Contract management (kontraktstyring) i en dansk retsvidenskabelig kontekst
Contract management (kontraktstyring) i en dansk retsvidenskabelig kontekst
▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇, professor (mso) Juridisk Institut, Business and Social Sciences,
Aarhus Universitet
Denne artikel har til formål at hædre ▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇▇ juridi- ske virke gennem at give en kort introduktion til en i dansk kontekst ny og i retsvidenskaben forholdsvis uomtalt disciplin, nemlig contract mana- gement, eller på dansk også betegnet kontraktstyring.1 Som bekendt lyder en gammel talemåde, at en god kontrakt er den, der bliver liggende i skuffen. Denne opfattelse af kontrakten som et primært reaktivt orienteret redskab, der først skal findes frem, når noget går galt, er under stigende pres.
Dette har mange årsager. For det første er der sket en strukturel foran- dring i den måde, som organisationer producerer på. Fra i overvejende grad at have produceret den færdige ydelse selv, køber virksomheder og organisationer i stigende omfang varer og serviceydelser fra eksterne le- verandører ud fra devisen om, at priserne falder, og kvaliteten øges, hvis organisationen udnytter konkurrencen på markedet. Virksomhederne skal koncentrere sig om deres kernekompetence og overlade investerin- ger i innovation og effektivitetsforbedringer til leverandører. Denne stra- tegi anvendes i stigende omfang også i det offentlige, der udliciterer flere og flere opgaver til private leverandører, eksempelvis IT-services, rengø-
1. Se hertil nærmere ▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇, Kontraktstyring (2016).
ring, vedligeholdelse mv. I takt med denne udvikling vil såvel antallet som kompleksiteten af kontrakter blive forøget, f.eks. i relation til leve- ring af IT-systemer til inddrivelse af skatter eller levering af plejeydelser. Der sker herved også en ændring i kontraktens funktion i takt med skiftet fra varesamfund til servicesamfund: kontrakten er nu i stigende omfang blevet det sted, hvor selve ydelsen defineres, f.eks. hvorledes en bestemt IT- service eller plejeydelse defineres, testes, leveres, måles og afregnes. Hermed bliver kontrakten ikke kun et passivt, reaktivt redskab, der kun skal tages frem, når noget går galt: tværtimod anvendes kontrakten som et proaktivt projektstyringsredskab, der konstant følges og optimeres f.eks. ved at fastlægge og monitorere, hvorledes ændringer til kontrakten skal foregå og dokumenteres – et aspekt, der undersøges nærmere neden- for i afsnit 3 i relation til en konkret afgørelse fra den danske Højesteret. Nogle typer kontrakter undergår ligefrem en forandring, så de passer bedre til de grundlæggende forretningsprocesser. Et eksempel er de så- kaldte agile eller iterative kontrakter, der har fokus på udvikling af soft- ware tilpasset kundens forretningsbehov. Der er i sådanne projekter be- hov for et tæt samarbejde mellem kunden og leverandøren, hvorfor kon- trakten fokuserer på at understøtte dette samarbejde gennem at definere parternes samarbejde, kommunikation, risikohåndtering og tvisteløsning, ligesom der sker en opdeling af styringsmæssige, tekniske og juridiske konflikter med hver sine konfliktløsningsmodeller.2
Såvel antallet som kompleksiteten af kontrakter er derfor stigende. Et
løseligt estimat lyder, at antallet af kontrakter er forøget med mindst 50 % de sidste 25 år, og at kontrakter nu regulerer mellem 50-75 % af private virksomheders in- og output.3 Konsekvensen af denne udvikling er, at såvel offentlige som private virksomheder og organisationer har øget de- res fokus på kontrakten med henblik på, hvorledes denne mest optimalt håndteres fra »vugge til grav«, på samme måde som virksomheder og or- ganisationer forøgede deres fokus på at styre projekter særligt fra midten af 1950’erne og fremefter.
