KAPITEL 1
Introduktion, mål og afgrænsning1
1. Indledning
Eksterne leverandører udfører en lang række opgaver for offentlige myndig- heder.2 Der indgås hvert år offentlige kontrakter for et stort beløb, og offent- lige indkøb er dermed vigtige for såvel ordregiverne som for den private sek- tor.3
Ordregivernes indkøb påkalder sig også jævnligt interesse i den bredere offentlighed. Eksempelvis har Atea-sagen,4 byggeriet af ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇-▇▇▇▇▇▇- gen5 og ikke mindst Radio24syv-sagen6 på forskellig vis kastet lys på ordre-
1. Bogen er i det væsentligste forfatterens ph.d.-afhandling, der blev indleveret i sep- tember 2021 og forsvaret 6. december 2021. Der er alene foretaget sproglige og op- stillingsmæssige ændringer samt enkelte justeringer som følge af kommentarer til for- svaret. Forfatteren har som et led i ansættelse hos Konkurrence- og Forbrugerstyrel- sen deltaget i det lovforberedende arbejde bag udbudslovens tilblivelse og efterføl- gende ændringer til udbudsloven. Ph.d.-afhandlingen blev udarbejdet sideløbende med ansættelse hos Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, men afhandlingens syns- punkter er personlige.
2. Herefter benævnt ordregivere. Ordregivere er defineret i udbudslovens § 24, nr. 28.
3. Seneste opgørelse viser, at den offentlige sektor i Danmark hvert år indgår offentlige kontrakter om levering af varer og tjenesteydelser – herunder bygge- og anlægsopga- ver – for ca. 380 mia. kr. Det svarer til ca. 1/3 af de offentlige udgifter. »Konkurren- ce- og Forbrugerstyrelsens Status for offentlig konkurrence 2020 fra januar«, 2021, s.
5. Dette gør sig ikke alene gældende i Danmark, men også i EU, hvor der købes for 545,4 mia. euro, »Europa-Kommissionens Public Procurement Indicators 2017 fra ju- li«, 2019, s. 1.
4. Se blandt andet herom i DR – »Atea-sagen: Flere tidligere chefer skal i fængsel«,
Danmarks Radio, 2018.
5. Se eksempelvis DR – »Regningen for byggeskandale vokser: Københavnsk vartegn bliver mindst to milliarder dyrere«, Danmarks Radio, 2020.
6. Se eksempelvis DR – »Rapport afslører: Radio24syv satte økonomisk barre for højt«,
Danmarks Radio, 2019.
givernes adfærd i forbindelse med det offentliges indkøb. Derudover indgår ordregivernes indkøb i en politisk kontekst som et værktøj til at imødekomme forskellige hensyn. Eksempelvis i forhold til at understøtte den private sektor økonomisk, effektiv udnyttelse af offentlige midler, effektivisere den offent- lige sektor og andre målrettede indsatser.7 Som følge heraf indtager offentlige indkøb en stadig vigtigere rolle som værktøj i det offentliges værktøjskasse.
Offentlige kontrakter over en vis værdi kan indebære en pligt til at gen- nemføre udbud8 efter udbudsdirektivet/udbudsloven.9 Det er konkurrencen i udbuddene om disse offentlige kontrakter, der udgør kernen i analysen i bo- gen. At offentlige indkøb åbnes for konkurrence, er også angivet som formå- let med udbudsdirektivet i præambelbetragtning nr. 1. Vinderen er tilbudsgi- veren med det tilbud,10 der er det økonomisk mest fordelagtige tilbud.11 Hvad der er det økonomisk mest fordelagtige tilbud, er dog en konsekvens af kon- kurrencen i udbuddet. Således skal vinderen identificeres på baggrund af en
7. Se blandt andet »Aftale om kommunernes økonomi for 2021 mellem regeringen og KL«, 2020, s. 2 om understøttelse af beskæftigelsen. Se også regeringens udspil om
»Klogere indkøb, mere velfærd« (Finansministeriet, 2017), om effektivisering af den offentlige sektor via offentlige indkøb. For andre målrettede politiske indsatser se ek- sempelvis regeringens udspil om »Grønne indkøb for en grøn fremtid – strategi for grønne offentlige indkøb«, 2020.
