TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

BENEFICENCIA DE CUNDINAMARCA CONTRA

ORGANIZACIÓN DELIMA S.A.

LAUDO ARBITRAL

Bogotá D.C., diciembre seis (6) de dos mil doce (2012)

El Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre la BENEFICENCIA DE CUNDINAMARCA, como parte convocante, y ORGANIZACIÓN DELIMA S.A., como parte convocada, después de haberse surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en el Decreto 2279 de 1989, en la Ley 23 de 1991, en la Ley 446 de 1998, en el Decreto 1818 de 1998 y en el Código de Procedimiento Civil, profiere el presente laudo arbitral con lo cual decide el conflicto planteado en la demanda y en su contestación, previos los siguientes antecedentes y preliminares.

CAPITULO PRIMERO

ANTECEDENTES

A. PARTES Y REPRESENTANTES

La parte convocante en este trámite arbitral es la BENEFICENCIA DE CUNDINAMARCA, en adelante Beneficencia o la Convocante, establecimiento público del orden departamental, representada legalmente al inicio del proceso por el señor XXXX XXXXXXX XXXXXXX XXX, según consta

en la Resolución de Nombramiento No. 000536 del 12 de noviembre de 2009 y en el Acta de Posesión No. 0176 del 24 de noviembre de 2009.1

Para la presente actuación judicial, la sociedad otorgó poder al doctor XXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXX XXXXX, según escrito que obra a folio 15 del Cuaderno Principal No. 1.

La parte convocada es ORGANIZACIÓN DELIMA S.A. en adelante Delima o la Convocada, sociedad anónima legalmente constituida mediante escritura pública No. 6920 del 10 de octubre de 1974, otorgada en la Notaría Segunda de Cali, con domicilio principal en la ciudad de Cali, representada legalmente por el señor XXXXX XXXX XXXXXXXXXX XXXXX, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Cali.2

Para la presente actuación judicial, la sociedad otorgó poder al doctor XXXXXX XXXXX XXXXXXXXX, según escrito que obra a folio 168 del Cuaderno Principal No. 1.

B. EL PACTO ARBITRAL

El pacto arbitral que sirve de fundamento al presente arbitramento se encuentra contenido en la cláusula Décima Tercera del Contrato de Compraventa plasmado en la Escritura Pública No. 3297 otorgada en la Notaría Primera de Bogotá el 5 xx xxxxx de 1997, suscrito entre Fiduciaria Central S.A. – Fideicomiso Ciudad Salitre e Inversiones Delima S.A. (hoy Organización Delima S.A.), que a la letra dispone:

“DÉCIMA TERCERA: CLÁUSULA COMPROMISORIA. Las diferencias o

controversias que surgieren entre las partes por razón de la ejecución, interpretación o cumplimiento del presente contrato de compraventa se someterán, a la decisión del Centro de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá D.C., de conformidad con el procedimiento señalado tanto en el Decreto 2279 de 1989 como en lo pertinente en la Ley 23 de 1991, Decreto 2651 de 1991, la Ley 192 de 1995, la Ley 287 de 1996 y demás normas concordantes del Código de

1 Folios 16 y 17 del X. Xxxxxxxxx Xx. 0.

0 Xxxxxx 000 a 173 del C. Principal No. 1.

Comercio. Las partes recibirán notificaciones en las direcciones indicadas en la cláusula DECIMA cuarta de este instrumento público. El Tribunal de Arbitramento actuará con tres árbitros, los cuales resolverán en derecho.”

C. CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO.

La integración del Tribunal de Arbitramento convocado, se desarrolló de la siguiente manera:

1. Con fundamento en la Cláusula Compromisoria citada, el 22 de julio de 2010 la parte convocante presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la solicitud de convocatoria de un Tribunal de Arbitramento para dirimir las diferencias existentes con Organización Delima S.A.3

2. El 17 xx xxxxxx de 2010, se dio inicio a la reunión de nombramiento de árbitros, la cual, por solicitud de las partes, fue aplazada hasta el 1 de septiembre de 2010, oportunidad en la que la apoderada de la parte convocada manifestó que la Beneficencia de Cundinamarca no podía ser parte en este proceso por no haber suscrito la escritura pública que contiene la cláusula compromisoria invocada para la convocatoria del trámite arbitral e indicó que en tal virtud se abstenía de designar los árbitros que habrían de dirimir la controversia planteada.4

Teniendo en cuenta lo anterior, la parte convocante manifestó que acudiría al Juez Civil del Circuito para que este procediera con la designación de los árbitros, y solicitó copia de las listas de árbitros y del acta correspondiente a la audiencia celebrada en esta fecha.

3. Con oficio No. 1536 del 21 xx xxxxx de 2011, el Juzgado Décimo (10º) Civil del Circuito, designó como árbitros Principales a los doctores Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxxxx de la Calle Xxxxxxx, y como suplentes a los doctores

Xxxxxxx xx Xxxx Xxxxxx, Xxxxx Nel Xxxxxxxx Xxxxxxxx y Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxxx.5

El Centro de Arbitraje procedió a notificar a los árbitros designados pero por diferentes circunstancias el Tribunal no pudo conformarse con las personas seleccionadas.

4. Mediante memorial radicado el 29 xx xxxxxx de 2011, las partes de común acuerdo manifestaron al Centro de Arbitraje que designaban como árbitros principales a los doctores Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxxx y Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx0, quienes aceptaron el nombramiento en la debida oportunidad.

5. El 27 de septiembre de 2011, se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal (Acta No. 1)7, en la que se designó como Presidente al doctor Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx; asimismo, mediante Auto No. 1 el Tribunal se declaró legalmente instalado y nombró como Secretaria a la doctora Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, quien posteriormente aceptó la designación y tomó posesión de su cargo ante el Presidente del Tribunal. De igual forma, fijó como lugar de funcionamiento y Secretaría la sede Salitre del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y reconoció personería a los apoderados de las partes.

En dicha oportunidad, en forma verbal, el apoderado de la parte convocante hizo la estimación de los perjuicios, según lo establece la ley, circunstancia que está acreditada en el acta de la citada audiencia.

El Tribunal mediante Auto No. 2 de la misma fecha, admitió la demanda y ordenó correr traslado a la parte convocada por el término xx xxxx (10) días, haciendo entrega de la demanda y de sus anexos, traslado que se surtió ese mismo día.

Dicha providencia fue recurrida por la parte convocada, recurso que, previas las consideraciones del caso, fue resuelto negativamente

5 Folios 78 a 80 del X. Xxxxxxxxx Xx. 0

0 Xxxxx 000 xxx X. Xxxxxxxxx Xx. 0

mediante Auto No. 3. Adicionalmente el Tribunal señaló que en la etapa procesal correspondiente se pronunciaría sobre la eficacia y validez de la cláusula compromisoria.

6. El 10 de octubre de 2011, la parte convocante radicó un memorial con el que puso en conocimiento del Tribunal “(…) las actuaciones que se surtieron con antelación a la audiencia de instalación del presente Tribunal de Arbitramento, en las que el Juzgado Décimo Civil del Circuito se pronunció respecto a la calidad de causahabiente que ostenta la BENEFICENCIA DE CUNDINAMARCA respecto de quien figura como vendedor (Fiduciaria Central S.A.) en el contrato de compraventa celebrado mediante escritura pública tres mil doscientos noventa y siete (3297), otorgada en la Notaría Primera del Circuito de Bogotá, contrato que a su vez, contiene la cláusula compromisoria que dio origen al presente proceso”.8 Como anexos del citado memorial allegó copia del acta de la audiencia de nombramiento de árbitros llevada a cabo el 1 de septiembre de 2010, la solicitud de nombramiento de árbitros presentada ante los juzgados civiles del circuito el 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xx xxxxxxxxxxx del Juzgado 10 Civil del Circuito de fecha 21 de octubre de 2010, el recurso de reposición interpuesto por la Beneficencia de Cundinamarca contra el auto mención y la providencia del Juzgado 10 Civil del Xxxxxxxx xx 0 xx xxxxx xxx 0000.

7. El 00 xx xxxxxxx xx 0000, xxxxxxx xxxxxx xx xx xxxxxxxxxxx procesal, la parte convocada presentó los siguientes memoriales:

- Contestación de la demanda.9

- Llamamiento en garantía a las sociedades Comunicación Celular

S.A. Comcel S.A. y Fiduciaria Central S.A. Fiducentral S.A.10

- Solicitud de vinculación como litisconsortes necesarios o en subsidio como litisconsortes cuasinecesarios a las sociedades Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. y Fiduciaria Central S.A. Fiducentral S.A.11

8 Folios 253 a 282 del X. Xxxxxxxxx Xx. 0

0 Xxxxxx 000 a 329 del X. Xxxxxxxxx Xx. 0

00 Xxxxxx 000 a 352 del X. Xxxxxxxxx Xx. 0

00 Xxxxxx 000 a 366 del C. Principal No. 1

8. El 18 de octubre de 2011, mediante fijación en lista se corrió traslado de las excepciones propuestas en la contestación de la demanda.

9. El 21 de octubre de 2011, la parte convocante presentó los siguientes escritos:

- Memorial en el que solicitó que “(…) de conformidad con el artículo

93 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal aprecie como indicio grave en contra del demandado, la falta de pronunciamiento expreso de los numerales 1.11.1.3, 1.11.1.5 y 1.11.1.6. contenidos en el acápite III de la demanda (…)”, los cuales se transcriben.12

- Memorial en el que se pronunció respecto del traslado de las excepciones propuestas en la contestación de la demanda, solicitando la práctica de pruebas adicionales.13

10. El día 18 de noviembre de 2011, se llevó a cabo la audiencia de conciliación, la cual se declaró fracasada por no haberse logrado acuerdo conciliatorio alguno. En la misma fecha, se fijaron los honorarios y gastos del proceso, sumas que fueron oportunamente entregadas por las partes al Presidente del Tribunal en las proporciones que a cada una correspondía.14

11. El 17 de enero de 2012, la parte convocante presentó tres memoriales15 en los que:

- Se pronunció sobre las manifestaciones del Señor Procurador Delegado ante el presente Trámite Arbitral, formuladas en relación con la validez de la cláusula compromisoria que dio lugar a la convocatoria del Tribunal de Arbitramento.16

12 Folio 381 del C. Principal No. 1

13 Folios 382 a 391 del X. Xxxxxxxxx Xx. 0

00 Xxxxxx 000 a 414 del X. Xxxxxxxxx Xx. 0

00 Xxxxxx 000 a 444 del X. Xxxxxxxxx Xx. 0

00 Xxxxxx 000 a 432 del C. Principal No. 1

- Se pronunció sobre la competencia del Tribunal en el marco del proceso.17

- Se opuso a la solicitud formulada por la parte convocada referida a la integración de litisconsorcio respecto de las sociedades Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. y Fiduciaria Central S.A. Fiducentral S.A.18

12. Mediante Auto No. 8 (Acta No. 5)19 de fecha 19 de enero de 2012, el Tribunal se pronunció respecto de la solicitud de integración de litisconsorcio necesario, del litisconsorcio cuasinecesario, así como del llamamiento en garantía, peticiones formuladas por la parte convocada respecto de las sociedades Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. y Fiduciaria Central S.A. Fiducentral S.A. Previas las consideraciones del caso, el Tribunal resolvió negar las solicitudes de integración de litisconsorcio necesario y cuasinecesario, admitió el llamamiento en garantía formulado contra Comcel S.A. y Fiduciaria Central S.A., y ordenó la notificación personal a dichas sociedades.

Asimismo fijó las sumas a cargo de cada uno de los llamados en garantía por concepto de su participación en los gastos y honorarios de este trámite arbitral, y por último, de conformidad con el art. 56 del C.P.C., suspendió el proceso hasta que se surtiera la citación a los llamados en garantía y venciera el término para su comparecencia, con la advertencia de que tal suspensión no podía exceder de 90 días.

La anterior providencia fue objeto de recurso por la parte convocada, solicitud que, previas las consideraciones del caso, fue confirmada en su totalidad por el Tribunal, mediante Auto No. 9 de la misma fecha.

13. El 26 de enero de 2012 se surtió la notificación personal de los autos Nos. 8 y 9 del 19 de enero de 2012 a Fiduciaria Central S.A.

17 Folios 433 a 436 del X. Xxxxxxxxx Xx. 0

00 Xxxxxx 000 a 444 del X. Xxxxxxxxx Xx. 0

00 Xxxxxx 000 a 462 del C. Principal No. 1

14. El 31 de enero de 2012, la sociedad Fiduciaria Central S.A., estando dentro de la oportunidad xx xxx y actuando mediante apoderado, interpuso recurso de reposición contra los autos Nos. 8 y 9.20

15. Previa remisión de la comunicación prevista en el artículo 315 del CPC y del aviso contemplado en el artículo 320 del mismo ordenamiento para efectos de notificar a Comcel S.A. los autos Nos. 8 y 9, el 16 de febrero de 2012, se recibió un memorial suscrito por la doctora Xxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxx, represente legal de dicha sociedad, en el que manifiesta que “(…) COMCEL no se adhiere al pacto arbitral suscrito entre las partes del proceso de la referencia (en adelante “El Proceso Arbitral”) y por lo tanto COMCEL no hará parte del Proceso Arbitral.”21

16. El 21 de febrero de 2012, mediante fijación en lista, se corrió traslado del recurso de reposición interpuesto por Fiduciaria Central S.A. Dentro de la oportunidad legal, la parte convocada descorrió el traslado del recurso oponiéndose a su prosperidad.

17. Por Auto No. 11 (Acta No. 6)22 el Tribunal resolvió el recurso interpuesto por Fiduciaria Central S.A. y previas las consideraciones aplicables al caso, confirmó la providencia recurrida. No hubo pronunciamiento posterior de la Fiduciaria Central S.A. con lo cual el proceso continuó sin su intervención.

D. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES.

1. Etapa probatoria

El 22 xx xxxxx de 2012 se dio inicio a la Primera Audiencia de Trámite, en la que se dio lectura al pacto arbitral y a las cuestiones sometidas a arbitraje, y adicionalmente, mediante Auto No. 12, el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver, en derecho, el litigio sometido a su conocimiento. Dicha decisión fue recurrida por la parte convocada.

El Tribunal, mediante Auto No. 13, previas las consideraciones del caso, confirmó la providencia recurrida. En esa misma fecha, siguiendo el trámite previsto en la Ley, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes23.

1.1. Pruebas Documentales

El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una corresponda, los documentos enunciados en (i) la demanda arbitral, (ii) la contestación de la demanda arbitral, y (iii) el escrito que descorrió el traslado de las excepciones propuestas por la parte convocada.

Adicionalmente se incorporaron al expediente los documentos que fueron remitidos en respuesta a los oficios librados, los entregados por algunos testigos en el transcurso de sus declaraciones, así como aquellos remitidos por las partes en relación con las inspecciones judiciales realizadas.

1.2. Testimonios y declaraciones de parte

En audiencias celebradas entre el 00 xx xxxx x xx 00 xx xxxxx de 2012 se recibieron los testimonios y las declaraciones de parte de las personas que se indican a continuación. Las correspondientes transcripciones fueron entregadas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y se incorporaron al expediente, luego de haber sido puestas en conocimiento de las partes en virtud de lo previsto por el artículo 109 del C.P.C.

 El 23 xx xxxx de 2012 se recibieron las declaraciones de parte de los señores Xxxxxxx xx Xxxx Xxxxxxx, representante legal de Organización Delima S.A. y de Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxx, representante legal de la Beneficencia de Cundinamarca.

Adicionalmente, se recibió el testimonio de la señora Xxxxx Xxxx Xxxxxx.24

23 Folios 1 a 43 del C. Principal No. 2.

 El 24 xx xxxx de 2012, se recibieron los testimonios de los señores Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx e Xxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxx.25

 El 19 xx xxxxx de 2012, se recibió el testimonio de la señora Xxxxxxx Hincapié Xxxxxx.26

Adicionalmente, se decretó la práctica del testimonio del Doctor Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxx, quien por ser Agente Diplomático rindió declaración por certificación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 222 del C.P.C. La correspondiente respuesta obra a folios 441 a 443 del Cuaderno Principal No. 2.

La parte convocante desistió de la práctica de los testimonios de los señores Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx y Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx.

Así mismo, la parte convocada desistió de la práctica de los testimonios de los señores Xxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxxx y Xxxxx del Xxxxx Xxxxxx.

1.3. Dictamen Pericial

Se practicó un dictamen pericial decretado de conformidad con lo solicitado por las partes, el cual fue rendido por el perito XXXXXXXXX XXXXX XXXXX quien fue designado por el Tribunal.27 De dicho dictamen, de conformidad con lo previsto en el artículo 238 del C.P.C., se corrió traslado a las partes, quienes dentro del término del traslado solicitaron aclaraciones y complementaciones al mismo, las cuales fueron respondidas en tiempo.28

1.4. Oficios

El Tribunal ordenó que por Secretaría se libraran los siguientes oficios:

25 Folios 54 a 79 del X. Xxxxxxx Xx. 00

00 Folios 616 a 639 del C. Pruebas No. 13

27 Folios 1 a 49 del C. Pruebas No. 3

28 Folios 81 a 87 del X. Xxxxxxx Xx. 00

▫ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA- CENTRO DE ARBITRAJE Y

CONCILIACIÓN y a los doctores Xxxxxx Xxxxxx xx xx Xxxxxx, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx y Xxxxx Xxxxxxx Xxxx, para que informaran en qué notaría fue protocolizado el Laudo Arbitral proferido dentro del trámite convocado para dirimir las diferencias existentes entre la Beneficencia de Cundinamarca con Fiduciaria Central S.A. y Banco Central Hipotecario, cuyos Árbitros fueron los doctores Xxxxxx Xxxxxx de la Fuente, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx y Xxxxx Xxxxxxx Xxxx.

La correspondiente respuesta obra a folio 155 del Cuaderno Principal No. 2.

▫ Como quiera que la respuesta obtenida al oficio anterior dio cuenta de que la protocolización xxx Xxxxx se había hecho en la NOTARÍA 15 DEL CÍRCULO DE BOGOTÁ, se ofició a tal despacho, para que remitiera copia auténtica xxx Xxxxx Arbitral proferido dentro del tribunal de arbitramento constituido para dirimir las diferencias suscitadas entre la Beneficencia de Cundinamarca de una parte y Fiduciaria Central S.A. y Banco Central Hipotecario de la otra, cuyo expediente fue protocolizado en esta Notaría.

La correspondiente respuesta obra a folios 51 a 145 del Cuaderno de Pruebas No. 3.

▫ CURADURÍAS URBANAS DE BOGOTÁ Nos. 1, 2, 3, 4 y 5 para que

informaran si la ORGANIZACIÓN DELIMA S.A., ha solicitado autorizaciones o ha llevado a cabo trámites ante alguna de estas entidades, tendientes a obtener las licencias de construcción para el desarrollo de un proyecto inmobiliario en el lote de terreno Lote SMI- 12, distinguido con la matrícula inmobiliaria 50C-1460636.

Las correspondientes respuestas obran a folios 378 y 380 del Cuaderno de Pruebas No. 2 y 156 a 159 del Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xx. 0.

x XXXXXXXXXX XXXXXXXXX XX XXXXXXXXXX XX XXXXXX X.X., para

que (i) informara si la ORGANIZACIÓN DELIMA S.A., ha solicitado autorizaciones o ha llevado a cabo trámites ente esta entidad tendientes a obtener las licencias de construcción para el desarrollo de un proyecto inmobiliario en el lote de terreno Lote SMI-12, distinguido

con la matrícula inmobiliaria 50C-1460636, (ii) remitiera la licencia de construcción LC3 04-4-1545 de fecha 4 de noviembre de 2004, solicitada por Comcel S.A., (iii) remitiera el plano de planta de localización general anexo a dicha licencia y (iv) remitiera la UPZ No. 110 (Decreto 326 de 2004) correspondiente a Salitre Occidental.

La correspondiente respuesta obra a folios 382 a 385 del Cuaderno de Pruebas No. 2

1.5. Inspecciones judiciales con exhibición de documentos

El Tribunal decretó la práctica de Inspecciones Judiciales con Exhibición de Documentos en las instalaciones de las sociedades convocante y convocada. La diligencia en las oficinas de la convocante tuvo lugar el día 16 xx xxxxx de 2012 y frente a la inspección judicial a Delima, en audiencia celebrada el 1º xx xxxxxx de 2012 las partes de manera conjunta, aportaron una serie de documentos con los que consideraron la inspección se hacía innecesaria, por lo cual la parte convocante desistió de la prueba, como consta en el Acta No. 16, visible a folios 415 a 419 del Cuaderno Principal No. 2.

Adicionalmente el Tribunal decretó la práctica de Inspecciones Judiciales con Exhibición de Documentos en las instalaciones de Comcel S.A. y de Fiducentral S.A., las cuales tuvieron lugar los días 7 xx xxxx y 16 xx xxxxx de 2012, respectivamente.

1.6. Alegatos de conclusión

Por encontrar que todas las pruebas decretadas fueron practicadas en forma oportuna, en audiencia celebrada el 4 de septiembre de 2012, las partes dejaron expresa constancia de su conformidad con la duración transcurrida del proceso, las suspensiones solicitadas y decretadas, la forma en que la totalidad de las pruebas fueron evacuadas y el pleno ejercicio de sus derechos y garantías constitucionales, todo sin perjuicio de las excepciones y alegaciones que sobre aspectos específicos hubiesen interpuesto en su oportunidad procesal y de las salvedades que en el curso del proceso hubieren hecho.

De otra parte, el Tribunal, mediante Auto No. 29 de la misma fecha, decretó el cierre del periodo probatorio y señaló fecha y hora para la audiencia de alegaciones.

El día 24 de octubre de 2012, las partes alegaron de conclusión de manera oral y los correspondientes resúmenes escritos fueron incorporados al expediente.29

En esa misma oportunidad, el Tribunal fijó como fecha para la audiencia de lectura del presente Laudo, el día 6 de diciembre de 2012.

El representante del Ministerio Público presentó su concepto final dentro del término que le fue concedido por el Tribunal.

2. Término de duración del proceso.

Como quiera que las Partes no pactaron nada distinto, al tenor de lo indicado en el Art. 19 del Decreto 2279 de 1989, según fue modificado por el Art. 103 de la Ley 23 de 199130, el término de duración del proceso es de seis (6) meses. Su cómputo se inició cuando finalizó la primera audiencia de trámite, es decir, el 22 xx xxxxx de 2012, por lo cual el plazo previsto en la Ley vencería el 21 de septiembre de 2012. Sin embargo, a dicho término, por mandato de la norma en mención, deben adicionarse los siguientes días durante los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud de las Partes:

ACTA	FECHA DE SUSPENSIÓN	DÍA HÁBILES
Acta No. 7 – Xxxx Xx. 00	Xxxxx 00 x Xxxxx 8 de 2012 (ambas fechas inclusive)	4
Acta No. 10 – Auto No. 20	Abril 17 x Xxxx 6 de 2012 (ambas fechas inclusive)	13

29 Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xx. 0.

00 Xx Xxx. 00 xxx Xxxxxxx 2279 de 1989, según fue modificado por el Art. 103 de la Ley 23 de 1991, dice:

“Si en el compromiso o en la cláusula compromisoria no se señalare el término para la duración del proceso, éste será de seis (6) meses, contados desde la primera audiencia de trámite.

El término podrá prorrogarse una o varias veces, sin que el total de las prórrogas exceda de seis

(6) meses, a solicitud de las partes o de sus apoderados con facultad expresa para ello.

En todo caso se adicionarán al término los días en que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso.”

Acta No. 11 – Auto No. 22	Mayo 8 x Xxxx 22 de 2012 (ambas fechas inclusive)	10
Acta No. 13 – Auto No. 25	Junio 2 a Junio 18 de 2012 (ambas fechas inclusive)	9
Acta No. 15 – Auto No. 27	Junio 20 a Junio 27 de 2012 (ambas fechas inclusive)	6
Acta No. 15 – Xxxx Xx. 00	Xxxxx 00 a Julio 31 de 2012 (ambas fechas inclusive)	14
Acta No. 16 – Auto No. 27	Agosto 2 x Xxxxxx 22 de 2012 (ambas fechas inclusive)	13
Acta No. 17 – Auto No. 28	Agosto 24 a Septiembre 3 de 2012 (ambas fechas inclusive)	7
Acta No. 18 – Xxxx Xx. 00	Xxxxxxxxxx 0 a Octubre 23 de 2012 (ambas fechas inclusive)	34
Acta No. 19 – Xxxx Xx. 00	Xxxxxxx 00 a Diciembre 5 de 2012 (ambas fechas inclusive)	28
TOTAL		138

En consecuencia, al sumarle los ciento treinta y ocho (138) días hábiles durante los cuales el proceso estuvo suspendido, el término vence el 16 xx xxxxx de 2013.

Por lo anterior, la expedición del presente laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley.

CAPITULO SEGUNDO

LA CONTROVERSIA

A. LA DEMANDA, SU CONTESTACIÓN Y EXCEPCIONES.

1. La demanda arbitral

1.1. Las Pretensiones

Con apoyo en los hechos que adelante se transcriben y en la normatividad invocada en la demanda, la parte convocante ha solicitado al Tribunal que en el Laudo se efectúen las siguientes declaraciones y condenas:

“Primera Principal: Que se declare que ORGANIZACIÓN DELIMA S.A. incumplió el contrato de compraventa celebrado mediante escritura pública 3297 de fecha 5 xx xxxxx de 1997, otorgada en la Notaría Primera de Bogotá.

“Primera Consecuencial de la Primera Principal: Que, como consecuencia de la anterior declaración, el Honorable Tribunal declare la resolución del contrato de compraventa celebrado mediante escritura pública 3297 de fecha 5 xx xxxxx de 1997, otorgada en la Notaría Primera de Bogotá.

“Segunda Consecuencial de la Principal: Que, como consecuencia de la Primera Pretensión Consecuencial de la Primera Principal, se ordene a ORGANIZACIÓN DELIMA S.A., la restitución a favor de la BENEFICENCIA DE CUNDINAMARCA del Lote Reserva Ciudad Salitre – Parte Occidental, distinguido con la matrícula inmobiliaria 50C- 1460636, objeto del contrato de compraventa celebrado mediante escritura pública 3297 de fecha 5 xx xxxxx de 1997, otorgada en la Notaría Primera de Bogotá. En caso de que no fuere posible, que se ordene a la ORGANIZACIÓN DELIMA S.A. el pago a favor del Demandante del dinero equivalente al valor comercial actual de dicho inmueble, junto con sus frutos civiles a partir de la fecha de la enajenación del inmueble.

“Es entendido que a la suma decretada deberá descontarse la suma consignada a la BENEFICENCIA DE CUNDINAMARCA por concepto de restitución parcial del inmueble enajenado, equivalente a treinta mil setecientos treinta y un millones setecientos setenta y ocho mil doscientos once pesos ($00.000.000.000,oo).

“Tercera consecuencial de la Principal: Que, como consecuencia de la Primera Pretensión Principal, se condene a ORGANIZACIÓN DELIMA

S.A. a indemnizar al Demandante el monto de los perjuicios que se demuestren en el proceso por concepto de daño emergente y lucro cesante, así como de daño moral en el monto que fije el Honorable Tribunal.

“Pretensiones complementarias comunes a todas las pretensiones.

“Primera: Que sobre los montos de la condena que imponga el Tribunal, se condene a pagar a ORGANIZACIÓN DELIMA S.A. los correspondientes intereses moratorios, liquidados hasta el momento en que el pago se verifique efectivamente. Asimismo la condena se actualizará de acuerdo con el índice de precios aplicable, liquidados hasta el momento en que el pago se verifique efectivamente.

“Segunda: Que se condene a ORGANIZACIÓN DELIMA S.A. al pago, a favor del Demandante, de las costas y expensas -incluidas las agencias en derecho- del presente proceso arbitral.”