Contract management er en disciplin, der har fokus på denne optime- ring. På tilsvarende vis som project management eller projektledelse ud- viklede sig fra at være en primært ad hoc-baseret aktivitet til en egentlig
3. Se ▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇, Kontraktstyring (2016), s. 12.
disciplin med egenartede processer, aktiviteter og fagtermer, på samme vis har styringen af kontrakter de seneste årtier udviklet sig fra ad hoc de- finerede aktiviteter og processer til i stigende omfang at have de kende- tegn, der karakteriserer en egentlig disciplin. I det følgende afsnit intro- duceres denne nye disciplin nærmere.
2. Baggrund, indhold og formål
Contract management opstod oprindeligt som en disciplin i USA i 1950’erne, hvor verdens første forening for contract management, Natio- nal Contract Management Association (NCMA), grundlagdes. NCMA har i dag ca. 22.000 medlemmer, primært fra USA og primært inden for offent- ligt indkøb og forsvarsindustrien. I 1999 blev verdens nu største forening, International Association for Contract and Commercial Management, dannet. IACCM har over 40.000 medlemmer i 154 lande. I Danmark har IACCM ca. 250 medlemmer. Herudover findes der i Danmark en for- ening, Danish Contract Management Association (DCMA), der har ca. 250 medlemmer.4
På tilsvarende vis, som man i relation til projektledelse starter med at definere, hvad et projekt er for at kunne forstå disciplinens mål, er start- punktet for en definition af contract management – eller kontraktstyring – kontrakten. Som bekendt defineres en kontrakt i juridisk terminologi som en aftale mellem to eller flere parter, hvorved parterne binder sig til at op- fylde nærmere definerede forpligtelser. Hvis disse forpligtelser ikke opfyl- des, foreligger der misligholdelse. Konsekvensen heraf er, at den skuffede part har et retskrav på opfyldelse, der kan gennemtvinges ved domstole- ne, i overensstemmelse med forpligtelsens primære indhold (f.eks. at le- vere ydelsen), ligesom der kan tilkendes erstatning i det omfang, den skuffede part har lidt et tab som en påregnelig og adækvat følge af kon- traktbruddet.
Contract management har i sin oprindelige form fokus på parternes forpligtelser og opfyldelsen eller misligholdelsen heraf, som defineret i
4. Se ▇▇▇.▇▇▇▇.▇▇. Ifølge foreningens vedtægter, § 2(1), er formål »... at arbejde for udbredelsen og professionaliseringen af contract management i Danmark og i mindre omfang i international sammenhæng. Ved contract management forstår foreningen både den juridiske og den kommercielle forhandling og styring af kon- trakter.«
kontrakten. I overensstemmelse hermed ses f.eks. NCMA’s definition af Contract management som værende: »... the process of managing cont- racts, deliverables, deadlines, and contract terms and conditions while ensuring customer satisfaction«.5 I forlængelse heraf ses endvidere defini- tionen fra The Chartered Institute of Purchasing and Supply (forkortet CIPS), Contract Management Guide (2007),6 der med henvisning til »Best Practices in Contract Management – Strategies for Optimizing Business Relationships«, Aberdeen Group (2004), definerer disciplinen således:
»Contract life cycle management is the process of systematically and effi- ciently managing contract creation, execution and analysis for ma- ximising operational and financial performance and minimising risk«.
