interés general que cumple la Administración Pública, el Titular de la Entidad puede ordenar la ejecución de prestaciones adicionales hasta por el límite del veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original; en este caso, luego de ser notificado con el documento que apruebe el adicional, el contratista se encuentra en la obligación de ejecutar dichas prestaciones adicionales sin objeción alguna, debiendo suscribir los documentos necesarios para tal fin, así como aumentar de forma proporcional las garantías que hubiera otorgado.
Si el contratista incumple con sus obligaciones contractuales –entre estas la ejecución de prestaciones adicionales- y dicho incumplimiento acarrea la resolución del contrato, tal hecho debe ser comunicado al Tribunal de Contrataciones del Estado para que este inicie el respectivo Procedimiento Administrativo Sancionador e imponga la respectiva sanción, de ser el caso.
Si bien es cierto que en un supuesto específico el contrato puede contar con un incumplimiento que amerite su resolución, cabe reconocer que, por circunstancias excepcionales, dicho proceder, paradójicamente, podría resultar perjudicial para el Estado, contrario al principio de eficiencia y al interés público o social involucrado en la contratación. Por tanto, compete exclusivamente a cada Entidad (como una decisión de gestión de su exclusiva responsabilidad) evaluar cada situación concreta y tomar la decisión más conveniente para el Estado y el interés público involucrado, previa evaluación de los costos que cada supuesto podría acarrear.
El hecho de que el contratista no haya suscrito la adenda requerida por la Entidad para la ejecución de las prestaciones adicionales no significa que el mismo no se encuentre en la obligación de ejecutarlas, ya que tal obligación nace cuando es emitido y notificado el documento que aprueba la prestación adicional.
La “paralización” implica la detención de la ejecución de las prestaciones a cargo del contratista; mientras que el “atraso” constituye un retraso o retardo en el cumplimiento de dichas prestaciones, sin llegar a ser una paralización; correspondiéndole a la Entidad determinar cuándo se configura una u otra figura. No obstante ello, debe considerarse que, cuando el hecho generador del atraso o paralización se ha originado por razones ajenas a su voluntad, el contratista podría solicitar la ampliación del plazo por la configuración de cualquiera de los dos supuestos.
Cuando el incumplimiento de la Entidad implique la inobservancia de alguna de sus obligaciones esenciales -las mismas que deben estar contenidas en las Bases o en el contrato-, el contratista podría ejercer la resolución contractual de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 169 del Reglamento.
El contratista podría solicitar la ampliación de plazo cuando se produzca un atraso o paralización en el cumplimiento de sus prestaciones, siempre que este sea consecuencia directa de un evento que no le resulta imputable o que sea generado por el accionar de la propia Entidad; lo cual debe ser debidamente acreditado por el contratista y evaluado por la Entidad, a efectos que esta otorgue la ampliación de plazo.
El contratista debe identificar el momento en el que cesa el evento que genera el atraso o paralización en el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, a efectos de solicitar la ampliación de plazo de conformidad con el artículo 175 del Reglamento.
La ampliación de plazo contractual no puede ser otorgada de oficio, requiriéndose siempre que el contratista presente su solicitud en atención a la configuración de alguna de las causales contempladas en el artículo 175 del Reglamento -cuando se trate de contratos de bienes y servicios-, siempre que tal hecho afecte el plazo contractual.
No obstante ello, debe considerarse que, en el caso de obras ejecutadas bajo la modalidad de concurso oferta -si bien se encuentran dentro de los alcances del sistema a suma alzada-, la potestad de aprobar prestaciones adicionales se reduce a aquellas situaciones en las que, para alcanzar la finalidad del contrato, la Entidad requiere modificar, por causas no atribuibles a las partes, las características técnicas y/o condiciones originales de ejecución del contrato establecidas en las Bases y/o aquellas que resulten aplicables en función a la normativa que regula el objeto de la convocatoria , pues los planos y especificaciones técnicas definitivas no forman parte de los documentos del proceso de selección, en tanto su elaboración es una de las actividades desarrolladas por el contratista al formular el expediente técnico.
Dicho lo anterior, es importante precisar que, aún cuando el segundo párrafo del numeral 41.2 del artículo 41 de la Ley permite a las Entidades aprobar prestaciones adicionales de obra por deficiencias o errores del expediente técnico, dicha prerrogativa no resulta aplicable a las obras convocadas bajo la modalidad de concurso oferta, dado que en ellas el contratista es proyectista y ejecutor de obra a la vez, por lo que asume entera responsabilidad por su diseño, debiendo asumir económicamente los errores que en él se adviertan.
Si bien la normativa de contrataciones del Estado no lo prohíbe de manera expresa, debe tenerse en consideración que las controversias derivadas de la aprobación o no de prestaciones adicionales de obra no pueden someterse a una conciliación, pues constituyen el ejercicio de una potestad o prerrogativa pública que no es de libre disposición para las partes de un contrato.
El órgano encargado de las contrataciones de la Entidad no incurriría en responsabilidad por el solo hecho de no solicitar la totalidad de la cantidad referencial de servicios prevista en un contrato, pues la ejecución de las prestaciones se realiza en función de la satisfacción de las necesidades reales de la Entidad que dieron origen a la contratación; no obstante, corresponde a la Entidad determinar la existencia de responsabilidad en cada caso.
Sin embargo, como se indicó anteriormente, para requerir menores cantidades de servicios a las previstas en el contrato, la Entidad debe ordenar la reducción de las prestaciones, conforme a los artículos 41 de la Ley y 174 del Reglamento, la misma que no puede exceder del veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original.