1.2 Hechos

Las pretensiones formuladas por la Parte Convocante en la demanda arbitral, están fundamentadas en los siguientes hechos:

“1.1. El 0 xx xxxxx xx 0000, xx xxxxxxxxxxx de la República, la Alcaldía de Bogotá, la Gobernación de Cundinamarca, LA BENEFICENCIA y el Banco Central Hipotecario, suscribieron el Convenio de Participación Interinstitucional para la Ejecución del Proyecto Ciudadela El Salitre (en adelante "El Convenio").

“1.2. El Convenio tenía por objeto "definir los mecanismos institucionales y operativos que aúnen la voluntad administrativa coincidente de las entidades participantes, con arreglo a los xxxxxx Constitucional, legales, reglamentarios y estatutarios que determinan sus respectivas atribuciones, para el proyecto CIUDADELA EL SALITRE, en Bogotá, a partir de terrenos de propiedad de la Beneficencia de Cundinamarca, legados a ella por dos Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, hecho éste que se tiene en cuenta para precisar que la totalidad de los beneficios económicos líquidos que reporte la ejecución del proyecto corresponden a la Beneficencia de Cundinamarca para seguir siendo destinados por ella al cumplimiento de los fines que señalan sus Estatutos y la voluntad del constituyente del patrimonio inmobiliario que, de esta manera, ha de cumplir la función social de la propiedad reactivando su valor económico". Agrega el Convenio que:

"El proyecto así concebido y diseñado será construido en un todo de acuerdo con la política urbana del Gobierno Nacional y dentro de los siguientes parámetros principales:

"1.- Se desarrollará como un proyecto armónico con las acciones que el Gobierno adelantará en la "zona central" de Bogotá (comprendida entre las carreras 3 y 30 y las calles 7 y 45, como ahora se definen), para su rehabilitación, usos en vivienda con destino a sus múltiples y, en general, para lograr un reordenamiento urbano de la ciudad capital. En ese contexto amplio se pretende ofrecer un beneficio para toda la comunidad, con énfasis especial para que la población de bajos y medianos ingresos pueda lograr una solución adecuada de vivienda y de servicios complementarios, con base en la infraestructura existente y en las adiciones y mejoras que se le introduzcan.

"2.- Debe desarrollarse como un "Asentimiento Nuevo" y por tanto constituir un proyecto demostrativo de la concepción de atención global al problema de habitación y de integración social.

"3.- Debe corresponder a un eficiente e intensivo uso de los recursos que la ciudad ha colocado en el área vecina, tales como los parques, zonas deportivas, Centro administrativo Nacional, Terminal de Transportes y otros. Por tanto, los niveles de alta densidad del Proyecto deberán constituir un nuevo regulador del crecimiento de la ciudad".

“1.3. En el Convenio se acordó que LA BENEFICENCIA "acordará con el BCH, los términos de un contrato xx xxxxxxx mercantil a partir de las áreas definidas como necesarias para la ejecución del proyecto así como también sobre los demás elementos financieros, técnicos y normativos que regulen, para el caso concreto, aquella modalidad contractual de gestión para la realización del Proyecto".

“1.4. Mediante escrituras públicas 2215 del 5 xx xxxxx de 1987 de la Notaría 21 de Bogotá, 8115 del 14 de diciembre de 1989 y 4512 del 15 de julio de 1991, de la Notaría Primera de Bogotá, LA BENEFICENCIA, en calidad de fideicomitente, suscribió un contrato xx xxxxxxx mercantil con el Banco Central Hipotecario, como fiduciario (en adelante "Primer Contrato xx Xxxxxxx Mercantil"), mediante el cual transfirió a dicho patrimonio, entre otros activos, el Lote de Reserva Ciudad Salitre - Parte Occidental, identificado en la Oficina de instrumentos públicos de Bogotá Zona Centro con la matrícula inmobiliaria número 050-1233757 y en el Departamento Administrativo de Catastro Distrital con la cédula catastral en mayor extensión A26 69C 1.

“1.5 Como objeto de éste Primer Contrato xx Xxxxxxx Mercantil se dispuso "la ejecución y posterior venta del proyecto que las partes han convenido denominar "CIUDADELA EL SALITRE", en Bogotá, a partir de terrenos de propiedad de la BENEFICENCIA DE CUNDINAMARCA, legados a ella por dos (sic) Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, hecho éste que se tiene en cuenta para precisar que la totalidad de los beneficios económicos líquidos que reporten la ejecución del proyecto corresponden a la Beneficencia de Cundinamarca para seguir siendo destinados por ella al cumplimiento de los fines que señalan sus Estatutos y la voluntad del constituyente del patrimonio inmobiliario que, de esta manera, ha de cumplir la función social de la propiedad reactivando su valor económico".

“1.6. Este Primer Contrato xx Xxxxxxx Mercantil señala que "LA BENEFICENCIA DE CUNDINAMARCA se llamará indistintamente la FIDUCIANTE o la BENEFICIARIA". A su turno, la cláusula octava del primer contrato xx xxxxxxx dispone que "la BENEFICENCIA en su calidad de FIDUCIANTE y BENEFICIARIA, tendrá los derechos previstos en el artículo 1235 del Código de Comercio y en los ordinales pertinentes del artículo 1236 del mismo Estatuto ..."

“1.7. La cláusula novena del Primer Contrato xx Xxxxxxx Mercantil establece que "... con arreglo a las directrices de la JUNTA COORDINADORA y sin perjuicio del cabal cumplimiento de las obligaciones que la ley y el presente contrato le imponen, el FIDUCIARIO dispondrá de facultades directivas,

dispositivas y administrativas durante la ejecución de la Fiducia. En consecuencia podrá: … Previa autorización de la JUNTA COORDINADORA, negociar la transferencia de lotes, en términos de sectores, manzanas o supermanzanas, a firmas constructoras. Las respectivas transferencias podrán ser hechas a título de venta, o de encargos fiduciarios a Sociedades Fiduciarias especializadas en fiducia inmobiliaria, conviniendo en cada caso condiciones tales que la BENEFICENCIA DE CUNDINAMARCA partícipe en la plusvalía generada por el Proyecto, en proporción a la amplitud de los términos de financiación".

“1.8. Mediante Escritura Pública 8668 del 30 de octubre de 1992, el Banco Central Hipotecario cedió el Primer Contrato xx Xxxxxxx Mercantil, a la Fiduciaria Central S.A. (en adelante también "Fiducentral"). La cláusula sexta de esta Escritura Pública de cesión señala que "en cumplimiento de las disposiciones de la ley 45 de 1990, el BANCO presentó un proyecto de desmonte de su sección fiduciaria, dentro del cual se contempló, además de la creación de su filial Fiduciaria Central S.A. "FIDUCENTRAL S.A.", la cesión a esta última del contrato xx xxxxxxx mercantil para la ejecución y ventas del Proyecto Ciudad Salitre".

“1.9. La cláusula novena de la Escritura Pública 8668 del 30 de octubre de 1992 dispone que "se hace necesario proceder, como en efecto se hace, mediante este instrumento a legalizar la cesión del contrato xx xxxxxxx mercantil celebrado entre la Beneficencia de Cundinamarca y EL BANCO, con la consecuencia de la transferencia íntegra de todos y cada uno de los elementos - activos y pasivos - del Patrimonio Autónomo, el cual continúa como unidad, afecto al cumplimiento de la finalidad prevista en el acto constitutivo".

“1.10. El día 5 xx xxxxx de 1997, mediante Escritura Pública 3297 otorgada en la Notaría Primera de Bogotá, Fiducentral -en su condición de vocera del Fideicomiso Ciudad Salitre, constituido mediante el Primer Contrato xx Xxxxxxx Mercantil - procede a segregar del Lote Ciudad Salitre Parte Occidental un Lote de terreno distinguido como Lote Supermanzana SMI- 12 de matrícula inmobiliaria 50C-1460636 (en adelante el "Lote").

“1.11. En la misma Escritura Pública 3297 de 1997, otorgada en la Notaría Primera de Bogotá, Fiducentral -en su condición de vocera del Fideicomiso Ciudad Salitre, constituido mediante el Primer Contrato xx Xxxxxxx Mercantil

- una vez efectuado el desenglobe del Lote Supermanzana SMI-12, procede a enajenarlo a título de compraventa a Inversiones Delima S.A. (Esta operación de enajenación se denominará en adelante la "Compraventa").

“La mencionada Escritura dispuso entre otras cosas, lo siguiente: “1.11.1. Obligaciones del Comprador:

“1.11.1.1. La cláusula tercera de la Compraventa reza que "El

COMPRADOR queda especialmente obligado, en virtud del presente contrato, a constituir un patrimonio autónomo en cabeza de FIDUCIARIA

CENTRAL S.A. y a transferirle a dicho patrimonio en el acto de constitución y en la misma fecha del otorgamiento de esta escritura el inmueble objeto de esta compraventa con la finalidad específica de que dicho patrimonio autónomo esté afecto a la planeación, estudio, diseño, construcción, desarrollo promoción y ventas de un Proyecto Inmobiliario Específico destinado a ACTIVIDAD MÚLTIPLE, de conformidad con la reglamentación de CIUDAD SALITRE en los términos de la minuta que igualmente se entrega para su protocolización con este instrumento y que se entiende forma parte del mismo".

“1.11.1.2. La cláusula cuarta de la Compraventa dispone que DELIMA, como comprador, "... se obliga, a iniciar el Proyecto Inmobiliario Específico de actividad múltiple, cuyo desarrollo se adelantará única y exclusivamente mediante el sistema xx xxxxxxx mercantil previsto en la cláusula anterior, a más tardar dentro de los quince (15) años siguientes contados a partir de la firma del presente instrumento público, o sea a más tardar el cinco (5) xx Xxxxx del año dos mil doce (2012) y a terminar la ejecución total del mismo dentro de los veinte (20) años siguientes contados a partir de la firma del presente instrumento, o sea a más tardar el cinco (5) xx Xxxxx del año dos mil diecisiete (2017). Se entiende por iniciar el Proyecto Inmobiliario Específico como la actividad concreta de ejecución de obra a partir de las obras de cimentación".

“De acuerdo con el parágrafo de esta cláusula, "se entiende por Proyecto Inmobiliario Específico destinado a actividad múltiple la construcción denominada SMI-12. (sic) Que se realizará en el inmueble objeto de la compraventa. Consiste en la edificación o edificaciones que el COMPRADOR diseñará, construirá, desarrollará, promocionará y venderá en el lote de acuerdo con 10 previsto en el contrato xx xxxxxxx".

“1.11.1.3. La cláusula sexta de la Compraventa dispone en relación con la determinación del precio del contrato que "EL VENDEDOR Y EL COMPRADOR convienen que el precio de la presente compraventa se determina con sujeción a las siguientes reglas: Si el COMPRADOR inicia el Proyecto Inmobiliario Específico el precio de la compraventa será el que resulte de sumar los valores que arrojen las 'liquidaciones parciales del precio', que se irán efectuando en la medida en que EL COMPRADOR enajena a cualquier título, a favor de terceros, las unidades inmuebles resultantes de la construcción del proyecto inmobiliario específico. La determinación del valor de cada una de las mencionadas 'liquidaciones parciales del precio', será el que resulte de aplicar el diez y ocho por ciento (18%) al valor real de venta de la correspondiente unidad inmueble, incluidas todas sus anexidades y dependencias tales como garajes, depósitos, derechos de uso exclusivo sobre determinadas áreas comunes, etc...".

“1.11.1.4. En el parágrafo séptimo de la cláusula sexta del contrato

de Compraventa se dispuso que " ... el COMPRADOR conforme a lo previsto en este contrato en caso de que resuelva en cualquier tiempo no iniciar el Proyecto Inmobiliario Específico pagará al VENDEDOR o su sucesor legal como precio del lote la suma de DOCE MIL DOSCIENTOS VEINTISIETE MILLONES NOVECIENTOS MIL SEISCIENTOS VEINTIUN PESOS MONEDA CORRIENTE

(12.227.900.621.00) indexada dicha suma anualmente o por fracción de año en el Índice de precios al consumidor (IPC) para nivel medio publicado por el DANE...".

“1.11.1.5. Según consta en la cláusula octava del contrato de Compraventa "EL COMPRADOR queda especialmente obligado, en virtud de la celebración del presente instrumento, a adelantar todos los trámites necesarios para obtener del Departamento Administrativo de Planeación Distrital o de quien corresponda la licencia o licencias que autoricen, conforme a las normas vigentes, la construcción del proyecto inmobiliario específico de actividad múltiple conforme al patrimonio autónomo que debe constituirse".

“1.11.1.6. De conformidad con la cláusula novena de la Compraventa "el COMPRADOR queda especialmente obligado, dentro de los plazos previstos, a adelantar la etapa de ventas de las unidades inmuebles privadas resultantes de la construcción del proyecto inmobiliario específico de actividad múltiple".

“1.11.2. Según consta en la cláusula séptima del contrato de Compraventa "El VENDEDOR renuncia a la condición resolutoria que pudiera derivarse del incumplimiento en el pago del precio de la presente compraventa".

“1.11.3. Al tenor de la cláusula décima tercera de la Compraventa se convino el siguiente pacto arbitral: "Las diferencias o controversias que surgieren entre las partes por razón de la ejecución, interpretación o cumplimiento del contrato de compraventa se someterán a la decisión del Centro de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá D.C. El Tribunal de Arbitramento actuará con tres árbitros los cuales resolverán en derecho".

“1.11.4. Según lo estipulado expresamente en el contrato, XXXXXX no puede ceder su posición contractual en la Compraventa sino con la autorización previa, expresa y escrita del vendedor. Al respecto se lee en la cláusula Décima Quinta del contrato elevado a escritura pública 3297 del 5 xx xxxxx de 1997, otorgada en la Notaría Primera de Bogotá: "el COMPRADOR no podrá ceder el presente contrato sino con la autorización previa, expresa y escrita del VENDEDOR".

“1.12. Mediante Escritura Pública 3298 del 5 xx xxxxx de 1997, DELIMA, como fideicomitente y beneficiario, y Fiducentral, como fiduciaria, celebran el contrato xx Xxxxxxx Mercantil Inmobiliaria Irrevocable, mediante el cual

XXXXXX transfiere a un patrimonio autónomo la propiedad del Lote.

“1.13. En la cláusula tercera de la Escritura Pública 3298 del 5 xx xxxxx de 1997 se define el objeto del contrato xx xxxxxxx mercantil celebrado entre DELIMA y Fiducentral, así: "con la finalidad del presente contrato, con el bien antes descrito así como con las mejoras que se hagan sobre el inmueble, los documentos que se entregarán y los dineros que se entreguen se conforma un patrimonio autónomo en las condiciones previstas en el artículo 1233 del Código de Comercio, denominado FIDUCENTRAL FIDEICOMISO SMI-12, el cual estará afecto, junto con todos y cada uno de los demás bienes que se incorporen a él o lo integren, a la planeación, estudio, diseño, construcción y desarrollo en el lote descrito en la cláusula segunda, a la promoción y ventas y, en general, a la ejecución de un Proyecto Inmobiliario Específico destinado a actividad múltiple...".

“1.14. El parágrafo primero de la cláusula cuarta del contrato xx xxxxxxx celebrado mediante Escritura Pública 3298 del 5 xx xxxxx de 1997 define que "para los efectos de este contrato xx xxxxxxx se entiende como PROYECTO INMOBILIARIO ESPECÍFICO SMI-12 la construcción que se realizará en el inmueble fideicomitido. Consiste en la edificación o edificaciones que el FIDEICOMITENTE diseñará, construirá, desarrollará, promocionará y venderá en el lote fideicomitido".

“1.15. Mediante Escritura Pública 3945 del 1 de julio de 1997 se liquidó el Primer Contrato xx Xxxxxxx Mercantil. Por tal virtud, la BENEFICENCIA en su condición de Fideicomitente y Beneficiaria de el Primer Contrato xx Xxxxxxx Mercantil se convirtió en CAUSAHABIENTE del Patrimonio Autónomo que se extingue. En efecto, la cláusula tercera de esta Escritura Pública señala que "no queda a la fecha de esta escritura ningún compromiso, obligación, pasivo o acreencia que corresponda exigir o perseguir a la FIDUCIARIA CENTRAL por cuenta de la BENEFICENCIA DE CUNDINAMARCA, distintos de los que se indican en este instrumento, y de aquellos que a título de cesión corresponderá ejercer u obtener en el futuro directamente a esta última entidad, en su calidad de beneficiario del fideicomiso".

“1.16. Mediante documento privado de fecha no evidenciada, DELIMA cede el Contrato xx Xxxxxxx Mercantil Inmobiliaria Irrevocable de fecha 5 xx xxxxx de 1997 a favor de un patrimonio autónomo constituido con Fiduciaria Alianza. El objeto de dicho contrato "consiste en que el fideicomiso que por este documento se constituye, asuma y ejerza la posición contractual de la sociedad INVERSIONES DELIMA S.A. en el contrato xx Xxxxxxx Mercantil celebrado entre INVERSIONES DELIMA S.A. Y FIDUCIARIA CENTRAL S.A.

contenido en la escritura pública número 3298 del 5 xx xxxxx de 1997, otorgada en la Notaría Primera del Círculo Notarial de Santafé de Bogotá D.C., constitutivo del patrimonio autónomo denominado FIDUCENTRAL FIDEICOMISO SMI-12, en los mismos términos y condiciones allí pactados, implicando lo anterior la sustitución de todos los derechos y obligaciones derivados del citado contrato".

“1.17. Mediante Escritura Pública No. 4939 del 8 de julio de 1998, Alianza Fiduciaria, en calidad de cedente, celebró con Comcel S.A. (en adelante Comcel), en calidad de cesionario, contrato de cesión del Contrato xx Xxxxxxx Inmobiliario Irrevocable.

“1.18. En la cláusula tercera de la misma escritura "se deja expresamente establecido entre las partes, que INVERSIONES DELIMA S.A., por virtud de esta cesión no se entiende liberado de la solidaridad estipulada en el contrato xx xxxxxxx y de pago prevista en el contrato de compraventa antes referidos...".

“1.19. El 38 (sic) de octubre de 1999 mediante Escritura Pública 3564 de la Notaría Trece de Cali, la sociedad Inversiones Delima S.A. cambió su nombre por Invercol S.A. Posteriormente, el 13 de diciembre de 1999, la sociedad Invercol S.A. cambió su nombre por Invercolsa S.A., mediante Escritura Pública 4087 de la Notaría Trece de Cali. Finalmente, el 10 de octubre de 2006 Invercolsa S.A. se fusionó para ser absorbida por Latino S.A., sociedad que cambió su nombre el 00 xx xxxxx xx 0000 x XXXXXXXXXXXX XXXXXX S.A.

“1.20. El día 30 xx xxxxx de 2009 Xxxxxx remitió a Fiducentral comunicación escrita mediante la cual manifiesta que "ejerce su derecho de pago del lote por el precio de [...] $00.000.000.000,34 pesos".

“1.21. El día 14 de julio de 2009 Fiducentral remitió a LA BENEFICENCIA comunicación escrita mediante la cual "traslada" la comunicación de Comcel antes mencionada. Fiducentral incluye en la comunicación que Comcel ejerce su derecho al pago del Lote de conformidad con lo previsto en el Contrato xx Xxxxxxx Mercantil, "en el cual se indica que el comprador, en caso de que resuelva en cualquier tiempo no iniciar el proyecto pagará al vendedor o a su sucesor legal, como precio del lote la suma de $00.000.000.000 indexada dicha suma anualmente o por fracción de año en el índice de precios al consumidor (IPC) para nivel medio publicado por el DANE, correspondiente a cada año liquidado respectivamente por el período comprendido entre la fecha de la escritura pública de compraventa y el pago".

“1.22. Colliers International, con fecha agosto de 2009, llevó a cabo un avalúo comercial del Lote, como resultado del cual determinó que el valor de dicho inmueble es de SETENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS MILLONES CIENTO SESENTA Y CUATRO MIL CIENTO SESENTA PESOS ($00.000.000.000,00).

“1.23. Mediante Escritura Pública 1738 del 13 xx xxxxxx de 2009 Fiducentral como vocera del patrimonio autónomo "Fideicomiso SMI-12" transfiere el dominio del Lote a Comcel a cambio de TREINTA MIL SETECIENTOS SETENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS ONCE PESOS MONEDA CORRIENTE (sic)

($00.000.000.000) y se liquida la Fiducia Mercantil Inmobiliaria Irrevocable celebrado (sic) mediante Escritura Pública 3298 del 5 xx xxxxx de 1997 entre DELIMA y Fiducentral.

“1.24. El 11 de diciembre de 2009, el Gerente General de la Beneficencia de Cundinamarca, Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxx, dirigió al Presidente de Fiduciaria Central S.A., la comunicación XXX-G-G-5001, en la cual le señaló:

"Hago referencia a nuestra reunión del pasado 4 de diciembre relacionada con el Contrato de la referencia y el pago que recibió la Fiduciaria Central el día 13 xx xxxxxx del año en curso por la suma de $00.000.000.000.oo que ha sido invertido en el Fondo Común Ordinario de la Fiduciaria, a la espera de ser transferida a la Beneficencia de Cundinamarca.

"Como es de su conocimiento, la Beneficencia se propone iniciar un proceso arbitral por incumplimiento del Contrato de enajenación que consta en la Escritura Pública No. 3297 del 5 xx xxxxx de 1997, otorgada en la Notaría Primera de Bogotá.

"No obstante, por virtud de ofrecimiento del pago de la suma aludida y sus rendimientos a favor de la Beneficencia y a fin de evitarles dificultades o perjuicios frente a las relaciones propias de la regulación financiera, los autorizamos a consignar el monto total a nuestro favor en la siguiente cuenta de Ahorros Bancolombia, Sucursal CAN, No. 18855109928, a nombre de la Beneficencia de Cundinamarca, Nit No. 899-999-072-1.

"Les sabremos agradecer un extracto del movimiento de la inversión desde el 13 xx xxxxxx y copia de la consignación respectiva por el valor que allí se acredite.

"Por su parte, según se convino la Beneficencia imputará en el mes xx xxxxxx, como en su contabilidad la suma pagada en el mes xx xxxxxx, como restitución parcial del inmueble enajenado o como pago del precio del inmueble, según las resultas del proceso arbitral referido y sobre lo cual les informaremos en su debida oportunidad".

2. La contestación de la demanda por parte xx Xxxxxx y formulación de excepciones.

Frente a las pretensiones aducidas, la parte convocada se opuso a todas y cada una de ellas. Así mismo, aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restantes.

Adicionalmente, en un planteamiento defensivo formuló las siguientes excepciones de mérito con el ánimo de enervar las pretensiones de la demanda:

1. Renuncia a la condición resolutoria derivada del pago del precio.

2. Pago del precio estipulado.

3. Inexistencia de otras obligaciones que pudieran dar lugar a la resolución: la iniciación del proyecto es una circunstancia eventual bajo la cual se determina el precio.

4. En el contrato se pactó una obligación alternativa: (i) se inicia el proyecto y se construye total o parcialmente o (ii) se inicia el proyecto pero no las ventas o (iii) no se inicia el proyecto y se paga el precio acordado para ese evento.

5. Falta de legitimación en la causa sustantiva por activa: La Beneficencia no era acreedora de la obligación de iniciar el proyecto, si es que ésta existía.

6. Falta de legitimación en la causa sustantiva por pasiva: la Organización no estaba obligada a construir— integración del litisconsorcio necesario.

7. Cumplimiento de la obligación de construir: aplicación de la fórmula de pago del precio de la compraventa.

8. Inexistencia de incumplimiento resolutorio.

9. Acto propio.

10. Prescripción.

11. Cosa juzgada.

CAPITULO TERCERO

PRESUPUESTOS PROCESALES

Antes de entrar a decidir de fondo las controversias planteadas, se hace necesario establecer si en el presente proceso arbitral se reúnen a cabalidad los presupuestos procesales, esto es, los requisitos indispensables para la validez del proceso, que permitan proferir decisión de fondo.

Al respecto el Tribunal encuentra que tales presupuestos están dados. En efecto, las partes son plenamente capaces y están debidamente representadas. De conformidad con las certificaciones que obran en el expediente, la BENEFICENCIA DE CUNDINAMARCA es un establecimiento Público del orden departamental y la ORGANIZACIÓN DELIMA S.A. es una

sociedad comercial, legalmente existente, con domicilio principal en la ciudad de Cali. Igualmente, los representantes legales de las partes son mayores de edad, como se acreditó con el reconocimiento de los respectivos poderes y las dos partes actuaron por conducto de sus apoderados reconocidos en el proceso.

Mediante Auto No. 12 proferido en la Primera Audiencia de Trámite que tuvo lugar el día 22 xx xxxxx de 2012, el Tribunal reiteró esa capacidad y la debida representación de las partes; advirtió que había sido debidamente integrado y que se encontraba instalado; que se había efectuado la consignación oportuna de los gastos y de los honorarios; que las controversias planteadas eran susceptibles de transacción y que las partes tenían capacidad para transigir; que el pacto arbitral reunía los requisitos legales, que la controversia se encontraba comprendida en el pacto arbitral y que, en consecuencia, el Tribunal es competente para tramitar y decidir el litigio.

El proceso se adelantó con el cumplimiento de las normas procesales previstas sin que obre causal de nulidad que afecte la presente actuación.

CAPÍTULO CUARTO

CONSIDERACIONES

A. DE LA INTERPRETACIÓN DE LA DEMANDA FORMULADA POR LA BENEFICENCIA DE CUNDINAMARCA.

Como cuestión fundamental previa debe el Tribunal analizar el alcance que en términos generales tiene la demanda propuesta por la parte convocante, sin entrar por ahora a valorar su fundamento, dado que la parte convocada ha debatido su pertinencia, al considerar que no está formulada de manera clara y precisa, puesto que las pretensiones se refieren al incumplimiento de la Compraventa por parte de la Demandada, sin indicar en forma alguna ni determinar en qué consistió el incumplimiento, y sin que en los hechos de la demanda se encuentre debidamente determinado, clasificado y numerado el incumplimiento que se endilga a Delima. A juicio de la Demandada, en aras

de la congruencia de los fallos, no puede condenársele por pretensiones o por hechos que no fueron indicados en la Demanda, “en forma expresa, precisa y clara”.

Para resolver lo conducente, estima el Tribunal que inicialmente se deben trascribir, tal como están formuladas, las pretensiones de la parte demandante:

“Primera principal: Que se declare que ORGANIZACIÓN DELIMA S.A. incumplió el contrato de compraventa celebrado mediante escritura pública 3297 de fecha 5 xx xxxxx de 1997, otorgada en la Notaría Primera de Bogotá.

“Primera Consecuencial de la Primera Principal: Que, como consecuencia de la anterior declaración, el Honorable Tribunal declare la resolución del contrato de compraventa celebrado mediante escritura pública 3297 de fecha 5 xx xxxxx de 1997, otorgada en la Notaría Primera de Bogotá.

“Segunda Consecuencial de la Principal: Que, como consecuencia de la Primera Pretensión Consecuencial de la Primera Principal, se ordene a ORGANIZACIÓN DELIMA S.A., la restitución a favor de la BENEFICENCIA DE CUNDINAMARCA del Lote Reserva Ciudad Salitre – Parte Occidental, distinguido con la matrícula inmobiliaria 50C- 1460636, objeto del contrato de compraventa celebrado mediante escritura pública 3297 de fecha 5 xx xxxxx de 1997, otorgada en la Notaría Primera de Bogotá. En caso de que no fuere posible, que se ordene a la ORGANIZACIÓN DELIMA S.A. el pago a favor del Demandante del dinero equivalente al valor comercial actual de dicho inmueble, junto con sus frutos civiles a partir de la fecha de la enajenación del inmueble. Es entendido que a la suma decretada deberá descontarse la suma consignada a la Beneficencia de Cundinamarca por concepto de restitución parcial del inmueble enajenado equivalente a treinta mil setecientos treinta y un millones setecientos setenta y ocho mil doscientos once pesos ($00.000.000.000.oo).

