Contract

Sumilla: “(…) la nulidad es una figura jurídica que tiene por objeto proporcionar a las Entidades una herramienta lícita para sanear el procedimiento de selección de cualquier irregularidad que pudiera dificultar la contratación, de modo que se logre un procedimiento transparente y con todas las garantías previstas en la normativa de la materia, a efectos que la contratación que realice se encuentre arreglada ▇ ▇▇▇ y, no al margen de ella (…)”.

Lima, 9 de noviembre de 2022

VISTO en sesión del 9 de noviembre de 2022, de la ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇ del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 7156/2022.TCE, sobre el recurso de apelación interpuesto por la empresa ESCORPION INGENIEROS CONTRATISTAS S.R.L., en el marco de la Adjudicación Simplificada N° 005-2022-MDS/CS - Primera Convocatoria, convocada para la ejecución de la obra "Mejoramiento de los servicios deportivos en el anexo de Santa ▇▇▇▇ de Pueblo Libre, distrito de Salcahuasi - Provincia de Tayacaja - Departamento de Huancavelica" con CUI: 2548796; y atendiendo a los siguientes:

I. ANTECEDENTES:

1. Según obra en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), el 14 de setiembre de 2022, la Municipalidad Distrital de Salcahuasi, en adelante la Entidad, convocó la Adjudicación Simplificada N° 005-2022-MDS/CS - Primera Convocatoria, para la ejecución de la obra "Mejoramiento de los servicios deportivos en el anexo de Santa ▇▇▇▇ de Pueblo Libre, distrito de Salcahuasi - Provincia de Tayacaja - Departamento de Huancavelica" con CUI: 2548796, con un valor referencial de S/ 317,431.81 (trescientos diecisiete mil cuatrocientos treinta y uno con 81/100 soles), en adelante el procedimiento de selección.

Dicho procedimiento de selección fue convocado bajo la vigencia del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en adelante la Ley; y, su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, modificado por los Decretos Supremos

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Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 09.11.2022 19:46:06 -05:00

Nos 377-2019-EF1, 168-2020-EF2, 250-2020-EF3 y 162-2021-EF4, en adelante el

Reglamento.

El 23 de setiembre de 2022 se llevó a cabo la presentación de ofertas (electrónica) y el 26 del mismo mes y año se notificó, a través del SEACE, el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección, a favor de la empresa INGENIEROS CONTRATISTAS ▇▇▇▇▇ S.A.C., en adelante el Adjudicatario, en mérito a los siguientes resultados:

Postor

Admisión

Evaluación

Resultado

Precio ofertado

(S/)

Puntaje

total

Orden de

prelación

INGENIEROS CONTRATISTAS

▇▇▇▇▇ S.A.C.

Sí

S/ 317,431.81

100

Adjudicatario

ESCORPION INGENIEROS

CONTRATISTAS S.R.L.

Sí

Descalificado

2. Mediante escrito N° 01, subsanado con Carta N° 030-2022-EIC/GG, recibidos el 3 y 4 de octubre de 2022, respectivamente, en la Mesa de Partes Digital del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), la empresa ESCORPION INGENIEROS CONTRATISTAS S.R.L., en adelante el Impugnante, interpuso recurso de apelación contra la decisión del Comité de Selección de descalificar su oferta y el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección, solicitando se revoquen dichos actos; se califique su oferta y se le otorgue la buena pro del mismo. Para dichos efectos, el Impugnante manifestó lo siguiente:

i. Señala que, el Comité de selección decidió descalificar su oferta, según los siguientes argumentos:

1 Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 14 de diciembre de 2019, vigente a partir del 15 del mismo mes y año.

2 Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 30 ▇▇ ▇▇▇▇▇ de 2020, vigente a partir del 1 de julio del mismo año.

3 Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 4 de setiembre de 2020, vigente a partir del 5 del mismo mes y año.

4 Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 26 ▇▇ ▇▇▇▇▇ de 2021, vigente a partir del 12 de julio del mismo año.

Al respecto, menciona que efectivamente, existe un error aritmético en la sumatoria de los costos parciales de los desagregados que dan origen al costo directo, pues el costo directo es S/ 198,450.03 y no S/ 198,450.01 [como se consignó en la oferta]; por lo que, correspondía que el Comité de Selección en lugar de descalificar su oferta, corrija este error aritmético y deje constancia de ello en el Acta.

Asimismo, indicó que el resultado se encuentra por encima del límite inferior del valor referencial de las bases integradas, conforme se aprecia del numeral 1.3 Valor referencial, del capítulo I – Generalidades de la sección específica:

ii. Añade que, el presente procedimiento de selección se rige por el sistema de suma alzada, conforme lo establece el numeral 1.6 del Capítulo 6- Generalidad de la sección específica de las bases integradas:

Mientras que, conforme al artículo 60 del Reglamento, la corrección aritmética por parte del órgano a cargo del procedimiento se ha previsto para procedimientos de selección bajo el sistema de precios unitarios; en concordancia con el numeral 1.10 del Capítulo I – Etapas del procedimiento de selección, de la sección general de las bases integradas, que indica: “(…) la corrección aritmética a la que hace referencia el numeral 6.4 de dicho artículo procede para la ejecución de obras a suma alzada”, conforme se desprende de la siguiente imagen:

Por ello, sostiene que el Comité de Selección debió proceder a la corrección aritmética de su oferta económica.

iii. Menciona que el único factor de evaluación establecido en las bases integradas, es el precio y se ha previsto la bonificación del 10% y 5% sobre el puntaje total, a los postores que ejecutan obras fuera de la provincia de Lima y Callao, y tengan la condición de MYPES; respectivamente. Por ello, refiere que el Comité de selección al proceder a la corrección aritmética debe calificar su oferta y formular un nuevo orden de prelación, debiendo revocar el otorgamiento de la buena pro a favor del Adjudicatario y otorgárselo a su representada.

3. Por decreto del 6 de octubre de 2022, se admitió a trámite el recurso de apelación presentado en el marco del procedimiento de selección, y se corrió traslado a la Entidad, a fin de que cumpliera, entre otros aspectos, con registrar en el SEACE el

informe técnico legal, en el que indique su posición respecto de los hechos materia de controversia, en el plazo de tres (3) días hábiles.

El 11 de octubre del mismo año se notificó, mediante el SEACE, el recurso a efectos que, de ser el caso, los postores distintos al Impugnante que pudieran verse afectados con la resolución lo absuelvan.

Finalmente, se dejó a consideración de la Sala la solicitud de uso de la palabra del Consorcio Impugnante y se remitió a la Oficina de Administración y Finanzas, el Comprobante del Depósito en Efectivo Cta. Cte. N° 364900045, expedido por el Banco de la Nación, para su verificación y custodia.

4. Con fecha 14 de octubre de 2022, la Entidad público en el SEACE, la Opinión Legal N° 013-2022- PCCF y el Informe N° 008 -2022-MDS/CS, mediante el cual señaló:

i. Indicó que, conforme al artículo 60.4 del Reglamento, respecto de los documentos que contienen el precio ofertado u oferta económica, se ha previsto tres supuestos susceptibles de subsanación, tales como: i) foliación, ii) rubrica, y, iii) errores aritméticos. Este último, cuando se trate de procedimientos convocados bajo el sistema de contratación a precios unitarios, en cuyo caso la corrección debe ser efectuada por el comité de selección; sin embargo, los errores encontrados en el Anexo N° 06 (costo directo, sub total, IGV y monto de la oferta) no se encuentran en ninguno de los supuestos específicos de subsanación, por lo cual no correspondía que el comité de selección realice o solicite la subsanación de los errores y considerando que estos alteraban la oferta del Impugnante, procedió a su descalificación.