En un contrato ejecutado bajo la modalidad de concurso oferta, si bien debe ejecutarse bajo el sistema a suma alzada, la potestad de aprobar prestaciones adicionales se reduce a aquellas situaciones en las que, para alcanzar la finalidad del contrato, la Entidad requiere modificar, por causas no atribuibles a las partes, las características técnicas y/o las condiciones originales de ejecución del contrato.
El incremento en el monto de la prestación o monto de la oferta económica no puede constituir una prestación adicional de obra por sí sola, debiendo mediar alguna situación o circunstancia por causas no atribuibles a las partes que justifique la aprobación de una prestación adicional de obra.
No resulta procedente la aprobación de prestaciones adicionales de obra con posterioridad a su ejecución, menos aún cuando la obra se encuentre en etapa de recepción, toda vez que la recepción de la obra, se da una vez culminada la ejecución de la misma.
De conformidad con lo indicado en los artículos 207 y 208 del Reglamento y en concordancia con el primer y segundo párrafos de la Única Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley, para aprobar la ejecución de obras adicionales, además de la certificación de crédito presupuestario es necesario que el titular de la Entidad o el Directorio −en el caso de empresas−, haya emitido una resolución o acuerdo, según corresponda, autorizando dicha ejecución y, de ser necesario, que la Contraloría General de la República haya emitido la autorización correspondiente.
La aprobación de prestaciones adicionales de obra por deficiencias en el expediente técnico no es aplicable a las obras convocadas bajo la modalidad de concurso oferta, toda vez que en estos casos el contratista es proyectista y ejecutor a la vez, asumiendo entera responsabilidad por su diseño, incluyendo las consecuencias económicas de los errores que en este se adviertan.
Cuando el plazo de ejecución de obra se extienda y/o se requiera la ejecución de prestaciones adicionales de obra, el contrato de supervisión, en atención a su objeto y a la relación de accesoriedad que guarda con el de obra, deberá adecuarse a las nuevas circunstancias, debiéndose aprobar las ampliaciones de plazo y/o prestaciones adicionales que correspondan, según las circunstancias particulares del caso.
Considerando los constantes cambios que puede sufrir una obra durante su ejecución y la obligación que tiene la Entidad de controlar directa y permanente la ejecución de la obra a través del supervisor, la normativa de contrataciones del Estado permite la aprobación de prestaciones adicionales de supervisión ante la aprobación de una prestación adicional de obra, sin establecer un límite máximo hasta el cual puedan ser aprobadas.
Las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado que regulan la ampliación de plazo de ejecución contractual, en la medida que están referidas a la fase de ejecución contractual, son de aplicación a los contratos derivados de una exoneración por causal de emergencia.
Mediante la presente Opinión, este Organismo Supervisor se aparta del criterio establecido en la Opinión N° 048-2014/DTN, en la medida que sí resultan aplicables las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado referidas a la ampliación de plazo en los contratos derivados de una exoneración por emergencia.
De manera excepcional y previa sustentación por el área usuaria, el Titular de la Entidad mediante resolución puede disponer la reducción de prestaciones hasta por el límite del veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original, siempre que ello sea indispensable para alcanzar la finalidad del contrato. Por tanto, corresponde al área usuaria de la contratación sustentar técnicamente las razones por las que las reducciones a realizarse resultan necesarias para alcanzar la finalidad del contrato.
La normativa de contrataciones del Estado no ha previsto el número de veces en que la Entidad puede disponer la reducción de prestaciones a un determinado contrato; no obstante, establece el límite máximo al cual puede ascender tal reducción en su conjunto. En ese sentido, la Entidad puede realizar una o más reducciones de prestaciones, las cuales en conjunto no pueden superar el límite del veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original.
La reducción de prestaciones hasta por el límite del veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original no implica el reconocimiento de una indemnización a favor del contratista por las consecuencias económicas que se deriven de dicha reducción.
La reducción de prestaciones mayor al veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original no está permitida y –por lo tanto- constituye una contravención a lo dispuesto por la normativa de contrataciones del Estado que acarrea la determinación de las responsabilidades administrativas y la evaluación de las sanciones que resulten aplicables.
El contratista puede optar por la conciliación o el arbitraje a efectos de resolver una controversia relacionada con la reducción de prestaciones mayor al veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original, así como cualquier otra cuestión conexa y accesoria al fondo del asunto.
Ni el artículo 175 del Reglamento, ni ningún otro artículo del Reglamento o la Ley, autorizan a la Entidad a ampliar el plazo de ejecución contractual por su propia decisión o por causales distintas a las antes señaladas; por tanto, el solo hecho de que se apruebe la reducción de las prestaciones no constituye un supuesto para la ampliación del plazo contractual, para la cual es necesario que se configure alguno de los supuestos previstos en el artículo 175 del Reglamento.
El contrato tiene como uno de sus objetos la creación de una obligación a cargo del proveedor -y por tanto- la prestación que representa su contenido (bien, servicio u obra); por su parte, la finalidad que persiguen las Entidades cuando realizan sus contrataciones consiste en que dicha prestación sea ejecutada de tal manera que permita satisfacer plenamente una necesidad en particular.
A efectos de aprobar la ejecución de prestaciones adicionales -en el caso de bienes y servicios- el área usuaria debe sustentar que la prestación requerida como adicional es indispensable para que la entrega o suministro de los bienes o la prestación del servicio cumpla con el propósito de satisfacer la necesidad que origino su contratación, en otras palabras, para alcanzar la finalidad perseguida por la Entidad al realizar la contratación.