8. I bogen defineres udbud som gennemførelsen af en konkurrence vedrørende udførelse af bygge- og anlægsarbejder, levering af varer eller udførelsen af tjenesteydelser i hen- hold til udbudsdirektivet eller i henhold til afsnit II i udbudsloven, og som medfører en pligt til at gennemføre udbud efter offentliggørelsen af en udbudsbekendtgørelse.
9. Betegnelsen udbudsdirektivet anvendes for Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF, EU-Tidende nr. L 94. Betegnelsen udbudsloven anvendes for lov nr. 1564 af 15. december 2015 – udbudsloven med senere ændringer. Den større værdi er et udslag af tærskelværdierne, der fremgår af udbudsdirektivets artikel 4 og udbuds- lovens § 6, hvorefter det som udgangspunkt alene er offentlige kontrakter over de an- givne tærskelværdier, der er omfattet af udbudspligten. Ved Europa-Kommissionens (herefter benævnt Kommissionen) forordning nr. 2019/1828/EU, 2019/1829/EU, 2019/1827/EU og 2019/1830/EU af 30. oktober 2019, opdaterer Kommissionen tær- skelværdierne for udbudsdirektivet og dermed også udbudsloven. Opdateringen af tærskelværdierne er senest sket ved Kommissionens meddelelse den 31. oktober 2019, 2019/C 370/01.
10. I bogen anvendes tilbudsgivere for alle økonomiske aktører, der kan afgive tilbud. Se nærmere i ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, »Article 2 – Definitions«, i ▇.▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇ (red.), Brussels Commentary on EU Public Procurement Law 134-90 (Nomos Verlag- segsellschaft, C.H. Beck og Hart Publishing, 2018), s. 177 f. om economic operator og tenderer for en beskrivelse af henholdsvis økonomisk aktør og tilbudsgiver.
11. Udbudsdirektivets artikel 67, stk. 1, og udbudslovens § 161. Se nærmere om den overordnede struktur for konkurrencen i udbuddet i kapitel 4, pkt. 2 og pkt. 3.
proces, som ordregiveren har fastlagt på forhånd og beskrevet i udbudsmate- rialet. Konkret fastlægger ordregivere kriterier for tildeling, som danner ud- gangspunktet for vurdering og sammenstilling af tilbuddene. Den samlede proces med vurdering af de enkelte tilbud og sammenstilling heraf betegnes i bogen som tilbudsevalueringen.12
Identifikation af det økonomisk mest fordelagtige tilbud bliver dermed or- dregivernes praktiske formål med udbuddet.13 Til brug for denne opgave fast- lægger ordregivere kriterier for tildeling, vægtning heraf og evalueringsmo- deller. Selvom der er tale om en vigtig proces, indeholder udbudsdirektivet og udbudsloven alene få bestemmelser vedrørende disse forhold.14 Dette er dog ikke ensbetydende med, at der er tale om en nem proces med få betingelser, når konkurrencen i udbuddet skal fastlægges. Som denne bog illustrerer, skal ordregivere iagttage en række betingelser, som ikke fremgår direkte af regel- grundlaget, når kriterierne for tildeling fastlægges sammen med vægtningen og evalueringsmodellerne.
Hvad der konkret menes, når ordregivere skal fastlægge kriterier for tilde- ling, kan illustreres på følgende måde, hvilket også viser de forskellige ni- veauer af kriterier:15
12. Betegnelse tilbudsevalueringen anvendes ikke i lovteksten i udbudsloven eller i ud- budsdirektivet. Derimod anvendes betegnelsen oftest i praksis forbindelse med den praktiske gennemførelse af vurdering af det enkelte tilbud og sammenstillingen at til- buddet med de øvrige tilbud med henblik på at identificere det økonomisk mest for- delagtige tilbud.
13. At ordregiveren skal identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, svarer til terminologien i udbudsdirektivets tekst i artikel 35, stk. 6, og præamblen i betragtning nr. 92. Derudover anvender EU-Domstolen samme terminologi. Se eksempelvis C- 601/13 – Ambisig, præmis 30 hvorefter ordregivere kun kan »vælge kriterier, som har til formål at identificere det økonomisk mest fordelagtige bud«. Se også C-532/06 – Lianakis m.fl., præmis 29, C-513/99 – Concordia Bus Finland, præmis 34, C-9/17 – Tirkkonen, præmis 37 og 39.