Asimismo, detalló que la oferta del Impugnante fue descalificada porque el monto ofertado en su Anexo N° 6 – Precio de la oferta [S/ 285,688.63], no está acorde con lo señalado en el detalle del costo directo, sub total, IGV y monto de la oferta; razón por la cual, el Comité de Selección consideró que el monto ofertado por dicha empresa resultaba inexacto y/o incongruente, como se aprecia de la siguiente imagen, en la que se apreciaría la sumatoria de la partidas consignadas ofertadas, con el resultado del costo directo de S/ 198,450.01:

ii. Refiere que es completamente falso que se trate de un error aritmético, pues para llegar al monto de la oferta, se tiene que realizar la sumatoria de varios componente, dentro de los cuales, uno de los componentes es el costo directo y se consigna de la siguiente manera:

Si como indica el Impugnante, el presente caso solo se trataría de un error aritmético y el costo directo es S/ 198,450.03, el monto de la oferta sería el siguiente:

En tal sentido, realizando el comparativo de la oferta presentada, al realizar el cálculo del monto de la oferta, se aprecia que no es un error aritmético, ya que existen 4 variaciones en el costo directo, sub total, IGV y monto de la oferta; por lo cual, quedaría evidenciado que no es posible realizar la subsanación requerida por el Impugnante y en consecuencia calificar su oferta. Así se aprecia del siguiente cuadro comparativo:

iii. Agregó que el error aritmético se refiere a aquellas equivocaciones derivadas de una operación matemática que no altere el producto final; sin embargo, en el presente caso existe variación en el costo directo, sub total, IGV y monto de la oferta; por lo cual al alterar el contenido esencial de la oferta, no resulta subsanable.

Respecto a comentarios adicionales en contra de la oferta del Impugnante

iv. Sostiene que el Impugnante presentó el Anexo 10 – Experiencia del postor en la especialidad (para el perfeccionamiento del contrato), para acreditar el Ítem B – Experiencia del postor de las bases integradas, según el siguiente detalle:

Para ello, adjunta lo siguiente:

• El contrato privado de ejecución de obra N° 01-2019/PJMA “Ampliación y mejoramiento de los servicios deportivos y recreaciones bombonera uno y bombonera dos”.

• El Acta de verificación, conformidad y recepción de la obra antes mencionada.

v. Agregó que al realizar la verificación del contrato privado de ejecución de obra N °01-2019/PJMA, advirtió que la fecha de firma del contrato es el 3 de enero del 2019, el que suscribe el contrato por parte del contratista lo realiza el Gerente General del Impugnante, el ▇▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇, como se aprecia a continuación:

Sin embargo, de la información registrada en la SUNAT, verificó que desde el 3 de diciembre de 2018, el Gerente General es el ▇▇. ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇, siendo contradictorio con lo que se estipula en el contrato privado de ejecución de obra N° 01-2019/PJMA [suscrito el 03 de enero del 2019]; por lo que, no se tiene la certeza de la legalidad del mismo; motivo por el cual, procederá a efectuar el

correspondiente control posterior a fin de determinar la veracidad de los documentos.

5. Mediante Memorando N° D000338-2022-OSCE-SPRI, presentado el 12 de octubre de 2022, la Subdirección de Procesamiento de Riesgos del OSCE, remitió el Informe de Acción de Supervisión de Oficio N° D001778-2022-OSCE-SPRI - Acción de Supervisión Programado - Alertas de Vigilancia Ciudadana, recaído en el Expediente ASO N° 1196-2022 y relacionado con el presente procedimiento de selección, mediante el cual señaló:

i. Con fecha 21 de setiembre de 2022 los veedores ciudadanos remitieron al OSCE, ciento diez (110) reportes correspondientes cada uno a un procedimiento de selección. En atención a ello, con fecha 26 de setiembre de 2022, el Equipo de Vigilancia Ciudadana, remitió al equipo de Acción de Supervisión de la SPRI, un listado sesenta y ocho (68) Procedimientos de Selección para supervisión, entre los cuales, se encuentra el procedimiento de selección, comunicando posibles vulneraciones con respecto a la conformación del comité de selección, toda vez que, algunos integrantes de dicho comité no contarían con la certificación OSCE, así como posibles transgresiones a la normativa de contrataciones del Estado.

Por lo que, en atención a la alerta, procedieron a efectuar la acción de supervisión de oficio.

Respecto al enfoque de Gestión de Riesgos

ii. De acuerdo al numeral 6.1 de la Directiva N° 012-2017-OSCE/CD “Gestión de Riesgos en la Planificación de la Ejecución de Obras” al elaborar el expediente técnico, la Entidad debe incluir un enfoque integral de gestión de los riesgos previsibles de ocurrir durante la ejecución de la obra, teniendo en cuenta las características particulares de la obra y las condiciones del lugar de su ejecución siendo que, para tal efecto, se deben usar los formatos incluidos como Anexos 1 y 3 de la Directiva, los cuales contienen la información mínima que puede ser enriquecida por las Entidades según la complejidad de la obra.

Asimismo, en el Memorando N°399-2017/DTN emitido por la Dirección Técnico Normativa del OSCE de fecha 31 de julio de 2017, se indica que, la obligación de que todo expediente de obra cuente con un análisis de riesgos, resulta aplicables solo para aquellos contratos de obra cuyo expediente técnico hayan sido convocados desde el 3 ▇▇ ▇▇▇▇▇ de 2017. Así mismo, con relación a los formatos aprobados mediante Directiva N° 012- 2017-OSCE/CD, se indicó que los mismos resultan obligatorios para todos aquellos expedientes técnicos convocados a partir del 11 ▇▇ ▇▇▇▇ de 2017.

El numeral 2 del artículo 29 establece que, “para la contratación de obras, la planificación incluye la identificación y asignación de riesgos previsibles de ocurrir durante la ejecución, así como las acciones y planes de intervención para reducirlos o mitigarlos, conforme a los formatos que apruebe el OSCE (...)”, debiendo el Comité de Selección incluir de ser el caso, como parte de la proforma del contrato, la Cláusula de “Asignación de riesgos del contrato de obra”.

Resaltó que, en el numeral 32.2 del artículo 32 del TUO de la Ley, se establece que, en los contratos de obra deben identificarse y asignarse los riesgos previsibles de ocurrir durante su ejecución, según el análisis realizado en la planificación. Dicho análisis forma parte del expediente técnico y se realizará conforme a las directivas que se emitan para tal efecto, según los criterios establecidos en el reglamento.

Por otro lado, la “Guía rápida sobre las nuevas funcionalidades del Registro del Expediente Técnico de Obras (ETO)” – Dirigido para las Entidad, ha

previsto que, mediante la “sección 3” del Expediente Técnico de Obra se registrará el contenido, entre otros, de la “Gestión de Riesgos”, tal como se observa a continuación:

Menciona que, de la revisión de la “Sección 3” del Expediente Técnico de Obra del presente procedimiento observó que, la Entidad no ha registrado el documento de “Gestión de Riesgos”.

Además que, de la revisión de la proforma de contrato y el contenido integral de las Bases, no se advierte la inclusión de información con respecto al estudio de identificación de riesgos que pueda ocurrir durante la ejecución de obra.

En ese contexto, considerando que el expediente técnico de obra y los documentos que lo contienen tienen la finalidad de brindar información a los postores sobre el requerimiento de la Entidad para su formulación de ofertas y que, en el presente caso, la Entidad no habría registrado en la sección de “Expediente Técnico de Obra” del SEACE, los documentos del Estudio de Gestión de Riesgos, se advierte vulneración a la normativa de contratación pública, así como, los Principios de Transparencia y Publicidad.

Respecto al contenido del Expediente Técnico de Obra

iii. Indicó que, con la finalidad de lograr el mayor grado de eficacia en las contrataciones públicas deben observarse los Principios de “Transparencia” y “Publicidad”, dado que estos disponen que las Entidades deben proporcionar información clara y coherente con el fin de que el proceso de contratación sea comprendido por los proveedores, debiendo con ello promover la libre concurrencia y competencia efectiva, facilitando la supervisión y el control de las contrataciones, máxime si dichos principios son de aplicación trasversal a toda contratación pública.

Que, en el caso de obras, el “expediente técnico” es parte integrante de las Bases, toda vez que, este comprende un conjunto de documentos de ingeniería, tales como, el plano, memoria descriptiva, especificaciones técnicas, estudio de suelos, estudio de impacto ambiental, entre otros5; los cuales permitirían a los potenciales postores estructurar adecuadamente sus ofertas, y conocer con exactitud los aspectos constructivos que implicaría la contratación.

Así, en el artículo 16 del TUO de la Ley y en el artículo 29 del Reglamento, se establece que el área usuaria es la responsable de la elaboración del expediente técnico en caso de obras, el cual deberá contener la descripción objetiva y precisa de las características y/o requisitos funcionales relevantes para cumplir la finalidad pública de la contratación, y las condiciones en las que debe ejecutarse.

Adicionalmente, el artículo 41 del Reglamento y las Bases Estándar objeto de la presente contratación, establecen que, las Entidades deben registrar obligatoriamente en el SEACE la versión digital del expediente técnico completo, conjuntamente con la convocatoria del procedimiento de selección.