La normativa de contrataciones del Estado no contempla dentro de sus normas reglamentarias algún extremo que regule de manera específica la sustentación que debe realizar el área usuaria cuando requiera prestaciones adicionales; sin perjuicio de ello, el artículo 41 de la Ley dispone que -para el caso de bienes y servicios- corresponde al área usuaria de la contratación sustentar que la ejecución de prestaciones adicionales resulta indispensable para alcanzar la finalidad del contrato perseguida por la Entidad.
El presupuesto adicional de obra contará, entre otros, con los gastos generales fijos y variables propios de la prestación adicional; para ello, en los contratos de obra a precios unitarios, se tendrá como base o referencia los análisis de los gastos generales del presupuesto original contratado, mientras que en los contratos de obra a suma alzada, los montos asignados en el valor referencial multiplicado por el factor de relación. No obstante, tales gastos generales pueden ser distintos a los considerados como referencia, en la medida que correspondan a las particularidades de la prestación adicional.
Sería válido que una Entidad apruebe, en primer lugar, el expediente técnico de la prestación adicional de obra; luego, obtenga la certificación de crédito presupuestario; y, posteriormente, se pronuncie sobre la procedencia de una prestación adicional de obra.
Considerando que la ejecución de prestaciones adicionales al contrato de obra implican el ejercicio de una potestad o prerrogativa pública, sería posible que una Entidad decida ejecutar trabajos adicionales en la obra por administración directa, decisión que, además de encontrarse minuciosamente fundamentada, deberá tomarse conforme al marco normativo que regula dicha figura.
Dependiendo si se afecta la ruta crítica o no, la ejecución de una prestación adicional de obra por administración directa podría generar la ampliación del plazo de ejecución de obra y, en esa medida, generar el derecho al pago de los mayores gastos generales que de ello deriven, situación que deberá analizarse en cada caso en particular.
La demora de la Entidad en emitir y notificar al contratista la resolución mediante la que se pronuncia sobre la procedencia de la ejecución de la prestación adicional de obra no genera por sí misma el derecho en el contratista a que se le amplíe el plazo de ejecución de la obra ni, en consecuencia, a que se le reconozcan mayores gastos generales.
Cuando una ampliación del plazo contractual fue generada por la paralización de la obra se reconoce al contratista los mayores gastos generales variables debidamente acreditados de aquellos conceptos que forman parte de la estructura de gastos generales variables de la oferta económica del contratista o del valor referencial, según corresponda.
La ejecución de prestaciones adicionales supone la ejecución de nuevas prestaciones o prestaciones diferentes a las originariamente pactadas, no previstas en el contrato pero que resultan necesarias para que se cumpla con la finalidad para la que fue celebrado.
La normativa de contrataciones del Estado no ha previsto que las ampliaciones de plazo que se dispongan durante la ejecución de un contrato relacionado a un Proyecto de Inversión Pública (PIP) deban ser comunicadas a la autoridad competente del Sistema Nacional de Inversión Pública, sin perjuicio de lo cual la Entidad deberá comunicar las modificaciones al PIP de conformidad con la normativa en materia de inversión pública.
Durante la ejecución de un contrato de obra bajo la modalidad de concurso oferta, la Entidad debe aprobar el expediente técnico por el monto ofertado por el contratista para la ejecución de la obra; no obstante, podría aprobar el expediente técnico con un presupuesto de obra mayor al monto ofertado para la ejecución de dicha prestación, cuando, para alcanzar la finalidad del contrato, se apruebe previamente una prestación adicional que modifique las características técnicas o condiciones originales de ejecución del contrato. En caso que dicho incremento supere el quince por ciento (15%) del monto correspondiente a la ejecución de la obra, dichas prestaciones deben aprobarse por la Contraloría General de la República de manera previa a su ejecución, de conformidad con lo señalado en el artículo 208 del Reglamento.
Considerando que la prestación adicional de obra es aquella no considerada en el expediente técnico, que los documentos que conforman el expediente técnico de obra deben interpretarse en conjunto y que los postores al momento de realizar sus ofertas deben considerar, además de las partidas contenidas en las Bases, las condiciones señaladas en los planos y especificaciones técnicas, no es posible aprobar una prestación adicional en una obra bajo el sistema de precios unitarios cuando uno o alguno de los documentos que forman parte del expediente técnico omite información pero que sí está señalada en los otros documentos.
El criterio establecido en la Opinión N° 014-2015/DTN de que solo la omisión total de información en el expediente técnico podría generar la aprobación de una prestación adicional de obra, se aplica independientemente del sistema de contratación bajo el cual se ejecuta la obra, es decir, sea que se ejecute bajo el sistema a suma alzada o bajo el sistema de precios unitarios.
Para que la solicitud de ampliación de plazo de ejecución de obra resulte procedente, el contratista debe, además de efectuar la solicitud dentro del plazo vigente de ejecución de la obra, cumplir con las condiciones y plazos señalados en el primer párrafo del artículo 201 del Reglamento.
Las prestaciones adicionales que requieran aprobarse por la necesidad de ejecutar mayores metrados a los establecidos en el expediente técnico en obras ejecutadas bajo el sistema de precios unitarios, se computan sobre la totalidad de metrados detallados en el expediente técnico para una determinada partida y no sobre los metrados correspondientes a una parte o componente de la obra, pues la ejecución de una partida implica, esencialmente, la misma actividad o trabajo, independientemente de la parte de la obra en la que se ejecute.
Durante la ejecución de un contrato de obra bajo la modalidad de llave en mano que incluya el expediente técnico como parte de las prestaciones del contratista, la Entidad debe aprobar el expediente técnico por el monto ofertado por el contratista para la ejecución de la obra, salvo que apruebe, previamente, una prestación adicional durante la elaboración del expediente técnico que modifique las características técnicas o condiciones originales de ejecución de la obra, situación que podría tener su origen en la emisión de normas de obligatorio cumplimiento.