I denne forstand handler contract management altså om at påse, at parterne på korrekt vis har aftalt de relevante forpligtelser, at forpligtel- serne herefter opfyldes i overensstemmelse med aftalen, og at eventuel misligholdelse adresseres i overensstemmelse med det aftalte eller bag- grundsrettens regler. Dette primært administrativt-juridiske fokus ses og- så afspejlet i den engelske betegnelse commitment management – forpligtel- sesstyring. Ofte ses det dog, at denne noget snævre definition udvides, således at målet udvides til at omfatte, at operationel og finansiel perfor- mance optimeres og risici minimeres, som det ses umiddelbart ovenfor, eller at forhandlinger og udvælgelse af forretningspartnere kommer i fo- kus, jf. f.eks. denne definition fra The International Association of Contract and Commercial Management (forkortet IACCM):7 »Commitment manage- ment is an advanced method through which an organization applies qua- lity principles to business terms, policies, practices and processes to drive improvement in negotiation, contract performance and governance stan- dards. It is a systematic way of ensuring that business requirements and capabilities are aligned to formal commitments, to ensure that opportuni- ty selection is optimized and business relationships are fulfilled as ag- reed.«
5. Se NCMA Contract Management Body of Knowledge (CMBOK), 4th edition (2013),
s. 4.
6. ▇▇▇▇://▇▇▇.▇▇▇▇.▇▇▇/▇▇▇▇▇▇▇▇▇/▇▇▇▇_▇▇_▇▇▇▇▇▇▇▇%▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇%▇▇▇▇▇▇▇▇ 2.pdf
Der synes på denne baggrund endnu ikke at eksistere nogen internati- onalt anerkendt og entydig definition af contract management.8 I denne artikel defineres contract management derfor som en systematisk metode, der ved hjælp af en række processer og aktiviteter såvel før, under som efter un- derskrivelsen af kontrakten har til formål at indfri målet med og maksimere ud- byttet af kontrakten, samtidig med at forretningsmæssige risici minimeres, og forretningsmæssige muligheder optimeres.
På samme vis som projektledelse ofte udøves af ansatte betitlet pro- jektledere eller Project Managers, ses contract management i stigende om- fang udøvet af en række specialiserede ansatte, kaldet Contract Managers.9 Gennem målrettet uddannelse og fornøden erfaring besidder disse Cont- ract Managers de juridiske, tekniske, operationelle og kommercielle fær- digheder samt det gode købmandsskab, der skal til for at optimere hele kontraktens livscyklus. Ofte udøves contract management dog af indkø- bere, sælgere, bidmanagers, projektledere, virksomhedsadvokater, ud- budsjurister mv., og udøvelse af contract management forudsætter derfor ikke anvendelse af særlige titler.
Da contract management indebærer et tæt samarbejde mellem mange interessenter, skal disciplinen endvidere ikke udøves af individer, der er isolerede fra den omkringgivende organisation, men tværtimod som et samarbejde mellem interne såvel som eksterne interessenter. Contract management kan derfor også anskues som en organisatorisk kompetence, der opstår som summen af de kontraktrettede aktiviteter, der udøves i for- skellige dele af organisationen samt i samarbejde mellem kunder og leve- randører.10 Herved forudsætter disciplinen også en betydelig vidensde- ling og virksomheder og organisationer, der er åbne for kommunikation og læring.
Contract Managers (eller advokaten, projektlederen mv., der ellers måtte have ansvaret for at udøve contract management i samarbejde med
10. Se ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇ og ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇-Tolonen Contracting Capabilities in Project Business
– Proactive Management Approaches of Contracting, i ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇ ▇▇- ▇▇▇ ▇▇▇▇, og ▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇ (Eds.): The Human Side of Projects in Modern Busi- ness (2009), s. 221.
de relevante parter) opererer i et tæt samarbejde med ledelsen og forret- ningen med henblik på konstant at tilpasse kontrakter og håndteringen heraf til forretningens behov, under hensyn til de relevante strategier og ledelsesbehov.
Contract Manageren har endvidere ansvaret for at informere om og ud- danne såvel forretning som leverandører i, hvad der skal til for at udføre best practice contract management i relation til deres organisation. Heraf ses det, at contract management har forbindelse til bl.a. ledelse, Human Ressource Management, kommunikation, projektledelse, Supplier Rela- tionship Management mv.