5 Según el Anexo de definiciones del Reglamento, el término “expediente técnico de obra” implica: “el conjunto de documentos que comprende: memoria descriptiva, planos de ejecución de obra, metrados, presupuesto de obra, fecha de determinación de presupuesto de obra, análisis de precios, calendario de avance de obra valorizado, fórmulas polinómicas y, si el caso lo requiere, estudio de suelos, estudios geológicos, de impacto ambiental u otros complementarios.

En el presente caso, señaló que, de la revisión de la documentación del Expediente técnico de obra, se advierte que éste no contendría los siguientes documentos:

• Plan de seguridad y salud en el trabajo.

• Plan de desvío vehicular

• Gastos financieros (seguros y fianzas).

• Cotización de materiales.

• Cotización del costo hora-equipo o máquina.

• Cálculo del costo hora-hombre vigente.

• Partida: Plan de seguridad y salud en el trabajo

• Partida: Plan de monitoreo arqueológico

• Partida: Plan de monitoreo ambiental

En esa línea, advirtió que la Entidad no habría registrado en la sección de “Expediente Técnico de Obra” del SEACE, los citados documentos por lo que se advierte vulneración a la normativa de contratación pública, así como, los Principios de Transparencia y Publicidad.

Respecto a los adelantos

iv. De la revisión del numeral 2.6. “Adelantos” del Capítulo II “Del procedimiento de selección” de la sección específica de las Bases Integradas del presente procedimiento, apreció lo siguiente:

De la revisión del literal h) “Adelantos” del numeral 3.1.2 “Consideraciones específicas” del Capítulo III “Requerimiento” de la sección específica de las Bases Integradas del presente procedimiento, observó que la Entidad consignó lo siguiente:

De lo expuesto, apreció que la información referente a los adelantos consignada en el literal h) “Adelantos” del numeral 3.1.2 “Consideraciones específicas” del Capítulo III “Requerimiento” de la sección específica de las Bases Integradas del presente procedimiento no fue consignada en numeral 2.6. “Adelantos” del Capítulo II “Del procedimiento de selección” de la sección específica de las Bases Integradas del presente procedimiento, motivo por el cual se advierte vulneración al Principio de Transparencia y las bases estándar, aprobadas por el OSCE.

Respecto a las penalidades

v. Conforme al artículo 163 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, la aplicación de penalidades obligatorias y otras penalidades deben

ser objetivas, razonables, congruentes y proporcionales con el objeto de la contratación; así, (i) la objetividad, implica que la Entidad establezca de manera clara y precisa los tipos de incumplimiento que serán penalizados, los montos o porcentajes de la penalidad para cada tipo de incumplimiento, y la forma o procedimiento mediante el que se verificará la ocurrencia de tales incumplimientos, según la naturaleza y características particulares de cada contratación; (ii) la razonabilidad, implica que cada uno de los montos o porcentajes de la penalidad que se aplicará al contratista sean proporcionales a la gravedad y reiteración del incumplimiento; (iii) la congruencia, implica que la penalidad se aplique ante el incumplimiento de alguna obligación relacionada con el objeto de la convocatoria.

De la revisión del literal e) “De las otras penalidades” del numeral 3.1.2 “Consideraciones específicas” del Capítulo III “Requerimiento” de la sección específica de las Bases Estándar, observó las siguientes penalidades obligatorias:

Mientras que, de la revisión del literal e) “De las otras penalidades” del Capítulo III “Requerimiento” de la sección específica de las Bases Integradas, advirtió que, la Entidad consideró, entre otras, la aplicación de la siguiente penalidad para la ejecución de la obra:

Refirió que, si bien es cierto la Entidad consignó la penalidad obligatoria N° 2, no obstante, la descripción del supuesto de aplicación de dicha penalidad no se condice con los alcances establecidos en las Bases Estándar para el objeto de la convocatoria.

En ese sentido, advirtió que la Entidad habría vulnerado el Principio de Transparencia, el artículo 163 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado y las bases estándar, aprobadas por el OSCE.

Respecto al expediente de contratación

vi. De la revisión del numeral 1.1 “Entidad Convocante” del Capítulo I “Generalidades” de la sección específica de las Bases Estándar, aprecia lo siguiente:

De la revisión del numeral 1.1 “Entidad Convocante” del Capítulo I “Generalidades” de la sección específica de las Bases Integradas, observó que la Entidad consignó lo siguiente:

De lo expuesto, advirtió que, si bien la Entidad consignó el nombre, RUC y Domicilio Legal, no indicó el teléfono y correo electrónico, vulnerando el Principio de Transparencia.

Respecto del Comité de Selección u Órgano Encargado de las Contrataciones (OEC)

vii. Señaló que el artículo 8° de la Ley establece que la Entidad puede conformar Comités de Selección, que son órganos colegiados encargados de seleccionar al proveedor que brinde los bienes, servicios u obras requeridos por el área usuaria a través de determinada contratación. El reglamento establece su composición, funciones, responsabilidades, entre otros.

El numeral 43.1 del artículo 43° del Reglamento señala que el órgano a cargo de los procedimientos de selección se encarga de la preparación, conducción y realización del procedimiento de selección hasta su culminación. Los procedimientos de selección pueden estar a cargo de un comité de selección o del órgano encargado de las contrataciones. Asimismo, el numeral 43.2 del citado artículo precisa que en la Subasta Inversa Electrónica y en la Adjudicación Simplificada la Entidad puede designar a un comité de selección o un comité de selección permanente, cuando lo considere necesario.

titular y su suplente, el responsable de la designación debe de cumplir con las disposiciones previstas en el artículo 44° del Reglamento entre las cuales se establece que el comité de selección está integrado por tres (3) miembros, de los cuales uno (1) debe pertenecer al órgano encargado de las contrataciones de la Entidad y por lo menos uno (1) debe tener conocimiento técnico en el objeto de contratación.

El numeral 5.3 del artículo 5 del Reglamento y la Directiva N° 002-2020- OSCE/CD, “Certificación de los profesionales y técnicos que laboren en los órganos encargados de las contrataciones de las entidades públicas”, indican que los profesionales y técnicos del Órgano Encargado de las Contrataciones que, en razón de sus funciones intervienen directamente en alguna de las fases de la contratación, deben contar con la certificación otorgada por el OSCE, siendo responsabilidad del Jefe de Administración de cada Entidad Pública, o de quien haga sus veces, verificar el cumplimiento de dicha obligación; no obstante, la ejecución de los procesos de contratación por parte del personal no certificado no constituye causal de nulidad, suspensión, cancelación o cualquier tipo de paralización del proceso de contratación, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa que corresponda.

De la información que se encuentra registrada en el SEACE, advirtió que mediante Resolución de Alcaldía N° 157-2022-MDS/A de fecha 12.SET.2022 se designó como conductor de la Adjudicación Simplificada N° 5-2022-MDS/CS-1 a un comité de selección, el mismo que se encuentra conformado por los siguientes integrantes:

En ese contexto, considerando la exposición normativa antes realizada, así como la información registrada por la Entidad en el SEACE y la página web del OSCE3, verificó que a la fecha ninguno de los suplentes del Comité de Selección cuenta con la certificación OSCE vigente, por lo cual se advierte que se ha transgredido las disposiciones del numeral 5.3 del artículo 5 del Reglamento y la Directiva N° 002-2020- OSCE/CD.

6. Por decreto del 17 de octubre de 2022, se tuvo por incorporado el Memorando N.º D000338-2022-OSCE-SPRI, con sus respectivos anexos, y se tomó conocimiento de lo expuesto.

7. Por decreto del 17 de octubre de 2022, se remitió el expediente a la ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇ del Tribunal, para que evalúe la información que obra en el mismo y, de ser el caso, dentro del término de cinco (5) días hábiles lo declare listo para resolver.

Asimismo, se dejó constancia que la Entidad no se pronunció respecto a lo requerido en el numeral 1 del decreto del 6 de octubre de 2022; sin embargo, de la revisión de las bases integradas, Capítulo III Requerimiento, se aprecia que como actividades específicas del contratista se ha previsto la presentación del plan de vigilancia, prevención y control de salud de los trabajadores con riesgo a exposición a COVID – 19 de acuerdo a la Resolución Ministerial N° 239-2020- MINSA y sus modificatorias.