El Titular de la Entidad puede aprobar la reducción de prestaciones hasta por el límite del veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original, sin que ello implique el reconocimiento de una indemnización a favor del contratista por las consecuencias económicas que se deriven de dicha reducción.
La reducción de prestaciones mayor al veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original no está permitida y -por lo tanto- constituye una contravención a lo dispuesto por la normativa de contrataciones del Estado que acarrea la determinación de las responsabilidades administrativas y la evaluación de las sanciones que resulten aplicables.
En un contrato ejecutado bajo la modalidad de concurso oferta, si bien debe ejecutarse bajo el sistema a suma alzada, la potestad de aprobar prestaciones adicionales se reduce a aquellas situaciones en las que, para alcanzar la finalidad del contrato, la Entidad requiere modificar, por causas no atribuibles a las partes, las características técnicas y/o las condiciones originales de ejecución del contrato, situación que puede tener su origen en la emisión de normas de obligatorio cumplimiento.
Como parte de las formalidades o requisitos para aprobar la ejecución de una prestación adicional de obra, además de la certificación de crédito presupuestario y encontrarse dentro de los límites establecidos, es necesario que el titular de la Entidad o el Directorio, haya emitido una resolución o acuerdo, según corresponda, autorizando dicha ejecución y, de ser necesario, que la Contraloría General de la República haya emitido la autorización correspondiente.
Es posible aprobar una ampliación del plazo cuando se aprueba una prestación adicional para la elaboración del expediente técnico, hecho que genera, como efecto económico, el pago de gastos generales y costo directo que deriven de dicha ampliación. Cabe precisar que las ampliaciones de plazo que deriven de prestaciones adicionales de obra no otorgan el derecho a mayores gastos generales pues dicho concepto debe estar incluido en el presupuesto de la respectiva prestación adicional.
Si bien la omisión de información en alguno de los documentos que forman parte del expediente técnico pero detallada en otro se podría considerar una deficiencia del expediente técnico, solo la omisión total de información, entiéndase, en todos los documentos que forman parte del expediente técnico, podría generar la aprobación de una prestación adicional de obra.
En los servicios de supervisión de obra, contratados bajo el sistema de contratación a suma alzada, en donde el íntegro de los trabajos necesarios para la prestación de los servicios requeridos por la Entidad se han realizado sin que se hayan presentado prestaciones adicionales o reducciones, no es posible reducir el monto del contrato cuando la obra concluye en un tiempo menor al programado.
En un contrato de obra ejecutado bajo la modalidad de llave en mano que incluye la elaboración del expediente técnico, si bien debe ejecutarse bajo el sistema a suma alzada, la potestad de aprobar prestaciones adicionales para la elaboración del expediente técnico y/o para la construcción, equipamiento y montaje hasta la puesta en servicio de la obra, se reducen a aquellas situaciones en las que, para alcanzar la finalidad del contrato, la Entidad requiera modificar, por causas no atribuibles a las partes, las características técnicas y/o las condiciones originales de ejecución de la obra establecidas en el contrato, situación que podría tener su origen en la emisión de normas de obligatorio cumplimiento.
En un contrato de obra ejecutado bajo la modalidad de llave en mano que incluye la elaboración del expediente técnico, si bien debe ejecutarse bajo el sistema a suma alzada, la potestad de aprobar prestaciones adicionales para la elaboración del expediente técnico y/o para la construcción, equipamiento y montaje hasta la puesta en servicio de la obra, se reducen a aquellas situaciones en las que, para alcanzar la finalidad del contrato, la Entidad requiera modificar, por causas no atribuibles a las partes, las características técnicas y/o las condiciones originales de ejecución de la obra establecidas en el contrato, situación que podría tener su origen en la emisión de normas de obligatorio cumplimiento.
En un contrato de obra ejecutado bajo la modalidad de llave en mano que incluye la elaboración del expediente técnico, si bien debe ejecutarse bajo el sistema a suma alzada, la potestad de aprobar prestaciones adicionales se reduce a aquellas situaciones en las que, para alcanzar la finalidad del contrato, la Entidad requiera modificar, por causas no atribuibles a las partes, las características técnicas y/o las condiciones originales de ejecución de la obra establecidas en el contrato, situación que podría tener su origen en la emisión de normas de obligatorio cumplimiento.
En un contrato de obra ejecutado bajo la modalidad de llave en mano que incluye la elaboración del expediente técnico, si bien debe ejecutarse bajo el sistema a suma alzada, la potestad de aprobar prestaciones adicionales se reduce a aquellas situaciones en las que, para alcanzar la finalidad del contrato, la Entidad requiera modificar, por causas no atribuibles a las partes, las características técnicas y/o las condiciones originales de ejecución de la obra establecidas en el contrato.
En la ejecución de un contrato bajo la modalidad de llave en mano que incluya la elaboración del expediente técnico como parte de las prestaciones del contratista, el límite para la aprobación de la ejecución de prestaciones adicionales para la elaboración del expediente técnico y para la construcción, equipamiento y montaje, hasta la puesta en servicio de la obra, será el quince por ciento (15%) del monto original de cada una de estas prestaciones, con la finalidad de evitar la trasgresión de las disposiciones especiales que regulan la ejecución de obras.
En los servicios contratados bajo el sistema a suma alzada, no es posible reducir o aumentar el monto del contrato en función a las prestaciones ejecutadas por el contratista, sino que debe pagársele el monto total de su oferta económica. Excepcionalmente, si la Entidad ejerce la potestad de ordenar la ejecución de prestaciones adicionales o reducciones, el monto original podrá ser modificado.