“Tercera consecuencial de la Principal: Que, como consecuencia de la Primera Pretensión Principal, se condene a ORGANIZACIÓN DELIMA S.A. a indemnizar al Demandante el monto de los perjuicios que se demuestren en el proceso por concepto de daño emergente y

lucro cesante, así como de daño moral en el monto que fije el Honorable Tribunal.”31

Como pretensiones complementarias comunes a las anteriores se solicitó que “sobre los montos de la condena que imponga el Tribunal, se condene a pagar a ORGANIZACIÓN DELIMA S.A., los correspondientes intereses moratorios, liquidados hasta el momento en que el pago se verifique efectivamente. Asimismo la condena se actualizará de acuerdo con el índice de precios aplicable, liquidados hasta el momento en que el pago se verifique efectivamente”. Finalmente se solicitó que “se condene a ORGANIZACIÓN DE LIMA S.A., al pago, a favor del Demandante, de las costas y expensas – incluidas las agencias en derecho – del presente proceso arbitral”.

Puestas así las cosas, observa el Tribunal en primer lugar que, ciertamente, en virtud del principio de la congruencia consagrado en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, la sentencia debe guardar una rigurosa adecuación con el objeto y la causa que identifican la pretensión y la oposición que, eventualmente, contra ella haya podido resultar planteada en el proceso, por lo que el juez está obligado a resolver todas las cuestiones esenciales que sean materia del litigio, de tal manera que su decisión guarde consonancia con lo pedido y lo resistido, sin que la sentencia por consiguiente contenga puntos ajenos a lo pedido, o no cubra en su integridad las pretensiones formuladas por las partes.

Desde luego que conforme al principio dispositivo y al viejo aforismo “sententia debet esse conformis libello”, la decisión debe estar en consonancia con las pretensiones del actor y, por supuesto, con los hechos alegados en la demanda por este, por lo que, como lo afirma la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema, “la afirmación de los hechos efectuada por el demandante en el libelo incoativo del proceso, a más de definir e individualizar la pretensión, tiene, entre otras, dos consecuencias: de un lado, contribuye a delimitar las atribuciones del juzgador, de modo que a éste le está vedado rebasar los hitos allí fijados; y, de otro, introduce, salvo, también, las excepciones previstas en la ley (v. gr. el hecho notorio o la negación o la afirmación indefinidas), los datos fácticos afirmados por el actor al tema de la prueba en el litigio, es decir, al conjunto de cuestiones que han

31 Folio 2 de la demanda.

de ser demostradas en el proceso.” (Cas. Civ. Sentencia 059 de 4 xx xxxxx de 1995.)

La demanda es entonces el acto de postulación más determinante del proceso, y por consiguiente, debe sujetarse a los requisitos formales que la ley establece, pues con ella no solo se fija el marco en que ha de desenvolverse el proceso, sino también el campo de acción del juez, porque como lo señala y asienta como directriz la Corte Suprema, “para que la demanda sea idónea desde el punto de vista formal, en cuanto a las pretensiones y los hechos que le sirven de fundamento, el artículo 75, numerales 5º y 6º del Código de Procedimiento Civil, exige, respecto de las primeras, que se expresen con “precisión y claridad”, inclusive que se formulen en forma separada en el caso de que se acumulen varias, y de los segundos, que se presenten “debidamente determinados, clasificados y numerados”. (Cas. Civ. Sentencia 145 de 7 de octubre de 2006.)

Sin embargo, si la demanda no viene así presentada, esto no obsta para que se profiera un fallo de mérito, “en la medida en que, sin atentar contra su contenido objetivo, pueda ser interpretada, salvo que por su oscuridad o ambigüedad resulte imposible desentrañar lo que verdaderamente se ha querido, o que, sabiéndose, se ignoren los hechos en que se apoyan las pretensiones. Desde luego que en los casos en que se pueda superar la interpretación del libelo, al juzgador le corresponde, respetando claro está las garantías fundamentales, darle sentido pleno a las formas y no sacrificarlas por la forma misma, justificándolas en tanto ellas estén destinadas a lograr la protección de los derechos de las personas, obviamente que de un modo racional, lógico y científico, amén de ceñido a la ley, examinando el contenido integral de la demanda e identificando su razón y la naturaleza del derecho sustancial que en la misma se hace valer.” (Sentencia antes citada.) Esto, porque como lo tiene explicado la Corte, la “intención del actor muchas veces no está contenida en el capítulo de las súplicas, sino también en los presupuestos de hecho y de derecho por él referidos a lo largo de la pieza fundamental”32. Xxxxx, por lo tanto, que la intención del demandante aparezca clara en el libelo, ya de manera expresa, ora porque se deduzca de todo su texto mediante una interpretación razonable.

32 Sentencia de 16 de febrero de 1995 (CCXXXIV, 234).

Pues bien, sentadas estas premisas necesarias de precisar para resolver el asunto que se le somete a su consideración, anota el Tribunal que la demanda propuesta por la Beneficencia de Cundinamarca en este asunto, parte de la existencia de un contrato de compraventa recogido en la escritura pública 3297 de 5 xx xxxxx de 1997 corrida en la Notaría Primera del Círculo de Bogotá, que en su sentir, ata a las partes que integran la relación jurídica procesal, por manera que bajo este respecto, recuerda el Tribunal, todo contrato legalmente celebrado vincula a las partes y las obliga a ejecutar las prestaciones acordadas, de tal forma que si una de ellas no cumple las obligaciones que voluntariamente asumió, la otra que sí ha cumplido, queda facultada para demandar, según el artículo 1546 del Código Civil33, bien que se le cumpla, bien que se le resuelva el contrato o el pago de los perjuicios que se le hayan causado por el incumplimiento, por lo que puede pretender estos últimos ya de manera principal (arts. 1610 y 1612 del C.C.) o ya de manera accesoria o consecuencial (arts. 1546 y 1818 del C.C.), los que se enderezan a proporcionar a la parte que ha cumplido una reparación por los daños ocasionados.

Desde luego que las consecuencias que se derivan del incumplimiento contractual pueden plantearse en una misma demanda, observando las formalidades prescritas por el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil sobre la acumulación objetiva de pretensiones, de forma que se pueden formular varias súplicas fincadas en la misma causa petendi, teniendo presente que esta se encuentra constituida por el conjunto de hechos de relevancia jurídica en que el actor ha fundado las ameritadas pretensiones, formando en consecuencia uno de los “factores esenciales del libelo”.

Así las cosas, tal como están formuladas las pretensiones de la demanda incoativa de este proceso, es evidente que responden a la denominada “acumulación accesoria o sucesiva”, que se presenta, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, “cuando el demandante propone una o más pretensiones para que sean estimadas, siempre y cuando, prospere otra en la cual aquellas encuentran fundamento; es decir, cuando se proponen peticiones en tal grado de conexidad con otra, que su éxito se halla supeditado a la estimación de aquella de la que dependen,

33 Artículo 1546 del Código Civil: “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios”.

como acontece cuando a la acción de filiación extramatrimonial se acumula la de petición de herencia. Por tratarse, pues, de “pretensiones secundarias o consecuenciales, que únicamente pueden alcanzar prosperidad en la medida en que de antemano lo logre una pretensión autónoma, la lógica indica que la desestimación o el rechazo de esta última hace inútil el estudio de las primeras (...).” (G.J. CCCXXXI, pág. 726, reiterada, entre otras, en sentencia 083 de 4 de noviembre de 1999). De todas formas, como se indica en esta postura jurisprudencial, no sobra advertir que del éxito de la petición medular no se desprende necesariamente el de los pedimentos accesorios, ni que el fracaso de éstos apareje imperiosamente el de aquella.

Por lo expuesto, el Tribunal observa y concluye que la petición principal de la demanda que da origen a este trámite arbitral busca que se declare que ORGANIZACIÓN DELIMA como comprador incumplió el contrato de compraventa celebrado mediante la escritura pública 3297 de 5 xx xxxxx de 1997 de la Notaría Primera de Bogotá, cuyas obligaciones están descritas especialmente en la cláusula cuarta de la citada escritura a la cual hace referencia el numeral 1.11.1.234 de los hechos de la demanda y cuyo precio se determina en la cláusula sexta del contrato mencionado de acuerdo con el numeral 1.11.1.3 de los hechos de la demanda, por lo cual, es claro para el Tribunal que bajo esta perspectiva se encuentran claramente delimitados tanto el petitum principal como la causa petendi echadas de menos por la Convocada.

A partir de esa pretensión principal, y como pretensiones consecuenciales de ella, la demanda busca, de un lado, que se declare la resolución del contrato de compraventa antes aludido (primera consecuencial), y como derivación a su vez de esta última, que se restituya el inmueble objeto de la compraventa, restitución en especie, y que si esto no fuere posible, se ordene la restitución por equivalencia (segunda consecuencial de la principal), y por otro lado, la

34 Cláusula cuarta de la escritura pública 3297 del 5 xx xxxxx de 1997 de la Notaría Primera: “El comprador se obliga, a iniciar el proyecto inmobiliario específico de actividad múltiple, cuyo desarrollo se adelantará única y exclusivamente mediante el sistema xx xxxxxxx mercantil previsto en la cláusula anterior, a más tardar dentro de los quince (15) años siguientes contados a partir de la firma del presente instrumento público, o sea a más tardar el cinco (5) xx xxxxx del año dos mil doce (2012) y a terminar la ejecución total del mismo dentro de los veinte (20) años siguientes contados a partir de la firma del presente instrumento, o sea a más tardar el cinco (5) xx xxxxx del año dos mil diecisiete (2017). Se entiende por iniciar el Proyecto Inmobiliario Específico como la actividad concreta de ejecución de obra a partir de las obras de cimentación”.

correspondiente indemnización de perjuicios como consecuencia del incumplimiento de la compraventa (pretensión tercera consecuencial de la principal), por lo que se hace evidente que la demanda persigue, por razón del incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de compraventa que se le achaca a la Convocada, que se resuelva ese contrato con las secuelas propias de la resolución, además de la indemnización de perjuicios por el incumplimiento, todo en el marco del artículo 1546 del Código Civil ya citado, razón por la cual encuentra el Tribunal que la demanda es idónea y amerita un pronunciamiento de fondo.

B. FALTA DE COMPETENCIA.

Señala la Demandada que la propia Beneficencia reconoce que los derechos que derivó de los contratos de Compraventa y Xxxxxxx, fueron derechos fiduciarios y no derechos bajo la Compraventa, independientemente de si ello ocurrió originalmente o por causahabiencia. Advierte entonces que no es posible acceder a las pretensiones, en especial las de incumplimiento y resolución de la Compraventa, por el incumplimiento de los derechos fiduciarios, por cuanto este Tribunal carece de competencia para resolver conflictos derivados de la Fiducia. Agrega que no es posible, bajo las reglas de competencia arbitral, resolver un contrato (la Compraventa) por el incumplimiento de un derecho derivado de otro contrato (la Fiducia). Así mismo, señala que el Tribunal carece de competencia porque el mismo fue convocado con base en el pacto arbitral de la Compraventa y no en el de la Fiducia. Agrega que este litigio lo planteó la demandante exclusivamente como causahabiente del vendedor y no como titular de derechos bajo la Fiducia. Además, la Beneficencia, como beneficiaria en la fiducia, es un tercero y no parte, que – como ya lo dijo la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia – no puede hacer uso del pacto arbitral.

Por el contrario a lo largo del proceso la parte demandante ha sostenido la competencia del Tribunal.

En relación con lo anterior, además de las razones que en detalle expuso el Tribunal en la providencia por la cual se declaró competente y en la que confirmó tal decisión, las cuales reitera, se debe observar que la controversia que es objeto del presente proceso se refiere al incumplimiento por parte de la Demandada de un contrato de compraventa celebrado por la misma con la

Fiduciaria Central que actuaba como vocero del fideicomiso Ciudad Salitre. Así planteada la controversia, es clara la competencia del Tribunal que deriva del pacto arbitral incluido en el contrato de compraventa. Lo anterior independientemente de si finalmente la demandada tiene razón o no, en el sentido de que aquello que tenía la Beneficencia eran derechos fiduciarios y por ello no podría reclamar por el incumplimiento del contrato de compraventa, o que no existió tal incumplimiento porque al constituirse el fideicomiso las obligaciones derivadas de la compraventa deberían cumplirse a través del mismo. Tales circunstancias podrían afectar la legitimación en la causa de la Beneficencia y la posibilidad de que sus pretensiones prosperaran, pero en manera alguna afectan la competencia del Tribunal. Tampoco afecta la competencia del Tribunal que la Beneficencia sea beneficiaria de la fiducia y que por tal razón se llegara a sostener que no es parte en el pacto arbitral contenido en tal contrato xx xxxxxxx.

C. COSA JUZGADA.

En su contestación a la demanda la Xxxxxxxxx propuso esta excepción, para lo cual expresó que las pretensiones de la Beneficencia implican, implícita o explícitamente, resolver de nuevo lo que ya fue objeto de decisión a través xxx xxxxx arbitral proferido dentro del proceso arbitral de 31 de julio de 2000, proferido por el tribunal integrado para dirimir las diferencias existentes entre la Beneficencia de Cundinamarca, de una parte, y la Fiduciaria Central S.A. y el Banco Central Hipotecario, de la otra.

La parte demandante se opone a dicha pretensión señalando que no se reúnen los requisitos de la cosa juzgada respecto xxx xxxxx arbitral proferido el 31 de julio de 2000, por cuanto (i) el presente proceso no tiene identidad de partes; (ii) el presente proceso no versa sobre el mismo objeto que el proceso xxx xxxxx del 31 de julio de 2000 y (iii) el presente proceso no se adelantó por la misma causa que el anterior.

En relación con este aspecto observa el Tribunal:

El artículo 332 del Código de Procedimiento Civil dispone en lo pertinente lo siguiente:

“ARTICULO 332. COSA JUZGADA. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa que el anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes.

“Se entiende que hay identidad jurídica de partes, cuando las del segundo proceso son sucesores mortis causa de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda, si se trata de derechos sujetos a registro y al secuestro en los demás casos.

(…)”.

De esta manera, la cosa juzgada supone una triple identidad, de partes, de objeto y de causa. Sobre estos elementos ha dicho la Corte Suprema de Justicia35:

“El artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, establece que los límites de la cosa juzgada emergen de las identidades de partes, causa y objeto. El límite subjetivo se refiere a la identidad jurídica de los sujetos involucrados y su fundamento racional se encuentra en el principio de la relatividad de las sentencias. El límite objetivo lo conforman las otras dos identidades, consistiendo el objeto en “el bien corporal o incorporal que se reclama, o sea, las pretensiones o declaraciones que se piden de la justicia” (CLXXII-21), o en “el objeto de la pretensión” (sentencia No. 200 de 00 xx xxxxxxx xx 0000), x xx xxxxx, “en el motivo o fundamento del cual una parte deriva su pretensión deducida en el proceso.” (Sentencia No. 139 de 24 de julio de 2001, reiterando doctrina anterior.)

“La tarea de verificación que entraña la cosa juzgada, exige hallar en la sentencia pasada las cuestiones que ciertamente constituyeron la materia del fallo, pues en ellas se centra su fuerza vinculante. Pero como en ocasiones en el examen de tales elementos se presentan situaciones oscuras, la Corte desde antaño tiene explicado que “Siempre que por razón de la diferencia de magnitud entre el objeto juzgado y el nuevo pleito se haga oscura la identidad de ambos, ésta se averigua por medio del siguiente análisis: si el juez al estudiar sobre el objeto de la demanda, contradice una decisión anterior,

35 Sentencia del 0 xx xxxxx xx 0000 Xxxxxxxxxx: 1100131030011999-01493

estimando un derecho negado o desestimando un derecho afirmado por la decisión precedente, se realiza la identidad de objetos. No así en el caso contrario, o sea cuando el resultado del análisis dicho es negativo”. (Sentencia de 27 de octubre de 1938, XLVII-330.)

“En cuanto a la separación entre el objeto y la causa para pedir, “como se trata en rigor jurídico de dos aspectos íntimamente relacionados, las más de las veces será prudente examinarlos como si se tratara de una unidad, para determinar en todo el conjunto de la res in judicium deductae tanto la identidad de objeto como la identidad de causa. Así podrá saberse que el planteamiento nuevo de determinadas cuestiones, y las futuras decisiones acerca de estos puntos, solamente estarán excluidas en cuanto tengan por resultado hacer nugatorio o disminuir de cualquier manera el bien jurídico reconocido en la sentencia precedente.” (Sentencia de 24 de enero de 1983, CLXXII-21.)

Para determinar si existe cosa juzgada en el presente caso es necesario analizar el laudo del 31 de julio de 2000, que obra a folios 52 a 144 del Cuaderno de Pruebas No. 3, para confrontar si existen las mismas partes, el mismo objeto y la misma causa en los dos procesos. Desde esta perspectiva se encuentra lo siguiente:

En cuanto se refiere a las partes, en el proceso fallado por el laudo del 31 de julio de 2000 que se analiza, actuaron como demandante la Beneficencia de Cundinamarca y como demandados el Banco Central Hipotecario y Fiduciaria Central. En cambio, en el presente caso la parte demandante es la misma; pero la demandada es Organización Delima.

En cuanto al objeto del proceso fallado el 31 de julio de 2000 se observa que de acuerdo al laudo arbitral, en dicho proceso se solicitó:

“1. En las pretensiones principales, la demandante, solicita:

“PRIMERA.- Se declare la nulidad de la prórroga del contrato xx Xxxxxxx mercantil entre la Beneficencia y el Banco, pactada por medio de la Escritura Pública No. 4512 del 15 de julio de 1991 de la Notaría Primera del Círculo de Santafé de Bogotá; SEGUNDA.- Se declare que el contrato xx Xxxxxxx mercantil celebrado por la Beneficencia y el Banco, según la Escritura Pública 2215 del 5 xx xxxxx de 1987 de la Notaría Veintiuna de Santafé de Bogotá, terminó por expiración de su

plazo el día 5 xx xxxxx de 1992; TERCERA.- Se ordene la cancelación de la Escritura Pública 4512 del 15 de julio de 1991 de la Notaría Primera del Círculo de Santafé de Bogotá, lo mismo que todas las escrituras públicas otorgadas por el Banco o la Fiduciaria, con posterioridad a la terminación del contrato xx Xxxxxxx el 5 xx xxxxx de 1992; CUARTA.- Se disponga la cancelación del registro de las escrituras de compraventa celebradas por el Banco y la Fiduciaria, y en general la cancelación del registro de todas las escrituras relacionadas con los lotes que el 5 xx xxxxx de 1992 formaban parte del fideicomiso Ciudad Salitre; QUINTA.- Se declare que la Beneficencia tiene derecho a ser restituida al mismo estado en que se hallaría el 5 xx xxxxx de 1992; SEXTA.- Que procede la liquidación del contrato xx xxxxxxx mercantil suscrito entre la Beneficencia y el Banco; SEPTIMA.- Se condene al Banco y a la Fiduciaria, o a cualquiera de ellos por separado, a reintegrarle a la Beneficencia la totalidad de las sumas de dinero, indexadas, junto con sus intereses que ésta dio o pagó en virtud del acto nulo, como consecuencia de actos o contratos celebrados con posterioridad al 5 xx xxxxx de 1992; OCTAVA.- Se condene al Banco y a la Fiduciaria, o a cualquiera de ellos por separado, a pagar a la Beneficencia el valor de los frutos civiles y naturales, por los bienes muebles e inmuebles cuya restitución sea ordenada desde el 5 xx xxxxx de 1992; NOVENA.- Se decreten las demás restituciones a que hubiere lugar de conformidad con el artículo 1746 del Código Civil; DECIMA.- Se condene al Banco y a la Fiduciaria, o a cualquiera de ellos separadamente, a pagar a la Beneficencia todos los demás perjuicios causados, en la cuantía que resulte probada en el proceso; DECIMA PRIMERA.- Que el Banco y la Fiduciaria, o cualquiera de ellos separadamente, deberán pagar las costas de este juicio.

“2. En el primer grupo de Pretensiones Subsidiarias, la demandante solicita en subsidio de todas las anteriores, las siguientes:

“PRIMERA.- Se declare la nulidad de la cesión del contrato xx xxxxxxx celebrado entre la Beneficencia y el Banco que consta en la escritura pública No. 2215 del 5 xx xxxxx de 1987, hecha por escritura pública No. 8668 otorgada el 30 de octubre de 1992 en la Notaría Primera de Santafé de Bogotá. Pretensión subsidiaria.- En subsidio de la anterior pretensión, se declare que hecha la cesión del contrato xx xxxxxxx por el Banco en favor de la Fiduciaria, el Banco continuó siendo responsable frente a La Beneficencia, por todas las actuaciones y omisiones anteriores y posteriores a la cesión; SEGUNDA.- Se declare la nulidad de la prórroga del contrato xx xxxxxxx mercantil, entre la Beneficencia y el Banco, en cuanto extendió el plazo del contrato más allá del 31 de diciembre de 1994. TERCERA.- Se declare que el

contrato xx xxxxxxx celebrado entre la Beneficencia y el Banco, por expiración de su plazo terminó el día 31 de diciembre de 1994; CUARTA.- Se ordene la cancelación de la Escritura No. 4512 del 15 de julio de 1991 de la Notaría Primera del Círculo de Bogotá, en virtud de la declaratoria de nulidad a que se refiere la pretensión segunda anterior, lo mismo la de todas las escrituras públicas otorgadas por el Banco o la Fiduciaria con posterioridad a la terminación del contrato xx xxxxxxx, esto es el 31 de diciembre de 1994; QUINTA.- Se disponga la cancelación del registro de las escrituras de compraventa celebradas por el Banco y la Fiduciaria, y en general la cancelación del registro de todas las escrituras relacionadas con los lotes que al 31 de diciembre de 1994 formaban parte del “Fideicomiso Ciudad Salitre”; SEXTA.- Se declare que la Beneficencia tiene derecho a ser restituida al mismo estado en que se hallaría el 31 de diciembre de 1994; SÉPTIMA.- Que procede la liquidación del contrato xx xxxxxxx mercantil suscrito entre la Beneficencia y el Banco; OCTAVA.- Que se condene al Banco o a La Fiduciaria, o a cualquiera de ellos por separado, a reintegrarle a la Beneficencia la totalidad de las sumas de dinero indexadas, junto con sus intereses, que ésta dio o pagó en virtud del acto nulo, como consecuencia de los actos o contratos celebrados con posterioridad al

31 de diciembre de 1994. NOVENA.- Se condene al Banco o a la Fiduciaria, o a cualquiera de ellos por separado, a pagar a la Beneficencia el valor de los frutos civiles y naturales, por los bienes muebles e inmuebles cuya restitución sea ordenada desde el día 31 de diciembre de 1994; DECIMA.- Se decreten las demás restituciones a que hubiere lugar de conformidad con el artículo 1746 del Código Civil; DECIMA PRIMERA.- Se condene al Banco y a la Fiduciaria Central S.A., o a cualquiera de ellos separadamente a pagar a la Beneficencia, todos los demás perjuicios causados, en la cuantía que resulte probada en el proceso. DECIMA SEGUNDA. Que el Banco y la Fiduciaria, o cualquiera de ellos separadamente, deberán pagar las costas de este juicio.

“3. En el segundo grupo de pretensiones subsidiarias, la demandante solicita las siguientes

“PRIMERA.- Se declare la nulidad de la liquidación del contrato xx xxxxxxx mercantil suscrito entre el Gerente de la Beneficencia y la Fiduciaria, que consta en las Escrituras Públicas números 3945 del 1º de julio de 1997 y 5119 del 11 xx xxxxxx de 1997, ambas de la Notaría Primera de esta ciudad. SEGUNDA.- Se declare que, los demandados, o cualquiera de ellos considerados por separado, incumplieron sus obligaciones contractuales, se extralimitaron en sus funciones y causaron daño antijurídico a la Beneficencia al enajenar sin contraprestación adecuada 32 lotes de su propiedad, mediante las

escrituras públicas y en las condiciones que se precisan en la demanda. TERCERA.- Se condene al Banco y a la Fiduciaria o a cualquiera de ellos por separado, al pago de la indemnización de la totalidad de los perjuicios económicos sufridos por la Beneficencia con motivo del incumplimiento a que se refiere la pretensión anterior y por concepto de daño emergente y lucro cesante, en la cuantía que resulte probada en el proceso. CUARTA.- Que en consecuencia el Banco y la Fiduciaria, o cualquiera de ellos separadamente, deberán pagarle a la Beneficencia, a título de indemnización por los perjuicios derivados de haber quedado privada de valiosos activos que salieron sin contraprestación económica real o suficiente de su patrimonio, la cantidad de doscientos cincuenta mil millones de pesos o la que resulte probada en el proceso; QUINTA.- Que en consecuencia y además, el Banco y la Fiduciaria, o cualquiera de ellos por separado, deberán reintegrarle a la Beneficencia el valor de las comisiones indexadas, junto con sus intereses, que resulten probadas en este juicio como cobradas indebidamente, o sin causa, por la administración del patrimonio autónomo, por la posterior venta de éste y por las que hayan sido reconocidas o pagadas como consecuencia de los treinta y dos contratos xx xxxxxxx mercantil suscritos con los compradores de los lotes que eran de propiedad de la Beneficencia. SEXTA.- Que procede la liquidación del contrato xx xxxxxxx mercantil suscrito entre la Beneficencia y el Banco. SÉPTIMA.- Que el Banco y la Fiduciaria, o cualquiera de ellos separadamente, deberán pagar las costas de este juicio.

“4. En el tercer grupo de pretensiones subsidiarias la demandante, solicita las siguientes:

“PRIMERA.- Se declare la nulidad xxx xxx y salvo otorgado por la Beneficencia en la liquidación del contrato xx xxxxxxx mercantil suscrito entre la Beneficencia y la Fiduciaria y que consta en las Escrituras Públicas números 3945 del 1º de julio de 1997 y 5119 del 11 xx xxxxxx de 1997, ambas de la Notaría Primera de esta ciudad. SEGUNDA.- Se declare que los demandados, o cualquiera de ellos considerados por separado, incumplieron sus obligaciones contractuales, se extralimitaron en sus funciones y causaron daño antijurídico a la Beneficencia al enajenar sin contraprestación adecuada 32 lotes de su propiedad, mediante las escrituras públicas y en las condiciones que se precisan en la demanda; TERCERA.- Se condene al Banco y a la Fiduciaria, o a cualquiera de ellos por separado, al pago de la indemnización de la totalidad de los perjuicios económicos sufridos por la Beneficencia con motivo del incumplimiento a que se refiere la pretensión anterior y por concepto de daño emergente y lucro cesante, en la cuantía que resulte probada en el proceso. CUARTA.- Que en

consecuencia el Banco y la Fiduciaria, o cualquiera de ellos separadamente, deberán pagarle a la Beneficencia, a título de indemnización por los perjuicios derivados de haber quedado privada de valiosos activos que salieron sin contraprestación económica real o suficiente de su patrimonio, la cantidad de doscientos cincuenta mil millones de pesos, o la que resulte probada en el proceso; QUINTA.- Que en consecuencia y además, el Banco y la Fiduciaria, o cualquiera de ellos por separado, deberán reintegrarle a la Beneficencia el valor de las comisiones indexadas, junto con sus intereses, que resulten probadas en este juicio como cobradas indebidamente, o sin causa, por la administración del patrimonio autónomo, por la posterior venta de éste y por las que hayan sido reconocidas o pagadas como consecuencia de los treinta y dos contratos xx xxxxxxx mercantil suscritos con los compradores de los lotes que eran de propiedad de la Beneficencia. SEXTA.- Que el Banco y la Fiduciaria, o cualquiera de ellos separadamente, deberán pagar las costas de este juicio.”36

Como se puede observar, las pretensiones principales de la demanda que resolvió el laudo del 31 de julio de 2000 tenían por objeto la nulidad de la prórroga del contrato xx xxxxxxx mercantil entre la Beneficencia y el Banco; la declaración de la terminación del contrato xx xxxxxxx; la cancelación del registro de las escrituras realizadas sobre lotes que el 5 xx xxxxx de 1992 formaban parte del fideicomiso Ciudad Salitre; la restitución a la Beneficencia al mismo estado en que se hallaría el 5 xx xxxxx de 1992 y la liquidación del contrato xx xxxxxxx. Las pretensiones subsidiarias tenían por objeto, entre otras, la declaración de nulidad de la cesión del contrato xx xxxxxxx por parte del Banco Central Hipotecario a la Fiduciaria Central; la declaración de nulidad de la liquidación del contrato xx xxxxxxx; la declaración de incumplimiento de sus obligaciones por los demandados; la declaración de extralimitación por parte de los demandados; las restituciones correspondientes y la condena al pago de perjuicios.