8. Por decreto del 19 de octubre de 2022 se programó audiencia pública para el 25 de octubre de 2022, la misma que se llevó a cabo con la presencia del Impugnante y la Entidad.

9. Por decreto del 25 de octubre de 2022, se requirió a la Entidad y al Impugnante se pronuncien respecto de los presuntos vicios de nulidad del procedimiento de selección, advertidos por la Sub Dirección de Procesamiento de Riesgos del OSCE en el Informe de acción de supervisión de oficio N° D001778-2022-OSCE, puesto en conocimiento de este Tribunal mediante el Memorando N° D000338-2022- OSCE-SPRI.

10. Mediante escrito s/n presentado el 26 de octubre de 2022 por la plataforma digital del Tribunal, el Impugnante señaló:

i. El Informe Técnico de la Entidad no tiene sustento técnico – legal, pues hace referencia al Informe N° 008-2022-MDS/CS, del que no se desprende que el sistema de contratación es a suma alzada, tampoco hace mención que el numeral 1.10 de la sección específica de las bases integradas indican con toda claridad que la corrección aritmética procede para la ejecución de obras a suma alzada.

ii. Reitera que existe un error aritmético en la suma de montos parciales que evidentemente tienen incidencia en el monto de gastos generales, utilidad, presupuesto parcial, IGV y el presupuesto base, pero no implica la variación de ningún precio unitario ofertado; por lo que, el Comité de Selección debió proceder a la corrección aritmética y validar el monto resultante de S/ 285,688.66, conforme lo hizo en el Informe Técnico:

iii. Citó la Resolución N° 4464-2021-TCE-S4, Resolución N° 1141-2021-TCE-S1 y Resolución N° 0366-2022-TCE-S5, de esta última se desprendería que en aplicación del artículo 60.4 del Reglamento la corrección aritmética sería posible incluso con incidencia directa en los montos de gastos generales, utilidad, presupuesto parcial, IGV y presupuesto de obra, conforme se aprecia del siguiente extracto:

iv. Finalmente, indicó que la Opinión Legal N° 013-2022.PCCF hace una interpretación errónea al sostener que no resulta subsanable el error aritmético, pues alteraría el contenido esencial de la oferta.

11. Mediante Oficio N° 283-2022-MDS/A presentado el 3 de noviembre de 2022 por la plataforma digital del Tribunal, la Entidad absolvió el traslado de nulidad del procedimiento de selección y remitió el Informe N° 010-2022-MDS/CS, mediante el cual manifestó lo siguiente:

i. Respecto al enfoque de gestión ▇▇ ▇▇▇▇▇▇, manifiesta que dentro del Expediente Técnico (aprobado mediante Resolución de Alcaldía N° 103- 2022-MDS-A) existe el estudio de gestión de riesgo, el cual fue subido al SEACE y se encuentra en la Sección N° 3.

ii. Respecto al contenido del Expediente Técnico menciona que:

• El Plan de seguridad y salud en el trabajo, se encuentra en la plataforma del SEACE en el ítem de anexo de la sección N° 4.

• El Plan de desvío vehicular no es necesario para la ejecución del proyecto, por las condiciones y zona donde se ejecutará.

• Gastos financieros (seguros y fianzas), cotización de materiales, cotización de costo hora – equipo o maquinaria, cálculo del costo hora – hombre vigente, la plataforma del SEACE no solicita dicha información, según la sección del expediente técnico (documentos mínimos que se tienen que cargar a la plataforma).

• La partida del Plan de Seguridad y salud en el trabajo se encuentra en la partida 5: Plan para vigilancia, prevención y control del Covid en el Trabajo.

• La partida de plan de monitoreo arqueológico no es necesaria, pues el proyecto no contempla excavaciones sustanciales que ameriten elaborar dicho plan, por lo cual no fue considerado en el presupuesto del proyecto.

• La partida de monitoreo ambiental no es necesaria para la ejecución del proyecto.

iii. Respecto de los adelantos refiere que no se modificó el ítem de los adelantos directos, pero se encuentra dentro de los términos de referencia, el cual se adjuntó a las bases integradas. Asimismo, no hubo ningún escrito sobre el ítem de los adelantos directos en la etapa de consultas y observaciones.

iv. Respecto a las penalidades señala que se encuentran plasmados dentro de los términos de referencia que están adjuntos a las bases integradas.

v. Respecto al expediente de contratación refiere que si bien no se completaron los datos como correo electrónico y número de teléfono de la Entidad, debe señalar que la Entidad no cuenta con teléfono institucional y en cuanto al correo electrónico se sabe que todas notificaciones se hacen a través del SEACE.

vi. Respecto al Comité de Selección señala que parte del miembro titular del mismo y el Jefe de la Unidad de Logística de la Entidad se encuentran certificados por el OSCE, hasta el 5 ▇▇ ▇▇▇▇▇▇ de 2023, siendo que no cuentan con más profesionales certificados.

vii. Finalmente, dejó a consideración del Tribunal realizar la declaración de nulidad del procedimiento de selección.

12. Por decreto del 3 de noviembre de 2022 se declaró el expediente listo para revolver.

II. FUNDAMENTACIÓN:

Es materia del presente análisis el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante contra la decisión del Comité de Selección de descalificar su oferta y el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección, solicitando se revoquen dichos actos; se califique su oferta y se le otorgue la buena pro del mismo.

III. PROCEDENCIA DEL RECURSO

1. El artículo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes o postores en un procedimiento de selección y las que surjan en los procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco, sólo pueden dar lugar a la interposición del recurso de apelación.

A través de dicho recurso se pueden impugnar los actos dictados durante el desarrollo del procedimiento hasta antes del perfeccionamiento del contrato, conforme a lo que establezca el Reglamento.

2. Con relación a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en sede administrativa se encuentran sujetos a determinados controles de carácter formal y sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar la admisibilidad y procedencia de un recurso, respectivamente; en el caso de la procedencia, se evalúa la concurrencia de determinados requisitos que otorgan legitimidad y validez a la pretensión planteada a través del recurso, es decir en la procedencia inicia el análisis sustancial puesto que se hace una confrontación entre determinados aspectos de la pretensión invocada y los supuestos establecidos en la normativa para que dicha pretensión sea evaluada por el órgano resolutor.

En ese sentido, a efectos de verificar la procedencia del recurso de apelación, es pertinente remitirnos a las causales de improcedencia previstas en el artículo 123 del Reglamento, a fin de determinar si el presente recurso es procedente o si, por el contrario, se encuentra inmerso en alguna de las referidas causales.

a) La Entidad o el Tribunal, según corresponda, carezca de competencia para resolverlo.

El artículo 117 del Reglamento delimita la competencia para conocer el recurso de apelación, estableciendo que es conocido y resuelto por el Tribunal cuando se trate de procedimientos de selección cuyo valor estimado sea superior a cincuenta

(50) UIT6 y cuando se trate de procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco. También dispone que, en los procedimientos de selección según relación de ítems, incluso los derivados de un desierto, el valor referencial total del procedimiento original determina ante quien se presenta el recurso de apelación.

6 Unidad Impositiva Tributaria.

Bajo tal premisa normativa, dado que en el presente caso el recurso de apelación ha sido interpuesto respecto de una Adjudicación Simplificada, cuyo valor estimado es de S/ 317,431.81 (trescientos diecisiete mil cuatrocientos treinta y uno con 81/100 soles), y dicho monto es superior a 50 UIT, este Tribunal es competente para conocerlo.

b) Sea interpuesto contra alguno de los actos que no son impugnables.

El artículo 118 del Reglamento ha establecido taxativamente los actos que no son impugnables, tales como: i) las actuaciones materiales relativas a la planificación de las contrataciones, ii) las actuaciones preparatorias de la Entidad convocante, destinadas a organizar la realización de procedimientos de selección, iii) los documentos del procedimiento de selección y/o su integración, iv) las actuaciones materiales referidas al registro de participantes, y v) las contrataciones directas.

En el caso concreto, el Impugnante ha interpuesto recurso de apelación contra la decisión del Comité de Selección de descalificar su oferta y el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección, solicitando se revoquen dichos actos; se califique su oferta y se le otorgue la buena pro del mismo; por consiguiente, se advierte que los actos objeto de cuestionamiento no se encuentran comprendidos en la relación de actos inimpugnables.

c) Sea interpuesto fuera del plazo.