En los servicios contratados bajo el sistema de precios unitarios se paga al contratista por aquello efectivamente ejecutado, de acuerdo a los precios unitarios ofertados y teniendo como límite el monto total del contrato.
Si bien dentro de un contrato de servicios a precios unitarios, puede darse el caso que su ejecución real sea menor a la inicialmente programada, la reducción que se apruebe para tales efectos no podrá sobrepasar el límite del veinticinco por ciento (25 %) establecido en la normativa.
Las prestaciones adicionales de bienes y servicios ordenadas por la Entidad al contratista no pueden exceder, en conjunto, el límite del veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original; por su parte, las reducciones de las prestaciones de bienes y servicios dispuestas por la Entidad no pueden exceder, en conjunto, el límite del veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original.
La normativa de contrataciones del Estado no ha previsto un cálculo conjunto del porcentaje de adicionales y reducciones de las prestaciones del contrato que se encuentren vinculados; en esa medida el límite de las prestaciones adicionales ordenadas por la Entidad es independiente del límite de las reducciones de prestaciones dispuestas por la Entidad; por lo que el cálculo de dichos límites debe ser realizado en forma independiente.
Si bien la ejecución de prestaciones adicionales de obra requiere mayores bienes y/o servicios para su ejecución, estos deben ser proporcionados por el contratista y no por terceros -ajenos al contrato- que actúen de manera independiente del contratista.
Una Entidad tiene la potestad de cambiar la metodología o forma de ejecución de la obra a través de la aprobación de una prestación adicional, siempre que, además de ser indispensable para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra, el cambio se origine en una situación imprevisible posterior a la suscripción del contrato. Para ello, la Entidad debe aprobar el expediente técnico de la prestación adicional de obra, el mismo que debe contener el presupuesto adicional de obra con las nuevas actividades o partidas necesarias para su ejecución, cuyo precio se establecerá mediante acuerdo entre las partes.
Para formular un presupuesto adicional de obra, además de los supuestos obligatorios en los que debe emplearse los datos del presupuesto original de obra (precio de los mayores metrados y utilidad), también se puede emplear como base o referencia el presupuesto original de obra (para el cálculo de los gastos generales). No obstante, lo expuesto en el párrafo anterior no impide que, de considerarse necesario, se utilicen los presupuestos de las prestaciones adicionales de obra aprobados previamente, como base o referencia para la formulación de un nuevo presupuesto adicional de obra.
Considerando que situaciones imprevisibles pueden afectar la ejecución de la obra y, asimismo, la ejecución de las prestaciones adicionales previamente aprobadas, debe señalarse que es posible que una Entidad apruebe una prestación adicional de obra que modifique las condiciones de ejecución de otra prestación adicional previamente aprobada.
El pago de los gastos generales y el costo directo originados por la ampliación del plazo de un contrato de supervisión no presenta límite alguno, pues, al constituir un derecho del supervisor ante situaciones ajenas a su voluntad, tiene por objeto mantener las condiciones económicas inicialmente pactadas.
La aprobación de una ampliación del plazo de un contrato de supervisión genera la obligación de la Entidad de reconocer al supervisor los gastos generales variables y el costo directo derivado del incremento del plazo de ejecución, siempre que se encuentren debidamente acreditados.
Si bien en los contratos a suma alzada el postor efectúa su oferta por un monto integral y por un determinado plazo de ejecución, la aprobación de una ampliación de plazo en un contrato de supervisión genera el reconocimiento de los gastos generales y el costo directo derivados de dicha ampliación, siempre que se encuentren debidamente acreditados.
Durante la vigencia del contrato, la Entidad puede ordenar la ejecución de prestaciones adicionales de bienes o servicios hasta el veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original, siempre que estas no se encuentren consideradas en las especificaciones técnicas o términos de referencia ni en dicho contrato y que su realización se necesaria para alcanzar la finalidad de este contrato.
La notificación de la aprobación de una prestación adicional efectuada durante la vigencia del contrato faculta al contratista a solicitar la ampliación del plazo de ejecución contractual –siempre y cuando tal prestación afecte dicho plazo–, con el fin de cumplir con las nuevas prestaciones a su cargo.
Cuando la Entidad notifique la aprobación de prestaciones adicionales con posterioridad al otorgamiento de la conformidad, pero antes de efectuado el pago, el plazo solicitado por el contratista para la ejecución de la prestación adicional deberá computarse desde el día siguiente de notificada la resolución que lo aprueba.
Para determinar si la supervisión de un trabajo determinado constituía una prestación adicional de supervisión, la Entidad debía verificar que dichos trabajos se encontraban dentro de los supuestos que habilitaban la aprobación de una prestación adicional de supervisión, detallados en el numeral 2.1.4 de la presente opinión.
Correspondía a cada Entidad evaluar el límite de una determinada prestación adicional de supervisión, en función al supuesto particular que la justificaba, pues cada supuesto presentaba sus propias condiciones de aprobación y sus propios límites, independientes entre sí.
La aprobación de una ampliación de plazo en un contrato de supervisión generaba en la Entidad la obligación de reconocer al supervisor los gastos generales variables debidamente acreditados durante el periodo de paralización, mas no reconocía otro tipo de costos.
Una "paralización" de obra se define como la detención de la ejecución de todas las actividades y/o partidas que forman parte de la misma, no siendo posible que el contratista valorice los mayores gastos generales incurridos en este periodo; en cambio, en un "atraso" el contratista continúa ejecutando actividades y/o partidas de la obra pero a un ritmo menor al establecido en el calendario de avance de obra -pudiendo producirse, incluso, la paralización de alguna actividad y/o partida-, por lo que se continúa valorizando los trabajos que correspondan, incluyéndose los gastos generales correspondiente al periodo de atraso.