Así las cosas, es evidente que las pretensiones que fueron decididas por el laudo del 31 de julio del año 2000 son totalmente distintas a las que han sido sometidas a este Tribunal.

De otra parte, los hechos en que se basaba la demanda que se decidió en el laudo del 31 de julio de 2000 consistían, en lo fundamental, en lo siguiente:

36 Folios 58 a 60 del C. de Pruebas No. 3.

“8. Por escritura pública No. 4.512 del 15 de julio de 1991 de la Notaría Primera de Bogotá, se amplió ilegalmente el término de vigencia del contrato xx xxxxxxx mercantil celebrado entre la Beneficencia de Cundinamarca y el Banco Central Hipotecario, hasta el 5 xx xxxxx de 1997 (…).

(…)

“15. La Fiduciaria Central S.A. luego de habérsele cedido el contrato xx xxxxxxx mercantil por el Banco Central Hipotecario y de no haber hecho absolutamente nada para la ejecución y venta del Proyecto Ciudad Salitre, a la vista del vencimiento del contrato y de las jugosas comisiones que iba a perder, resolvió deshacerse del patrimonio autónomo mediante treinta y dos operaciones de venta a poderosos constructores privados que no fueron compradores serios de los terrenos.

(…)

“18. La operación relámpago consistente en la venta en sólo treinta días, de todo el patrimonio autónomo, constituyó violación rampante de las obligaciones contraídas por el Banco Central Hipotecario y la Fiduciaria Central S.A. en el contrato xx xxxxxxx mercantil celebrado con la Beneficencia de Cundinamarca.

“19. Todas las operaciones de venta se celebraron a unos precios muy por debajo del valor comercial del metro cuadrado para la época de las transacciones en la xxxx xxx Xxxxxxx y obviamente por debajo de los precios a los que había vendido en el mismo sitio la propia fiduciaria tiempo atrás.

(…)

“26. La liquidación del contrato xx xxxxxxx mercantil, celebrado entre la Beneficencia de Cundinamarca y la Fiduciaria Central S.A., por medio de la escritura pública 3.945 del 1º de julio de 1997 de la Notaría Primera de Santafé de Bogotá, no fue autorizada por la Junta Directiva, de la Beneficencia de Cundinamarca, y el contenido de esa escritura constituye reconocimiento expreso del incumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo del fiduciario (…).

(…)

“29. La Fiduciaria Central S.A. al realizar las treinta y dos operaciones de venta de los lotes que eran de propiedad de la Beneficencia de Cundinamarca, no sólo incumplió gravemente los compromisos que se habían adquirido en el contrato xx xxxxxxx mercantil sino que actuó con xxxx manifiesto al apoyar su conducta en unas supuestas atribuciones de las que ya carecía.”

Como se puede apreciar, los hechos en que se fundó la demanda que se falló en el laudo del 31 de julio del año 2000 se refirieron a las actuaciones de la Fiduciaria y al alegado desconocimiento por parte de la misma, del contrato xx xxxxxxx. Claramente se trata de una situación distinta a la que se presenta en este caso, en el cual se ha planteado el incumplimiento del contrato de compraventa celebrado por la Fiduciaria Central como titular del patrimonio autónomo Ciudad Salitre y ORGANIZACIÓN DELIMA.

En la medida en que no se reúnen las condiciones exigidas por la ley para que exista cosa juzgada, se negará la excepción propuesta.

D. INTEGRACIÓN DEL CONTRADICTORIO.

Señala el apoderado de la Convocada que si el Tribunal tiene competencia, debió integrarse el litisconsorcio con Fiducentral y Comcel, pues el Tribunal no puede resolver la Compraventa como se pide en la Demanda, sin decidir qué sucede con la Fiducia que se celebró en ejecución de una obligación válidamente pactada en la Compraventa. También debe decidirse qué sucede con los derechos fiduciarios que la Beneficencia ha reconocido tener durante más de 12 años, como consecuencia de la Compraventa. Advierte que resolver la Compraventa implica retrotraer la constitución de la Fiducia que se celebró en ejecución de ella, para lo cual se requiere de la presencia de las partes de dicha Fiducia, a saber, Comcel y Fiducentral. Agrega que en esta medida el Tribunal debe proceder a: (i) en forma previa a la expedición xxx xxxxx, citar a las partes de la Fiducia, a efectos de hacer posible una eventual prosperidad de las pretensiones de la demanda, o (ii) negar las pretensiones de la demanda, por no estar presentes todas las partes afectadas con la decisión.

Sobre el particular, el Tribunal reitera las razones que expresó en su momento acerca de la inexistencia de un litisconsorcio necesario; y a ello

debe agregar lo siguiente: la resolución de un contrato tiene un efecto retroactivo sobre el negocio que se resuelve, lo cual tiene efectos directos sobre las partes en el contrato afectado. Es por ello que para resolver un contrato deben intervenir en el proceso todos aquellos que han sido partes en el mismo.

Sin embargo, ello no significa que para decidir dicha resolución deban intervenir todos aquellos que de una manera u otra se vean indirectamente afectados por la decisión de resolución.

En efecto, el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil dispone en su primer inciso lo siguiente:

“Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez en el auto que admite la demanda ordenará dar traslado de ésta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado.”(Se subraya)

Como se puede apreciar, la ley claramente prevé que la integración del contradictorio se refiere a las personas que intervinieron en el respectivo acto, es decir, las que son partes del mismo; pero no incluye otras personas, aunque las mismas pueden ser afectadas de alguna manera por la sentencia.

Así, cuando se resuelve un contrato garantizado con una hipoteca sobre un bien de un tercero, no hay que citar al titular de dicho bien al proceso judicial en que se solicita la resolución, pues dicha persona no fue parte del contrato de compraventa. Si la extinción de la compraventa como consecuencia de la resolución tiene algún efecto sobre la hipoteca, tal efecto igualmente se produciría si la compraventa se extingue por acuerdo de quienes la han celebrado.

Igual ocurre cuando un bien se vende con plazo para pagar el precio y el comprador procede a revenderlo a un tercero. En tal caso, si el vendedor inicial pide la resolución del contrato de compraventa con el primer comprador, porque este no le pagó el precio, dicha resolución no determina

que se afecte el segundo contrato de compraventa que celebró el comprador con un subadquirente, pues son dos contratos distintos. Este último contrato se mantiene incólume y lo que habría que examinar es si, una vez resuelto el primer contrato de compraventa, el primer vendedor puede dirigir una acción reivindicatoria contra el tercero subadquirente, para lo cual deberá tomarse en consideración la regla que establece el artículo 1548 del Código Civil que regula los efectos de las condiciones resolutorias frente a terceros en materia de inmuebles. Pero, en todo caso, el segundo comprador no tiene que ser citado como parte al proceso en que se pide la resolución, porque él no fue parte en el primer contrato, así su desaparición termine afectándolo.

Es precisamente por ello que el Código de Procedimiento Civil prevé en su artículo 52 la posibilidad de que intervenga como coadyuvante aquella persona que tenga con una de las partes determinada relación sustancial, a la cual no se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, pero que pueda afectarse desfavorablemente si dicha parte es vencida. Igualmente, el Código de Procedimiento Civil prevé el litis consorcio cuasinecesario al disponer que “Podrán intervenir en un proceso como litis consortes de una parte y con las mismas facultades de ésta, los terceros que sean titulares de una determinada relación sustancial a la cual se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, y que por ello estaban legitimados para demandar o ser demandados en el proceso”. Como se desprende del texto legal, en el caso del litis consorcio cuasinecesario no es necesario que aquella persona a la que se puedan extender los efectos de la sentencia intervenga en el proceso.

De esta manera, al proceso de resolución de la compraventa no tienen que ser citadas las partes del contrato xx xxxxxxx que se celebró en desarrollo de la compraventa.

Por lo demás, no le corresponde a este Tribunal determinar las consecuencias que se derivarían de la decisión que adopte respecto de la compraventa frente a la fiducia.

Lo anterior determina que no existe un litisconsorcio necesario y en tal virtud, no prospera la excepción que la demandada denomina falta de legitimación en la causa por pasiva- integración del litisconsorcio necesario.

E. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA – DERECHOS FIDUCIARIOS.

El apoderado de la parte convocada ha sostenido a lo largo del proceso que la Beneficencia de Cundinamarca carece de legitimación por activa. A tal efecto ha señalado que la Convocante (i) no tiene “a título de Compraventa” ninguno de los derechos derivados de la negociación, y (ii) tampoco tiene - ni ha entendido tener - la calidad de Vendedor. Señala que en la negociación, la Beneficencia, finalmente, solo adquirió derechos fiduciarios en virtud del contrato xx Xxxxxxx. El derecho que tenía de recibir el pago de una suma de dinero como resultado del negocio, era un derecho fiduciario, derivado del contrato xx Xxxxxxx, cuyo titular era desde entonces la Beneficencia, contrato en el cual se incorporó y reguló el derecho a recibir la contraprestación por la venta del Lote. Expresa que así lo reconoció la Beneficencia en su contabilidad, pues decidió corregir y en efecto corrigió su contabilidad, y así lo hizo constar en los informes y notas a los estados financieros de 2001. Afirma así mismo, que la Beneficencia reconoció dicha circunstancia en la liquidación del Fideicomiso Matriz, donde a conciencia no mencionó el derecho a recibir el precio como un activo del Fideicomiso Matriz. Igualmente dicha situación fue reconocida en el Laudo que en relación con el fideicomiso Ciudad Salitre se profirió el 31/07/2000. Además durante más de 12 años, la Beneficencia mantuvo relaciones siempre propias de un derecho fiduciario y no de un derecho al precio bajo una compraventa. Agrega que si se resuelve la Compraventa, sin resolver la Fiducia, la Beneficencia aun tendría y conservaría sus derechos bajo la Fiducia, como de hecho los ha contabilizado, generando un grave e injusto enriquecimiento y una enorme contradicción, pues la legitimación que tiene la Beneficencia bajo la Fiducia, quedaría incólume.

Por su parte, la Convocante señala que la Beneficencia es el causahabiente del fideicomiso Ciudad Salitre en el contrato de compraventa. A tal efecto, precisa que las partes originarias en el Contrato de Compraventa fueron Fiducentral, pero en su condición de vocera del patrimonio autónomo denominado “Fideicomiso Ciudad Salitre”, en calidad de “el vendedor”, y Organización Delima S.A., en calidad de “el comprador”. Agregó que Fiducentral dejó de ser parte del Contrato de Compraventa a partir del 0x xx xxxxx xx 0000, por la liquidación del contrato xx xxxxxxx. Advierte que dicha liquidación no significa que con ocasión de la extinción del referido patrimonio autónomo, se hubiesen quedado sin titular los derechos surgidos de la Compraventa referida, cuyo régimen prestacional no se agotó al momento

de su perfeccionamiento, dado que contemplaba toda una serie de prestaciones del Comprador que debía ejecutar a lo largo del tiempo. Afirma que en cabeza de la Beneficencia quedan todos aquellos derechos, compromisos, obligaciones, pasivos o acreencias que a título de adjudicación en la liquidación del fideicomiso le correspondería exigir u obtener en el futuro al patrimonio autónomo denominado “Fideicomiso Ciudad Salitre”, debido a su calidad de fideicomitente y al mismo tiempo única beneficiaria de la respectiva fiducia mercantil. Expresa que de conformidad con el numeral 3° del artículo 1236 del Código de Comercio y del artículo 1242 del mismo Estatuto, al extinguirse el negocio fiduciario, los bienes fideicomitidos y los efectos jurídicos de los actos y contratos celebrados sobre dichos bienes pasan nuevamente al dominio del fideicomitente en virtud de la liquidación del contrato xx xxxxxxx. Advierte que para quienes fueron partes originarias en el Contrato de Compraventa, a saber: Fiducentral -en su calidad de vocera del Fideicomiso Ciudad Salitre- y Organización Delima, siempre fue claro que la Beneficencia sería la sucesora económica del “Fideicomiso Ciudad Salitre”, por lo que todos los efectos jurídicos de dicho contrato recaerían, en últimas, en su patrimonio. Así se desprende de diversas cláusulas del contrato que cita.

Finalmente, el señor agente del Ministerio Público en su concepto concluye que la Beneficencia de Cundinamarca no puede sustentar hoy por hoy su legitimidad para actuar alegando la calidad de fideicomitente, ya que de la misma se despojó cuando se terminó y se liquidó el fideicomiso Ciudadela El Salitre mediante la Escritura Pública N° 3945 del 1 de Julio de 1997. Agrega adicionalmente que la Beneficencia de Cundinamarca declaró x xxx y salvo por todo concepto a la Fiduciaria Central S.A., justamente por la buena administración y manejo que había hecho referente al patrimonio autónomo llamado Ciudadela El Salitre, patrimonio al que había pertenecido el lote SMI- 12 objeto del contrato de compraventa hoy cuestionado por ella. Igualmente se pregunta por qué hoy en día decide cuestionar e impugnar el precio y las condiciones que del mismo se fijaron en el aludido contrato de compraventa, cuando en la Escritura Pública a través de la cual se hizo la correspondiente liquidación de dicho patrimonio autónomo, manifestó expresamente que la totalidad de los contratos de venta que la Fiduciaria Central S.A. había realizado, se encontraban celebrados "en forma legal", y que además su ejecución había sido para la entidad que hoy demanda completamente exitosa.

En relación con lo anterior considera el Tribunal:

En primer lugar, está claramente acreditado que el contrato de compraventa a que se refiere el presente proceso fue celebrado entre la Fiduciaria Central actuando por, o como vocera del patrimonio autónomo Ciudad Salitre. En efecto, en la escritura pública 3297 del 5 junio 1997 de la Notaría 1 de Bogotá se expresó lo siguiente:

“-SECCION SEGUNDA.- COMPRAVENTA.- Nuevamente compareció XXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, mayor de edad, domiciliado en esta ciudad, identificado con la cédula de ciudadanía número 19.360.993 expedida en Bogotá, obrando en nombre de FIDUCIARIA

C ENTRAL S.A. “FIDUCENTRAL S.A.” –FIDEICOMISO CIUDAD

SALITRE, como su representante legal en el carácter de Presidente, sociedad de economía mixta constituida mediante escritura pública número tres mil doscientos setenta y uno (3271) del veinte (20) xx xxxxxx de mil novecientos noventa y dos (1992) de la Notaría Quince

(15) del Círculo de esta ciudad, titular del patrimonio autónomo destinado a la ejecución y ventas del PROYECTO CIUDAD SALITRE en Santafé de Bogotá, en su condición de fiduciaria, (…) y que se denominará en el curso del presente instrumento EL VENDEDOR, por una parte, y por la otra XXXXX XXXXXXX XXXXX X., mayor de edad, domiciliado en esta ciudad, identificado con la cédula de ciudadanía numero 17.032.021 de Bogotá, actuando como Representante Legal de INVERSIONES DELIMA S.A. (…), quien en el presente documento se denominará EL COMPRADOR y manifestaron que han celebrado el contrato de compraventa que se rige por las cláusulas que a continuación se expresan (…)”37.(Se subraya)

Por otra parte, está igualmente acreditado que por Escritura Pública No. 3945 del 1° de julio de 1997 de la Notaría Primera del Círculo de Bogotá otorgada por la Fiduciaria Central S.A. Fideicomiso Ciudad Salitre, “quien obra para todos los efectos relacionados con este contrato como titular del patrimonio autónomo destinado a la ejecución y ventas del PROYECTO CIUDAD SALITRE en Santafé de Bogotá, en su condición de fiduciario para la ejecución y venta del proyecto hoy denominado “CIUDAD SALITRE” en virtud del contrato xx xxxxxxx mercantil celebrado con la BENEFICENCIA DE CUNDINAMARCA” y la Beneficencia de Cundinamarca, que actúa “en su calidad de FIDUCIANTE o

37 Folio 323 del C. de Pruebas No. 1.

FIDEICOMITENTE dentro del contrato xx xxxxxxx mercantil (…)”, dichas personas “manifestaron que por medio de la presente escritura pública proceden a declarar terminado y liquidado el contrato xx xxxxxxx mercantil cuyo objeto fue la ejecución y posterior venta del proyecto originalmente denominado CIUDADELA EL SALITRE”. Así mismo se señaló en la tercera estipulación:

“Que por el hecho de haber llegado a la fecha prevista para la terminación del fideicomiso (…), corresponde a las partes proceder a la liquidación del fideicomiso, conjuntamente con el hecho de haberse realizado plenamente los fines del mismo, según lo disponen los numerales primero y tercero del artículo 1240 del Código de Comercio, en concordancia con las estipulaciones contractuales y el entendimiento de que no queda a la fecha de esta escritura ningún compromiso, obligación, pasivo o acreencia que corresponda exigir o perseguir a la FIDUCIARIA CENTRAL por cuenta de la BENEFICENCIA DE CUNDINAMARCA, distintos de los que se indican en este instrumento, y de aquellos que a título de cesión corresponderá ejercer u obtener en el futuro directamente a esta última entidad, en su calidad de beneficiario del fideicomiso.”

Igualmente se señala en el punto cuarto:

“Que la totalidad de los contratos de venta o enajenación de los predios vinculados al fideicomiso celebrados por la Fiduciaria Central hasta el día cinco (5) xx xxxxx mil novecientos noventa y siete (1997) incluyendo la forma y términos como fueron acordadas tales negociaciones se encuentran celebrados en forma legal, destacando las partes que se preservó hasta el último momento el espíritu de fidelidad hacia la obtención de los fines del contrato, o sea vincular los terrenos al desarrollo de proyectos inmobiliarios en las áreas de vivienda, uso múltiple o institucional, buscando consolidar a nivel nacional como centro piloto de desarrollo urbanístico el proyecto Ciudad Salitre.”38

Así mismo, se incorpora como parte del instrumento el balance general que revela todas las partidas que lo componen, lo mismo que las sumas que corresponde restituir a la Beneficencia de Cundinamarca.

Finalmente, en el punto noveno de dicho acuerdo se expresó:

“Queda entendido que si con posterioridad a la liquidación de este fideicomiso sugieren (sic) sumas constitutivas de tasas, impuestos o gravámenes que afectaren los predios vinculados al mismo fideicomiso, causadas durante el término o la vigencia del mismo, las cuales la fiduciaria no tuviere forma de haber atendido por no existir para esa época o por no haberse hecho exigibles legalmente para entonces, serán asumidas directa y exclusivamente por la Beneficencia de Cundinamarca.”

Ahora bien, al examinar la escritura pública mencionada se encuentra que la misma señaló que no existía “ningún compromiso, obligación, pasivo o acreencia que corresponda exigir o perseguir a la FIDUCIARIA CENTRAL por cuenta de la BENEFICENCIA DE CUNDINAMARCA, distintos de los que se indican este instrumento, y de aquellos que a título de cesión corresponderá ejercer u obtener en el futuro (…)39”. Dentro de los compromisos que se indican en la escritura pública mencionada no se incluye el contrato de compraventa a que se refiere el presente proceso. Por otra parte, tampoco está acreditado en el proceso que formalmente se haya cedido a la Beneficencia el respectivo contrato de compraventa.

Así las cosas, lo que procede establecer es si a pesar de lo previsto en la liquidación del fideicomiso, le corresponde a la Beneficencia como fideicomitente y beneficiario de la fiducia, ejercer los derechos derivados de la compraventa. Para tal efecto considera necesario el Tribunal determinar, en primer lugar, quién es el causahabiente de los derechos en cabeza de un fideicomiso que se liquida; en segundo lugar, si existían derechos derivados de la compraventa entre el fideicomiso Ciudad Salitre e Inversiones Delima, en cabeza de dicho fideicomiso al momento de su liquidación, y si por consiguiente, tales derechos pasaron a la Beneficencia.

1. El causahabiente a título universal de los derechos en un fideicomiso al momento de su liquidación.

Al respecto, el Código de Comercio dispone en sus artículos 1227, 1234, 1236, 1242 y 1244, lo siguiente:

“Art. 1227.- Los bienes objeto de la fiducia no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario y sólo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida”.

“Art. 1234.- Son deberes indelegables del fiduciario, además de los previstos en el acto constitutivo, los siguientes:

(…)

“7º) Transferir los bienes a la persona a quien corresponda conforme al acto constitutivo o a la ley, una vez concluído el negocio fiduciario, y (…).”

“Art. 1236.- Al fiduciante le corresponderán los siguientes derechos: (…)

“3º) Obtener la devolución de los bienes al extinguirse el negocio fiduciario, si cosa distinta no se hubiere previsto en el acto de su constitución; (…).”

“Art. 1242.- Salvo disposición en contrario del acto constitutivo del negocio fiduciario, a la terminación de éste por cualquier causa, los bienes fideicomitidos pasarán nuevamente al dominio del fideicomitente o de sus herederos.”

“Art. 1244.- Será ineficaz toda estipulación que disponga que el fiduciario adquirirá definitivamente, por causa del negocio fiduciario, el dominio de los bienes fideicomitidos.”

De las normas que se han transcrito se desprende el celo del legislador al establecer que los bienes del fideicomiso no forman parte del patrimonio ordinario de la fiduciaria y que los bienes que existan en el fideicomiso, al terminar el contrato deben ser transferidos a quien se haya dispuesto o, a falta de disposición, al fiduciante. De acuerdo con las normas transcritas, en ningún caso el fiduciario puede adquirir el dominio de los bienes fideicomitidos. Además que la ley en ninguna disposición previó como causal de extinción de los derechos que le correspondieran a un fideicomiso el hecho de que el mismo se liquidara.

Lo anterior implica entonces que cualquier derecho que corresponde a un fideicomiso que es liquidado debe ser transferido a quien se haya pactado, o,

si no se ha pactado nada sobre el particular, al fiduciante. Si al momento de la liquidación no se mencionan esos derechos o, incluso, si se indica que no existen otros derechos, lo que existe es una omisión o error en la liquidación, pero en manera alguna puede afirmarse que ello implique que tales derechos hayan desaparecido. Se trata de una situación análoga a la que se presenta cuando se liquida una sucesión o una sociedad y se omite incluir en la partición o liquidación algunos derechos. En tal caso dichos derechos no desaparecen, sino que debe procederse a realizar una partición adicional en el caso de una sucesión, según el artículo 1406 del Código Civil, o una adjudicación adicional, en el caso de la sociedad, de conformidad con el artículo 27 de la ley 1429 de 2010.

Así las cosas, los derechos que existan en un fideicomiso al momento de su liquidación y que no se adjudiquen expresamente, no se extinguen, sino que le corresponderán a la persona que haya indicado el contrato respectivo y a falta de precisión, al fiduciante, quien por consiguiente, es el causahabiente de los mismos.

Ahora bien, puede presentarse la duda de si la conclusión anterior se aplica también a derechos derivados de contratos en razón del principio de la relatividad de los actos jurídicos. En efecto, en virtud del mencionado principio los contratos solo generan derechos y obligaciones para quienes son partes en el respectivo contrato. Sin embargo, debe señalarse que la jurisprudencia y la doctrina siempre han señalado que tal principio no impide que los derechos y obligaciones derivados de un contrato puedan pasar a otra persona, cuando la misma sea causahabiente a titulo universal o a título singular. En efecto, el causahabiente remplaza a la persona a la que sucede.

En este punto ha señalado la Corte Suprema de Justicia40:

"Es de precisarse, asimismo, que en ocasiones las consecuencias de un convenio se proyectan sobre la situación jurídica de personas que no intervinieron en el acto, cual acontece concretamente con los sucesores universales y, en algunos eventos, con los causahabientes singulares. Ostenta la calidad de sucesor o causahabiente la persona que recibe de otra, conocida como causante o autor, unos derechos u

40 Sala de Casación Civil, Sentencia 25286-31-89-001-1996-1289-03 del 20 de octubre de 2005

obligaciones, ya por causa de muerte ora por acto entre vivos, tal cual al unísono lo predican la doctrina y la jurisprudencia, con apoyo en la ley".

A este respecto se considera ilustrativo señalar cómo el derecho francés, al consagrar la figura de la fiducia, estableció en el artículo 2030 del Código Civil Francés que “Cuando el contrato xx xxxxxxx termina y no existe beneficiario, los derechos, bienes o garantías presentes en el patrimonio fiduciario retornan de pleno derecho al constituyente”.

Desde esta perspectiva, para el Tribunal es claro que el fiduciante tiene el carácter de causahabiente del fideicomiso, en la medida en que a él le corresponde recibir los bienes que se encuentren en el mismo al momento de su liquidación.

2. La existencia de derechos derivados de la compraventa celebrada entre el Fideicomiso Ciudad Salitre e Inversiones Delima y su transferencia a la Beneficencia.

Aclarado lo anterior debe entonces el Tribunal pronunciarse acerca de la existencia de derechos derivados de la compraventa celebrada entre las partes con posterioridad a la extinción del fideicomiso y si dichos derechos se transfirieron a la Beneficencia.

Al respecto se observa que en el contrato de compraventa celebrado entre Fiduciaria Central Fideicomiso Ciudad Salitre e Inversiones DELIMA contenido en la Escritura Pública 3297 del 5 xx xxxxx de 1997 de la Notaría Primera de Bogotá se estableció lo siguiente:

“COMPRAVENTA.- Nuevamente compareció XXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, (…) obrando en nombre de la FIDUCIAIRA CENTRAL S.A. “FIDUCENTRAL S.A.” – FIDEICOMISO CIUDAD SALITRE (…) y que se

denominará EL VENDEDOR; por la otra XXXXX XXXXXXX XXXXX X. (…). actuando como Representante Legal de INVERSIONES DELIMA S.A. (…)., quien en el presente documento se denominará EL COMPRADOR, y manifestaron que han celebrado el contrato de compraventa que se rige por las cláusulas que a continuación se expresan (…).”

En la cláusula tercera de dicho contrato se estableció

“TERCERA: CONSTITUCION DE UN PATRIMONIO AUTONOMO. EL

COMPRADOR queda especialmente obligado, en virtud del presente contrato a constituir un patrimonio autónomo en cabeza de FIDUCIARIA CENTRAL S.A. y a transferirle a dicho patrimonio en el acto de constitución y en la misma fecha del otorgamiento de esta escritura el inmueble objeto de esta compraventa con la finalidad específica de que dicho patrimonio autónomo este afecto a la planeación, estudio, diseño, construcción, desarrollo, promoción y ventas de un Proyecto Inmobiliario específico destinado a ACTIVIDAD MÚLTIPLE, de conformidad con la reglamentación de CIUDAD SALITRE, en los términos de la minuta que igualmente se entrega para su protocolización con este instrumento y que se entiende forma parte del mismo”.

