ÎNCETAREA EFECTELOR CONTRACTULUI DE PARTENERIAT PUBLIC-PRIVAT
ÎNCETAREA EFECTELOR CONTRACTULUI DE PARTENERIAT PUBLIC-PRIVAT
Xxxxx XXXXXXXXX
Universitatea de Stat din Moldova
Legislaţia naţională conţine puţine reglementări cu privire la rezilierea contractului de parteneriat public-privat. Legea cu privire la parteneriatul public-privat, nr.179/2008, stabileşte că parteneriatul public-privat încetează: a) la expirarea contractului dintre partenerul public şi partenerul privat; b) prin acord între partenerul public şi partenerul privat; c) în alte cazuri prevăzute de lege sau de contract. Din nefericire, legislaţia naţională nu reglementează procedura de notificare a părţilor în caz de încetare a efectelor contractului de parteneriat public-privat.
Cuvinte-cheie: contract de parteneriat public-privat, rezilierea contractului, expirarea contractului, încetarea efectelor contractului, notificarea părţilor, autoritate publică.
LA CESSION DU CONTRAT DE PARTENARIAT PUBLIC-PRIVÉ
La législation nationale contient quelques règles relatives à la résiliation du contrat de partenariat public-privé. La Loi sur les partenariats public-privé nr.179/2008 stipule que le partenariat public-privé cesse: a) à l’expiration du contrat entre le partenaire public et le partenaire privé; b) par accord entre le partenaire public et le partenaire privé; c) dans les autres cas prévus par la loi ou par contrat. Malheureusement, la législation nationale ne prévoit pas la notification des parties en cas de cessation des effets du contrat de partenariat public-privé.
Mots-clés: contrat de partenariat public-privé, résiliation du contrat, expiration du contrat, cessation des effets du contrat, notification des parties, autorité publique.
Precizări prealabile. Legislaţia naţională cuprinde reglementări laconice cu referire la încetarea efectelor contractului de parteneriat public-privat. Atât Legea cu privire la parteneriatul public-privat, nr.179 din 10.07.2008 [4] (în continuare – Legea nr.179/2008), cât şi Regulamentul privind procedurile standard şi con- diţiile generale de selectare a partenerului privat, nr.476 din 04.07.2012 [9] (în continuare – Regulamentul nr.476/2012), conţin norme juridice identice, conform cărora parteneriatul public-privat încetează: a) la expi- rarea contractului încheiat între partenerul public şi partenerul privat; b) în baza acordului dintre partenerul public şi partenerul privat; c) în alte cazuri prevăzute de lege sau de contract (art.31 din Lege şi pct.136-139 din Regulament). Aceleaşi temeiuri de încetare a contractului de parteneriat public-privat găsim în art.25 din Legea României privind parteneriatul public-privat, nr.178/2010 [5], de unde am putea crede că legiuitorul român s-a inspirat din legislaţia moldovenească, ţinând cont că legea română a fost adoptată la doi ani după intrarea în vigoare a legii moldoveneşti.
Mai multe temeiuri de încetare a raporturilor de parteneriat public-privat găsim în Legea cu privire la con- cesiuni, nr.534/1995 [6]. Conform legii, efectele contractului de concesiune încetează: la expirarea termenu- lui stabilit, în cazul rezilierii contractului înainte de termen, lichidării întreprinderii concesionale, prejudicie- rii obiectului concesiunii sau în situaţia când acesta devine inutilizabil până la expirarea contractului (art.14 alin.(5)). Însă, indiferent de cauzele încetării contractului, partenerul privat este obligat să asigure continui- tatea activităţii sau prestării serviciilor în condiţiile stipulate în contract până la preluarea acestora de către partenerul public.
În doctrina de specialitate sunt redate şi alte temeiuri de reziliere unilaterală a contractului de parteneriat public-privat. Astfel, partenerul public va putea denunţa unilateral contractul de parteneriat public-privat în cazul în care necesitatea serviciului public (n.n. – obiectului contractului) a dispărut, atunci când este nece- sară o nouă formă de exploatare a serviciului public, în caz de neînţelegeri grave între doi parteneri privaţi care colaborează la realizarea aceluiaşi serviciu public sau în caz de neînţelegeri între partenerul privat şi beneficiari [10, p.309].