14. Det er primært udbudsdirektivet Underafdeling 3: Kontrakttildeling bestående af arti- kel 67-69, der indeholder regler om tilbudsevaluering. I udbudsloven er det primært udbudslovens Kapitel 13 bestående af §§ 159-170, der indeholder regler om tilbuds- evaluering.
15. Se nærmere herom i kapitel 4, pkt. 3.
Figur 1
Overordnede kriterier
Kriterier for tildeling
Økonomisk mest fordelagtige tilbud
Pris
Bedste forhold mellem pris og kvalitet
Underkriterier
Pris
Kvalitet
Delkriterier
Løsningsbeskrivelse
Omkostninger
CO2-emmision
Som det fremgår af figuren, skal ordregivere vælge mellem tildelingskriteri- erne 1) pris, 2) bedste forhold mellem pris og kvalitet eller 3) laveste omkost- ninger.16 Disse kriterier benævnes i bogen som overordnede tildelingskriteri- er.17 Ordregivere anvender ofte flere underliggende kriterier i forhold til det overordnende tildelingskriterie. Her præciseres det, hvad ordregiveren tillæg- ger betydning under tilbudsevalueringen. De underliggende kriterier har ikke en fast terminologi, hverken i retspraksis18 eller litteraturen.19 Som det illu-
16. Pligten fremgår af udbudsdirektivets artikel 67, stk. 2, og udbudslovens § 162, stk. 1. Disse overordnede tildelingskriterier er beskrevet i kapitel 4, pkt. 2.
17. Såvel udbudsdirektivet som udbudsloven betegnes disse tre overordnede forhold som tildelingskriterier. I bogen er overordnede tildelingskriterier valgt for at skabe en ty- deligere sproglig adskillelse fra de mere underliggende kriterier for tildeling, der er bogens fokusområde.
18. I retspraksis benævnes disse undertiden som tildelingskriterier som i C-9/17 – Tirk- konen, præmis 37. Udbudsloven betegner disse som underkriterier i § 167, stk. 3, mens udbudsdirektivet anvender såvel kriterier som tildelingskriterier i henholdsvis artikel 67, stk. 2, og artikel 67, stk. 3. I Klagenævnet for Udbud er der en række ek- sempler på betegnelser anvendt i praksis. Eksempelvis anvendes konkurrencekrav og konkurrenceparametre i Klagenævnet for Udbuds kendelse af 13. februar 2018, Ad- vanced Bionics Denmark ApS mod Amgros I/S. Se kendelse af 21. april 2016, ApodanNordic Healthcare A/S mod Københavns Kommune, hvor betegnelsen kon- kurrenceparametre anvendes.
19. I litteraturen anvendes der heller ikke en ensartet terminologi for de underliggende kriterier. Således anvendes kriterier for tildeling i ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇, »Tilde- ling«, i ▇. ▇▇▇▇▇▇▇ (red.), Udbudsretten 271-94 (Ex Tuto Publishing, 2019), s. 272 ff. I ▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇ og ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇-▇▇▇▇▇▇▇▇▇, EU Udbudsretten, 3. udgave (Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2016), s. 511 f. og
streres i figur 1, betegnes underliggende kriterier samlet som kriterier for til- deling.20 Dette udgøres af underkriterier, delkriterier21 og andre elementer, der tillægges betydning i tilbudsevalueringen.22 Når niveauet af kriterier for tildeling er relevant i forhold til analysen, vil dette præciseres ved brug af be- tegnelserne underkriterier og delkriterier. Det er eksempelvis tilfældet i kapi- tel 5, pkt. 3.1 om vægtning af kriterierne for tildeling, hvor der sondres mel- lem under- og delkriterier.
Selvom visse af betingelserne for fastlæggelse og beskrivelse af kriterier for tildeling, vægtningen heraf og evalueringsmodeller fremgår af udbudsdi- rektivet og udbudsloven, er retstilstanden på flere områder stadigvæk uklar. Som analysen i bogen viser, er der blandt andet uklarheder om, hvilke betin- gelser som ordregivere skal iagttage, hvad rækkevidden af betingelserne er, og hvilke vurderinger som ordregivere skal foretage. Uklarhed om betingel- serne og rækkevidden af disse kan skabe usikkerhed for ordregivere om lov- ligheden af udbud.23 Som en konsekvens heraf er tilbudsevalueringen et em- ne, der ofte er genstand for klagesager.24 Derudover indebærer uklarheden en
517 ff. I anvendes konkurrenceparametre som den samlede ramme for konkurrencen, mens der sondres mellem tildelingskriterier, underkriterier og delkriterier. Se tilsva- rende opdeling mellem tildelingskriterier, underkriterier og delkriterier i Carina Ris- vig Hamer, Grundlæggende udbudsret (Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2016), s. 553 f.