La Entidad es la única competente para aprobar una solicitud de ampliación del plazo de obra y, en esa medida, calificar los hechos o circunstancias que la sustentan como "paralización". En caso de controversia, el tribunal arbitral también sería competente para definir si los hechos o circunstancias que sostienen la ampliación del plazo constituyen o no una "paralización".
Si bien la normativa de contrataciones del Estado no se refiere expresamente al término "paralización parcial", de la definición de "atraso" señalada en el numeral 3.1 de la presente opinión, se desprende que la paralización de alguna actividad o partida (mas no de todas), solo constituiría un atraso, generándose los mismos efectos económicos.
En los contratos de obra es posible otorgar adelantos para materiales o insumos para la ejecución de prestaciones adicionales de obra, siempre que el contratista lo solicite en el plazo establecido en las Bases, teniendo en consideración las fechas previstas en el calendario de adquisición de materiales o insumos de la prestación adicional de obra, y que no se supere, en conjunto, el cuarenta por ciento (40%) del monto del contrato original; ello sin perjuicio del cumplimiento de los demás requisitos para la entrega de adelantos previstos en los artículo 38 de la Ley y 188 del Reglamento.
En las obras ejecutadas bajo la modalidad llave en mano que incluyan la elaboración del expediente técnico de obra, la Entidad solo puede aprobar la ejecución de prestaciones adicionales de obra por causas no imputables al contratista que impliquen la modificación de los planos o especificaciones técnicas, y no por la mayor ejecución de metrados o errores de expediente técnico.
No es posible convocar un proceso de selección para la ejecución de una obra bajo la modalidad llave en mano que incluya la elaboración del expediente técnico aplicando el sistema a precios unitarios, dado que, al no existir expediente técnico –que contenga el desagregado de partidas, planos, especificaciones técnicas y cantidades referenciales–, los postores no podrían formular adecuadamente sus ofertas económicas; no obstante, si pese a ello alguna Entidad hubiera convocado la ejecución de una obra bajo estas condiciones, durante la ejecución contractual dicha Entidad no podría aprobar un expediente técnico que modifique el monto y/o alcance de la oferta económica del contratista.
Por tanto, solo una vez elaborado y aprobado el expediente técnico e iniciada la ejecución contractual, la Entidad podrá ordenar la ejecución de prestaciones adicionales de obra, siempre que se verifiquen las condiciones previstas en el numeral 41.2 del artículo 41 de la Ley y 207 del Reglamento.
La naturaleza accesoria que tiene el contrato de supervisión respecto del contrato de ejecución de obra determina, por lo general, que los eventos que afecten la ejecución de la obra también afecten a la supervisión de obra.
Una Entidad podía ordenar la ejecución de prestaciones adicionales de supervisión por adicionales de obra hasta el veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original de supervisión.
En los casos distintos a los de adicionales de obra, una Entidad podía ordenar la ejecución de prestaciones adicionales de supervisión por variaciones en el plazo de la obra o variaciones en el ritmo de trabajo de la obra hasta el quince por ciento (15%) del monto del contrato original de supervisión, pudiendo superar dicho límite con la aprobación previa al pago de la Contraloría General de la República.
Si bien la normativa de contrataciones del Estado es aplicable supletoriamente a las disposiciones del Decreto Supremo Nº 262-2010-EF, la regulación del concurso oferta en dicho decreto supremo presenta importantes diferencias en sus características esenciales, razón por la cual sus disposiciones no resultan compatibles en materia de ejecución de prestaciones adicionales de obra. Atendido a ello, no resulta posible la aplicación supletoria de las disposiciones del artículo 41 de la Ley ni del artículo 207 del Reglamento a las disposiciones del Decreto Supremo Nº 262-2010-EF, en materia de ejecución de prestaciones adicionales de obra y, en consecuencia, tampoco resultan aplicables los criterios para determinar el monto hasta el cual puede aprobarse una prestación adicional de obra, como son el límite del quince por ciento (15%) y el monto del contrato original.
Cuando en una obra ejecutada bajo la modalidad de concurso oferta, se aprobaba, por mandato de un laudo arbitral, un expediente técnico de obra con mayores metrados y nuevas partidas a los originalmente previstos, era posible autorizar la ejecución de prestaciones adicionales de supervisión, de conformidad con el supuesto establecido en el artículo 41 de la Ley.
Si bien el Reglamento es aplicable supletoriamente a las disposiciones del Decreto Supremo Nº 262-2010-EF, la regulación del concurso oferta en las referidas normas presenta diferencias esenciales en sus principales características, razón por la cual sus disposiciones no resultan compatibles en cuanto a la forma de cálculo del porcentaje de las prestaciones adicionales de obra. Por lo tanto, este Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre la forma de cálculo de las prestaciones adicionales de obra, en el marco del Decreto Supremo Nº 262-2010-EF.
Si durante la ejecución de un contrato cuya estructura de costos se encuentra determinada por los costos laborales, como en el caso de la prestación de servicios que implican intermediación laboral, se emite una norma legal que incrementa el monto de la remuneración mínima vital y ello determina el incremento del costo de las prestaciones asumidas por el contratista , independientemente del sistema de contratación elegido por la Entidad, esta puede modificar el contrato a efectos de ajustar los pagos al contratista, siempre que cuente con la disponibilidad presupuestaria suficiente; de lo contrario, podría adoptarse otras medidas, como la reducción de prestaciones o la resolución del contrato. No obstante, si la Entidad no realizó ninguna de estas acciones, y el contratista considera que no se le ha pagado el íntegro de la contraprestación correspondiente a la prestación que ejecutó, puede someter la controversia a conciliación y/o arbitraje.