Contract management sætter derved en tværfaglig proces i gang, hvor organisationen bliver bedre og bedre til at tilpasse kontrakter og proces- ser til organisationens behov under de givne økonomiske rammer. Con- tract management »kvalitetshjulet« er sat i gang, hvilket udløser en bølge af effektiviseringer og nye samarbejder på tværs af organisationen.11
Figur 1. Contract Management »kvalitetshjulet«
11. Se uddybende ▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇, Kontraktstyring (2016), s. 14.
Forskning og praksis har vist, at en organisation især skal fokusere på fire hovedområder, der er fundamentale for at udvikle contract management:12
– udvikling af kontraktsindhold;
– udvikling af kontraktrelaterede politikker og processer;
– udvikling af relationelle kompetencer, herunder tværfagligt samarbej- de og kommunikation;
– udvikling af organisatoriske og personelle kompetencer og attituder i relation til kontrakter, herunder proaktiv adfærd.
I den følgende sektion vil disse hovedaktiviteter blive uddybet med et ek- sempel, der er inspireret af en konkret højesteretsdom.
3. Eksempler på contract management illustreret med retspraksis
Som et specifikt eksempel på contract management-aktiviteter kan næv- nes ændringshåndtering, idet de typiske arbejdsopgaver vil være følgende:
– undersøgelse af de forretningsmæssige behov for, at der kan ske æn- dringer til kontrakten;
– undersøgelse og udarbejdelse af kontraktmæssige muligheder og vil- kår i relation til ændringsmuligheder og processer herfor;
– undersøgelse og udarbejdelse af standardbetingelser i relation til æn- dringer, f.eks. hvorledes de viger eller ikke viger for ændringer til ho- vedkontrakten;
– undersøgelse og udarbejdelse af kontrakt-relaterede politikker, prak- sisser og processer, f.eks. om hvorledes ændringer af kontrakter skal ske (i hovedkontrakt eller tillæg til kontrakt mv.), hvem der har fuld- magt hertil, hvorledes det dokumenteres etc.;
– kontraktrelateret information til og videreuddannelse af relevante per- soner i forretningen, om hvad der skal til, før noget er en kontraktuel ændring, hvilke faldgruber der er, hvem man skal henvende sig til for hjælp, hvis man er i tvivl mv.;
12. Se ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇ og ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇-▇▇▇▇▇▇▇, op.cit., s. 228 ff.
– involvering i specifikke ændringshændelser, herunder sikring af at der sker juridisk-forretningsmæssig analyse af konsekvenser af både mang- lende og udført ændring;
– afrapportering til ledelse og andre relevante parter, f.eks. om antallet af ændringer henholdsvis ændringsanmodninger i kontrakter, og om dette f.eks. skyldes utilstrækkelig definition af behov og/eller ydelser, leverandører eller kunders manglende evne til at opfylde forpligtelser, manglende forståelse for kontrakter og processer mv.
– udarbejdelse af strategier og taktikker til ændringshåndtering, og mo- nitorering af, at de opstillede mål indfries.