20. Disse underliggende kriterier betegnes i udbudsdirektivets artikel 67, stk. 2, som kri- terier, og i udbudslovens § 162, stk. 3, anvendes betegnelsen underkriterier. I bogen er det dog alle kriterier, der tillægges betydning i tilbudsevalueringen, der er fokus- område. Som følge heraf vil »underkriterier« ikke være dækkende. Med inspiration fra titlen for udbudsdirektivets artikel 67 anvendes kriterier for tildeling for at tyde- liggøre, at det er alle kriterier der indgår i tilbudsevalueringen, som er relevante i bo- gen. Dette rummer også den mere præciserende beskrivelse, som ofte ledsager krite- rierne, hvor det tydeliggøres, hvad der tillægges henholdsvis positiv og negativ be- tydning i tilbudsevalueringen.
21. Se blandt andet en definition af delkriterier i lovbemærkningerne til udbudslovens
§ 162 i lovforslag L 19 Forslag til udbudsloven, 2015.
22. Kriterier for tildeling er især relevante ved identifikation af bedste forhold mellem pris og kvalitet. Det kan dog også være relevant, såfremt ordregivere vælger at identi- ficere den laveste pris og omkostninger. Således kan prisen bestå af flere forskellige elementer, såsom timepriser, anskaffelsespriser, pris for drift mv.
23. Konsekvensen af fejl knyttet til kriterierne for tildeling kan i henhold til udbudslovens
§ 185, stk. 2, være en pligt til at bringe en kontrakt til ophør, når Klagenævnet for Udbud annullerer tildelingsbeslutningen.
24. Det fremgår af »Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens analyse om danske klagesager om udbud«, 2018, s. 26, tabel 4.2, at påstande om vurderingen af tilbud udgør 22,4 pct. af påstandene i klagesagerne i perioden fra 1. juni 2013 til 30. juni 2016. Dermed
2. Målet
Ordregivere har stor frihed til at vælge kriterier for tildeling. Det er ordregive- rens behov, der er centralt for udbud og derfor fastlægger ordregiveren ud- buddets indhold. Dog er der visse begrænsninger og en række betingelser, som ordregiverne skal iagttage. Det er disse betingelser der er fokusområdet for denne bog.
Målet med denne bog er at analysere de betingelser, ordregivere skal efter- leve ved fastlæggelse og beskrivelse af kriterier for tildeling, vægtning heraf og evalueringsmodeller. Målet med bogen indebærer blandt andet, at betin- gelserne for forudgående gennemsigtighed analyseres, herunder hvorvidt der eksisterer en pligt til at offentliggøre evalueringsmodellen. Derudover analy- seres de betingelser, som ordregivere skal iagttage vedrørende den konkur- rence, som udbud er et udtryk for. Dette angår også betingelser knyttet til pligten til identifikation af det økonomisk mest fordelagtige tilbud. I bogen vil der også indgå en analyse af de betingelser, som ordregivere skal iagttage med henblik på at sikre en kontrollerbar konkurrence.
Bogens analyse viser, at de forskellige betingelser imødekommer en ræk- ke forskellige hensyn. Disse hensyn er oftest udviklet i retspraksis fra EU- Domstolen, og nogle af hensynene har fundet vej til konkrete bestemmelser i udbudsdirektivet. Hensynene varetages via konkretiserede betingelser, som ordregivere skal iagttage ved beskrivelse og fastlæggelse af kriterier for tilde- ling. Disse hensyn angår blandt andet hensynet til en lige konkurrence25 og
er det den type påstande, der oftest bliver nedlagt. Påstande om uklarheder i udbuds- materialet (der kan angå beskrivelsen af kriterier for tildeling) udgør 12,6 pct. af på- standene i perioden, mens påstande om evalueringsmodellen udgør 4,7 pct.