El artículo 119 del precitado Reglamento establece que la apelación contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse notificado el otorgamiento de la buena pro, mientras que en el caso de Adjudicaciones Simplificadas, Selección de Consultores Individuales y Comparación de Precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles, siendo los plazos indicados aplicables a todo recurso de apelación. Asimismo, la apelación contra los actos dictados con posterioridad al otorgamiento de la buena pro, contra la declaración de nulidad, cancelación y declaratoria de desierto del procedimiento, debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse tomado conocimiento del acto que se desea impugnar y, en el caso de Adjudicaciones Simplificadas, Selección de Consultores Individuales y Comparación de Precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles.

Asimismo, el artículo 76 del Reglamento establece que, luego de la calificación de las ofertas, el comité de selección debe otorgar la buena pro, mediante su publicación en el SEACE. Adicionalmente, el Acuerdo ▇▇ ▇▇▇▇ Plena N° 03-2017/TCE ha precisado que, en el caso de la licitación pública, concurso público, adjudicación simplificada, subasta inversa electrónica, selección de consultores individuales y comparación de precios, para contratar bienes, servicios en general y obras, el plazo para impugnar se debe computar a partir del día siguiente de la notificación de la buena pro a través del SEACE.

En aplicación a lo dispuesto en el citado artículo, el Impugnante contaba con un plazo de cinco (5) días hábiles para interponer el recurso de apelación, plazo que vencía el 3 de octubre de 2022, considerando que el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección se notificó en el SEACE el 26 de setiembre del mismo año.

Al respecto, del expediente fluye que mediante escrito N° 01, subsanado con Carta N° 030-2022-EIC/GG, recibidos el 3 y 4 de octubre de 2022, respectivamente, ante la Mesa de Partes Digital del Tribunal, el Impugnante interpuso su recurso de apelación, es decir, dentro del plazo estipulado.

d) El que suscriba el recurso no sea el Impugnante o su representante.

De la revisión del recurso de apelación, se aprecia que este fue suscrito por el señor ▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇, en su calidad de Representante Legal del Impugnante.

e) El Impugnante se encuentre impedido para participar en los procedimientos de selección y/o contratar con el Estado, conforme al artículo 11 de la Ley.

Al respecto, no se advierte ningún elemento a partir del cual podría evidenciarse que el Impugnante se encuentre inmerso en alguna causal de impedimento.

f) El Impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles.

De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se advierte ningún elemento a partir del cual puede evidenciarse que el Impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles.

g) El impugnante carezca de interés para obrar o de legitimidad procesal para

impugnar el acto objeto de cuestionamiento.

El numeral 217.1 del artículo 217 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, en adelante el TUO de la LPAG, establece la facultad de contradicción administrativa, según la cual, frente a un acto administrativo que supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante la interposición del recurso correspondiente que, en materia de contrataciones del Estado, es el recurso de apelación.

Nótese que, en el presente caso, la decisión de la Entidad, de determinarse irregular, causaría agravio al Impugnante en su interés legítimo como postor de acceder a la buena pro del procedimiento de selección, puesto que la descalificación de su oferta habría sido realizada transgrediendo lo establecido en la Ley, el Reglamento y las bases; por tanto, cuenta con legitimidad procesal e interés para obrar.

Cabe precisar que la legitimidad procesal e interés para obrar del Impugnante para cuestionar el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección estará supeditada a que revierta su condición de descalificado.

h) Sea interpuesto por el postor ganador.

En el caso concreto, el Impugnante interpone recurso de apelación contra la descalificación de su oferta y el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección, solicitando se revoquen ambos actos; y en consecuencia, se le otorgue la buena pro del procedimiento de selección.

i) No exista conexión lógica entre los hechos expuestos en el recurso y el petitorio del mismo.

El Impugnante solicita que se revoque la descalificación de su oferta y el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección, y en consecuencia se le otorgue la buena pro a su favor; en ese sentido, de la revisión del fundamento de hecho del recurso de apelación, se aprecia que éste se encuentra orientado a sustentar su pretensión, no incurriéndose, por lo tanto, en la presente causal de improcedencia.

3. Por lo tanto, atendiendo a las consideraciones descritas, no se advierte la concurrencia de alguna de las causales de improcedencia previstas en el artículo 123 del Reglamento; por lo tanto, corresponde emitir pronunciamiento sobre los asuntos de fondo propuestos.

IV. PRETENSIONES:

4. De la revisión del recurso de apelación se advierte que el Impugnante solicitó a este Tribunal lo siguiente:

i. Se revoque la decisión del Comité de Selección de descalificar su oferta y en consecuencia, se revoque el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección.

ii. Se le otorgue la buena pro del procedimiento de selección.

V. FIJACION DE PUNTOS CONTROVERTIDOS

5. Habiéndose verificado la procedencia del recurso presentado y considerando el petitorio señalado de forma precedente, corresponde efectuar el análisis de fondo, para lo cual resulta necesario fijar los puntos controvertidos del presente recurso.

Al respecto, es preciso tener en consideración lo establecido en el literal b) del numeral 126.1 del artículo 126 y literal b) del artículo 127 del Reglamento, que establece que la determinación de los puntos controvertidos se sujeta a lo expuesto por las partes en el escrito que contiene el recurso de apelación y en el escrito de absolución de traslado del recurso de apelación, presentados dentro del plazo previsto, sin perjuicio de la presentación de pruebas y documentos adicionales que coadyuven a la resolución de dicho procedimiento.

Cabe señalar que lo antes citado, tiene como premisa que, al momento de analizar el recurso de apelación, se garantice el derecho al debido proceso de los intervinientes, de manera que las partes tengan la posibilidad de ejercer su derecho de contradicción respecto de lo que ha sido materia de impugnación; pues lo contrario, es decir acoger cuestionamientos distintos a los presentados en el recurso de apelación o en el escrito de absolución, implicaría colocar en una situación de indefensión a la otra parte, la cual, dado los plazos perentorios con

que cuenta el Tribunal para resolver, vería conculcado su derecho a ejercer una nueva defensa.

En razón de lo expuesto, este Colegiado considera pertinente hacer mención que, el Tribunal, una vez admitido el recurso de apelación, notificó el 11 de octubre de 2022, a la Entidad y a los postores distintos al Impugnante que pudieran verse afectados con la resolución del Tribunal, con el recurso de apelación y sus anexos, mediante su publicación en el SEACE, a efectos que estos lo absuelvan en un plazo no mayor de tres (3) días hábiles, el mismo que vencía el 14 del mismo mes y año, siendo que en el presente no se apersonó ningún postor.

Cabe precisar que, respecto a las observaciones adicionales advertidas y puestas en conocimiento de este Tribunal, mediante el Informe Técnico presentado por la Entidad, debe señalarse que no corresponde a este Colegiado emitir pronunciamiento al respecto, toda vez que dichos cuestionamientos no fueron evidenciados por el Comité de Selección en su oportunidad, esto es, en la etapa de evaluación y calificación de ofertas.

Por lo que, corresponde que únicamente los argumentos del Impugnante sean tomados en cuenta para la fijación de los puntos controvertidos.

6. En el marco de lo indicado, el punto controvertido a esclarecer es el siguiente:

i. Determinar si corresponde revocar la decisión del comité de selección de descalificar la oferta del Impugnante; y en consecuencia, se revoque el otorgamiento de la buena a favor del Adjudicatario y se la otorgue a favor del Impugnante.

VI. ANALISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS:

7. Con el propósito de dilucidar la presente controversia, es relevante destacar que el análisis que efectúe este Tribunal debe tener como premisa que la finalidad de la normativa de contrataciones públicas no es otra que las Entidades adquieran bienes, servicios y obras en las mejores condiciones posibles, dentro de un escenario adecuado que garantice tanto la concurrencia entre potenciales proveedores como la debida transparencia en el uso de los recursos públicos.

8. En adición a lo expresado, es menester destacar que el procedimiento administrativo se rige por principios que constituyen elementos que el legislador ha considerado básicos, por un lado, para encausar y delimitar la actuación de la Administración y de los administrados en todo procedimiento y, por el otro, para controlar la discrecionalidad de la Administración en la interpretación de las normas aplicables, en la integración jurídica para resolver aquellos aspectos no regulados, así como para desarrollar las regulaciones administrativas complementarias. Abonan en este sentido, entre otros, los principios de eficacia y eficiencia, transparencia, igualdad de trato, recogidos en el artículo 2 de la Ley.