Expirarea termenului contractului. Termenul este un element esenţial în cadrul contractului de partene- riat public-privat. Legea nr.179/2008 prevedea că, indiferent de forma contractuală de realizare a parteneria- tului public-privat, contractul încheiat între partenerul public şi partenerul privat trebuie să conţină termenul contractului, precum şi termenul de dare în exploatare a obiectului parteneriatului public-privat (art.20 alin.(1)
lit.(d) şi (e)). Durata contractului este determinată până la semnarea acestuia în baza ofertei finale depuse de investitorul selectat de autoritatea publică, dar şi în baza negocierilor dintre părţi. Prelungirea duratei con- tractului este posibilă prin acordul părţilor dacă intervin motive temeinice, care nu au putut fi prevăzute la momentul semnării contractului.
La încetarea contractului de parteneriat public-privat, partenerul privat este obligat să restituie parteneru- lui public bunurile publice şi bunurile rezultate din derularea contractului de parteneriat public-privat, în mod gratuit şi libere de orice sarcini (art.19 alin.(1) şi art.31 alin.(2) din Legea nr.179/2008). Luând în con- siderare că termenul contractului de parteneriat public-privat nu poate depăşi 50 de ani (art.19), există pre- zumţia că această perioadă îndelungată de timp este suficientă pentru ca partenerul privat să-şi poată recupera cheltuielile de investiţie şi să acumuleze profit din afacerea iniţiată. Din acest considerent, la expirarea terme- nului contractului, posesia şi folosinţa asupra obiectului parteneriatului public-privat urmează a fi restituite cu titlu gratuit partenerului public. Regula dată este valabilă chiar şi în cazul în care partenerul privat a efec- tuat, din banii proprii, construcţia, finanţarea, exploatarea şi întreţinerea bunului (de exemplu, a unui edificiu, viaduct, a unei autostrăzi etc.). Sintagma liber de orice sarcini presupune că la momentul predării bunului acesta nu trebuie să fie gajat, ipotecat şi nici grevat cu servitute sau afectat de modalităţi.
Din nefericire, legislaţia naţională nu prevede procedura de notificare a părţilor în cazul încetării efectelor contractului de parteneriat public-privat, lăsând aceasta exclusiv pe seama părţilor. Conform art.20 alin.(1) lit.(j) din Legea nr.179/2008, modalitatea şi procedura de restituire a obiectului parteneriatului public-privat trebuie să fie prevăzută, după caz, în contractul de parteneriat public-privat, indiferent de forma contractuală de realizare a acestuia. Pentru comparaţie, în legislaţia română este prevăzut în mod expres că compania de proiect are obligaţia să notifice cu cel puţin 90 de zile, dar nu mai mult de 120 de zile până la expirarea perioadei de valabilitate a contractului, partenerul public cu privire la intenţia de a preda bunurile publice şi bunurile rezultate din derularea contractului de parteneriat public-privat (art.25 alin.(3)), iar partenerul public are obligaţia de a prelua aceste bunuri până la încetarea efectelor contractului.
O normă foarte importantă este prevăzută în Legea cu privire la concesiuni. În cazul expirării contractului de concesiune, dacă au fost respectate xxxxxxxx lui, concesionarul beneficiază de dreptul preferenţial de a pre- lungi contractul (art.14 alin.(1)). Ţinând cont de faptul că Legea nr.179/2008 nu reglementează dreptul pre- ferenţial al partenerului privat de prelungire a contractului de parteneriat public-privat, considerăm oportun ca norma de la art.14 alin.(1) al Legii cu privire la concesiuni să fie aplicată, prin analogie, tuturor raporturi- lor de parteneriat public-privat, indiferent de formă contractuală de realizare.
Acordul părţilor. Contractul de parteneriat public-privat poate înceta prin acordul părţilor. În acest sens, Legea nr.179/2008 prevede că, prin acordul lor, contractanţii pot conveni încetarea efectelor contractului înainte de data pe care ei au prevăzut-o iniţial (art.31 alin.(1) lit.(b)).
Rezilierea unilaterală. Rezilierea contractului este o sancţiune a neexecutării culpabile a contractului, constând în încetarea efectelor contractului numai pentru viitor, lăsând neatinse prestaţiile succesive care au fost făcute anterior rezilierii (art.747 alin.(1) din Codul civil). Aşa cum se înţelege, rezilierea intervine în cazul contractelor cu executare succesivă. Toate prestaţiile care au fost efectuate până la data rezilierii în conformitate cu prevederile contractului rămân valabile. Nici partea care a declarat rezilierea şi nici cealaltă parte nu are dreptul de a cere restituirea acestor prestaţii [3, p.355].