25. De forenede sager C-21/03 og C-34/03 – Fabricom, præmis 27. Se tilsvarende i sag 810/79 – Überschär, præmis 16. Se også. Se også ▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇ og ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇, »Article 18 – Public Procurement Principles«, i R. ▇▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇▇▇▇- ▇▇▇▇▇▇▇ (red.), European Public Procurement – Commentary on Directive 2014/24/EU 186-206 (▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇ Publishing Ltd.), s. 188 f. og ▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇▇,
2. Målet
undgå risikoen for favorisering,26 hensynet til en reel konkurrence,27 hensyn til at det rigtige konkurrencefelt identificeres,28 hensynet til at flest mulige til- budsgivere deltager,29 hensynet til at muligheden for en effektiv konkurrence sikres30 samt hensynet til at sikre adgangen til kontrol.31 Hensynene udgør så- ledes et kludetæppe af forskellige hensyn, der varetages via konkrete betin- gelser. På baggrund af analysen har det dog efter min vurdering været muligt at identificere to retninger af denne række af forskellige hensyn. Hverken EU-Domstolen eller udbudsdirektivet har kategoriseret eller benævnt disse retninger. Analysen viser dog med tydelighed, at retspraksis fra EU-Dom- stolen med relevans for kriterierne for tildeling går i retning af at sikre kon- kurrencen og en kontrol af denne konkurrence. De forskellige hensyn, der sikrer konkurrencen er af fremstillingsmæssige årsager i denne bog samlet i betegnelsen en relevant konkurrence. Denne betegnelse dækker som nævnt over en række forskellige hensyn, der alle peger i retning af en særlig udbuds- retlig konkurrence. Det vil sige, at selvom der er en række forskellige hensyn,
»Udbudsretlige principper«, i ▇. ▇▇▇▇▇▇▇ (red.), Udbudsretten 39-60 (Ex Tuto Publi- shing, 2019), s. 43.
26. Se eksempler på favorisering i eksempelvis ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇, Ligebehandlingsprincip- pet i EU’s udbudsregler (Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2000), s. 284 f.
27. Se eksempelvis C-234/03 – Contse, præmis 74 og 76, som også omtalt i ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇- lo Faustino, »Public procurement award criteria in the EU member states: a compara- tive study of the discretionary powers of contracting authorities« (University of Not- tingham, 2017), s. 52 f.
28. Se nærmere herom i kapitel 5-7 om de forskellige betingelser afledt af forudgående gennemsigtighed med henblik på at sikre det rigtige konkurrencefelt.
29. C-531/16 – Specializuotas transportas, præmis 21, C-538/07 – Assitur, præmis 26 og C-305/08 – CoNISMa, præmis 37. Se antallet af deltagere i forhold til konkurrencen fra et økonomisk perspektiv i eksempelvis ▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇ ▇▇▇▇ og ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, »A Basis for Modelling the Costs of Supplier Selection: The Econo- mic Tender Quantity«, 51 The Journal of the Operational Research Society 1128-35 (2000), ▇▇▇▇ ▇. ▇▇▇▇▇▇▇ og ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇, »Tender evaluation and supplier selec- tion methods in public procurement«, 19 Journal of Purchasing and Supply Mana- gement 73-83 (2013) og ▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇-▇▇▇▇▇▇▇, Public Procurement and the EU Competition Rules, 2. udgave (Hart Publishing Plc, 2015), s. 247.
30. Udbudsdirektivets artikel 67, stk. 4. Dette harmonerer blandt andet med C-247/02 – Sintesi, præmis 35, hvorefter formålet med udbudsdirektivet er at »udvikle en effektiv konkurrence«.
31. Udbudsdirektivets artikel 67, stk. 4. Herefter skal ordregivere ved fastlæggelse af kri- terier for tildeling give en »mulighed for en effektiv kontrol af tilbudsgivernes oplys- ninger, med henblik på at vurdere, i hvilket omfang tilbuddene opfylder tildelingskri- terierne«.
der på forskellige måder bidrager til sikringen af en bestemt konkurrence, så er det den samme konkurrence, som ønskes fremmet og beskyttet.
Hensynet til en relevant konkurrence suppleres af hensynet til en kontrol- lerbar konkurrence. Dette dækker ligeledes over en række konkrete betingel- ser, der skal iagttages ved fastlæggelsen og beskrivelsen af kriterier for tilde- ling. Se nærmere om grundlaget for den fremstillingsmæssige kategorisering af betingelserne som varetagelse af hensynet til en relevant konkurrence samt hensynet til en kontrollerbar konkurrence i kapitel 4, pkt. 3.1.1.