Durante la tramitación de un proceso de selección, no es posible que la Entidad que lo convocó no observe el mandato de una norma legal que determina el incremento de la remuneración mínima vital, debiendo proceder a aplicarla de forma inmediata, ajustando el valor referencial del proceso de selección, de ser el caso, bajo sanción de nulidad.
Si durante la tramitación de un proceso de selección se emite una norma legal que incrementa la remuneración mínima vital y esta entra en vigencia antes de la presentación de propuestas, el postor que presente propuestas se obligará a celebrar contrato y prestar el servicio objeto de la convocatoria –de resultar ganador de la buena pro-, por el monto de su oferta económica, aun cuando la Entidad no haya ajustado el valor referencial de forma previa a la presentación de propuestas. En este supuesto, durante la ejecución contractual el contratista no tendrá derecho a que se le reconozca pago adicional alguno en virtud del incremento de la remuneración mínima vital, pues al presentar su propuesta valor referencial sin ajuste alguno.
Es posible que la Entidad no le reconozca al contratista los mayores gastos provenientes del incremento de la remuneración mínima vital, cuando no cuente con la disponibilidad presupuestaria suficiente; en este caso, podrán adoptarse otras medidas, como la reducción de prestaciones o la resolución del contrato. No obstante, si la Entidad no realiza ninguna de estas acciones y el contratista considera que no se le ha pagado el íntegro de la contraprestación correspondiente a la prestación que ejecutó, puede someter la controversia a conciliación y/o arbitraje.
Si durante la ejecución de un contrato cuya estructura de costos se encuentra determinada por los costos laborales, como en el caso de la prestación de servicios que implican intermediación laboral, se emite una norma legal que incrementa el monto de la remuneración mínima vital y ello determina el incremento del costo de las prestaciones asumidas por el contratista, la Entidad puede modificar el contrato a efectos de ajustar los pagos al contratista, siempre que cuente con la disponibilidad presupuestaria suficiente; de lo contrario, podría adoptarse otras medidas, como la reducción de prestaciones o la resolución del contrato. No obstante, si la Entidad no realizó ninguna de estas acciones, y el contratista considera que no se le ha pagado el íntegro de la contraprestación correspondiente a la prestación que ejecutó, puede someter la controversia a conciliación y/o arbitraje.
En caso se contrate menos de lo necesario para atender la necesidad originada por el hecho o situación que determina la configuración de la exoneración por situación de desabastecimiento, la Entidad puede aprobar la ejecución de prestaciones adicionales.
No resulta posible que, a través de la ejecución de una prestación adicional, se extienda la cobertura de la póliza de seguros contratada por una Entidad, pues con la prestación del servicio, en el plazo inicialmente pactado, se alcanzaría la finalidad del contrato.
La Entidad no puede reducir el periodo de cobertura de la póliza de seguros contratada, pues no resulta posible que antes de culminar dicho periodo se haya alcanzado la finalidad del contrato.
Teniendo en cuenta que el contrato de arrendamiento posee una duración o plazo determinado durante el cual la Entidad hace uso de un determinado bien a cambio del pago de la contraprestación pactada, una vez que se dé por cumplido dicho plazo se tendrá por cumplida la finalidad del contrato, no pudiendo ordenarse la ejecución de prestaciones adicionales ni de reducciones.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley, una Entidad sólo puede ordenar la reducción de prestaciones de obra hasta por el límite del veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original.
El Reglamento no establece el procedimiento que debe seguirse para aprobar la reducción de prestaciones de obra, por lo que deben observarse las formalidades generales previstas en el artículo 41 de la Ley; esto es, el sustento del área usuaria y la aprobación por el Titular de la Entidad o el funcionario delegado.
En las obras ejecutadas bajo el sistema de contratación a suma alzada, la Entidad podrá aprobar la ejecución de prestaciones adicionales cuando los planos y/o especificaciones técnicas hayan sido variados durante la ejecución contractual, con el objeto de ejecutar prestaciones adicionales de obra para alcanzar la finalidad del contrato original.
De conformidad con el artículo 207 del Reglamento, lo que el contratista debe presentar al supervisor o inspector dentro de los diez (10) días siguientes de la anotación en el cuaderno de obra, es el presupuesto adicional de obra, elaborado sobre la base del expediente técnico de las obras adicionales entregado por la Entidad.
Una Entidad puede elaborar el expediente técnico de las obras adicionales de forma directa, con sus propios recursos y personal, o de forma indirecta, ya sea a través de un consultor de obra contratado especialmente para tal fin observando las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado, u ordenando al contratista encargado de la ejecución de la obra principal la elaboración del expediente técnico, cuando del análisis que realice la Entidad se desprenda que: (i) la elaboración del expediente técnico de las obras adicionales no reviste mayor dificultad, dada la complejidad y envergadura de la obra principal; y (ii) el contratista tiene capacidad técnica suficiente para elaborar adecuadamente el expediente técnico de las obras adicionales. En cambio, la Entidad no podría ordenar al supervisor de una obra la elaboración del expediente técnico de las obras adicionales necesarias para alcanzar la finalidad del contrato de ejecución de obra, pues con ello se vulneraría el artículo 41 de la Ley, dado que el contrato de obra y el contrato de supervisión de obra tienen finalidades distintas.
Independientemente de si el expediente técnico de las obras adicionales es elaborado directamente por la Entidad o indirectamente, a través de un consultor de obras contratado especialmente para tal fin observando las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado, o por el contratista encargado de la ejecución de la obra principal, la aprobación del expediente técnico compete única y exclusivamente a la Entidad.
El contratista ejecutor de la obra no puede encargarse de la elaboración del Expediente Técnico de una prestación adicional.