En tal sentido, tomando como premisa los lineamientos antes indicados, este Colegiado se avocará al análisis de los puntos controvertidos planteados en el presente procedimiento de impugnación.

Cuestión previa:

9. Antes de avocarnos al análisis del punto controvertido planteado en el presente recurso impugnativo, este Colegiado considera pertinente pronunciarse sobre el Informe de Acción de Supervisión de Oficio N° D001778-2022-OSCE-SPRI - Acción de Supervisión Programado - Alertas de Vigilancia Ciudadana, mediante el cual se puso en conocimiento de este Tribunal, los siguientes resultados de la acción de supervisión de oficio realizada por la Subdirección de Procesamiento de Riesgos del OSCE:

Respecto al enfoque de Gestión de Riesgos

viii. De acuerdo al numeral 6.1 de la Directiva N° 012-2017-OSCE/CD “Gestión de Riesgos en la Planificación de la Ejecución de Obras” al elaborar el expediente técnico, la Entidad debe incluir un enfoque integral de gestión de los riesgos previsibles de ocurrir durante la ejecución de la obra, teniendo en cuenta las características particulares de la obra y las condiciones del lugar de su ejecución siendo que, para tal efecto, se deben usar los formatos incluidos como Anexos 1 y 3 de la Directiva, los cuales contienen la información mínima que puede ser enriquecida por las Entidades según la complejidad de la obra.

Asimismo, en el Memorando N° 399-2017/DTN emitido por la Dirección Técnico Normativa del OSCE de fecha 31 de julio de 2017, se indica que, la

obligación de que todo expediente de obra cuente con un análisis de riesgos, resulta aplicables solo para aquellos contratos de obra cuyo expediente técnico hayan sido convocados desde el 3 ▇▇ ▇▇▇▇▇ de 2017. Así mismo, con relación a los formatos aprobados mediante Directiva N° 012- 2017-OSCE/CD, se indicó que los mismos resultan obligatorios para todos aquellos expedientes técnicos convocados a partir del 11 ▇▇ ▇▇▇▇ de 2017.

Por otro lado, la “Guía rápida sobre las nuevas funcionalidades del Registro del Expediente Técnico de Obras (ETO)” – Dirigido para las Entidad, ha previsto que, mediante la “sección 3” del Expediente Técnico de Obra se registrará el contenido, entre otros, de la “Gestión de Riesgos”, tal como se observa a continuación:

Menciona que, de la revisión de la “Sección 3” del Expediente Técnico de Obra del presente procedimiento observó que, la Entidad no ha registrado el documento de “Gestión de Riesgos”.

Respecto al contenido del Expediente Técnico de Obra

ix. Indicó que, con la finalidad de lograr el mayor grado de eficacia en las contrataciones públicas deben observarse los Principios de

“Transparencia” y “Publicidad”, dado que estos disponen que las Entidades deben proporcionar información clara y coherente con el fin de que el proceso de contratación sea comprendido por los proveedores, debiendo con ello promover la libre concurrencia y competencia efectiva, facilitando la supervisión y el control de las contrataciones, máxime si dichos principios son de aplicación trasversal a toda contratación pública.

Que, en el caso de obras, el “expediente técnico” es parte integrante de las Bases, toda vez que, este comprende un conjunto de documentos de ingeniería, tales como, el plano, memoria descriptiva, especificaciones técnicas, estudio de suelos, estudio de impacto ambiental, entre otros7; los cuales permitirían a los potenciales postores estructurar adecuadamente sus ofertas, y conocer con exactitud los aspectos constructivos que implicaría la contratación.

En el presente caso, señaló que, de la revisión de la documentación del Expediente técnico de obra, se advierte que éste no contendría los siguientes documentos:

• Plan de seguridad y salud en el trabajo.

• Plan de desvío vehicular

7 Según el Anexo de definiciones del Reglamento, el término “expediente técnico de obra” implica: “el conjunto de documentos que comprende: memoria descriptiva, planos de ejecución de obra, metrados, presupuesto de obra, fecha de determinación de presupuesto de obra, análisis de precios, calendario de avance de obra valorizado, fórmulas polinómicas y, si el caso lo requiere, estudio de suelos, estudios geológicos, de impacto ambiental u otros complementarios.

• Gastos financieros (seguros y fianzas).

• Cotización de materiales.

• Cotización del costo hora-equipo o máquina.

• Cálculo del costo hora-hombre vigente.

• Partida: Plan de seguridad y salud en el trabajo

• Partida: Plan de monitoreo arqueológico

• Partida: Plan de monitoreo ambiental

Respecto a los adelantos

x. De la revisión del numeral 2.6. “Adelantos” del Capítulo II “Del procedimiento de selección” de la sección específica de las Bases Integradas del presente procedimiento, apreció lo siguiente:

Respecto a las penalidades

xi. Conforme al artículo 163 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, la aplicación de penalidades obligatorias y otras penalidades deben ser objetivas, razonables, congruentes y proporcionales con el objeto de la contratación; así, (i) la objetividad, implica que la Entidad establezca de manera clara y precisa los tipos de incumplimiento que serán penalizados, los montos o porcentajes de la penalidad para cada tipo de incumplimiento, y la forma o procedimiento mediante el que se verificará la ocurrencia de tales incumplimientos, según la naturaleza y características particulares de cada contratación; (ii) la razonabilidad, implica que cada uno de los montos o porcentajes de la penalidad que se aplicará al contratista sean proporcionales a la gravedad y reiteración del incumplimiento; (iii) la congruencia, implica que la penalidad se aplique ante el incumplimiento de alguna obligación relacionada con el objeto de la convocatoria.

Respecto al expediente de contratación

xii. De la revisión del numeral 1.1 “Entidad Convocante” del Capítulo I “Generalidades” de la sección específica de las Bases Estándar, aprecia lo siguiente:

De la revisión del numeral 1.1 “Entidad Convocante” del Capítulo I “Generalidades” de la sección específica de las Bases Integradas, observó que la Entidad consignó lo siguiente:

De lo expuesto, advirtió que, si bien la Entidad consignó el nombre, RUC y Domicilio Legal, no indicó el teléfono y correo electrónico, vulnerando el Principio de Transparencia.

Respecto del Comité de Selección u Órgano Encargado de las Contrataciones (OEC)

xiii. Señaló que el artículo 8° de la Ley establece que la Entidad puede conformar Comités de Selección, que son órganos colegiados encargados de seleccionar al proveedor que brinde los bienes, servicios u obras requeridos por el área usuaria a través de determinada contratación. El reglamento establece su composición, funciones, responsabilidades, entre otros.

La normativa de contratación pública señala que la designación de los miembros del comité de selección es un acto de gestión, cuya competencia recae en el Titular de la Entidad o a quien se le delegó dicha atribución, el cual designa por escrito a los integrantes titulares y sus respectivos suplentes, atendiendo a las reglas de conformación para cada miembro titular y su suplente, el responsable de la designación debe de cumplir con las disposiciones previstas en el artículo 44° del Reglamento entre las cuales se establece que el comité de selección está integrado por tres (3) miembros, de los cuales uno (1) debe pertenecer al órgano encargado de las contrataciones de la Entidad y por lo menos uno (1) debe tener conocimiento técnico en el objeto de contratación.

En ese contexto, considerando la exposición normativa antes realizada, así como la información registrada por la Entidad en el SEACE y la página web del OSCE, verificó que a la fecha ninguno de los suplentes del Comité de Selección cuenta con la certificación OSCE vigente, por lo cual se advierte que se ha transgredido las disposiciones del numeral 5.3 del artículo 5 del Reglamento y la Directiva N° 002-2020- OSCE/CD.

10. Conforme se ha señalado en el fundamento anterior del presente, este Tribunal tomó conocimiento que la Subdirección de Riesgos del OSCE como resultado de una acción de supervisión de oficio del procedimiento de selección, advirtió una serie de actos irregulares en el procedimiento de selección que trasgreden la normativa de contratación pública, bases estándar y los principios de transparencia y publicidad, los mismos que configuran vicios de nulidad.