Som et eksempel på, hvorledes contract management spiller en rolle i denne sammenhæng kan nævnes Højesterets dom 25. april 2014 (sag 309/2010), Forsvarets Materieltjeneste (FMT) mod it-leverandøren Saab AB.13 Parterne havde i juni 2007 indgået en kontrakt, hvorefter Saab skulle færdiggøre og levere et it-system, der skulle gøre Forsvaret i stand til at kommunikere mere effektivt. Som det er sædvanligt i it-kontrakter, havde parterne aftalt nogle nærmere definerede milepæle, herunder tests af sy- stemets funktionalitet samt en endelig dato for systemets ibrugtagning. Disse milepæle var vigtige for Forsvaret, idet kontrakten med Saab havde afløst en tidligere kontrakt med en anden leverandør, der imidlertid ikke havde kunnet levere som aftalt. Saab havde overtaget denne leverandør og havde herefter påtaget sig en leveringsforpligtelse over for FMT, der indebar, at såfremt systemet ikke blev leveret som aftalt, kunne FMT op- hæve kontrakten og kræve hele købesummen – herunder også den, der var blevet betalt til den tidligere leverandør – tilbagebetalt. Da Saab efter FMT’s opfattelse ikke overholdt kontraktens bestemmelser om at teste nogle bestemte funktioner ved en aftalt milepælstest i slutningen af 2007, ophævede FMT i februar 2008 kontrakten og krævede, at Saab skulle til- bagebetale 143.024.826 kr. For Højesteret angik sagen, om FMT’s ophæ- velse af kontrakten var berettiget, og hertil udtalte Højesteret, at Saab havde undladt at teste en række krav, der var fastsat i kontrakten, og at milepælen derfor ikke var bestået. Da der ikke var aftalt en afhjælpnings- ret for så vidt angik fejl og mangler ved milepælen, kunne FMT ophæve kontrakten.14
For Højesteret argumenterede Saab blandt andet for, at parterne havde ændret kontraktens bestemmelser om kravene til testen, således at nogle bestemte krav ikke skulle testes. Dette indebar, at Højesteret skulle tage stilling til, i hvilket omfang der var aftalt ændringer til de oprindeligt af- talte testkrav, herunder om FMT ved deres adfærd havde givet det ind- tryk, at betingelserne var ændret.
Som det fremgår af dommen, spiller en række faktorer ind på denne bedømmelse. For det første har parternes underskrevne hovedkontrakt be- tydning for denne bedømmelse. Det fremgik således af kontrakten, at »... ingen betaling, gennemgang, kommentering eller godkendelse fra FMT’s side af nogen prøve kunne tages som udtryk for en ændring af de krav, der kunne stilles efter kontrakten ...«.15 Endvidere fremgik det af kontrak- ten, at »... De i Denne Kontrakt fastsatte bestemmelser er de eneste gæl- dende for denne leverance, idet det udtrykkeligt mellem KØBER og SÆLGER er aftalt, at der ses bort fra hidtil fulgte sædvaner ved kontrak- ters indgåelse og praktiske anvendelse, inklusive forespørgsel, tilbud og KØBERs og SÆLGERs generelle indkøbs- og salgsbetingelser ...«, ligesom det var aftalt, at »... Såfremt KØBER eller SÆLGER i enkelte tilfælde un- der afvikling af Denne Kontrakt undlader at gøre sin ret gældende, skal dette ikke tages som udtryk for afkald på denne ret i andre eller lignende tilfælde.«
Disse bestemmelser, der har rod i common law traditioner,16 har til
hensigt at beskytte parternes skrevne kontrakt fra utilsigtede mundtlige eller adfærdsmæssige ændringer og forudsætter således, at ændringer fo- regår efter formaliserede processer og dokumenteres skriftligt – hvilket er i overensstemmelse med god contract management praksis. Det fremgår endvidere af dommen, at parterne havde forudsat, at ændringer af særligt vigtige forpligtelser (»Main Factors«) kun kunne træffes på højere niveau (»Styregruppe« eller af ledelse), ikke på det daglige projektledelsesniveau (»Projektledelsesgruppe«).17 Dette indtryk forstærkes af, at parterne end-
15. Dommen s. 2, tilgængelig på ▇▇▇▇://▇▇▇.▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇.▇▇/▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇/▇▇▇▇▇▇▇/ Afgorelser/Documents/309-10.pdf (sidst besøgt den 10. August 2016).