De existir alguna modificación al expediente técnico, esta modificación la tiene que realizar y aprobar la Entidad que, de encontrar errores podrá posteriormente, atribuir responsabilidad por vicios ocultos al consultor de obra que se encargó de la elaboración del citado expediente, de ser el caso.
El contratista ejecutor de la obra durante la prestación adicional de obra está obligado a la ejecución de la respectiva prestación y al cumplimiento del procedimiento establecido en la normativa.
Si durante la ejecución de un contrato cuya estructura de costos se encuentra determinada por los costos labores, como en el caso de la prestación de servicios que implican intermediación laboral, se emite una norma que incremente el monto de la remuneración mínima vital y ello determina el incremento del costo de las prestaciones asumidas por el contratista, podrá modificarse el contrato a efectos de ajustar los pagos al contratista, con la finalidad de cumplir con la norma emitida. Ello siempre que la Entidad contratante tenga disponibilidad presupuestaria suficiente que le permita asumir el costo del incremento; de lo contrario podría adoptarse otras medidas, como la reducción de prestaciones.
Podrá ordenarse prestaciones adicionales durante la elaboración del expediente técnico de las obras convocadas bajo la modalidad de concurso oferta, siempre que dichas prestaciones adicionales no modifiquen el alcance de la obra de tal manera que se afecte el monto ofertado por el postor para su ejecución. Asimismo, una vez elaborado el expediente técnico definitivo y ante situaciones imprevistas no contempladas en el proyecto, podrá ordenarse prestaciones adicionales si se advierte que el contratista debe ejecutar en la obra menores o mayores prestaciones a las proyectadas, con las limitaciones impuestas por la Ley.
La actual normativa de contrataciones no prevé la prórroga de los contratos de locación de servicios, motivo por el cual, en aplicación del Principio de Legalidad, no se podría efectuar las mencionadas prórrogas.
Sin embargo, estos servicios pueden ser susceptibles de la aprobación, por parte del Titular de la Entidad, de prestaciones adicionales así como de la ampliación del plazo contractual, siempre que se cumpla con los requisitos exigidos en la norma para estas figuras.
Si la Entidad requiere que el contratista le brinde cobertura de riesgos por un plazo mayor al contratado inicialmente, lo que obtendría del contratista es la prestación de un nuevo servicio, por lo que no resulta procedente que la Entidad ordene una prestación adicional del servicio toda vez que no se cumpliría con el requisito referido a alcanzar la finalidad del contrato, la que se entiende por cumplida durante el plazo en que la compañía aseguradora brindó a la Entidad la cobertura de riesgos.
La contratación complementaria se materializa a través de la celebración de un nuevo contrato que da lugar al nacimiento de una relación jurídica distinta a aquella inicialmente entablada entre la Entidad y el contratista, por lo que si la Entidad requiere que el contratista le brinde cobertura de riesgos por un plazo mayor al contratado inicialmente, tiene la posibilidad de efectuar una contratación complementaria del servicio, siempre que se cumplan las condiciones establecidas en la normativa sobre contratación pública.
La Entidad podrá ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales hasta por el veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original, en el caso de bienes y servicios, y siempre que resulte indispensable para alcanzar la finalidad del contrato. Esta potestad para ordenar la ejecución de prestaciones adicionales de las originalmente establecidas, se encuentra prevista en función al objeto del contrato —esto es, la adquisición de bienes o la prestación de servicios—, mas no en función al sistema de contratación que resulte aplicable por la naturaleza de las prestaciones.
La Entidad se encuentra facultada para requerir un mayor número de prestaciones a las inicialmente pactadas, siempre que el contrato se encuentre vigente y resulte necesario para cumplir con la finalidad para la que fue suscrito, por lo que, no resultará válida la ejecución de prestaciones adicionales al haberse producido la conformidad de la recepción a cargo del contratista y efectuado el pago, por cuanto se entiende que la finalidad del contrato habría sido alcanzada.
Considerando que las prestaciones adicionales se encuentran fuera del alcance del contrato original, su ejecución requiere necesariamente, además de la disponibilidad presupuestal respectiva, de la sustentación previa del área usuaria de la contratación.
Si bien las Bases de un proceso indican un plazo de ejecución contractual determinado, deberá tenerse en cuenta que la finalidad que persigue la Entidad, al convocar un proceso de selección, es proveerse de bienes, servicios u obras para el cumplimiento de sus funciones. Siendo ello así, la vigencia del contrato se encontrará circunscrita al plazo en el que se ejecuten las prestaciones a cargo del contratista y se obtenga la conformidad de la Entidad y el posterior pago.
La potestad de la Entidad para ordenar la ejecución de prestaciones adicionales de las originalmente establecidas, se encuentra limitada al monto y formalidades establecidas en la normativa sobre contratación pública, independientemente del tipo de proceso de selección convocado.
Es responsabilidad de cada Municipalidad, en coordinación con el Comité de Administración del Programa del Vaso de Leche y las respectivas Organizaciones, la selección y empadronamiento de los beneficiarios del Programa, atendiendo a lo dispuesto en la normativa especial de la materia y teniendo en consideración los recursos transferidos por el Ministerio de Economía y Finanzas para la ejecución del Programa.
El artículo 41º de la Ley dispone que durante la ejecución de un contrato, de manera excepcional y previa sustentación por el área usuaria de la contratación, las Entidades pueden ordenar y pagar directamente al contratista la ejecución de prestaciones adicionales en caso de bienes y servicios hasta por el veinticinco por ciento (25%) de su monto, siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato y se cuente con la asignación presupuestal necesaria.
SUB
DIRECCIÓN DE NORMATIVIDAD – DIRECCIÓN TÉCNICO NORMATIVA