På baggrund af disse bærende hensyn kan der grupperes en række betin- gelser, hvilket danner grundlag for denne bogs kapitelstruktur. Mens den kon- trollerbare konkurrence analyseres i et enkelt kapitel (kapitel 10), er det nød- vendigt med en yderligere opdeling af betingelserne knyttet til en relevant konkurrence. Dette sker for at tydeliggøre forskellene i betingelserne, der på forskellig vis, men samlet set bidrager til at sikre hensynet til en relevant konkurrence. Analysen af betingelserne, der sikrer en relevant konkurrence, fremgår i kapitel 5-9. De forskellige grupper af betingelser i kapitlerne skal iagttages af ordregivere, hvorved der sikres en relevant samt en kontrollerbar konkurrence. Disse betingelser udgør tilsammen processuelle begrænsninger for ordregivere, når konkurrencen i udbuddet fastlægges.
På baggrund af de processuelle begrænsninger, der sikrer hensynet til en relevant og kontrollerbar konkurrence, kan bogens systematik illustreres på følgende måde:
Figur 2
Ikke-økonomiske kriterier
Øvrige begrænsninger/ indholdsmæssige begrænsninger
Medlemsstaternes mulighed for at begrænse
Oplysningspligt
Kriterier for tildeling
Forudgående gennemsigtighed
Klarhed
Relevant konkurrence
Stabilitet
Processuelle begrænsninger
Konkurrence
Kontrollerbar konkurrence
Konkurrencen om den offentlige kontrakt
Økonomisk mest fordelagtige tilbud
3. Opbygning
Bogen er struktureret i følgende tre overordnede dele i særskilte kapitler:
Del I: Indledende betragtninger Kapitel 1 Introduktion
Kapitel 2 Metode
Kapitel 3 Formål og principper
Kapitel 4 Indledende betragtninger vedrørende valg af kriterier for tilde- ling
Del II: Betingelser ved kriterier for tildeling Forudgående gennemsigtighed
Kapitel 5 Hvad skal ordregiver oplyse (oplysningspligt)? Kapitel 6 Pligt til klarhed i oplysningerne (klarhed)?
Kapitel 7 Forbud mod ændringer af oplysningerne (stabilitet)? Konkurrencen om den offentlige kontrakt
Kapitel 8 Konkurrence
Kapitel 9 Det økonomisk mest fordelagtige tilbud Kontrollerbar konkurrence
Kapitel 10 Kontrollerbar konkurrence
Del III: Afsluttende betragtninger Kapitel 11 Konklusion
Kapitel 12 Refleksioner og løsningsforslag.
Målet med bogen med søges imødekommet via metoden, der er nærmere be- skrevet i kapitel 2. Det indebærer især en analyse af retspraksis fra EU-Dom- stolen og af udbudsdirektivet. Derudover vil de danske retskilder blive analy- seret med henblik på at nå målet med bogen. Se nærmere om valg af retskil- der i kapitel 2.
Bogens mål imødekommes endvidere ved at systematisere betingelser, hvilket som nævnt kommer til udtryk i bogens kapitelstruktur. Denne syste- matisering tydeliggør de forskellige overordnede hensyn, som ordregiverne skal iagttage, og er skabt på baggrund af analysen af EU-retlige og danske retskilder.