Por su parte la cláusula cuarta del Contrato establece:

“CUARTA: INICIACION DEL PROYECTO INMOBILIARIO

ESPECIFICO.- EL COMPRADOR se obliga, a iniciar el Proyecto Inmobiliario Específico de actividad múltiple, cuyo desarrollo se adelantará única y exclusivamente mediante el sistema xx xxxxxxx mercantil previsto en la cláusula anterior, a más tardar dentro de los quince (15) años siguientes contados a partir de la firma del presente instrumento público, o sea a más tardar el cinco (5) xx Xxxxx del año dos mil doce (2.012) y a terminar la ejecución total del mismo dentro de los veinte (20) años siguientes contados a partir de la firma del presente instrumento, o sea a más tardar el cinco (5) xx xxxxx del año dos mil diecisiete (2017). Se entiende por iniciar el Proyecto Inmobiliario Específico como la actividad concreta de ejecución de obra a partir de las obras de cimentación (…).”

En la cláusula sexta del Contrato se pactó:

“SEXTA: DETERMINACIÓN DEL PRECIO DE LA COMPRAVENTA Y FORMA DE PAGO.- EL VENDEDOR y EL COMPRADOR convienen que

el precio de la presente compraventa se determina con sujeción a las siguientes reglas: Si EL COMPRADOR inicia el Proyecto Inmobiliario Específico el precio de la compraventa será el que resulte de sumar los valores que arrojen las “liquidaciones parciales del precio”, que se irán efectuando en la medida en que EL COMPRADOR enajene a cualquier título, en favor de terceros, las unidades inmuebles resultantes de la construcción del proyecto inmobiliario específico. La determinación del valor de cada una de las mencionadas “liquidaciones parciales del precio” será el que resulte de aplicar el diez y ocho por ciento (18%) al valor real de venta de la correspondiente unidad inmueble, incluidas

todas sus anexidades y dependencias tales como garajes, depósitos, derechos de uso exclusivo sobre determinadas áreas comunes, etc., aun en los casos en los que la venta de esas anexidades se haga en instrumento aparte o por separado.”

“PARAGRAFO PRIMERO: FORMA DE PAGO.– El COMPRADOR se

obliga a pagar el precio al VENDEDOR y/o a la Beneficencia de Cundinamarca, a través del patrimonio autónomo que debe constituirse, quien desde la fecha de su constitución se subroga en esta obligación, sin perjuicio de la solidaridad del comprador, los valores que conforme a lo estipulado en la presente cláusula, arrojen las liquidaciones parciales del precio que se efectúen en la medida en que el patrimonio autónomo que debe constituirse, enajene por escritura pública a cualquier título, a favor de terceros, las unidades inmuebles resultantes de la construcción del proyecto inmobiliario específico. Dicho pago debe efectuarse a más tardar el último día hábil del mes calendario siguiente a aquel en el cual se otorgue la escritura pública de venta o enajenación a que se refiere la liquidación parcial respectiva.

“PARAGRAFO SEGUNDO. LIQUIDACIÓN DEFINITIVA DEL SALDO DEL PRECIO AL EXTINGUIRSE EL PLAZO PARA LA EJECUCIÓN TOTAL DEL PROYECTO INMOBILIARIO ESPECÍFICO.- Si en la

fecha en la cual expira el término de que dispone el COMPRADOR para tener totalmente ejecutado el proyecto inmobiliario específico, conforme a lo previsto, aun quedaren unidades inmuebles privadas pendientes de enajenación y, en consecuencia, una parte del precio del lote pendiente del pago, el desembolso de este saldo en favor del VENDEDOR y/o de la Beneficencia de Cundinamarca, deberá efectuarse según lo previsto más adelante en esta misma cláusula. Para la determinación del saldo del precio del lote en la fecha de expiración del plazo para la ejecución total del proyecto inmobiliario especifico respecto de las unidades inmuebles privadas prometidas en venta, y las de las unidades inmuebles que la fecha de expiración del plazo para la ejecución total del Proyecto Inmobiliario no se hubiesen ni tan siquiera prometido enajenar se aplicará la misma regla que se menciona en el inicio de la presente cláusula. Así, respecto de las unidades que no se hubieren ni tan siquiera prometido enajenar se aplicara el 18% a la última lista de precios vigente. El pago de este saldo así liquidado deberá efectuarse dentro de los ciento ochenta

(180) días comunes siguientes a la fecha de la liquidación sin necesidad de requerimiento judicial o extrajudicial previos.

“PARAGRAFO SEXTO.- PROHIBICION. EL COMPRADOR se

abstendrá de efectuar cualquier enajenación sobre el lote objeto de la

compraventa salvo el contrato xx xxxxxxx mercantil que debe suscribir y podrá desmembrarlo como subloteo para enajenar partes del mismo en favor de terceros, siempre y cuando pague el precio en Pesos correspondiente, fijado en el parágrafo octavo de esta cláusula. El COMPRADOR también se abstendrá de hacer enajenaciones diferentes de las que recaigan sobre las unidades inmuebles resultantes de la construcción del Proyecto Específico Inmobiliario de ACTIVIDAD MULTIPLE.”

“PARAGRAFO SEPTIMO.- El COMPRADOR, conforme a lo previsto en este contrato, en caso de que resuelva en cualquier tiempo no iniciar el Proyecto Inmobiliario Específico pagará al VENDEDOR o su sucesor legal como precio del lote la suma de DOCE MIL DOSCIENTOS VEINTISIETE MILLONES NOVECIENTOS MIL SEISCIENTOS VEINTIUN PESOS MONEDA CORRIENTE (00.000.000.000.oo)

indexada dicha suma anualmente o por fracción de año en el índice de precios al consumidor (IPC) para nivel medio publicado por el DANE, correspondiente a cada año liquidado respectivamente por el período comprendido entre la fecha de la respectiva escritura pública y el pago. Este pago deberá efectuarse a más tardar el mismo día en que conforme a lo previsto en este contrato, debe iniciarse el Proyecto Inmobiliario Específico, extinguiendo también la obligación de hacer prevista en la cláusula cuarta del presente contrato. Podrá así mismo el COMPRADOR una vez iniciado el Proyecto Inmobiliario Específico y antes de iniciar las ventas pagar al VENDEDOR o a su sucesor legal o sea a la BENEFICENCIA DE CUNDINAMARCA como precio mínimo del lote la suma de DOCE MIL DOSCIENTOS VEINTISIETE MILLONES NOVECIENTOS MIL SEISCIENTOS VEINTIÚN PESOS MONEDA CORRIENTE (00.000.000.000.oo)

indexada dicha suma anualmente o por fracción de año en el índice de precios al consumidor (IPC) para nivel medio publicado por el DANE, correspondiente a cada año liquidado respectivamente por el período comprendido entre la fecha de esta escritura pública y el pago.”

Es importante señalar que para la fecha en que se terminó y liquidó el contrato xx xxxxxxx, el 5 junio de 1997, no se había realizado el pago de las obligaciones derivadas del contrato de compraventa celebrado entre Fiduciaria Central e Inversiones Delima. En efecto, no se había desarrollado el proyecto inmobiliario ni se había pagado el precio, además de que el pretendido pago por el Fideicomiso se realizó en el año 2009. Lo anterior implica que existiendo dichas obligaciones a favor del fideicomiso cuando el

mismo se liquidó, los derechos de crédito correspondientes pasaron al fiduciante, esto es a la Beneficencia de Cundinamarca.

Ahora bien, cabe la duda de si a pesar de lo anterior una solución diferente debe darse por razón de lo dispuesto en el parágrafo primero de la cláusula sexta del Contrato, en la medida en que ella dispone que el comprador se obliga a pagar el precio “a través del patrimonio autónomo que debe constituirse, quien desde la fecha de su constitución se subroga en esta obligación, sin perjuicio de la solidaridad del comprador, (…).”. Vale la pena anotar que una regla análoga existe en el contrato xx xxxxxxx contenido en la escritura pública 3298 de la Notaría Primera. En efecto, en dicho contrato se estipuló en el parágrafo primero de la cláusula sexta, lo siguiente:

“PARAGRAFO PRIMERO.- Será obligación especial a cargo del patrimonio autónomo, y así lo deberá reflejar en todo momento sus informes de estados financieros y su propia contabilidad a partir del otorgamiento de esa escritura, el pago del valor del lote fideicomitido, que se determina con base en las fórmulas para la determinación del precio contenidas en la cláusula SEXTA del contrato de compraventa contenido en la escritura pública número TRES MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE, de esta misma fecha y notaría, en favor del vendedor, las que se transcriben textualmente a continuación: (se transcribe la cláusula de la compraventa) (…). Hasta aquí las reglas contenidas en la compraventa. Esta obligación se entenderá constituida también a favor del sucesor económico del vendedor del predio, es decir de LA BENEFICENCIA DE CUNDINAMARCA en el evento en que el pago de dicho precio, en todo o en parte, sea posterior a la fecha de terminación del contrato xx xxxxxxx mercantil para la ejecución y ventas del Proyecto Urbanístico Ciudad Salitre, (…) EL FIDEICOMITENTE será solidariamente responsable en favor de los acreedores del fideicomiso o de quien represente sus derechos, con cargo a su propio patrimonio, por el cumplimiento de esta obligación”.

En relación con dichas estipulaciones, para el Tribunal es claro que las mismas no permiten concluir que se hayan extinguido los derechos derivados de la compraventa celebrada con Inversiones Delima, y que por ello la Beneficencia no sea el causahabiente de los derechos derivados del contrato de compraventa, pues, de una parte, dicho pacto no incluyó todas las obligaciones derivadas de la compraventa a cargo de Inversiones Delima, toda vez que solo se refirió al pago del precio, por lo que no incluyó la obligación de desarrollar el proyecto inmobiliario; y porque, de otro lado, en

cuanto se refiere al pago del precio, en todo caso se pactó que el comprador continuaría obligado solidariamente al pago del precio, razón por la que el derecho contra el comprador, que surgía de la compraventa se mantenía y debía transmitirse a la Beneficencia. Debe observarse a este respecto que el contrato de compraventa dispone que el patrimonio se subroga en la obligación de pagar el precio. Ahora bien, según el Diccionario de la Legua subrogar es “sustituir o poner a alguien o algo en lugar de otra persona o cosa”. Por consiguiente, podría entenderse que el patrimonio autónomo reemplazaba al comprador en la obligación de pagar el precio. Sin embargo, cuando se analiza el conjunto de la estipulación, se aprecia que tal no fue la voluntad de las partes, pues allí se dice que el comprador “se obliga a pagar el precio al VENDEDOR y/o a la Beneficencia de Cundinamarca, a través del patrimonio autónomo que debe constituirse, quien desde la fecha de su constitución se subroga en esta obligación, sin perjuicio de la solidaridad del comprador, (…)”. Como se puede apreciar, la primera parte de la regla contractual dispone que el patrimonio autónomo es apenas un instrumento para el pago de la obligación, lo que es contrario a la subrogación en sentido estricto; y la última parte de la regla establece que hay una solidaridad del comprador en la obligación de pagar el precio, lo cual también es contrario a la subrogación en sentido propio. Por consiguiente, la voluntad de las partes fue que el patrimonio autónomo quedara obligado a pagar el precio, pero que igualmente lo estuviera el comprador, por lo que la fiducia no significó la extinción de la obligación de pagar el precio derivada de la compraventa.

Por otra parte, en la escritura de liquidación del contrato xx xxxxxxx Ciudad Salitre se dispuso que “(…) no queda a la fecha de esta escritura ningún compromiso, obligación, pasivo o acreencia que corresponda exigir o perseguir a la FIDUCIARIA CENTRAL por cuenta de la BENEFICENCIA DE CUNDINAMARCA, distintos de los que se indican en este instrumento, y de aquellos que a título de cesión corresponderá ejercer u obtener en el futuro directamente a ésta última entidad, en su calidad de beneficiario del fideicomiso”.

Para el Tribunal dicha estipulación no permite concluir que la Beneficencia no hubiera adquirido por la liquidación del fideicomiso los derechos derivados de la compraventa como causahabiente. En efecto, lo primero que debe observarse es que una liquidación de un patrimonio tiene por objeto establecer los activos y pasivos que existen, cancelar los pasivos y adjudicar los activos remanentes a quien corresponda. No es propio de una liquidación

que se extingan los derechos que se encuentren en cabeza de aquello que se liquida. A lo anterior se agrega que de conformidad con el Código de Comercio, cualquier activo que se encontrara en el fideicomiso al momento de su liquidación debe ser entregado a quien corresponda de acuerdo con el contrato xx xxxxxxx, o, a falta de regla contractual, al beneficiario.

Por lo demás, aceptar que por razón de la liquidación se extinguieron las obligaciones derivadas de la compraventa distintas de la del pago del precio a cargo de Inversiones Delima, implicaría concluir que existió una condonación de tales obligaciones, conclusión que desconocería los principios que rigen tal figura. En efecto, si bien la voluntad de condonar puede ser tácita, pues ella puede resultar del hecho de destruir el título de la deuda, dicha voluntad debe ser clara, dado que se está frente a un acto de disposición y de renuncia a un derecho, y la renuncia a un derecho no se presume. Es por ello que la ley no considera que exista condonación cuando se remite la prenda o hipoteca. Por lo demás, la condonación supone para su validez insinuación en los casos en que la obligación que se condona supere cincuenta salarios mínimos legales mensuales (artículo 1712 del Código Civil).

Por otra parte, sostener que la compraventa se agotó mediante la celebración del Contrato xx Xxxxxxx y que por ello nació para la Beneficencia un derecho fiduciario, implica desconocer el alcance de las estipulaciones de las partes.

En efecto, como se desprende de la compraventa y de la fiducia, esta última se constituyó para asegurar el cumplimiento del contrato de compraventa. En efecto, en la compraventa se pactó claramente que “TERCERA: CONSTITUCION DE UN PATRIMONIO AUTONOMO. El COMPRADOR

queda especialmente obligado, en virtud del presente contrato a constituir un patrimonio autónomo en cabeza de FIDUCIARIA CENTRAL S.A. y a transferirle a dicho patrimonio en el acto de constitución y en la misma fecha del otorgamiento de esta escritura el inmueble objeto de esta compraventa con la finalidad específica de que dicho patrimonio autónomo este afecto a la planeación, estudio, diseño, construcción, desarrollo, promoción y ventas de un Proyecto Inmobiliario específico destinado a ACTIVIDAD MÚLTIPLE, de conformidad con la reglamentación de CIUDAD SALITRE, en los términos de la minuta que igualmente se entrega para su protocolización con este instrumento y que se entiende forma parte del mismo”.

Como se puede apreciar, la finalidad de la fiducia consistió en asegurar que el inmueble vendido estuviera afecto a la finalidad prevista en el contrato de compraventa, por lo cual no puede afirmarse que su celebración constituyera el cumplimiento de la compraventa y que, por consiguiente, esta se extinguiera. Por lo demás, en el contrato xx xxxxxxx se previó que el patrimonio autónomo quedaba obligado al pago del precio; pero ello tampoco significaba que desaparecía la venta, pues así no se pactó, y en todo caso se mantenían las obligaciones de las partes. Adicionalmente, el comprador quedaba solidariamente obligado, obligación que había surgido de la compraventa.

La Convocada ha invocado el concepto de los doctores Xxxxxx y Xxxx para señalar que el acto de transferencia primario, es decir, la compraventa, era un simple vehículo para constituir el nuevo fideicomiso a través de las fiducias – acto secundario o consecuencial -, que eran los instrumentos que finalmente regularían los negocios, y concluir que la Beneficencia no tenía derechos derivados de la compraventa.

A este respecto se observa que en el concepto del 00 xx xxxxxxx xx 0000, xxx xxxxxxxx Xxxxxx y Peña41 se refirieron a “la viabilidad legal de constituir, a partir del fideicomiso mercantil Proyecto ‘Ciudadela El Salitre´ nuevos fideicomisos.” En dicho concepto los doctores Xxxxxx y Xxxx concluyeron la posibilidad de constituir nuevos fideicomisos señalando que “Actuaría como fideicomitente o constituyente el patrimonio autónomo de la Escritura No 2215”, y que “El contratante debe prever la existencia de un constructor, quien tendría la naturaleza de fideicomitente-adherente, quien debe construir un proyecto determinado que tiene que respetar las normas urbanísticas y las limitaciones de este conjunto urbanístico”. Como se puede apreciar, el esquema propuesto por los doctores Xxxx y Xxxxxx no corresponde exactamente al que al final se adelantó, pues aquél no contemplaba una venta y la constitución de un fideicomiso por el comprador, sino la constitución de un fideicomiso y la adhesión al mismo por parte del constructor. Es claro, por consiguiente, que de dicho concepto no puede deducirse que por la celebración de la fiducia como consecuencia de la compraventa se habrían de extinguir los derechos derivados de la compraventa y que, por ello, los mismos no pasaban a la Beneficencia.

41 Folios 61 a 67 del C. de Pruebas No. 4.

De todo lo anterior se desprende que la celebración del contrato xx xxxxxxx como consecuencia de la compraventa celebrada entre Fiduciaria Central- Fideicomiso Ciudad Salitre e Inversiones Delima, no determinó la extinción de las obligaciones derivadas de dicho contrato a cargo de Inversiones Delima, por lo que los derechos de crédito correspondientes existían en el Fideicomiso Ciudad Salitre al momento de su liquidación, y por ello los mismos pasaron al causahabiente de dicho Fideicomiso, que era la Beneficencia de Cundinamarca.

Lo anterior se ve confirmado en el propio contrato de compraventa donde se deja claro que el pago del precio deberá hacerse al vendedor o a su sucesor legal. Igualmente el parágrafo primero de la cláusula sexta del contrato xx xxxxxxx establece que la obligación de pagar el precio debe hacerse al “sucesor económico del vendedor del precio, es decir de LA BENEFICENCIA DE CUNDINAMARCA”. Lo anterior indica claramente que para las partes, el causahabiente de los derechos de la fiducia celebrada para desarrollar el proyecto Ciudad Salitre, sería la Beneficencia. Finalmente en el documento de cesión de la fiducia a Comcel se dispone que el cesionario asume todas las obligaciones y derechos del contrato xx xxxxxxx, y se precisa que “Sin embargo, respecto de la solidaridad pactada se vuelve solidario en los mismos términos y condiciones de EL CEDENTE, una vez LA BENEFICENCIA DE CUNDINAMARCA libere a INVERSIONES DELIMA S.A de la obligación que tiene con esta entidad conforme a los contratos de compraventa y fiducia antes referidos”42.

Así mismo es de destacar que la Beneficencia además habría de asumir los pasivos que surgieran respecto de los bienes de conformidad con la liquidación del fideicomiso, lo que confirma su carácter de causahabiente, pues no tendría sentido que asumiera los pasivos y no recibiera los bienes. La xxxxxxxx de los pasivos es precisamente la consecuencia de ser destinatario de los bienes que originaron dichos pasivos.

Por otra parte, la Convocada invoca igualmente que la Beneficencia realizó una corrección contable en el año 2001 que implicó pasar de registrar cuentas por cobrar por 36 lotes a registrar en su contabilidad derechos fiduciarios. El Tribunal observa que efectivamente en la contabilidad de la

42 Escritura Pública 4939 de 1998

Beneficencia se registraban cuentas por cobrar por el valor de los 36 lotes que formaban parte de la liquidación del fideicomiso Ciudad Salitre y en particular una cuenta por cobrar a Inversiones Delima por un valor de

$00.000.000.000, (Cuaderno de Pruebas No. 13 -, folios 121, 132 y 225).

Por otra parte igualmente se observa que en la nota No.3 de los estados financieros del 2001 se dijo:

“En el ejercicio anterior (año 2000) la cifra más representativa se reflejaba en la cuenta Lotes Fiducentral, la cual arrojaba un saldo de

$162.963.365.

“En esta cuenta se registraban los 36 Lotes entregados por la Fiduciaria Central en el año 1997 como producto de la liquidación del encargo Fiduciario de la Beneficencia con el Banco Central Hipotecario, para el desarrollo del Proyecto Ciudad Salitre.

“Para el año 2001, este valor se reclasificó disminuido en $6.704.130, en Otros Activos, Cuenta Cuenta (sic) Bienes Entregados a Terceros.” (Cuaderno de Pruebas 13, folio 334)

Así mismo en la Nota 5 se indica:

“A diferencia del periodo año 2000, cuyo saldo fue de $179.330, en esta vigencia fue necesario abrir la cuenta 1920 Bienes Entregados a Terceros, Subcuenta 192008: Bienes entregados en Encargo fiduciario, para reclasificar los saldos correspondientes a los 36 lotes recibidos producto de la liquidación del Fideicomiso Ciudad Salitre – Fiducentral BCH, los cuales se registraban en años anteriores en la Cuenta Deudores – Venta de Bienes.” (Cuaderno de Pruebas 13, folio 340.)

Igualmente se expresó:

“La Beneficencia de Cundinamarca recibió 36 lotes como producto de la liquidación del Fideicomiso Ciudad Salitre con la Fiduciaria Central en el año 1997, los cuales fueron registrados inicialmente en la Cuenta Bienes Inmuebles – Terrenos, con sus correspondientes valorizaciones y su contrapartida Superávit por Valorización Propiedad Planta y Equipo.

“Posteriormente al legalizar las respectivas escrituras, observó que a través de ellas no se le estaba entregando Xxxxxxxx – lotes, sino

Contratos de Fideicomiso; por lo tanto se procedió a su reclasificación cancelando las Cuentas: Terrenos y Valorizaciones pero omitiendo los registros en las Cuentas Superávit por Valorización de Activos y Utilidad Venta de Activos, como contrapartida de la Cuenta de Valorizaciones.” (Cuaderno de Pruebas No. 13, folio 352.)

Como se puede apreciar, la corrección de los registros contables obedeció al hecho de que inicialmente se había registrado en la contabilidad que se habían entregado por la Fiduciaria a la Beneficencia 36 lotes, lo cual no era correcto por lo que se procedió a hacer el ajuste correspondiente.

Así las cosas, el ajuste mencionado no permite concluir que la Beneficencia no adquirió derechos derivados de la compraventa celebrada entre la Fiduciaria Central Fideicomiso Ciudad Salitre e Inversiones Delima.

Por otra parte, el hecho de que en la contabilidad de la Beneficencia no apareciera registrado el derecho a percibir el precio de Inversiones Delima, tampoco permite concluir que dicho derecho no exista.

En efecto, la contabilidad tiene por propósito registrar “la historia clara, completa y fidedigna de los asientos individuales y el estado general de los negocios” (artículo 48 del Código de Comercio) de la persona que la lleva; sin embargo, ello no significa que las omisiones o errores en los registros contables conduzcan a concluir que un determinado derecho no existe, cuando el mismo está claramente acreditado, pues ello cambiaría la función de la contabilidad, ya que ella no se limitaría a registrar la historia de los negocios de quien la lleva, sino que se convertiría en la fuente misma de los hechos que debe registrar.

Por lo demás, debe observarse que la Beneficencia no tiene el carácter de comerciante, pues es un establecimiento público del orden departamental y su objetivo (Art. 5 Decreto Ordenanza 00265 de 2008) es el de “Coadyuvar de manera coordinada con las políticas de la Administración Departamental en la ejecución, control y seguimiento de la política social en lo pertinente a los legados y donaciones a cargo y para el exclusivo propósito para los cuales fueron destinados, tendiente a disminuir las expresiones de pobreza, facilitando los canales de organización, participación desarrollo, proyección y fortalecimiento de las comunidades con derechos vulnerados, mediante

programas de protección social integral en lo que corresponde a sus programas desarrollados en el departamento de Cundinamarca”.

Por consiguiente, a la contabilidad de la Beneficencia no le son aplicables las normas del Código de Comercio sobre valor probatorio de la contabilidad de los comerciantes.

En efecto el artículo 68 del Código de Comercio dispone:

“Los libros y papeles de comercio constituirán plena prueba en las cuestiones mercantiles que los comerciantes debatan entre sí, judicial o extrajudicialmente.

“En materia civil, aún entre comerciantes, dichos libros y papeles sólo tendrán valor contra su propietario, en lo que en ellos conste de manera clara y completa y siempre que su contraparte no lo rechace en lo que le sea desfavorable.”

Así mismo el artículo 69 establece:

“En las cuestiones mercantiles con persona no comerciante, los libros sólo constituirán un principio de prueba en favor del comerciante, que necesitará ser completado con otras pruebas legales.”

Por consiguiente, los libros de contabilidad y los asientos contables de la Beneficencia son simplemente un documento proveniente de la misma, cuyo valor probatorio debe ser analizado con los demás medios de prueba que obren en el proceso.

A lo anterior vale la pena agregar que aun en tratándose de libros de comercio, debe tenerse en cuenta que el ordenamiento dispone (artículo 187 del Código de Procedimiento Civil) que las pruebas deben apreciarse en su conjunto, por lo cual, de las otras pruebas que se aporten a un proceso puede llegar a concluirse que lo que se expresa en los libros corresponde a un error y no refleja la realidad. En este sentido conviene recordar que la doctrina en la materia ha señalado que a los libros de comercio no se les puede dar una fuerza absoluta (Xxxxxxx Xxxxxx. Xxxx Xxxxxx. Traité de Droit Comercial. Ed LGDJ Tome I, número 441. Paris 1984)

Desde esta perspectiva, observa el Tribunal que los asientos contables a los que alude la Convocada, si bien revelan que la Beneficencia en su momento entendió que lo que correspondía era registrar en su contabilidad derechos fiduciarios, ello no permite desvirtuar el hecho de que existían unos derechos derivados del contrato de compraventa celebrado entre la Fiduciaria e Inversiones Delima.

Por lo demás, si se revisa la correspondencia que invoca la parte convocada no se puede concluir que la liquidación del fideicomiso implicó la extinción de las obligaciones derivadas de la compraventa, o que la Beneficencia no tenía derechos derivados de la compraventa. En efecto, en la Comunicación del 21 de septiembre de 2010, dirigida a Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxx, Gerente General de la Beneficencia, por Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxxx, Primer Suplente del Presidente de Fiducentral, el 2 de septiembre de 2010, se expresa:

“Firmada la escritura pública No 3297 del 5 xx xxxxx de 1997 de la Notaría Primera de Bogotá, contentiva de la compraventa a Inversiones Delima S.A. y, en cumplimiento de ésta, la escritura pública No 3298 del 5 xx xxxxx de 1997 de la Notaría Primera de Bogotá, contentiva del contrato xx Xxxxxxx Mercantil suscrito entre la Fiduciaria e Inversiones Delima S.A. mediante el cual se conformó un patrimonio autónomo, la Fiduciaria representa los derechos de este patrimonio autónomo como contrato independiente y autónomo. En cabeza de este patrimonio autónomo quedaron consignadas las obligaciones de pago y forma de pago del precio del lote.”

Como se puede apreciar, en dicha correspondencia no se hace ninguna alusión a la extinción de las obligaciones derivadas de la compraventa por la celebración de la fiducia, pues lo que allí se señala es que en cabeza del patrimonio autónomo quedaron consignadas las obligaciones de pago del precio. Dicha frase no excluye que existan las obligaciones que se derivan de la compraventa. Además, como se vio, de los documentos contractuales se desprende que en todo caso Inversiones Delima quedaba obligada solidariamente al pago del precio.