11. En ese contexto, mediante decreto del 25 de octubre de 2022, este Tribunal solicitó a la Entidad y al Impugnante se pronuncien respecto de los posibles vicios de nulidad del procedimiento de selección, siendo que mediante Oficio N° 283- 2022-MDS/A presentado el 3 de noviembre de 2022 por la plataforma digital del Tribunal, la Entidad absolvió el traslado de nulidad del procedimiento de selección y remitió el Informe N° 010-2022-MDS/CS, mediante el cual indicó sucintamente lo siguiente:

ii. Respecto al contenido del Expediente Técnico menciona que:

• El Plan de seguridad y salud en el trabajo, se encuentra en la plataforma del SEACE en el ítem de anexo de la sección N° 4.

• El Plan de desvío vehicular no es necesario para la ejecución del proyecto, por las condiciones y zona donde se ejecutará.

información, según la sección del expediente técnico (documentos mínimos que se tienen que cargar a la plataforma).

• La partida del Plan de Seguridad y salud en el trabajo se encuentra en la partida 5: Plan para vigilancia, prevención y control del Covid en el Trabajo.

• La partida de monitoreo ambiental no es necesaria para la ejecución del proyecto.

iv. Respecto a las penalidades señala que se encuentran plasmados dentro de los términos de referencia que están adjuntos a las bases integradas.

12. En atención a lo expuesto, este Colegiado considera oportuno manifestar que la absolución de traslado de nulidad efectuada de manera escueta por la Entidad, no resulta suficiente para rebatir cada uno de los puntos del Informe de Acción de

Supervisión de Oficio de la Subdirección de Riesgos del OSCE, más aún si se ha podido advertir lo siguiente:

Respecto al enfoque de Gestión de Riesgos

i. En el Informe de la Subdirección de Riesgos del OSCE se señala que, de la revisión de la “Sección 3” del Expediente Técnico de Obra, la Entidad no ha registrado el Anexo N° 1 y 38 de la Directiva N° 012-2017-OSCE/CD “Gestión de Riesgos en la Planificación de la Ejecución de Obras”, la misma que resulta de obligatorio cumplimiento para todos aquellos expedientes técnicos convocados a partir del 11 ▇▇ ▇▇▇▇ de 2017.

Dicha observación, no fue objeto de pronunciamiento por parte de la Entidad, quien únicamente se defendió indicando que lo concerniente a la Gestión ▇▇ ▇▇▇▇▇▇ se encuentra publicada en la sección 3 – apartado Gestión de riesgos, el cual al ser verificado, se comprueba que efectivamente si bien se encuentra publicado en SEACE el documento referido al Estudio de riesgos, su contenido no contempla los Anexos N° 1 y 3 de la Directiva antes mencionada.

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Respecto al contenido del Expediente Técnico de Obra

ii. La observación se sustenta en que de la revisión de la documentación del Expediente técnico de obra, no se advierte los siguientes documentos:

• Plan de seguridad y salud en el trabajo.

• Plan de desvío vehicular

• Gastos financieros (seguros y fianzas).

• Cotización de materiales.

• Cotización del costo hora-equipo o máquina.

• Cálculo del costo hora-hombre vigente.

• Partida: Plan de seguridad y salud en el trabajo

• Partida: Plan de monitoreo arqueológico

• Partida: Plan de monitoreo ambiental

Siendo que la Entidad absolvió el traslado de nulidad, indicando que:

• El Plan de seguridad y salud en el trabajo, se encuentra en la plataforma del SEACE en el ítem de anexo de la sección N° 4, el mismo que al verificarse de la plataforma del SEACE no se encuentra publicado, sino únicamente los siguientes documentos:

No obstante, de la verificación de la plataforma del SEACE se advierte que en la sección 4, existe un rubro denominado: otros documentos del expediente técnico, donde es posible cargar los demás documentos advertidos por la Subdirección ▇▇ ▇▇▇▇▇▇, conforme se aprecia a continuación:

• La partida del Plan de Seguridad y salud en el trabajo se encuentra en la partida 5: Plan para vigilancia, prevención y control del Covid en el Trabajo.

Al respecto, del mencionado documento se aprecia únicamente le presupuesto referido al plan COVID, lo que no es igual al plan de seguridad y salud en el trabajo.

• En relación a la partida de monitoreo ambiental, partida del plan de monitoreo arqueológico y otros que considera la Entidad no son aplicables al presente procedimiento de selección, no sustentó ni fundamentó su posición respecto al análisis realizado por la Subdirección de riesgos del OSCE.

Respecto a los adelantos

iii. La Subdirección de Riesgos del OSCE, observó que la información referente a los adelantos consignada en el literal h) “Adelantos” del numeral 3.1.2 “Consideraciones específicas” del Capítulo III “Requerimiento” de la sección específica de las Bases Integradas del presente procedimiento no fue consignada en el apartado correspondiente.

Mientras que la Entidad reconoció dicha irregularidad y se defendió indicando que dicha información se encuentra en los términos de referencia, el cual se adjuntó a las bases integradas, lo cual, no convalida

dicho incumplimiento, pues las reglas de las bases integradas deben ser claras y deben estar incluidas en el apartado correspondiente.

Respecto a las penalidades

iv. Se precisó que de la revisión del literal e) “De las otras penalidades” del Capítulo III “Requerimiento” de la sección específica de las Bases Integradas, advirtió que, si bien es cierto la Entidad consignó la penalidad obligatoria N° 2 de las bases estándar, la descripción del supuesto de aplicación de dicha penalidad no se condice con los alcances establecidos en las Bases Estándar para el objeto de la convocatoria.

Al respecto, la Entidad únicamente se limitó a señalar que las penalidades se encuentran plasmadas dentro de los términos de referencia que están adjuntos a las bases integradas; no obstante, no se pronunció respecto de la penalidad N° 2 establecida en contravención a las bases estándar.

Respecto al expediente de contratación

v. Se señala que de la revisión del numeral 1.1 “Entidad Convocante” del Capítulo I de las bases integradas, la Sub dirección de Riesgos del OSCE advirtió que, la Entidad no consignó el teléfono y correo electrónico.

En cuanto a dicha observación, la Entidad se limitó a indicar que no cuenta con teléfono institucional y que el correo no resultaría necesario, pues los actos se publican a través de la plataforma del SEACE; lo cual, no hace más que confirmar las observaciones advertidas por la Sub dirección ▇▇ ▇▇▇▇▇▇.

Respecto del Comité de Selección u Órgano Encargado de las Contrataciones (OEC)

vi. En relación a ello, la Entidad ha confirmado dicha irregularidad; no obstante, la propia Sub dirección de Riesgos del OSCE ha manifestado que la ejecución de los procesos de contratación por parte del personal no certificado no constituye causal de nulidad, suspensión, cancelación o cualquier tipo de paralización del proceso de contratación, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa que corresponda.

Por lo tanto, respecto a este punto, corresponde poner en conocimiento del Titular de la Entidad y su Órgano de Control Interno, la presente Resolución y el Informe emitido por la Sub dirección de ▇▇▇▇▇▇▇, a fin de que en razón de sus competencias, tomen las medidas correctivas necesarias.

13. De lo expuesto, y teniendo en cuenta los resultados del informe de acción de supervisión realizado por la Sub Dirección ▇▇ ▇▇▇▇▇▇ del OSCE, mediante el cual se dejó en evidencia la existencia de irregularidades del procedimiento de selección que contravienen la normativa de contratación pública, bases estándar y los principios de transparencia y publicidad; este Colegiado considera que existen motivos suficientes para declarar la nulidad del procedimiento de selección.

14. Cabe precisarse que, la nulidad es una figura jurídica que tiene por objeto proporcionar a las Entidades una herramienta lícita para sanear el procedimiento de selección de cualquier irregularidad que pudiera dificultar la contratación, de modo que se logre un procedimiento transparente y con todas las garantías previstas en la normativa de la materia, a efectos que la contratación que realice se encuentre arreglada ▇ ▇▇▇ y, no al margen de ella.

En ese sentido, el legislador establece los supuestos de "gravedad máxima a los que no alcanza la cobertura de interés público y a los que, en consecuencia, aplica la sanción máxima de nulidad absoluta que, de este modo, queda convertida en algo excepcional”.

15. En atención a ello, el artículo 44 de la Ley dispone que el Tribunal, en los casos que conozca, declara nulos los actos expedidos si advierte que los mismos han sido expedidos por un órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la resolución que expida la etapa a la que se retrotraerá el procedimiento, salvo supuestos de conservación del acto.