I henhold til analysen af danske og EU-retlige retskilder er der som nævnt indledningsvis alene få bestemmelser i udbudsloven og udbudsdirektivet, der regulerer fastlæggelsen og beskrivelsen af kriterierne for tildeling, vægtnin- gen heraf og evalueringsmodeller. Det er derimod i vidt omfang de udbuds-
retlige principper og formålet bag udbudsdirektivet, der er styrende for for- ståelsen af betingelserne knyttet til tilbudsevalueringen og rækkevidden af disse. Som følge heraf er det nødvendigt at se nærmere på formålet med ud- budsdirektivet og udbudsloven samt principperne, hvilket sker i kapitel 3. Disse dele er helt centrale for at skabe et grundlag for analysen af betingel- serne i kapitel 5-10. Dermed er formålet med kapitel 3 at skabe et sikkert fundament for den efterfølgende analyse. Det er blandt andet nødvendigt at vurdere, hvilke principper der skal inddrages, princippernes overordnede rækkevidde, og hvordan skal formålet forstås og inddrages. Dette betyder og- så, at der tages stilling til forhold, som afvises, og som derfor ikke vil indgå i bogens analyse. Blandt andet vurderes det, hvorvidt hensynet til effektiv kon- kurrence og effektiv udnyttelse af offentlige midler er et særskilt formål med udbudsdirektivet, hvilket kan påvirke fortolkningen af udbudsdirektivet, og hvilke betingelser som ordregivere skal iagttage.32 I denne forbindelse vurde- res det også, hvorvidt der eksisterer et selvstændigt konkurrenceprincip, eller hvordan konkurrencen skal anskues i et udbud.33
Analysen i kapitel 5-10 giver anledning til en samlet konklusion i kapitel
11. Derudover indeholder kapitel 12 forslag til løsninger af de problemstillin- ger, som er identificeret i analysen, men som retskilderne ikke løser. Et i hø- jere grad normativt kapitel som kapitel 12 kan hjælpe i forhold til at fremtids- sikre bogen ved at give forslag til håndtering af de kritikpunkter, der fremsæt- tes i bogen.
4. Afgrænsning
Emner og konkrete problemstillinger, der ikke er centrale i forhold til målet med bogen, er udeladt af hensyn til at skabe en snæver besvarelse og af hen- syn til bogens længde. I denne forbindelse angår den mest betydningsfulde afgrænsning tilbudsevalueringens to faser. Indledningsvis fastlægger og be- skriver ordregivere kriterier for tildeling, hvorefter ordregivere på grundlag af disse kriterier evaluerer de indkomne tilbud. På denne baggrund identificeres det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Fokusområdet i bogen er fastlæggel- se og beskrivelse af kriterierne for tildeling, vægtning heraf og evaluerings- modeller. Dermed er selve gennemførelsen af tilbudsevalueringen ikke nær- mere behandlet i bogen. Selvom dette emne er relevant og kan være en gen-
32. Se nærmere herom i kapitel 3, pkt. 2.1.
33. Se nærmere herom i kapitel 3, pkt. 4.4.
4. Afgrænsning
stand for forskningsmæssig bearbejdelse, er det ikke en del af fokusområdet for denne bog.
Fokusområdet for denne bog er udbud omfattet af udbudsdirektivet og ud- budsloven. Som en konsekvens heraf vil en række øvrige udbudsdirektiver34 og finansforordningen,35 der angår mere specialiserede indkøb eller indkøb fra særlige ordregivere, ikke blive analyseret nærmere. Idet tilbudsevaluerin- gen er et centralt element for enhver udbudsproces, er tilbudsevalueringen også væsentlig i forbindelse med de øvrige udbudsdirektiver og finansforord- ningen, men disse regler vil ikke blive indgående behandlet i som et led i bo- gen. Dog vil retspraksis angående de øvrige udbudsdirektiver36 og finansfor- ordningen37 blive anvendt, når de konkrete omstændigheder i sagerne tilsiger dette. Det er eksempelvis tilfældet, når afgørelsen er baseret på principperne eller på regler, der svarer til udbudsdirektivets regler.38 Derudover vil ud- budsdirektivets afsnit III om sociale og andre specifikke tjenesteydelser,39
34. Følgende øvrige direktiver er relevante: Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/25/EU af 26. februar 2014 om fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester og om ophævelse af direktiv 2004/17/EF, EUT L 94 af 28.3.2014, s. 243-374, benævnt forsyningsvirk- somhedsdirektivet i bogen, Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/23/EU af
26. februar 2014 om tildeling af koncessionskontrakter, EUT L 94 af 28.3.2014, s. 1- 64, benævnt koncessionsdirektivet i bogen og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/81/EF af 13. juli 2009 om samordning af fremgangsmåderne ved ordregivende myndigheders eller ordregiveres indgåelse af visse bygge- og anlægs-, vareindkøbs- og tjenesteydelseskontrakter på forsvars- og sikkerhedsområdet og om ændring af di- rektiv 2004/17/EF og 2004/18/EF, EUT L 216 af 20.8.2009, s. 76-136, benævnt for- svars- og sikkerhedsdirektivet i bogen.
35. Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU, Euratom) 2018/1046 af 18. juli 2018 om de finansielle regler vedrørende Unionens almindelige budget, om ændring af forordning (EU) nr. 1296/2013, (EU) nr. 1301/2013, (EU) nr. 1303/2013, (EU) nr. 1304/2013, (EU) nr. 1309/2013, (EU) nr. 1316/2013, (EU) nr. 223/2014, (EU) nr. 283/2014 og afgørelse nr. 541/2014/EU og om ophævelse af forordning (EU, Eu- ratom) nr. 966/2012, EUT L 193 af 30.7.2018, s. 1-222. Benævnt finansforordningen i bogen.
36. Forsyningsvirksomhedsdirektivet – 2014/25/EU, koncessionsdirektivet – 2014/23/EU og forsvars- og sikkerhedsdirektivet – 2009/81/EF.
37. Finansforordningen – 2018/1046.
38. Se nærmere om de metodiske overvejelser i forbindelse med inddragelsen af disse dele i kapitel 2, pkt. 3.1.3.
39. Afsnit III, kapitel I om sociale og andre specifikke tjenesteydelser er herefter benævnt
light-regimet.
udbudslovens afsnit IV og V samt andre offentlige kontrakter med en værdi under udbudsdirektivets tærskelværdier ikke blive behandlet nærmere.40
Særlige kontrakttyper, særlige anskaffelser, indkøbsteknikker og de enkel- te udbudsformer analyseres endvidere ikke i bogen. Det betyder, at eksem- pelvis elektroniske auktioner, sortimentsudbud, projektkonkurrencer mv. ikke vil blive behandlet. Derudover vil unormalt lave tilbud heller ikke indgå, da denne problemstilling opstår som en del af tilbudsevalueringen, hvilket ikke er omfattet af bogens fokusområde.41
Bogen indeholder ikke en komparativ analyse med henblik på at kaste lys på eventuelle forskelle og ligheder i forskellige medlemslande. Selvom en komparativ analyse kan give nyttige informationer, er der allerede foretaget grundige komparative analyser vedrørende tildelinger af udbudte kontrak- ter.42 Derfor vil der være størst værdi i at gå i dybden med de enkelte betin- gelser for fastlæggelse af kriterier for tildeling, idet dette område efter min opfattelse i højere grad mangler en videnskabelig behandling.
Den retsdogmatiske metode anvendes til at nå målet for bogen. Dette be- tyder i forhold til afgrænsningen, at andre metoder såsom retsøkonomi, empi- riske undersøgelser mv. ikke inddrages.
40. Se herom i bladt andet ▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇, »Contracts not covered or not fully cov- ered by the Public Sector Directive« (Copenhagen Business School, 2012) og ▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇, »EU primary law requirements in practice: advertising, procedures and reme- dies for public contracts outside the procurement directives« Public Procurement Law Review 169-81 (2010). Selvom kontrakter omfattet af udbudslovens afsnit III samt IV ikke behandles nærmere i bogen, vil disse kontrakter være omfattet af ud- budsretlige principper, hvilket indebærer at bogens analyser i et betydeligt omfang vil være relevante for disse kontrakter, uanset at bogen ikke konkret behandler denne ty- pe kontrakter.
41. Se herom i blandt andet ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇, Abnormally Low Tenders: With an Emphasis on Public Tenderers (DJØF Publishing, 2010) og ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇,
»The Provision on Abnormally Low Tenders: A Safeguard for Fair Competition?«, i
▇.▇. ▇▇▇▇▇▇ og ▇. ▇▇▇▇▇▇▇-▇▇▇▇▇▇▇ (red.), Reformation or Deformation of the EU Public Procurement Rules 146-69 (▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇ Publishing Ltd., 2016).
42. ▇▇▇▇▇ ▇. ▇▇▇▇▇ og ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇ (red.), Award of Contracts in EU Procurements (DJØF Publishing, 2013), V. I bogen foretages der en komparativ analyse vedrørende tildeling af kontrakter mellem, Tyskland, Frankrig, Storbritannien, Spanien, Italien, Polen, Rumænien og Danmark. En anden komparativ analyse er lavet i ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇▇ ph.d.-afhandling: »Public procurement award criteria in the EU member states: a comparative study of the discretionary powers of contracting authorities« (University of Nottingham, 2017).