Igualmente, hace alusión el demandado al laudo proferido en la controversia entre la Beneficencia y la Fiduciaria en el cual se expresó:

“En el acta 104 de 1996 (de la Junta Coordinadora) (…). El Director Ejecutivo del proyecto explica a la Gobernadora de Cundinamarca que si a la terminación del contrato xx Xxxxxxx el proyecto no alcanza a

recibir el pago de la totalidad de éste, “pues para junio de 1997 aún no se han enajenado todas las unidades resultantes del proyecto ... es necesario garantizar el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por el constructor” y propone que ello se haga mediante la constitución de una fiducia por el comprador, en la cual la Beneficencia sería el beneficiario. “Ciudad Salitre escritura el terreno a esta nueva fiducia que tiene como finalidad que se pague el valor del terreno; la Fiduciaria solo escrituraría unidades resultantes de la construcción si media el pago de la proporción del lote que le corresponda. (…). “El nuevo mecanismo fue aprobado por unanimidad.”43

(…)

“Concurren a la reunión los abogados Xxxxxx y Xxxx y en el concepto escrito que presentan se refieren al esquema que en definitiva se concretó en mayo y junio de 1997, es decir, a la venta a constructores con la constitución por parte de ellos y en forma simultánea, de una fiducia que tendría la obligación de proteger el patrimonio de la Beneficencia, se concluye que venía en proceso de análisis la fórmula que acabó imponiéndose.”44

Al igual que en el caso anterior, lo que aquí se expresa en manera alguna permite concluir que por la celebración de la fiducia se extinguieron las obligaciones derivadas de la compraventa, sino que el mecanismo fiduciario lo que buscaba era asegurar el cumplimiento de tales obligaciones.

De todo lo anterior concluye el Tribunal que la Beneficencia de Cundinamarca es el causahabiente de los derechos derivados del contrato celebrado entre la Fiduciaria Central Fideicomiso Ciudad Salitre e Inversiones Delima. Por consiguiente, no prospera la excepción que el demandado denominó “Falta de legitimación en la causa sustantiva por activa”.

F. LAS OBLIGACIONES DERIVADAS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.

Corresponde ahora al Tribunal determinar en qué consisten las obligaciones derivadas del Contrato de Compraventa celebrado mediante la E.P. 3297 de la Notaría primera del Círculo de Bogotá, el 5 xx xxxxx de 1997, en relación

43 Folio 76, X. xx Xxxxxxx Xx. 0.

00 Xxxxx 00, X. xx Xxxxxxx Xx. 0.

con cuyo incumplimiento por parte de la Organización Delima S.A. gira el presente litigio, y al cual se refiere la cláusula compromisoria pactada en ese mismo instrumento público y con base en la cual el Tribunal declaró su competencia para abordarlo como juez. En ese orden de ideas, el examen pertinente para efectos del litigio se contrae especialmente a la obligación de constitución de una fiducia mercantil y al sentido y alcance de la cláusula de determinación del precio.

1. El fideicomiso Ciudad Salitre.

Una primera consideración que debe hacerse tiene que ver con la relación existente entre dicha Compraventa, cuya existencia y validez no ha sido disputada en este proceso, y el contrato xx xxxxxxx mercantil celebrado entre la Convocante, Beneficencia de Cundinamarca, y el Banco Central Hipotecario, fiducia esta cedida por el Banco a la Sociedad Fiduciaria Fiducentral S.A. en 1992, y que fue liquidada el 1 de julio de 1997, esto es, con posterioridad a la celebración de la Compraventa, hechos todos que han sido acreditados en el proceso sin discusión al respecto.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1226 del Código de Comercio, en virtud de la fiducia mercantil, el fiduciante transfiere uno o más bienes especificados al fiduciario, “…quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario”. Está acreditado en el proceso, con pruebas documentales referentes al propio texto contractual, no disputado, y a antecedentes de su celebración, como lo son las actas correspondientes a la Junta General de la Beneficencia anteriores a ello y que mencionan el proyecto de Ciudad Salitre, que la finalidad perseguida por la Beneficencia al constituir en su beneficio la Fiducia de la cual se derivan el poder dispositivo y la titularidad fiduciaria que le permitieron a Fiducentral venderle el lote SMI-12 a Organización Delima S.A., consistió en la ejecución del denominado Proyecto Ciudadela El Salitre. Tal y como se estipuló al describir el objeto de la fiducia, este consistía en “…la ejecución y posterior venta del proyecto que las partes han convenido en denominar “CIUDADELA EL SALITRE”, del cual derivó su denominación el patrimonio autónomo respectivo, surgido con base en la transferencia a título xx xxxxxxx mercantil de un lote de terreno, y que es un efecto legal del contrato xx xxxxxxx, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1233 del Código de Comercio, en el cual se precisa que dicho patrimonio, está “… afecto a la finalidad

contemplada en el acto constitutivo”. Lo anterior significa que dicha autonomía del fideicomiso consiste en la separación patrimonial que se establece entre los bienes fideicomitidos, el resto del activo del patrimonio del fiduciario y de los correspondientes a otros negocios fiduciarios; e implica que en la gestión de su encargo, el fiduciario, como vocero del patrimonio que administra, está sujeto a la finalidad que constituye la razón de ser del negocio, y por eso es en función de ella que debe cumplir con su primer e indelegable deber legal, consistente en realizar todos los actos necesarios para su consecución ( Código de Comercio, art. 1234-1), los cuales pueden ser de naturaleza dispositiva.

La Fiducia Mercantil cedida a Fiducentral S.A. como fiduciario, y constituida por la Beneficencia en su propio beneficio, toda vez que en ella concurrían las posiciones jurídicas de constituyente y de beneficiario de dicho contrato, tenía una finalidad determinada por la Beneficencia que explica la celebración de la compraventa del lote SMI-12, explicación causal relevante para poner en contexto las obligaciones del comprador, correlativas a los derechos que fueron adquiridos contractualmente por la fiduciaria vendedora, sí, pero actuando como vocera del patrimonio autónomo administrado por ella por cuenta y en interés de la Beneficencia. Xxxx explica que en la cláusula segunda de la compraventa, referente a la tradición del lote objeto de la venta, se haya expresado que el mismo “…fue adquirido por la FIDUCIARIA CENTRAL S.A. entre otros bienes que integran el patrimonio autónomo de la Fiducia para la ejecución y ventas del Proyecto Ciudad Salitre…”.

2. La venta del lote SMI-12 a Organización Delima S.A.

De acuerdo con la ley, la compraventa es un contrato típico, esto es, cuya estructura y efectos esenciales y naturales están previstos en la ley, bilateral y conmutativo, y cuyas obligaciones esenciales (referentes al pago del precio y a la transferencia y entrega de la cosa), aunque concebidas en la ley para que en principio se cumplan en forma inmediata, son susceptibles de ser determinables a través de las estipulaciones de los contratantes, y también admiten modalidades, condiciones y plazos. Y como todo contrato, la compraventa admite la estipulación por parte de los contratantes de elementos accidentales y de previsiones distintas de los elementos simplemente naturales de la misma, cuya inclusión obedece en ambos casos a las conveniencias y necesidades específicas de los contratantes, que son de las que depende la celebración del contrato entre ellos, por lo cual muchas

veces es en elementos que son accidentales, desde el punto de vista legal general, que se encuentra la razón de ser de la celebración de un determinado contrato.

En este caso, la finalidad o causa determinada en la fiducia tiene repercusiones concretas en las cláusulas de la compraventa celebrada entre Fiducentral, el fiduciario vendedor, y Organización Delima S.A. Entiende el Tribunal que dicha compraventa fue un acto dispositivo llevado a cabo por el Fiduciario para la consecución de esa finalidad, como le correspondía en cumplimiento de un deber legal y contractual, y tal y como lo reafirma la descripción del objeto de la compraventa en la escritura pública 3297 del 5 xx xxxxx de 1997, en la cual se declaró que Fiducentral había adquirido el lote SMI-12 vendido para la ejecución y ventas del Proyecto Ciudad Salitre. Fue, pues, teniendo en mente esa finalidad, y señalándola en las declaraciones del Contrato, que Fiducentral enajenó a título de venta el lote en cuestión, más que en consideración a la persona del comprador, consideración esta en la que insistió la Convocante en sus alegaciones. Cosa distinta es que se tuviera en cuenta esa finalidad al convenir el contrato, en este caso con la Organización Delima S.A., y que esta contrajera, dada dicha finalidad, la obligación de pagar la contraprestación de la adquisición del lote, esto es, el precio, difiriendo en el tiempo la posibilidad de iniciar o no el que se denominó en el contrato el Proyecto Inmobiliario Específico. El examen del contenido y alcance de esa obligación es importante para efectos de este litigio y el Tribunal pasa a referirse a ella junto a la obligación accidental, en términos legales, pero relevante en este negocio jurídico, consistente en que el comprador constituyera una fiducia, en la misma fecha de la compraventa, transfiriendo a ese título el inmueble objeto de la compraventa.

Como ya se indicó, en términos legales la compraventa está naturalmente estructurada como un contrato de ejecución instantánea, y por eso se ha previsto que en principio el vendedor debe entregar la cosa vendida inmediatamente después del contrato (Código Civil art. 1882); pero de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1863 del Código Civil, aplicable en materia comercial de conformidad con el principio consagrado en el artículo 822 del Código de Comercio, la compraventa, en vez de pura y simple, también puede subordinarse a una condición resolutoria o suspensiva, o someterse a plazo para la entrega de la cosa o del precio, así como puede tener por objeto dos o más cosas. Todas esas modalidades en la realidad dependen de lo buscado y querido por las partes; y en el caso de esta

Compraventa, sus peculiaridades al respecto encuentran su razón de ser en el Proyecto Ciudad Salitre que dio origen a la ya referida fiducia de la cual se derivan el poder dispositivo y la titularidad fiduciaria que le permitieron a Fiducentral venderle el lote SMI-12 a la Organización Delima S.A. Es por eso que en la Cláusula Cuarta del Contrato de Compraventa se estipuló que: “CUARTA: INICIACIÓN DEL PROYECTO INMOBILIARIO ESPECÍFICO.-EL

COMPRADOR se obliga, a iniciar el Proyecto Inmobiliario Específico de actividad múltiple, cuyo desarrollo se adelantará única y exclusivamente mediante el sistema xx xxxxxxx mercantil previsto en la cláusula anterior, a más tardar dentro de los quince (15) años siguientes contados a partir de la firma del presente instrumento público, o sea a más tardar el cinco (5) xx xxxxx del año dos mil doce (2012) y a terminar la ejecución total del mismo dentro de los veinte (20) años siguientes contados a partir de la firma del presente instrumento, o sea a más tardar el cinco (5) xx xxxxx del año dos mil diecisiete (2017) Se entiende por iniciar el Proyecto Inmobiliario Específico como la actividad concreta de ejecución de obra a partir de las obras de cimentación”.

Resulta entonces que la Organización Delima S.A., al comprar el lote SMI-12 se obligó de manera expresa: a iniciar el Proyecto Inmobiliario de Actividad Múltiple, a través de un mecanismo fiduciario; a iniciarlo a más tardar el 5 xx xxxxx de 2012; y a terminar su ejecución total a más tardar el 5 xx xxxxx de 2017. Para cumplir con esas obligaciones se había previsto un instrumento fiduciario, de manera que ese mismo día, en la misma notaría primera del Círculo de Bogotá y mediante la escritura pública 3298 inmediatamente siguiente, la compradora constituyó una fiducia, de conformidad con los siguientes términos previstos en la cláusula tercera de la Compraventa: “TERCERA: CONSTITUCION DE UN PATRIMONIO AUTONOMO. EL

COMPRADOR queda especialmente obligado, en virtud del presente contrato a constituir un patrimonio autónomo en cabeza de FIDUCIARIA CENTRAL S.A. y a transferirle a dicho patrimonio en el acto de constitución y en la misma fecha del otorgamiento de esta escritura el inmueble objeto de esta compraventa con la finalidad específica de que dicho patrimonio autónomo esté afecto a la planeación, estudio, diseño, construcción, desarrollo, promoción y ventas de un Proyecto Inmobiliario específico destinado a ACTIVIDAD MÚLTIPLE, de conformidad con la reglamentación de CIUDAD SALITRE, en los términos de la minuta que igualmente se entrega para su protocolización con este instrumento y que se entiende forma parte del mismo”.

Así las cosas, con la constitución de la fiducia en cuestión se dio origen a otro patrimonio autónomo, que es aquel en el cual se radicaban los derechos y obligaciones derivados de la ejecución de la compraventa celebrada ese mismo día. En forma acorde con ello, en la cláusula octava, referente a la licencia de construcción, el comprador se obligó a adelantar todos los trámites necesarios para obtener las licencias requeridas para la construcción del proyecto inmobiliario específico de actividad múltiple, conforme al patrimonio autónomo que se debía constituir en obedecimiento del contrato. Y en la cláusula novena, referente a la Etapa de ventas del proyecto inmobiliario específico, el comprador contrajo la obligación, dentro de los plazos previstos, de adelantar la etapa de ventas de las unidades inmuebles privadas resultantes de la construcción del proyecto inmobiliario mencionado.

Ahora bien, además de la obligación de hacer estipulada a cargo del comprador en la citada cláusula cuarta, como consecuencia de lo estipulado en la cláusula sexta del mismo contrato, al regular la forma de determinar y pagar el precio de la compraventa, se previó en forma expresa la resolución de la mencionada obligación de hacer, ello como consecuencia de la configuración de una obligación facultativa, en los términos del artículo 1562 del Código Civil. A esa conclusión llega el Tribunal al interpretar la ya citada cláusula cuarta de la compraventa en armonía con su cláusula sexta, de manera que se salve la eficacia simultánea de ambas disposiciones de las partes, en forma conveniente a la totalidad del contrato, y, dada la ausencia de voluntad contraria, adecuada a su naturaleza, todo ello de conformidad con los cánones de interpretación de los contratos respectivamente consagrados en los artículos 1620, 1622 inciso primero y 1621 del Código Civil.

En efecto, en la cláusula sexta de la compraventa, que se refiere a la determinación del precio, las partes previeron la posibilidad de elección por parte del deudor acerca de cómo cumplir con la obligación a su cargo. Reza así la cláusula en cuestión: “SEXTA: DETERMINACIÓN DEL PRECIO DE LA COMPRAVENTA Y FORMA DE PAGO.- El VENDEDOR y EL COMPRADOR

convienen que el precio de la presente compraventa se determina con sujeción a las siguientes reglas: Si EL COMPRADOR – se resalta- inicia el Proyecto Inmobiliario Específico el precio de la compraventa será el que resulte de sumar los valores que arrojen las “liquidaciones parciales del precio”, que se irán efectuando en la medida en que EL COMPRADOR enajene a cualquier título, en favor de terceros, las unidades inmuebles resultantes de

la construcción del proyecto inmobiliario específico. La determinación del valor de cada una de las mencionadas “liquidaciones parciales del precio”, será el que resulte de aplicar el diez y ocho por ciento (18%) al valor real de venta de la correspondiente unidad inmueble, incluidas todas sus anexidades y dependencias tales como garajes, depósitos, derechos de uso exclusivo sobre determinadas áreas comunes, etc., aun en los casos en los que la venta de esas anexidades se haga en un instrumento aparte o por separado.”

“PARAGRAFO PRIMERO: FORMA DE PAGO. – El COMPRADOR se obliga a

pagar al VENDEDOR y/o a la Beneficencia de Cundinamarca, a través del patrimonio autónomo que debe constituirse, quien desde la fecha de su constitución se subroga en esta obligación, sin perjuicio de la solidaridad del comprador, los valores que conforme a lo estipulado en la presente cláusula, arrojen las liquidaciones parciales del precio que se efectúen en la medida en que el patrimonio autónomo que debe constituirse, enajene por escritura pública a cualquier titulo, en favor de terceros, las unidades inmuebles resultantes de la construcción del proyecto inmobiliario específico. Dicho pago debe efectuarse a más tardar el último día hábil del mes calendario siguiente a aquel en el cual se otorgue la escritura pública de venta o enajenación a que se refiere la liquidación parcial respectiva.

(…)

“PARAGRAFO SEGUNDO. LIQUIDACIÓN DEFINITIVA DEL SALDO DEL PRECIO AL EXTINGUIRSE EL PLAZO PARA LA EJECUCIÓN TOTAL DEL

PROYECTO INMOBILIARIO ESPECÍFICO.- Si en la fecha en la cual expira el término de que dispone el COMPRADOR para tener totalmente ejecutado el proyecto inmobiliario específico, conforme a lo previsto, aun quedaren unidades inmuebles privadas pendientes de enajenación y, en consecuencia, una parte del precio del lote pendiente del pago, el desembolso de este saldo a favor del VENDEDOR y/o de la Beneficencia de Cundinamarca, deberá efectuarse según lo previsto más adelante en esta misma cláusula. Para la determinación del saldo del precio del lote en la fecha de expiración del plazo para la ejecución total del proyecto inmobiliario específico respecto de las unidades inmuebles privadas prometidas en venta, y las de las unidades inmuebles que a la fecha de expiración del plazo para ejecución total del Proyecto Inmobiliario no se hubiesen ni tan siquiera prometido enajenar se aplicará la misma regla que se menciona en el inicio de la presente cláusula. Así, respecto de las unidades que no se hubieren ni tan siquiera prometido

enajenar se aplicara el 18% a la última lista de precios vigente. El pago de este saldo así liquidado deberá efectuarse dentro de los ciento ochenta

(180) días comunes siguientes a la fecha de liquidación sin necesidad de requerimiento judicial o extrajudicial previos.

(…)

“PARAGRAFO SEXTO.- PROHIBICION.- EL COMPRADOR se abstendrá de

efectuar cualquier enajenación sobre el lote objeto de la compraventa salvo el contrato xx xxxxxxx mercantil que debe suscribir y podrá desmembrarlo como subloteo para enajenar partes del mismo en favor de terceros, siempre y cuando pague el precio en PESOS correspondiente, fijado en el parágrafo octavo de esta cláusula. El COMPRADOR también se abstendrá de hacer enajenaciones diferentes de las que recaigan sobre las unidades inmuebles resultantes de la construcción del Proyecto Específico Inmobiliario de ACTIVIDAD MULTIPLE.”

“PARAGRAFO SEPTIMO.- El COMPRADOR, conforme a lo previsto en este contrato, en caso de que resuelva en cualquier tiempo – se resalta- no iniciar el Proyecto Inmobiliario Específico pagará al VENDEDOR o su sucesor legal como precio del lote la suma de DOCE MIL DOSCIENTOS VEINTISIETE MILLONES NOVECIENTOS MIL SEISCIENTOS VEINTIUN PESOS MONEDA CORRIENTE

(00.000.000.000.oo) indexada dicha suma anualmente o por fracción de año en el índice de precios al consumidor (IPC) para nivel medio publicado por el DANE, correspondiente a cada año liquidado respectivamente por el período comprendido entre la fecha de esta escritura pública y el pago. Este pago deberá efectuarse a más tardar el mismo día en que conforme a lo previsto en este contrato, debe iniciarse el Proyecto Inmobiliario específico, extinguiendo también la obligación de hacer – se resalta- prevista en la cláusula cuarta de este contrato. Podrá así mismo el COMPRADOR una vez iniciado el Proyecto Inmobiliario Específico y antes de iniciar las ventas pagar al VENDEDOR o su sucesor legal o sea a la BENEFICENCIA DE CUNDINAMARCA como precio mínimo del lote la suma de DOCE MIL DOSCIENTOS VEINTISIETE MILLONES NOVECIENTOS MIL SEISCIENTOS VEINTIÚN PESOS MONEDA

CORRIENTE ($00.000.000.000.oo) indexada dicha suma anualmente o por fracción de año en el índice de precios al consumidor (IPC) para nivel medio publicado por el DANE, correspondiente a cada año liquidado

respectivamente por el período comprendido entre la fecha de esta escritura pública y el pago”.45

Así las cosas, en síntesis y para lo que aquí interesa, el comprador, podía: i) iniciar el proyecto y, en caso tal, el precio a pagarle al vendedor resultaba de la suma de las liquidaciones parciales del precio , aplicando un porcentaje ( el 18%) al valor real de venta – término este definido en el contrato- de la correspondiente unidad inmueble, porcentaje que también era aplicable si, iniciado el proyecto, a la fecha de vencimiento del término previsto para su ejecución total, no se hubiera llevado a cabo la enajenación de todas las unidades inmuebles privadas; ii) en cualquier momento no iniciar el proyecto y pagar como precio del lote al vendedor o a su sucesor legal ( designando como tal a la Beneficencia) la suma de dinero establecida para tal efecto en el contrato, indexada, pago este que debía hacerse a más tardar el mismo día en que debía iniciarse el proyecto y que extinguía la obligación de hacer regulada en la citada cláusula cuarta; o iii) una vez iniciado el proyecto, y antes de iniciar las ventas, pagarle al vendedor o a la Beneficencia, como precio mínimo del lote, la misma suma indicada para el evento de no iniciación del proyecto, también indexada, criterio este cuya aplicación también se previó para cancelar en cualquier momento etapas no iniciadas.

A estas posibilidades a disposición del comprador para efectos de cumplir con su obligación de pago del precio, se añadió la facultad de desistimiento de la compraventa, prevista en el parágrafo de la cláusula séptima, a renglón seguido de la estipulación expresa de la renuncia a la condición resolutoria por incumplimiento en el pago del precio. Dicho desistimiento, que lo liberaba de la obligación de cancelar el precio, podía hacerse valer si el comprador, antes xx xxxx años y pasados tres años de la firma de la escritura pública de perfeccionamiento de la venta, “ …encontrare que la ejecución y desarrollo del Proyecto Inmobiliario no fuere posible o que su iniciación fuere inconveniente desde el punto de vista económico (…)”; y en caso tal, el comprador debía notificar a la fiduciaria titular del patrimonio autónomo previsto en la citada cláusula tercera, para que transfiriera el derecho de dominio sobre el inmueble al vendedor o a su “sucesor económico”.

45 Folio 197 del C. de Pruebas No. 2.

Por último, hay que señalar que la obligación de constitución de la fiducia mercantil prevista en la cláusula tercera de la compraventa para afectar el patrimonio autónomo resultante al Proyecto Inmobiliario Específico, la única de cumplimiento inmediato a cargo del comprador, dejaba en pie las demás obligaciones a su cargo. La previsión del parágrafo primero de la cláusula sexta, sobre “Forma de Pago” del precio, no modifica la titularidad pasiva de dicho débito, el cual seguía siendo a cargo del comprador y a favor del vendedor “... y/o a la Beneficencia de Cundinamarca” – como se dijo en él-; el que dicho pago se hiciera “a través del patrimonio autónomo”, no reemplazaba ni cambiaba por este al deudor original. El Tribunal entiende que la llamada en ese parágrafo, “subrogación” en la obligación del pago del precio, “sin perjuicio de la solidaridad del comprador”, simplemente reafirma el carácter instrumental de la fiducia y del patrimonio derivado de ella, un simple receptor y titular de los derechos y obligaciones adquiridos y contraídos en función de un proyecto cuyo desarrollo en interés y beneficio de la Beneficencia determinó la finalidad de la fiducia que generó la titularidad que le permitió a Fiducentral venderle el inmueble a la Organización Delima.

Por lo anterior es claro que no prospera la excepción que el demandado formuló expresando que “En el contrato se pactó una obligación alternativa: (…)”, pues, como se expuso, la obligación estipulada era facultativa.

G. LA CESIÓN DE LA COMPRAVENTA.

Según se ha señalado, el Contrato de Compraventa facultaba al comprador, bien para desistir del contrato, o bien para cumplirlo decidiendo si iniciaba o no el proyecto y si, entonces, pagaba una suma fija de dinero y no un porcentaje correspondiente a las ventas, evento este último que dependía de iniciar el proyecto. Incluso, después de iniciado el proyecto y antes de iniciar ventas, podía decidir pagar la suma fija mencionada. Ahora bien, en este litigio se ha discutido si la elección entre tales opciones podía ser adoptada por un tercero distinto del comprador; para tal discusión, cuyas implicaciones en términos de legitimación sustancial y procesal ya han sido puestas de relieve por el Tribunal, es pertinente precisar la cuestión distinguiendo entre:

i) la compraventa, celebrada, se repite, entre la Organización Delima S.A., como compradora, y Fiducentral, como vendedora y vocera del Patrimonio Autónomo Ciudadela El Salitre, derivado de la fiducia mercantil constituída en

su beneficio por la Beneficencia; ii) la liquidación de dicha fiducia mercantil, ocurrida antes de que se ejecutara en su totalidad la compraventa celebrada por la fiduciaria en desarrollo de su encargo; y iii) la Fiducia constituída por Organización Delima S.A. en cumplimiento de dicha Compraventa, y que fue cedida por ella a Comcel S.A.

Al hacerlo, el Tribunal reitera que considera que ante el hecho consistente en la vigencia de la compraventa en el momento de la liquidación de la fiducia que dio origen al Patrimonio Autónomo Ciudadela El Salitre, la Beneficencia es la causahabiente, en su calidad de beneficiaria, de los derechos radicados en dicho patrimonio autónomo con causa en la compraventa. Y dada esa situación, lo pertinente es tener en cuenta que, de conformidad con la cláusula décima quinta de la Compraventa, “DECIMA QUINTA: CESIONES.- EL COMPRADOR no podrá ceder el presente contrato sino con la autorización previa, expresa y escrita del VENDEDOR”, cesión esta que no puede confundirse ni subsumirse con la cesión de la fiducia constituída por Organización Delima S.A., el mismo día de la compraventa, en cuya cláusula vigésima también se estipuló que “Las partes no podrán ceder total ni parcialmente el presente contrato, sin la autorización previa, expresa y escrita de la otra parte. La FIDUCIARIA acepta la cesión que de este contrato realizará INVERSIONES DELIMA S.A. a un Fideicomiso constituido con FIDUCIARIA ALIANZA sin que por tal cesión se entiende liberada de la solidaridad estipulada en este contrato”.

Al respecto, y tal y como ya lo había señalado al pronunciarse sobre su competencia, el Tribunal debe repetir que no se aportó ninguna prueba referente a la existencia de la autorización de la cesión del contrato de compraventa, como quiera que la sustitución voluntaria del comprador debe ser aceptada por el vendedor con las formalidades exigidas por la ley, de conformidad con la cual, además del escrito, se requiere del consentimiento del contratante cedido, ello de conformidad con los artículos 887 y 888 del Código de Comercio. Así las cosas, se debe distinguir entre la cesión de la fiducia constituída por la Organización Delima S.A, primero a Fiduciaria Alianza S.A. en la posición jurídica de fiduciaria, y luego a Comcel S.A, y la compraventa, que continuó, en la parte vendedora en cabeza de Fiducentral, máxime si se tiene en cuenta, como ya se dijo, que al autorizar la cesión de la Fiducia a Fiduciaria Alianza, Fiducentral no estaba actuando en su calidad de vocero del Patrimonio Autónomo Ciudadela El Salitre, por lo cual su autorización para ceder la Fiducia constituída por Organización de Lima ni

tuvo por objeto ni podía tener como efecto autorizar la cesión de la compraventa que celebró en cumplimiento de otra fiducia.

La única traslación relevante que se advierte en esta cadena de contratos es la ya indicada, en virtud de la cual la liquidación de la fiducia encomendada por la Beneficencia a Fiducentral, y en desarrollo de la cual se celebró la compraventa con Organización de Lima S.A, tiene como consecuencia que sea la Beneficencia, por ser a la vez la constituyente y, valga la redundancia, la beneficiaria de la misma, en quien redunden los efectos jurídicos pendientes de la compraventa al tiempo de la liquidación de la fiducia en desarrollo de la cual dicha compraventa se celebró.

Lo anterior determina que no prospera la excepción denominada falta de legitimación en causa por pasiva, pues no habiéndose cedido la compraventa, la demandada seguía obligada a realizar el proyecto inmobiliario previsto en dicho contrato.

H. EL INCUMPLIMIENTO.

Partiendo de lo que se deja expuesto, es pertinente analizar si existió o no un incumplimiento de sus obligaciones por parte de la convocada.