16. Sobre el particular, se tiene que los vicios incurridos en el presente caso resultan trascendentes, pues la Sub Dirección de ▇▇▇▇▇▇▇ ha advertido:

• Respecto a la gestión de riesgos del expediente técnico, la vulneración a la normativa de contrataciones [Directiva N° 012-2017-OSCE/CD],

principio de transparencia y publicidad, regulados en el literal c) y d) del artículo 2 de la Ley;

• Respecto al contenido del expediente técnico, la vulneración a la normativa de contrataciones [artículo 16 del TUO de la Ley y artículos 29 y 41 del Reglamento], bases estándar objeto de la presente contratación y el principio de transparencia y publicidad;

• Respecto a los adelantos, la vulneración a las bases estándar [numeral

2.6. “Adelantos” del Capítulo II “Del procedimiento de selección” de la sección específica de las Bases estándar]y el principio de transparencia;

• Respecto a las penalidad, la vulneración a la normativa de contrataciones [artículo 163 del Reglamento de la Ley], a las bases estándar [literal e) “De las otras penalidades” del numeral 3.1.2 “Consideraciones específicas” del Capítulo III “Requerimiento” de la sección específica de las Bases Estándar] y el principio de transparencia; y,

• Respecto al expediente de contratación, la vulneración a las bases estándar [numeral 1.1 “Entidad Convocante” del Capítulo I “Generalidades” de la sección específica de las Bases Estándar] y el principio de transparencia.

Por ello, no es posible la conservación de los actos viciados, al estar referidos a la contravención normativa, siendo que la conservación este referida a requisitos de validez, razón por la cual resulta plenamente justificable que se disponga la nulidad del procedimiento de selección y se retrotraiga hasta el momento en que se cometió los actos viciados, a efectos que los mismos sean corregidos.

17. En adición a ello, debe señalarse que la Administración se encuentra sujeta al principio de legalidad, recogido en el numeral 1.1 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, el cual constituye antecedente necesario para cualquier interés público de su actuación, por ello, la posibilidad de la nulidad de oficio implica una vía para la restitución de la legalidad afectada por un acto administrativo, debiendo tenerse en cuenta que las autoridades no pueden pretender sobrepasar los límites legales o actuar al margen de ella.

18. Por lo expuesto, este Colegiado concluye que, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Ley, concordante con lo dispuesto en el literal e) del artículo 128 del Reglamento, corresponde declarar la nulidad del procedimiento de selección, debiendo retrotraerse hasta la etapa de convocatoria, a efectos de que el Comité de Selección reformule el requerimiento y tenga en consideración las observaciones realizadas por la Sub Dirección de Procesamiento de Riesgos del OSCE en su Informe de acción de supervisión.

19. Asimismo, considerando que, en el caso concreto, debe declararse la nulidad del procedimiento de selección, no corresponde pronunciarse sobre el punto controvertido.

20. En atención a lo dispuesto en el literal b) del numeral 132.2 del artículo 132 del Reglamento, y siendo que este Tribunal ha dispuesto declarar la nulidad del procedimiento de selección, corresponde disponer la devolución de la garantía otorgada por la Impugnante, por la interposición de su recurso de apelación.

Recomendación sobre la aplicación de la corrección aritmética por parte del órgano a cargo del procedimiento

21. Sin perjuicio de lo expuesto, a manera que recomendación, es oportuno precisar que el Artículo 60.1 del Reglamento establece que “Durante el desarrollo de la admisión, evaluación y calificación, el órgano a cargo del procedimiento solicita, a cualquier postor que subsane alguna omisión o corrija algún error material o formal de los documentos presentados, siempre que no alteren el contenido esencial de la oferta”.

Asimismo, el artículo 60.4 del mismo cuerpo normativo indica: “En el documento que contiene el precio ofertado u oferta económica puede subsanarse la rúbrica y la foliación. La falta de firma en la oferta económica no es subsanable. En caso de divergencia entre el precio cotizado en números y letras, prevalece este último. En los sistemas de contratación a precios unitarios o tarifas, cuando se advierta errores aritméticos, corresponde su corrección al órgano a cargo del procedimiento, debiendo constar dicha rectificación en el acta respectiva; en este último caso, dicha corrección no implica la variación de los precios unitarios ofertados”. [subrayado agregado]

22. En ese sentido, si bien la normativa citada en el fundamento anterior indica que la corrección aritmética es aplicable a precios unitarios o tarifas, el numeral 1.10 Subsanación de las ofertas, del Capítulo I – Etapas del procedimiento de selección, de las “bases estándar de Adjudicación Simplificada para la Contratación de la Ejecución de obras”9 establece que la corrección aritmética a la que se hace referencia en el numeral 60.4 del Reglamento es procedente también para la ejecución de obras a suma alzada, disposiciones que deben ser observadas al momento de evaluar las ofertas, evitando de ese modo incurrir en situaciones como las que motivaron la interposición del recurso de apelación del presente caso, respecto del cual este Colegiado no puede emitir un pronunciamiento de fondo, debido a que se ha determinado la nulidad del procedimiento de selección.

Tutela de interés público.

23. De otro lado, sin perjuicio de lo expuesto y teniendo en cuenta que la Entidad, mediante su Informe Técnico, puso en conocimiento de este Tribunal cuestionamientos adicionales a la oferta del Impugnante, relacionados a la presentación de supuesta información inexacta contenida en el contrato privado de ejecución de obra N °01-2019/PJMA del 3 de enero de 2019, pues fue suscrita supuestamente por el Gerente General del Impugnante, el ▇▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇, cuando según la información registrada en la SUNAT, verificó que desde el 3 de diciembre de 2018, el Gerente General era el ▇▇. ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇.

En ese contexto, le corresponde a la Entidad, conforme a sus competencia, iniciar la fiscalización posterior de dicho documento y tomar las medidas que estime pertinente.

9 Aprobada mediante Directiva N.º 001-2019-OSCE/CD, modificada por la Resolución N° 112-2022-OSCE/PRE, vigente a partir del 15 ▇▇ ▇▇▇▇▇ de 2022.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del vocal ▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇ y la intervención del Vocal, atendiendo a la conformación de la ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇ del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° D000090-2022- OSCE-PRE del 21 ▇▇ ▇▇▇▇ de 2022, publicada el 23 ▇▇ ▇▇▇▇ de 2022 en el Diario Oficial El Peruano, y con la intervención de la Vocal ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, en reemplazo de la Vocal ▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇, según el Rol de Turnos de Vocales ▇▇ ▇▇▇▇ vigente, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, así como los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N° 076-2016- EF del 7 ▇▇ ▇▇▇▇▇ de 2016; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

1. Declarar la nulidad de oficio de la Adjudicación Simplificada N° 005-2022-MDS/CS

- Primera Convocatoria, convocada para la ejecución de la obra "Mejoramiento de los servicios deportivos en el anexo de Santa ▇▇▇▇ de Pueblo Libre, distrito de Salcahuasi - Provincia de Tayacaja - Departamento de Huancavelica"; por los fundamentos expuestos, debiendo retrotraerse el procedimiento de selección a la etapa de convocatoria, previa reformulación del requerimiento y levantamiento de la observaciones formuladas por la Sub Dirección de Riesgos del OSCE, conforme a lo dispuesto en el fundamento 18 de la presente resolución.

2. Devolver la garantía otorgada por la empresa ESCORPION INGENIEROS CONTRATISTAS S.R.L., con R.U.C. N° 20486584239, para la interposición de su recurso de apelación.

3. Disponer que la Entidad inicie la fiscalización posterior del contrato privado de ejecución de obra N °01-2019/PJMA del 3 de enero de 2019, presentado por la empresa ESCORPION INGENIEROS CONTRATISTAS S.R.L. como parte de su oferta, conforme a lo dispuesto en el fundamento 23.

4. Disponer que la presente resolución y el Informe de Acción de Supervisión de Oficio N° D001778-2022-OSCE-SPRI - Acción de Supervisión Programado - Alertas de Vigilancia Ciudadana sean puestos en conocimiento del Titular de la Entidad y su Órgano de Control Interno, para que, en mérito a sus atribuciones, adopte las

medidas que estime pertinentes, conforme a lo dispuesto en el último párrafo del fundamento 16.

5. Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

Firmado digitalmente por ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇ FAU 20419026809 hard

Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 09.11.2022 20:41:46 -05:00

PRESIDENTE

Firmado digitalmente por ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇▇ FAU 20419026809 soft

Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 09.11.2022 20:12:35 -05:00

Firmado digitalmente por ▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇ FAU 20419026809 soft

Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 09.11.2022 19:46:15 -05:00

VOCAL VOCAL

ss.

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