videre havde aftalt særlige processer for vigtige ændringer,18 der da også bliver fulgt op af FMT, da Saab anmoder om ændringer til kontrakten. Parterne aftaler således i en »Hensigtserklæring«, at de vil forhandle om en ændring til kontrakten i et kontrakttillæg, men FMT gør udtrykkeligt opmærksom på, at »... medvirken til formalisering af kontrakttillægget kan, såfremt der ikke opnås enighed herom, ikke fortolkes som en frafal- delse af nogen rettigheder, nogen form for accept af kontraktbrud eller passivitet ...«.19
Der følger nu en periode på ca. otte uger med møder, ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇ og diskussion af bl.a. en kategorisering af de fejl, der har været ved den aftalte test, herunder en fælles workshop og et afsluttende forhandlings- møde, hvorefter FMT slutteligt ophæver kontrakten. Saab bestrider op- hævelsen, dels fordi de testede krav efter Saab’s opfattelse er bestået efter kontrakten, dels fordi FMT undervejs i processen har accepteret de af Saab foreslåede ændringer til testen eller i hvert fald har givet Saab dette indtryk ved at forhandle over længere tid. Således henviser Saab til, at FMT ikke har forhandlet i god tro. FMT fastholder ophævelsen, fordi kra- vene til testen ikke er opfyldt, og fordi man ikke har accepteret ændringer af testens indhold eller givet Saab dette indtryk – man har således for- handlet i god tro.
Som nævnt tager Højesteret FMT’s påstand til følge, blandt andet un- der henvisning til, at FMT udtrykkeligt afviser de af Saab foreslåede æn- dringer, idet Højesteret bemærker, at hverken FMT’s projektleder eller FMT’s repræsentant i styregruppen efter kontrakten havde bemyndigelse til at træffe afgørelse om begrænsning af de krav, der skulle opfyldes ved milepælen, eller til at aftale tillæg til kontrakten. I denne forbindelse læg-
kompetence var det i bilag 8 bestemt, at »The parties’ representatives in the Project Steering Group will have the authority to make all neccessary decisions, including judgements pertaining adjustments to The Main Factors« (min udhævning).
ger Højesteret også vægt på, at parternes kontrakt afløste en tidligere mis- lykket kontrakt, hvorfor kravene til rettidig levering var Saab kendt. Hel- ler ikke underskrivelsen af »Hensigtserklæringen« pålægger FMT en pligt til at nå frem til en kontraktændring, idet FMT udtrykkeligt havde gjort opmærksom på, at man ikke herved gav afkald på nogen af sine rettighe- der efter kontrakten. Højesteret bemærker endvidere, at der ikke er grundlag for at fastslå, at FMT ikke forhandlede i god tro.
Contract management er en i dansk kontekst ny og i retsvidenskaben for- holdsvis ubeskrevet disciplin, hvis relevans imidlertid er uomtvistelig, jf. eksempelvis den ovenfor beskrevne dom fra Højesteret, hvor der blandt andet lægges vægt på kontraktindhold, processer, aftaler om og de facto udøvelse af ledelsesret over projekter, efterfølgende adfærd, samt indled- te og senere afbrudte forhandlinger om ændringstillæg til kontrakten, herunder om forhandlinger er foregået i god tro.
Der ligger en stor og vigtig opgave for advokater, virksomhedsjurister mv., om ikke kun at rådgive om kontraktindhold, men om hvorledes pro- cesser, tilhørende aktiviteter, forhandlinger, dokumentation mv. mest op- timalt håndteres med henblik på, at kontraktens parter klart og utvetydigt forstår de respektive rettigheder og forpligtelser, så konflikter i videst muligt omfang undgås.
Parterne i dommen fra Højesteret havde faktisk forudset, at ændringer til kontrakten skulle håndteres med største omhu. Således havde man i den omtalte »Hensigtserklæring«, punkt 2.7 om »Kontraktstyring« aftalt, at »... Parterne er enige om at etablere en kontraktstyringsgruppe til hånd- tering af anmodninger om ændringer til Hovedkontrakten inkl. bilag.« Denne kontraktstyringsgruppe blev så vidt ses aldrig oprettet.
Sagen understreger, hvor vigtigt det er at få styr på denne kontraktsty- ring eller contract management, som denne artikel gerne skulle have illu- streret.