La Demandante señala que la Demandada incumplió el contrato de compraventa, porque en virtud de la cesión del segundo contrato xx xxxxxxx que Organización Delima -a través de su patrimonio autónomo denominado Fideicomiso Inversiones Delima- efectuó a favor de Comcel y que se materializó en la Escritura Pública No. 4939 del 8 de julio de 1998, la parte convocada se colocó en situación absoluta de incumplimiento de la cláusula tercera del contrato de compraventa, como quiera que automáticamente dejó de ser el fideicomitente del patrimonio autónomo que en virtud de la cláusula tercera del contrato de compraventa se había obligado a constituir y mantener para la planeación estudio, diseño, construcción, desarrollo, promoción y ventas de un proyecto inmobiliario específico, así como para asegurarle a la Beneficencia la fuente de pago de sus pretensiones económicas. En este punto resalta, además, que se encuentra probado que la parte convocada nunca le notificó al vendedor, esto es, a la Beneficencia, sobre la cesión que del segundo contrato xx xxxxxxx hizo en favor de Comcel, por lo que la Beneficencia nunca consintió en ella.

Expresa la Demandante que Organización Delima también incumplió la obligación contenida en la cláusula cuarta del contrato de compraventa, en virtud de la cual el comprador se obligó a iniciar el proyecto inmobiliario de actividad múltiple, puesto que (i) a la fecha de presentación de la demanda que dio origen a este proceso arbitral, no existía ningún contrato xx xxxxxxx mediante el cual el comprador (organización Delima) pudiese iniciar el desarrollo del proyecto inmobiliario, y (ii) porque la fecha prevista para la iniciación del mismo ya acaeció y se logró demostrar que organización Delima no había iniciado ningún proyecto inmobiliario sobre el lote objeto del contrato de compraventa.

Agrega la demandante que Organización Delima no escogió ninguna de las opciones que tenía respecto del lote objeto del contrato de compraventa. Como no optó por iniciar el proyecto inmobiliario, ni desistir de la compraventa, ni ceder el contrato de compraventa, la única alternativa posible era que hubiese optado por desistir de la construcción del proyecto inmobiliario y pagar el precio en la forma convenida; pero esto tampoco ocurrió.

Expresa que también se encuentra plenamente demostrado que Organización Delima incumplió la obligación de pagar el precio del lote a la Beneficencia, pues no se dieron los supuestos regulados en el contrato de compraventa y Organización Delima no optó por ninguna de las opciones contempladas en el contrato de compraventa y fue un tercero quien colocó una liquidez, en el fideicomiso administrado por Fiducentral, supuestamente a título de pago del precio del lote. Advierte que para que dicho pago pudiera verificarse debía comprobarse que (i) Organización Delima, única parte compradora en el marco del contrato de compraventa, hubiera decidido no iniciar la construcción del proyecto; y (ii) Organización Delima, única parte compradora en el marco del contrato de compraventa, pagara al vendedor o a su sucesor legal, es decir, a la Beneficencia, la suma pactada en el contrato de compraventa. Sin embargo, afirma que en el presente proceso se encuentra probado que Organización Delima no ejerció la facultad que le daba el contrato de compraventa. Agrega que no puede afirmarse que Comcel optó por el pago del precio del lote, en nombre y por cuenta xx Xxxxxx, pues no estaba facultado para ejercer la opción de no iniciar la construcción del proyecto inmobiliario específico y no estaba legitimado para realizar el pago del lote, pues Comcel no tiene ninguna relación contractual con la Beneficencia ni mucho menos se convirtió en cesionaria de los

derechos y obligaciones de Organización Delima en el contrato de compraventa. Advierte que Xxxxxx sabía, por lo demás, que la operación que promovió con Comcel era para que esta empresa de comunicaciones desarrollara en el lote la sede de su empresa, en forma contraria a la finalidad de la compraventa del lote pactada. Expresa que con la venta de los derechos fiduciarios que tenía sobre el segundo contrato xx xxxxxxx, que posibilitó que Xxxxxx hubiera adquirido el lote, Organización Delima violó la prohibición según la cual no podía enajenar el lote de la compraventa salvo para efectos del contrato xx xxxxxxx, incumpliendo así el parágrafo sexto de la cláusula sexta del contrato de compraventa.

Así mismo, plantea que Organización Delima incumplió la obligación contenida en la cláusula octava del contrato de compraventa, pues no obtuvo las licencias de construcción para llevar a cabo el proyecto inmobiliario específico de actividad múltiple.

Finalmente considera que Organización Delima incumplió la obligación contenida en la cláusula novena del contrato de compraventa, toda vez que no adelantó el proyecto de ventas de las unidades inmuebles privadas resultantes de la construcción del proyecto inmobiliario específico de actividad múltiple.

Por su parte, la Convocada señala que lo que realmente está haciendo la Beneficencia en su demanda es disfrazar de incumplimiento resolutorio el arrepentimiento o los lamentos de haber aprobado y ejecutado el esquema en el año 1997. Por otra parte, manifiesta que el contrato objeto de este proceso no es un contrato asociativo sino de compraventa. Agrega que para determinar la interpretación del contrato de compraventa debe buscarse la intención de los contratantes, que eran Fiducentral y Xxxxxx y no lo era la Beneficencia. Expresa que la obligación del precio y su forma de pago, fue expresa, detallada y ampliamente regulada en la Escritura Pública 3297 y recoge las tres opciones acordadas para realizar el pago del lote SMI-12. La redacción de la cláusula 6ª de la compraventa evidencia que es el comprador quien tiene la facultad de elegir una de las alternativas descritas en el numeral (5.3.1). A tal efecto precisa que Fiducentral y la junta coordinadora resolvieron ofrecer como un atractivo adicional, una alternativa de pago a los compradores que no comprometiera su caja ni su capital de trabajo: pagar el 18% de las ventas. Esto fue una “ventaja” para los compradores; nunca fue la intención común de las partes que la Beneficencia por esta vía participara

en la plusvalía del lote. La intención principal, prioritaria, del fideicomiso vendedor y luego de la Beneficencia, fue recibir el precio fijo indexado lo más pronto posible. Agregó que el desarrollo del PIE solo existía como factor para determinar el precio en una de las alternativas.

Advierte que de (i) las escrituras públicas 3297 y 3298, (ii) el concepto de los doctores Xxxxxx y Xxxx, (iii) de la contabilidad de la Beneficencia y (iv) de la demanda presentada por la Beneficencia en mayo de 1999, se concluye, sin lugar a dudas, que la compraventa se estructuró como un negocio jurídico coligado a la fiducia, de forma que la totalidad de los derechos y obligaciones de las partes bajo la compraventa fuesen incorporados y remplazados por los derechos y obligaciones de la fiducia.

Para la Convocada, la Beneficencia y, por lo tanto, el contrato matriz dejaron desde el inicio y durante la ejecución claramente explícita su intención de recibir el pago del precio fijo indexado lo más temprano posible. Esa urgencia también obedeció al interés de buscar una inmensa ventaja para la Beneficencia: esta estaba afrontando la angustiosa pero inminente responsabilidad de pagar una gigantesca suma en prediales y valorizaciones y se venía encima el fin de la vigencia del contrato matriz, lo cual además ponía en riesgo el futuro urbanístico de Ciudad Salitre.

Se refiere al entorno de crisis en que se produjo la negociación y señala que el negocio fue planteado en términos muy favorables para el comprador pues, de lo contrario, habría sido imposible hacerse parte en el mismo. Agrega que la demanda contra el BCH y Fiducentral xx xxxx de 1999 reconoce la alternativa de pagar “el precio base pactado en la escritura e indexado según el IPC”. Así mismo, el laudo del tribunal arbitral del año 2000 determina que los compradores tienen dos alternativas para pagar el precio. Hace igualmente referencia al acta de la Junta General / Consejo Directivo de la Beneficencia donde se analiza la procedencia del pago del precio fijo indexado, y al concepto de la oficina jurídica y de la secretaria jurídica sobre la viabilidad de la propuesta de Comcel S.A. de ejercer el derecho al pago del lote. Igualmente se refiere a la correspondencia en la que consta el interés de la Beneficencia de recibir el pago del precio fijo.

Destaca la inexistencia del desarrollo del PIE como derecho autónomo. Sostiene que la única acreencia en favor de la Beneficencia era el pago del precio base indexado y así lo entendió y contabilizó la propia entidad. Si la

Beneficencia hubiese entendido que su derecho era única e indefectiblemente, o incluso principalmente, el 18% sobre las ventas, derivado de la obligación de construir el PIE (como una obligación distinta a la del pago del precio), debió haberla cuantificado en su contabilidad como una cuenta por cobrar por el 18% de las unidades sobre las ventas del PIE, lo que no hizo, pues la entidad sabía que no tenía el derecho único y definitivo al porcentaje mencionado y, que el desarrollo del PIE no era una obligación autónoma sino que existía exclusivamente como una forma de liquidar el precio. Agrega que en todo caso las cláusulas del contrato establecen claramente que el comprador tiene la alternativa del pagar el precio base indexado al IPC, extinguiendo la obligación de construir el PIE.

Expresa que desde un principio la Beneficencia supo que Xxxxxx construiría su sede en el lote y por ende no un proyecto que saldría a ventas – entonces la Beneficencia no esperaba obtener el 18% de las ventas como pago del precio, sino el precio base indexado al IPC dentro del término establecido.

Agrega que debe hacerse una interpretación lógica y sistemática del contrato, para lo cual observa que carecerían de sentido las cláusulas que regulan el pago del precio fijo indexado al IPC, si de todas maneras era forzoso construir el PIE. Por otra parte, expresa que en todo caso las cláusulas deben interpretarse a favor del deudor, pues Fiducentral redactó el contrato, incluso las cláusulas ambiguas.

Señala en todo caso que Xxxxxx cumplió todas y cada una de las obligaciones de la compraventa pues (i) se constituyó el patrimonio autónomo; (ii) no se cedió el contrato de compraventa, y (iii) se pagó el precio, en una de las alternativas pactadas.

Sobre el particular considera el Tribunal:

Como ya se precisó, en virtud del contrato de compraventa el comprador se obligó a desarrollar un proyecto inmobiliario específico y a pagar un precio del 18% sobre las ventas, para lo cual se obligó a constituir un patrimonio autónomo que igualmente tenía por objeto desarrollar el proyecto inmobiliario. Adicionalmente, el comprador tenía la facultad de no iniciar el proyecto o realizado el proyecto no iniciar las ventas y pagar un precio fijo ajustado.

Lo anterior desvirtúa la tesis de la Demandada en el sentido que la constitución del patrimonio autónomo por parte de la compradora daba lugar a que se extinguiera la compraventa, en la medida en que dicho patrimonio autónomo quedaba obligado a pagar el precio. Dicha conclusión no puede ser admitida si se tiene en cuenta que en todo caso subsistía la obligación de desarrollar el proyecto inmobiliario, para lo cual el patrimonio autónomo era solo un instrumento, y que el comprador estaba igualmente obligado a pagar el precio.

Desde otro punto de vista, si de conformidad con el contrato de compraventa la facultad de decidir no realizar el proyecto inmobiliario y pagar una suma fija en lugar de un porcentaje de las ventas correspondía al comprador, y si el mismo no podía ceder el contrato de compraventa sin autorización del vendedor, debe concluirse que un tercero no podría ejercer la facultad de elegir por el deudor cumplir la prestación facultativa. Dicha facultad no podía ser tampoco ejercida por el cesionario de la fiducia, en la medida en que, como ya se precisó, la compraventa y la fiducia son dos contratos distintos, y la cesión de este último no implicaba la de aquella.

A este respecto debe recordarse que además de la prohibición de la cesión del contrato de compraventa, en el parágrafo sexto de la cláusula sexta de dicho contrato se expresó:

“PARAGRAFO SEXTO.- PROHIBICION.- EL COMPRADOR se

abstendrá de efectuar cualquier enajenación sobre el lote objeto de la compraventa salvo el contrato xx xxxxxxx mercantil que debe suscribir y podrá desmembrarlo como subloteo para enajenar partes del mismo en favor de terceros, siempre y cuando pague el precio en Pesos correspondiente, fijado en el parágrafo octavo de esta cláusula. El COMPRADOR también se abstendrá de hacer enajenaciones diferentes de las que recaigan sobre las unidades inmuebles resultantes de la construcción del Proyecto Específico de ACTIVIDAD MULTIPLE.”

Por consiguiente, era clara la voluntad de las partes en la compraventa en el sentido que los derechos que otorgaba el contrato solo podían ser ejercidos por el comprador para los fines y en los términos que la misma compraventa establecía y que el inmueble objeto de la venta no debería ser enajenado.

Por otra parte, el contrato xx xxxxxxx contempló en su cláusula sexta lo siguiente:

“Es obligación especial del FIDEICOMITENTE la consecución de la totalidad de los recursos que con cargo al patrimonio autónomo de la fiducia que por este acto se constituye resulten necesarios para la ejecución satisfactoria del proyecto INMOBILIARIO ESPECIFICO SMI-

12. LA FIDUCIARIA velará porque los pasivos del Patrimonio Autónomo no superen los activos del mismo y en caso de que tal situación se presente EL FIDEICOMITENTE se obliga a aportar los recursos necesarios para cubrir el déficit. Hacen y harán parte del patrimonio autónomo en referencia todos los bienes y derechos estimables en dinero que dicho patrimonio adquiera a justo titulo. PARAGRAFO PRIMERO.- Será obligación especial a cargo del patrimonio autónomo, y así lo deberá reflejar en todo momento sus informes de estados financieros y su propia contabilidad a partir del otorgamiento de esa escritura, el pago del valor del lote fideicomitido, que se determina con base en las fórmulas para la determinación del precio contenidas en las cláusula SEXTA del contrato de compraventa contenido en la escritura pública numero TRES MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE, de esta misma fecha y notaría, en favor del vendedor, las que se transcriben textualmente a continuación: (se transcribe la cláusula de la compraventa) … Hasta aquí las reglas contenidas en la compraventa. Esta obligación se entenderá constituida también a favor del sucesor económico del vendedor del predio, es decir de LA BENEFICENCIA DE CUNDINAMARCA en el evento en que el pago de dicho precio en todo o en parte, sea posterior a la fecha terminación del contrato xx xxxxxxx mercantil para la ejecución y ventas del Proyecto Urbanístico Ciudad Salitre (…) EL FIDEICOMITENTE será solidariamente responsable a favor de los acreedores del fideicomiso o de quien represente sus derechos, con cargo a su propio patrimonio, por el cumplimiento de esta obligación.”(Se subraya)

De este modo, el patrimonio autónomo constituido por Inversiones Xxxxxx estaba obligado a pagar el precio, pero como a dicho patrimonio no le correspondía ejercer los derechos derivados del contrato de compraventa, pues ellos solo correspondían al comprador, debía proceder a pagar de acuerdo con la decisión que tomara el comprador.

En la medida que en las obligaciones facultativas el objeto de la obligación es el que se pacta como principal, y en el presente caso era desarrollar el Proyecto Inmobiliario Especial y pagar un porcentaje de las ventas, es claro que mientras el comprador no optara por alguna de las otras posibilidades previstas en el contrato, el patrimonio autónomo debía cumplir la obligación principal pactada.

Partiendo de lo anterior procede el Tribunal a analizar el cumplimiento de las obligaciones originadas en el contrato de compraventa.

En primer lugar, en cuanto al desarrollo de un proyecto inmobiliario específico se encuentra que en el interrogatorio de parte, el representante legal xx Xxxxxx expresó:

“Sírvase ilustrarle al Tribunal, qué hizo organización Delima para llevar a cabo la planeación, estudio, diseño, construcción, desarrollo, promoción y venta de ese proyecto inmobiliario específico a que alude esa cláusula?

“SR. DE LIMA: Como le decía, nosotros inclusive contemplamos de manejo hacer una construcción transitoria en el sitio debido a que las condiciones xxx xxxxxxx no ameritaban iniciar un proyecto de gran magnitud allí, nosotros obviamente cuando compramos el lote estábamos a la expectativa de qué podía ocurrir y usted sabe muy bien que muchos constructores se quebraron en esa época, muchos constructores y muchos promotores de proyecto inmobiliario se quebraron.

“Nosotros tuvimos la idea de hacer un centro de atención de vehículos para Delima Xxxxx, una construcción transitoria inclusive iniciamos el estudio sobre la posibilidad de colocar allí concesionarios de vehículos, no tuvimos ninguna manifestación de interés, nosotros pensábamos que podíamos colocar una vitrina allí para distribuir vehículos Wolsvagen que en nuestra compañía es uno de los concesionarios, pero obviamente con una vitrina no se justificaba y decidimos que no era viable hacer un proyecto en ese momento, simplemente nos tomamos un tiempo adicional hasta que apareció la oferta de Comcel.

“Comcel ofreció adquirir el contrato con las mismas condiciones, sea con las obligaciones y los derechos que le daba el contrato, nosotros no vimos nada malo en ceder ese contrato, obviamente comunicándoselo a Fiducentral y así se hizo, en el ínterin habíamos pagado los impuestos prediales que eran cuantiosos, no me acuerdo, 6 y pico de millones, pero sinceramente vimos que desarrollar un proyecto ahí era de pronto someternos a un fracaso.”

Así mismo en escrito radicado ante el Tribunal el 1º xx xxxxxx de 2012, se expresa por los apoderados de las partes:

“2. Que el apoderado de la Convocada manifestó al Apoderado de la Convocante en respuesta a la anterior petición que, de conformidad con lo manifestado por el Representante Legal de Organización DELIMA al absolver el interrogatorio de parte, a la fecha Organización DELIMA no ha iniciado la construcción del Proyecto Inmobiliario Específico en el Lote SMI-12, por lo que no existen documentos donde conste dicha circunstancia (…).”46

De lo anterior se desprende que Xxxxxx no desarrolló el proyecto inmobiliario previsto en el contrato de compraventa y entendió que cedía el contrato con sus derechos y obligaciones a Comcel.

Por otra parte, Comcel tampoco tenía la intención de desarrollar el proyecto inmobiliario. En efecto, en la declaración de la doctora Xxxxx Xxxxx Xxxxx se expresó:

“XX. XXXXXXXX: Cuando ustedes adquirieron la calidad de cesionarios del contrato xx xxxxxxx mercantil que consta en la escritura pública 3298/97, lo hicieron con qué finalidad específica en Comcel, cuál era el propósito de adquirir la calidad de cesionarios?

“DRA. XXXXX: Nos interesaba adelantar un proyecto de construcción en el terreno.

“XX. XXXXXXXX: Un proyecto de construcción que se denomina en ese contrato de fideicomiso un proyecto de construcción múltiple en el marco de la política gubernamental de la Ciudadela Salitre o un proyecto para las instalaciones propias de Comcel?

“DRA. XXXXX: No, un proyecto para las instalaciones de Comcel, si ustedes miran las actas de ese entonces que nosotros las aportamos en la inspección que se realizó, está clarísimo que lo que se pensaba en la búsqueda de esos terrenos era la construcción de un proyecto para Comcel, el edificio para los empleados de la compañía.”

Por lo demás, a la fecha de la declaración de la doctora Xxxxx (24 xx xxxx de 2012) dicho proyecto no se estaba desarrollando, pues expresó lo siguiente:

46 Folio 5. Cuaderno de pruebas No. 14

“XX. XXXXX: Nos puede decir si Comcel está cumpliendo para efectos de desarrollar ese proyecto con las normas urbanísticas que le aplican al lote?

“DRA. XXXXX: Es que todavía no hemos, es que hasta ahora está como proyecto, no hemos ni siquiera recibido normas urbanísticas, acabamos de contratar a alguien para que haga ese trabajo.”

Igualmente el señor Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx representante legal de COMCEL manifestó:

“XX. XXXXXXXX: Interesa a este proceso arbitral conocer una circunstancia fáctica que es relevante y que tiene que ver con el desarrollo del proyecto y específicamente por ello le consulto lo siguiente, es posible de acuerdo con el estado del negocio, la situación del lote, que el próximo 5 xx xxxxx de este año, Organización DELIMA inicie en ese lote un proyecto de desarrollo urbanístico?”

“XX. XXXXXXX: De eso no tengo ningún conocimiento y diría que sería completamente inviable en el sentido de que no existe ningún conocimiento de parte del dueño del lote que es Comcel S.A., como yo lo conozco, entonces como lo estoy comentando es de hecho Comcel

S.A. directamente el que estamos planeando y buscando la alternativa de explotar ese lote como dueños del lote que considero que Comcel

S.A. es hoy en día.”

Por otra parte, también está claro que Xxxxxx no ha obtenido las licencias urbanísticas tal como lo contempló el contrato de compraventa.

En efecto, en su declaración de parte el representante legal xx Xxxxxx expresó:

“DR: XXXXXXXX. Pregunta No. 6. Diga como es cierto, si o no, que ORGANIZACIÓN DELIMA no ha adelantado los trámites necesarios para obtener licencias de construcción con miras a desarrollar el lote y dar inicio a la construcción del proyecto inmobiliario a mas tardar el próximo 5 xx xxxxx?”

“SR. DE LIMA: Eso es cierto porque nosotros cedimos el contrato a COMCEL y por lo tanto COMCEL quedó en nuestro parecer con las obligaciones que ese contrato tenía, mal podíamos nosotros si le habíamos cedido el contrato a COMCEL, iniciar allí un proyecto cuando

XXXXXX tomó la determinación de no hacer allí un proyecto para vender sino de construir allí su sede que fue lo que ocurrió.”

Adicionalmente, está igualmente claro que Inversiones Delima no ejerció la opción de no desarrollar el proyecto inmobiliario y pagar el precio fijado en el inmueble. En efecto, en su interrogatorio de parte, el representante legal de Inversiones Delima expresó:

“XX. XXXXXXXX: Pregunta No. 7. Diga como si es cierto, si o no, que Organización Delima nunca le informó a Fiducentral o la Beneficencia de Cundinamarca de la imposibilidad de llevar a cabo un proyecto inmobiliario específico destinado a entidad múltiple en el lote.”

“SR. DE LIMA: No lo hicimos, si es cierta la afirmación porque la realidad es que teníamos la opción de hacer un proyecto o pagar el precio indexado y esa obligación la asumió Comcel cuando le cedimos el contrato, siempre entendimos que teníamos las 2 opciones, o desarrollar un proyecto si las condiciones xxx xxxxxxx eran propicias, que no lo fueron, y por eso lo cedimos, a lo mejor sí las condiciones xxx xxxxxxx hubieran sido otras, yo ya les expliqué anteriormente el fracaso que tuvimos en el proyecto del Hotel Sheraton y aquí podrían ustedes llamar, sugiero si fuera posible, al ingeniero Xxxxx Xxxxxx que fue el promotor de varios proyectos en la zona para que mostrara la grandísima diferencia entre los proyectos iniciados a comienzos de la década de los 90 y el fracaso de los que se iniciaron posteriormente (…).”

Igualmente señaló:

“XX. XXXXXXXX: Pregunta No. 17. Diga cómo sí es cierto, sí o no, que la Organización DELIMA S.A. que usted representa no ejerció ante el patrimonio autónomo administrado por Fiducentral o ante su causahabiente, la Beneficencia de Cundinamarca, lo que usted ha dado en denominar la opción de pago de precio indexado por el IPC?”

“SR. DE LIMA: Sí, es cierto que no la ejercimos nosotros porque la ejerció el comprador del lote con aceptación de las partes, la Beneficencia había solicitado un avalúo a Colliers, como ya lo dije antes, Fiducentral le transmite ese avalúo a Comcel y Comcel no lo discute y lo paga, nosotros creemos que esa obligación que estaba en cabeza nuestra fue cumplida por el comprador del lote Comcel y es quien realmente se benefició de la valorización del lote, si es que la ha habido, por encima de ese precio que pagó Comcel.”

Igualmente la doctora Xxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxx, Vicepresidente de Comcel expresó:

“XX. XXXXXXXX: Me voy a permitir dado que usted ha dicho con claridad que no fue DELIMA la que tomó la decisión de pagar el precio, estoy en lo correcto?”

“DRA. XXXXX: Correcto.”

Así mismo, la doctora Xxxxx precisó que Xxxxxx no ejerció la opción de pagar el precio fijo a nombre xx Xxxxxx. A tal efecto señaló:

“XX. XXXXXXXX: Cuando ustedes toman la opción para seguir su lenguaje que es muy preciso, de pagar el precio indexado por el IPC, sírvase indicarle al Tribunal si esa decisión la toma Comcel o la toma Delima, si la toma Comcel y se la comunica a Fiducentral lo hace en nombre propio y de Comcel o lo hace en nombre o por cuenta xx Xxxxxx?

“DRA. XXXXX: Lo hace como parte en el fideicomiso y como beneficiario del fideicomiso.

“XX. XXXXXXXX: Quiere decir lo anterior que cuando ustedes toman la opción de pagar el lote indexado con el IPC lo hacen en nombre propio y no por cuenta xx Xxxxxx.

“DRA. XXXXX: Pero no en nombre propio porque acuérdese que era un fideicomiso, lo hacemos en nombre del fideicomiso.

“XX. XXXXXXXX: En nombre del fideicomiso en interés patrimonial xx Xxxxxx o Delima no tiene ningún beneficio?

“DRA. XXXXX: Absolutamente ningún beneficio, Xxxxxx ya había salido de este tema hace más de 10, 12 años.”

Por lo demás, COMCEL no fue la cesionaria del contrato de compraventa. En tal sentido la señora Xxxxx Xxxxx Xxxxx expresó:

“XX. XXXXXXXX: […] ustedes nunca fueron cesionarios del contrato de compraventa del inmueble que precedió a la fiducia?

“DRA. XXXXX: No fuimos cesionarios del contrato de compraventa porque es que la propiedad del terreno estaba en la Fiduciaria y la Fiduciaria tenía como beneficiario a DELIMA de ese lote de terreno, lo que hicimos nosotros fue tomar la posición que tenía DELIMA en esa fiducia.”

Así las cosas, en la medida en que no se ejerció por parte del comprador la facultad de no desarrollar el proyecto inmobiliario específico y pagar el precio, la obligación que subsistía era la de desarrollar dicho proyecto. Dicha obligación, como ya se vio, no se ha cumplido.

Así las cosas, desde el punto de vista del contrato de compraventa, encuentra el Tribunal que el comprador incumplió sus obligaciones, por consiguiente no prosperan las excepciones que el demandado denominó “Pago del precio estipulado”, “Inexistencia de otras obligaciones que pudieran dar lugar a la resolución: la iniciación del proyecto es una circunstancia eventual bajo la cual se determina el precio” y “Cumplimiento de la obligación de construir: aplicación de la fórmula de pago del precio de la compraventa”.

I. LA CONDUCTA DE LA BENEFICENCIA.

La parte convocada señala que Xxxxxx fue autorizada para ceder la Fiducia en la Escritura Pública 3298, por Fiducentral. Así mismo afirma que la Beneficencia conoció la cesión de la posición contractual de la fiducia a Comcel desde 1998 y nunca expresó estar en desacuerdo con la misma; solo en el 2009, cuando el pago se efectuó, el Consejo Directivo de la Beneficencia dijo que quien pagó el precio fue persona distinta al comprador. Agrega que sorprende la motivación del Consejo Directivo para no recibir el pago efectuado por Comcel, toda vez que la Beneficencia reconoció a los cesionarios de otros de los 32 lotes de Ciudad Salitre, como los dueños de los lotes y los legitimados para pagar el precio base. Además, la Beneficencia ha realizado acuerdos de pago y transacciones, entre otros, con los cesionarios de los contratos xx xxxxxxx de otros de los 32 lotes de Ciudad Salitre, tratándolos como los propietarios de los inmuebles y negociando el pago del precio directamente con ellos, aun cuando no ha existido cesión de los contratos de compraventa, que tienen la misma prohibición que la compraventa de la escritura pública 3297, objeto de este proceso.

Se refiere entonces a la conducta de la Beneficencia en relación con los lotes de Gran Estación, Apotema, Capital Tower y Macfer y señala que la Beneficencia (i) interactuó con cesionarios de las fiducias sin cuestionarles ser terceros; (ii) aceptó pagos del precio fijo indexado, incluso después de iniciado este trámite arbitral; (iii) aceptó el pago de precios fijos indexados por cuotas o a plazo; (iv) aceptó el pago del precio fijo indexado, incluso después de iniciadas las ventas e incluso a pesar de ser valores significativamente menores a los del porcentaje sobre las ventas; y (v) concedió en un caso, un inmenso descuento sobre el precio fijo indexado. Considera que todas esas circunstancias son prueba de la verdadera intención y entendimiento de la Beneficencia, contrarios a lo que demanda en este Tribunal.

Agrega que la Beneficencia, durante más de 12 años no reclamó por la no iniciación del PIE. Igualmente expresa que la Beneficencia estuvo plenamente enterada de que Xxxxxx ejerció el derecho al pago del precio base indexado al IPC del lote SMI-12 y participó activamente en las discusiones al respecto. Además, la Beneficencia no se opuso oportunamente al pago del precio fijo indexado por Comcel a Fiducentral; por el contrario, fue la que lo liquidó y lo informó.

Expresa que lo que se produjo fue un cambio sorpresivo de conducta de la Beneficencia, pues una vez liquidado y pagado el precio, de contado, la Beneficencia envía un carta el 17 de septiembre de 2009, un mes después de efectuado el pago, señalando que el Consejo Directivo de la entidad no autoriza al Gerente a recibir el dinero porque la transferencia se hizo sin su beneplácito y que tal pago fue efectuado por persona distinta al comprador a que alude la escritura pública 3297. Esta comunicación es absolutamente contradictoria con el comportamiento desplegado por la Beneficencia durante toda la negociación del pago del precio y evidencia la mala fe de la entidad, pues se comportó de manera que generó en Comcel y en Fiducentral la confianza legítima de que toda la operación estaba acorde con el contrato.

Por su parte, la Demandante señala que la interpretación del Contrato de Compraventa debe realizarse conforme lo ha establecido el ordenamiento jurídico y no, como lo pretende la Parte Convocada, con base en el comportamiento de una de las partes en otros negocios jurídicos en los que Organización Delima no ha sido parte. A tal efecto afirma que está demostrada la intención de las partes al celebrar el contrato de compraventa,

igualmente que la intención de las partes fue que Organización Delima tuviera en todo momento el control del bien. Además, que el contrato se celebró en consideración a las especiales características de Organización Delima, a tal punto que la cesión de la posición contractual del Contrato de Compraventa fue limitada por las partes y quedó sujeta a una autorización previa, expresa y escrita de la otra parte. Agrega que cuando la Fiduciaria Central autorizó la cesión del fideicomiso constituido sobre el lote a Comcel, el Fideicomiso Ciudad Salitre se encontraba liquidado, por lo que no actuaba por el mismo. Igualmente manifiesta que la Beneficencia no consintió la compra del lote por parte de Comcel, pues ni el representante legal de la entidad ni su Consejo Directivo estuvieron de acuerdo con que Comcel ejerciera la opción de no construir el Proyecto Inmobiliario Específico y, en consecuencia, pagara el precio del Lote. Así mismo hace referencia al cálculo realizado por un funcionario de la Beneficencia para señalar que el mismo fue un simple cálculo matemático. Igualmente se refiere al concepto proferido por el área jurídica de la Beneficencia, según el cual la propuesta de Comcel de cancelar el valor de Xxxx se encontraba ajustada a las disposiciones del Contrato de Compraventa y del segundo Contrato xx Xxxxxxx, para manifestar que dicho concepto no pasó de ser el criterio individual de un asesor.

Al respecto considera el Tribunal:

Uno de los pilares fundamentales del derecho contractual es el principio de la buena fe que consagran los artículos 1603 del Código Civil y el artículo 871 del Código de Comercio. El principio de la buena fe puede tener diversas manfiestaciones en materia de contratos, tanto en su celebración, interpretación como en su ejecución, una de las cuales es la prohibición de volver sobre los propios actos.

En relación con este aspecto señaló la Corte Constitucional en sentencia T- 295 de 1999, reiterada en muchas otras, lo siguiente:

“Un tema jurídico que tiene como sustento el principio de la buena fe es el del respeto al acto propio, en virtud del cual, las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe (art. 83 C.N). Principio constitucional, que sanciona entonces, como inadmisible toda pretensión lícita, pero objetivamente contradictoria, con respecto al propio comportamiento efectuado por el sujeto.

“La teoría del respeto del acto propio, tiene origen en el brocardo “Venire contra pactum proprium xxxxx conceditur” y, su fundamento radica en la confianza despertada en otro sujeto de buena fe, en razón de una primera conducta realizada. Esta buena fe quedaría vulnerada, si fuese admisible aceptar y dar curso a una pretensión posterior y contradictoria.

“El tratadista y Magistrado del Tribunal Constitucional Español Xxxx Xxxx Xxxxxx00 enseña que la prohibición no impone la obligación de no hacer sino, más bien, impone un deber de no poder hacer; por ello es que se dice “no se puede ir contra los actos propios”.

“Se trata de una limitación del ejercicio de derechos que, en otras circunstancias podrían ser ejercidos lícitamente; en cambio, en las circunstancias concretas del caso, dichos derechos no pueden ejercerse por ser contradictorias respecto de una anterior conducta, esto es lo que el ordenamiento jurídico no puede tolerar, porque el ejercicio contradictorio del derecho se traduce en una extralimitación del propio derecho.

“El respeto del acto propio requiere entonces de tres condiciones para que pueda ser aplicado:

“a. Una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz.

“Se debe entender como conducta, el acto o la serie de actos que revelan una determinada actitud de una persona, respecto de unos intereses vitales. Primera o anterior conducta que debe ser jurídicamente relevante, por lo tanto debe ser ejecutada dentro una relación jurídica; es decir, que repercute en ella, suscite la confianza de un tercero o que revele una actitud, debiendo excluirse las conductas que no incidan o sean ajenas a dicha relación jurídica.

“La conducta vinculante o primera conducta, debe ser jurídicamente eficaz; es el comportamiento tenido dentro de una situación jurídica que afecta a una esfera de intereses y en donde el sujeto emisor de la conducta, como el que la percibe son los mismos. Pero además, hay una conducta posterior, temporalmente hablando, por lo tanto, el

47 La Doctrina del Acto Propio, un Estudio Crítico sobre la Jurisprudencia del Tribunal Supremo –Bosch Casa Editorial Barcelona. 1963.

sujeto emite dos conductas: una primera o anterior y otra posterior, que es la contradictoria con aquella.

“b. El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona o centros de interés que crea la situación litigiosa, debido a la contradicción –atentatorio de la buena fe- existente entre ambas conductas.

“La expresión pretensión contradictoria encierra distintos matices: por un lado, es la emisión de una nueva conducta o un nuevo acto, por otro lado, esta conducta importa ejercer una pretensión que en otro contexto es lícita, pero resulta inadmisible por ser contradictoria con la primera. Pretensión, que es aquella conducta realizada con posterioridad a otra anterior y que está dirigida a tener de otro sujeto un comportamiento determinado. Lo fundamental de la primera conducta es la confianza que suscita en los demás, en tanto que lo esencial de la pretensión contradictoria, es el objeto perseguido.

“c. La identidad del sujeto o centros de interés que se vinculan en ambas conductas.

“Es necesario entonces que las personas o centros de interés que intervienen en ambas conductas -como emisor o como receptor- sean los mismos. Esto es que tratándose de sujetos físicamente distintos, ha de imputarse a un mismo centro de interés el acto precedente y la pretensión ulterior.”

Desde esta perspectiva si se analiza la conducta de la Beneficencia a que hace referencia el actor, se aprecia lo siguiente:

En primer lugar, en cuanto hace relación a la cesión del fideicomiso por parte de Inversiones Delima a un Fideicomiso constituido en Fiduciaria Alianza y por este a Comcel, se observa lo siguiente:

En el contrato xx xxxxxxx celebrado entre Inversiones Delima y Fiduciaria Central se había previsto que dicho contrato xx xxxxxxx podía ser cedido “a un Fideicomiso constituido con FIDUCIARIA ALIANZA”. Es importante destacar que en este contrato xx xxxxxxx, la Fiduciaria no actuaba como titular del patrimonio autónomo Ciudad Salitre, sino como fiduciaria. Si bien en el contrato de compraventa celebrado entre Fiduciaria Alianza e Inversiones Delima se señala que se celebraría un contrato xx xxxxxxx de acuerdo con la

minuta que se decía se entregaba para su protocolización, en la escritura pública no se encuentra dicha minuta.

Por otra parte, por Escritura Pública 4939 del 8 de julio de 1998 de la Notaría Primera de Bogotá se produjo la cesión del contrato xx xxxxxxx por parte de Fiduciaria Alianza a Comcel. En dicha Escritura intervino la Fiduciaria Central como contratante cedido para aceptar la cesión. En este caso la Fiduciaria Central no actuó como titular del fideicomiso Ciudad Salitre, no solo porque no lo expresó así, sino también porque dicho fideicomiso se había liquidado por Escritura Pública 3945 de la Notaría Primera del 1º de julio de 1997.

Por consiguiente, si bien existió una autorización de la Fiduciaria Central la misma en nada comprometía a la Beneficencia.

En todo caso está claro que la Beneficencia conoció de la cesión realizada a Comcel.

En efecto, en comunicación del 29 de septiembre de 1998 del Vicepresidente Ejecutivo de Fiducentral, dirigida a la Gerente de la Beneficencia se expresó48:

“Quiero con la presente recoger aquellos temas que me merecen especial atención en relación con la reunión sostenida en días pasados en la Fiduciaria Central S.A. con la doctora Xxxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, y el doctor Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx por parte de la Beneficencia […]. Se informó de la operación efectuada entre Xxxxxx y Comcel sobre el lote identificado como Supermanzana SMI-12.”

Igualmente en el informe de rendición de cuentas del 27 xx xxxxx de 2001, que fue aportado al proceso, por la Beneficencia se expresó49:

“b. de acuerdo con la cláusula vigésima del contrato xx Xxxxxxx, dicho contrato se podía ceder con el consentimiento de las partes y en especial de Fiduciaria Alianza.

c. Fiduciaria Alianza mediante documento privado, creó el fideicomiso Delima S.A. (…).

48 Folio 185 del X. xx Xxxxxxx Xx. 0.

00 Xxxxx 00 xxx X. xx Xxxxxxx Xx. 0.

d. Posteriormente se realizó mediante la escritura pública 4939 del 8 de Julio de 1998 de la Notaría Primera, la cesión del contrato xx Xxxxxxx de Inversiones Delima a Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.”

Así mismo, en la declaración de la señora Xxxxx Xxxx, funcionaria de la Beneficencia, se expresa:

“XX. XXXXX: Cuando usted entra al cargo de subgerente financiero, conoce que Comcel es el cesionario xx Xxxxxx.

“XXX. XXXX: Conozco que Comcel es el dueño del predio, no conozco antecedentes de la cesión, si hubo cesión, si no hubo cesión”.

De igual manera, en su declaración la señora Xxxxxxx Xxxxxxxx, representante legal de Fiducentral, expresó:

“DRA. HINCAPIE: No, yo conozco, estoy segura que la Beneficencia por lo menos al momento de la escritura del tribunal de arbitramento que instaura contra Fiduciaria Central no me acuerdo la fecha puede ser 2000, 2001, 2002, pero es por esas fechas para ese momento la Beneficencia de Cundinamarca sabía que Comcel era el titular de esos derechos, tanto así que lo cita a declarar y de lo que le pregunta es de la operación que existió entre él (…).”

Por otra parte, igualmente está acreditado que la Beneficencia no formuló ninguna observación al hecho de que Xxxxxx apareciera como beneficiario de la fiducia. Así mismo, tampoco formuló inicialmente reparo al hecho de que Xxxxxx pretendiera pagar el precio. Xxxxx reparo solo se formuló en el 2009.

En efecto, en su declaración la señora Xxxxxxx Xxxxxxxx expresó:

“XX. XXXXXXXX: En algún momento hubo reparos a la Beneficencia sobre el hecho de que Xxxxxx pudiera ejercer ese derecho sobre ese precio?

“DRA. HINCAPIE: Xxxxx, jamás hubo reparos, como le digo se habló incluso el tema de que el cheque se girara directamente a la Beneficencia, si bien es cierto lo recibía la Fiduciaria debía ser girado directamente en un cheque de gerencia a la Beneficencia de Cundinamarca y lo acordado era que una vez se firmara la escritura y recibiera el precio, porque el mismo día de la firma de Fiducentral ese

mismo día Xxxxxx entregaba los cheques de gerencia, inmediatamente yo le avisaba a la Beneficencia para que recogieran el cheque y lo consignaran en su cuenta, eso fue básicamente la discusión que hubo en su momento.

(…)

“XX. XXXXX: Ahora sí la pregunta que le había formulado si la Beneficencia en ese período de 2000, 2001 hasta antes de la llamada que tiene usted con el gerente, del 13 xx xxxxxx/09, le manifestó a Fiducentral o usted tiene conocimiento de que le haya manifestado alguien de alguna manera que objetaba o cuestionaba que Comcel hubiera pasado a tener la posición de beneficiario del contrato xx xxxxxxx del lote SMI-12, en virtud de la cesión de la posición contractual?

“DRA. HINCAPIE: No señor, no lo conozco y desde el momento en que arranca la negociación que yo estuve directamente hablando con ellos hasta el día de la firma de la escritura pública, nunca a mi la Beneficencia me dijo y por qué Comcel está comprando el lote, jamás, o sea ese tema jamás fue tema de conversación.”

Así mismo el señor Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx expresó:

“XX. XXXXX: Una precisión adicional, ha recibido usted noticia, información de que la Beneficencia de Cundinamarca o Fiducentral le han manifestado a Comcel que la transferencia del lote a Comcel fue de alguna manera irregular?

“XX. XXXXXXX: Nunca he recibido una comunicación, de hecho para mi sorpresa sí sabía que la Beneficencia de Cundinamarca era el tenedor del lote anterior al que se ejecutaba la opción, si la única referencia que tengo, inclusive sin haber revisado yo personalmente las escrituras actuales, ni la transacción y de ninguna manera he recibido ninguna notificación de algunas irregularidades en la transacción misma, para mí es un activo como digo de Comcel, actualmente que lo entiendo es que está 100% estructurado actualmente.”

De igual manera la doctora Xxxxx Xxxxx expresó:

“DRA. XXXXX: Xxxxx, jamás nos dijeron que tuviéramos algún problema, es más hubo un pleito en el año 2000 entre Beneficencia de Cundinamarca y el BCH si no estoy mal sobre este mismo tema en

donde Beneficencia que hacía parte nos pidieron absolutamente todos los documentos nuevamente, eso fue en el año 2000 sobre cuál era la posición de Comcel en este proceso.

“En las comunicaciones que nosotros le anexamos al Tribunal en la inspección que hicieron, están esas comunicaciones en donde se le pide a Xxxxx Xxxxxxxx en el año 2000 del Tribunal de Arbitramento, el envío de todos los contratos y el envío de todos los contratos y el envío de todo lo mismo que estamos revisando acá, eso sucede en ese Tribunal de Arbitramento y eso fue en el año 2000, o sea que Beneficencia tenía perfectamente claro cuál era la posición de Comcel en todo esto.

“XX. XXXXX: Con base en todas esas referencia que ha hecho, usted tiene noticia de que la Beneficencia estaba enterada de que Xxxxxx adquirió ese lote?

“DRA. XXXXX: Esta enterada hasta de cómo se iba a fijar el precio. (…)

“XX. XXXXX: Recibieron ustedes algún tipo de comunicación de la Beneficencia, diciendo que Comcel no podía adquirir ese lote?

“DRA. XXXXX: Jamás”.

Por otra parte, también está acreditado que funcionarios de la Beneficencia participaron en la revisión del precio que debía pagar Comcel sin expresar reservas sobre la facultad de dicha entidad para hacer el pago.

En tal sentido la doctora Xxxxx Xxxxx declaró:

“XX. XXXXX: Se refirió usted ya en su declaración a lo que fue el trámite que se dio para efectos de pagar el precio indexado del lote cuando Xxxxxx decidió ejercer esa opción de pago, quisiera pedirle más de detalle en esa información, usted recuerda cómo inició, cómo se exteriorizó esa información, Comcel le comunicó a Fiducentral, hablaron con Beneficencia, no hablaron que nos de un poco más detalle.

“DRA. XXXXX: Sí, en ese momento se le pide a Fiducentral que le comunique a la Beneficencia la intención que teníamos, eso sucede hay

e-mails que se cruzan sobre cómo se debe fijar el precio del terreno, entiendo que hay precios eso se lo pueden preguntar a la gente de Fiducentral, pero hay e-mails de la gente de Fiducentral y Beneficencia fijando y pronunciándose sobre cómo se debía liquidar y lo que yo recuerdo es que inclusive nosotros hicimos una liquidación y nos dijeron no, es más la liquidación porque se estaba calculando unos meses no en la forma en que correspondía, la respuesta que nosotros dimos es díganos, nosotros no queremos fijar nosotros el precio, díganos cuánto es el precio y a nosotros nos llega el valor por parte de Fiducentral y al mismo tiempo lo consulta con Beneficencia.

“XX. XXXXX: Según el conocimiento que usted tiene, quién hizo la liquidación final del precio que ustedes pagaron?

“DRA. XXXXX: Entre los dos Fiducentral y Beneficencia.

“XX. XXXXX: Xxxxxxx le informó a Comcel en ese trámite de liquidación del precio, pago y firma de la escritura que en opinión de Beneficencia no se podía transferir el lote a Comcel hasta tanto el consejo directivo lo aprobara?

“DRA. XXXXX: Jamás.”

En su declaración la señora Xxxxx Xxxx, funcionaria de la Beneficencia, expresó:

“XXX. XXXX: La Fiduciaria Central le envió a la Beneficencia de Cundinamarca la carta que había remitido Comcel a la Fiduciaria donde le hacía el ofrecimiento y le decía que se aplicara la cláusula sexta, que se liquidara el precio del lote como estaba pactado, indexados con el índice de precios al consumidor como lo trae la fórmula que se estableció allí para el pago del precio del lote y la Beneficencia recibió esa solicitud y lo que se hizo fue verificar la liquidación como la Fiduciaria lo pidió.

“Comcel les quiere pagar el lote, verifiquen la liquidación, mandó esta liquidación, lo que la Beneficencia hizo fue hacer una liquidación, revisar lo que estaba mandando Comcel y hacer una liquidación como era normal, verificar que la propuesta que estaba haciendo Comcel estuviera dentro de lo que mandaba la escritura y se pudiera verificar, pero en ningún momento autorización para pagar de ninguna naturaleza ni nada, sencillamente liquidaciones aplicando las fórmulas que están establecidas con los IPC.

“Recuerdo que Comcel lo mandó como mensualmente y nosotros le hicimos revisión y aplicamos anual que era en medio de todo más beneficioso para la entidad y se hizo la revisión para que fuera en el evento en que se decidiera aceptar la negociación, era liquidado anual que eso daba un poco más de recursos.

“XX. XXXXXXXX: Usted me dice, esa revisión se le envió a la Fiduciaria Central?

“XXX. XXXX: Sí, se le remitió a la Fiduciaria Central través de un correo no autorizando nada porque hay un correo por mí enviado a la Fiduciaria Central, a la doctora Xxxxxxx Xxxxxxxx donde ella me dice: revise, esto está ofreciendo Comcel, yo reviso, hago la liquidación y le digo: hay estas observaciones, se tienen estas observaciones, pero yo no era la persona facultada para aprobar absolutamente nada, eso ni siquiera el mismo gerente de la época sino eso tenía que ir al consejo directivo de la entidad que es el máximo órgano.

“XX. XXXXXXXX: Usted al contestarle a la señora Xxxxxxxx de ese correo, llamó la atención sobre ese punto, que la autorización debería ser (…).

“XXX. XXXX: No, solamente fue a título de observaciones nada más y la verdad no recuerdo que yo le haya hecho alguna sugerencia de esa naturaleza porque no estaba dentro de mis funciones lo cual no era para mí viable autorizar absolutamente nada ni aprobar ninguna liquidación ni estar de acuerdo con esa propuesta de pago, no estaba dentro de mi resorte, no era de mis funciones, lo tenía clarísimo, además lo hice por solicitud del gerente de la época, él me dice, revise lo que manda Comcel, mire a ver si le parece, es más, no fui solamente yo la única persona que revisó eso, eso también fue a la Secretaría de Hacienda del departamento y también lo revisaron los expertos financieros, eso no lo hice solamente yo, eso fue motivo de muchas consultas y de muchas verificaciones, las liquidaciones, no fui yo la única.”

Igualmente está acreditado que la Secretaria Jurídica de la Beneficencia remitió un Memorando de fecha 00 xx xxxxx xx 0000 xx Xxxxxxx General en el cual se concluye la viabilidad de recibir el pago del beneficio anticipado. Así mismo, el Jefe de la Oficina Jurídica de la Beneficencia emitió un concepto jurídico el 00 xx xxxxx xx 0000 xx xx xxxx xxxxxxxx la viabilidad de aceptar la propuesta de Comcel de ejercer el derecho al pago del lote. De otra parte obran en el expediente el Memorando del 12 xx xxxxxx de 2012 que la

Subgerente Financiera remitió al Gerente General en el que hace referencia al oficio recibido de la Fiduciaria Central en el cual se da traslado de la comunicación de Comcel y se hace el cálculo del valor a pagar, y el correo electrónico remitido por dicha funcionaria a la doctora Xxxxxxx Xxxxxxxx con el cálculo del valor del precio.

De lo anterior se desprende con claridad que la Beneficencia conoció la cesión de la fiducia a Comcel desde el año 1998, sin que haya formulado observación alguna. Igualmente que la Beneficencia conoció la intención de Comcel de pagar el precio ajustado y participó a través de sus funcionarios en el cálculo, sin formular observación alguna sobre dicho particular. Así mismo, el Jefe de la Oficina Jurídica de la Beneficencia y la Secretaria Jurídica de la misma concluyeron que era procedente aceptar la propuesta de COMCEL.

Es entonces necesario precisar cuál es el alcance que debe darse a las circunstancias mencionadas.

En primer lugar, en cuanto al silencio de la Beneficencia respecto de la cesión a Comcel, observa el Tribunal que la mencionada cesión por sí misma no constituye una violación del contrato de compraventa, pues en todo caso el comprador se mantenía obligado en los términos pactados en dicho contrato de compraventa, el patrimonio autónomo se mantenía con objeto de desarrollar el proyecto inmobiliario y la obligación de pagar el precio de acuerdo con la fórmula pactada en el contrato. Por consiguiente, el silencio de la Beneficencia a este respecto no tiene para el Tribunal un efecto jurídico determinado. Particularmente de dicho silencio no podía desprenderse que la Beneficencia aceptaba que Xxxxxx quedaba liberado de sus obligaciones o que no existía la obligación de desarrollar el proyecto específico.

En segundo lugar, en cuanto al conocimiento de la Beneficencia acerca de la voluntad de Comcel de pagar el precio ajustado, la participación de funcionarios de la Beneficencia en la liquidación de dicho precio y los conceptos jurídicos emitidos, para el Tribunal dichas circunstancias tampoco tienen entidad suficiente para deducir de ello que la Beneficencia no podía exigir el cumplimiento del contrato de compraventa tal como se había pactado. En efecto, la aplicación de la teoría del acto propio supone una actuación en un determinado sentido que es contradicha por una conducta

posterior que afecta la confianza que otra parte podía tener con base en la primera conducta.

En este punto señala Xxxx Xxxx Picazo50:

“Para que pueda aplicarse la doctrina de los propios actos, tal y como aquí tratamos de configurarla, se requiere, en primer lugar, que una persona haya observado una conducta determinada…

“Lo esencial, en nuestro caso es una conducta. Ahora bien, ¿cuándo puede hablarse jurídicamente de una conducta? … Puede, en general, hablarse de conducta cuando lo que el ordenamiento jurídico valora es, no el acto en sí mismo considerado, sino el acto o serie de actos, en cuanto son reveladores de un modo general de proceder o de comportarse, es decir, en cuanto revelan una determinada actitud o una determinada toma de posición de alguna persona respecto a algunos intereses vitales (p. ej., aquiescencia, oposición, silencio, etc.)

Agrega Xxxx Xxxx Xxxxxx que la conducta debe ser jurídicamente relevante y a tal efecto señala51:

“Ahora bien, si la conducta anterior no ha de estar formada por actos constitutivos de declaración de voluntad52, que tengan por sí mismos valor vinculante, es, en cambio, necesario que puede atribuírsele un valor y una relevancia jurídica.

“No pueden tomarse en cuenta como actos propios aquellos a los cuales el ordenamiento jurídico no concede trascendencia (v. gr. Meras opiniones, manifestaciones incidentales, etc.). No pueden tomarse como actos propios las opiniones sustentadas en una conversación privada, las declaraciones testificales, las simples expresiones de un deseo o de un proyecto.”

De este modo para que exista una conducta inicial que no debe contradecirse, es necesario que los actos revelen una determinada actitud de la persona jurídica, lo que implica que debe claramente comprometer a la entidad respecto de la cual predica dicho comportamiento. Además la

50 La Doctrina de los Actos Propios. Bosch, página 195

51 Ob cit. Página 197

52 Lo anterior porque para Diez Xxxxxx si se trata de declaraciones de voluntad debe aplicarse la teoría de las declaraciones de voluntad y no la de los actos propios.

conducta debe ser suficientemente clara e indicativa de la actitud de una de las partes de actuar de determinada manera, de tal manera que la otra parte pueda confiar en que se mantendrá dicha conducta. Por lo demás, los actos constitutivos de dicha conducta deben ser conocidos por el tercero y por ello generarle una confianza en el comportamiento que habría de tener la entidad.

En el presente caso no considera el Tribunal que tal circunstancia se haya presentado por el hecho de existir un concepto jurídico de funcionarios de la entidad o por haber participado otros funcionarios en la liquidación del precio.

En efecto, de una parte, es claro que la existencia de conceptos favorables por parte de una oficina jurídica de una entidad no permite concluir que el representante legal de la entidad, que es a quien corresponde expresar la voluntad de la misma, está de acuerdo con su contenido, pues precisamente dicho concepto no define una conducta, sino que busca suministrar elementos para que quien debe actuar tome la decisión correcta. Como señala Xxxx Xxxxxx, no puede tomarse como fundamento de la teoría del acto propio las simples opiniones, y menos si las mismas son formuladas para que quien puede actuar en nombre y representación de la entidad cuente con elementos de juicio, precisamente, para definir su conducta. De esta manera los conceptos jurídicos no son suficientes para crear la apariencia que funda la teoría del acto propio. Por lo demás, tampoco está acreditado en el proceso que Comcel hubiera conocido dichos conceptos y hubiera determinado su conducta con fundamento en ellos.

Por otra parte, el hecho de que se haya calculado por parte de funcionarios de la Beneficencia el precio para que Comcel pudiera pagarlo, revela que dichos funcionarios pudieron considerar que procedía el cálculo de dicho precio, pues de otra manera se hubiera negado. Sin embargo tal entendimiento por parte de dichos funcionarios no puede generar la apariencia que funda la teoría del acto propio, pues esta supone que para quien aprecia la conducta, dicho comportamiento revele el entendimiento de la persona jurídica, lo que por ello permitiría legitimarla para actuar. Tal situación supone entonces que en las circunstancias se pueda apreciar que se compromete a la persona jurídica, lo que no ocurrió en el presente caso. Es importante destacar a este respecto que solo está acreditado en el expediente que la Fiduciaria Central recibió de la señora Xxxxx Xxxx el cálculo del precio, pero no está acreditado que la misma, ni Comcel dispusiera de