Conform doctrinei de specialitate, rezilierea este necesară ori de câte ori între părţi iau naştere raporturi contractuale patogene, adică situaţii de incertitudine sau de rupere a echilibrului contractual: fie prin neexe- cutare (care include neexecutarea totală, parţială, neconformă sau cu întârziere); fie prin apariţia unui risc de neexecutare în viitor; fie prin schimbarea esenţială a circumstanţelor care afectează economia contractului [1, p.10]. Operând cu termenul „greşeală”, cercetătorul Xxxxxxx-Xxxxxx Xxxxxx susţine că greşeala uneia din părţi poate justifica rezilierea contractului din partea celuilalt contractant dacă această greşeală este de o gra- vitate deosebită (nerespectarea clauzelor contractuale; suspendarea lucrărilor; refuzul de a se conforma ordi- nelor date de administraţia publică) [10, p.309].
Stabilirea temeiurilor de reziliere a contractului de parteneriat public-privat este lăsată la discreţia părţilor contractante. În structura-cadru a contractului de parteneriat public-privat, prevăzut ca anexă la Regulamentul nr.476/2012, rezilierii şi încetării contractului este consacrat un capitol separat. Partenerul public şi partenerul privat, de comun acord, trebuie să prevadă: clauze de încetare a contractului; condiţii de reziliere unilaterală sau de comun acord; clauze de retragere din proiect; clauza de despăgubire; răspunderea pentru neexecutarea
obligaţiilor în cazul încetării (rezilierii, după caz) contractului (Cap.VIII). De exemplu, în Contractul de colaborare şi investiţii comune (parteneriat public-privat pentru finisarea obiectului nefinalizat al Spitalului Clinic mun.Bălţi) aprobat prin Decizia Consiliului municipal Bălţi nr.8/49 din 24.11.2011, este prevăzut că contractul încetează la expirarea termenului, dacă părţile nu convin în scris prelungirea acestuia; prin reziliere, în cazul nerespectării obligaţiilor contractuale de către autoritatea publică, cu plata de despăgubiri în sarcina sa; în cazul dispariţiei sau a degradării obiectelor contractului şi care fac imposibilă continuarea raporturilor de parteneriat. Autoritatea publică decide rezilierea contractului în cazul în care investitorul privat intră în procedura de lichidare, devine insolvabil ori încetează să facă plăţi creditorilor săi (Cap.12) [2].
Rezilierea contractului de parteneriat public privat-privat nu se face deodată, fiind necesară respectarea unui termen de preaviz. Conform Legii nr.179/2008, în cazul în care una dintre părţi nu respectă obligaţiile asumate sau în cazul incapacităţii ei de a îndeplini aceste obligaţii, cealaltă parte este îndreptăţită să ceară rezilierea contractului, cu respectarea unui termen de preaviz de cel puţin 3 luni (art.23 alin.(2)). Astfel, par- tenerul public va trebui să notifice intenţia sa de reziliere a contractului. În notificare va face menţiuni cu privire la motivele ce au determinat această măsură, cuantumul despăgubirilor datorate partenerului privat şi modul de plată a acestora. Termenul de preaviz este şi un termen de graţie în aceleaşi timp, în sensul că partea care nu şi-a executat obligaţiile contractuale are posibilitatea de a reveni, în decursul a 3 luni, asupra condiţiilor contractuale, în vederea înlăturării deficienţelor şi păstrării raporturilor contractuale prin finalizarea obiectivelor stabilite în contract. În cazul expirării fără rezultat a termenului de preaviz, partea îndreptăţită poate desface contractul de drept.
Aşadar, parteneriatul public-privat poate înceta la iniţiativa unei părţi dacă cealaltă parte nu respectă obli- gaţiile asumate prin contract. Legea nr.179/2008 stabileşte că partenerul privat este responsabil de executarea obligaţiilor asumate în cadrul parteneriatului public-privat, făcând referire în acest sens la responsabilitatea partenerului privat de calitatea construcţiei (reconstrucţiei) elementelor de infrastructură şi a obiectelor ce asigură prestarea serviciilor de utilitate publică, inclusiv de respectarea cerinţelor faţă de documentaţia de proiect şi reglementarea tehnică (art.23 alin.(1)). Enumerarea temeiurilor de reziliere unilaterală a contractu- lui pe motiv de neexecutare găsim în Legea cu privire la concesiuni. Conform legii, concedentul are dreptul să ceară rezilierea contractului de concesiune în cazul: a) survenirii unor evenimente sau depistării unor fapte care îi dau dreptul de a rezilia contractul; b) încălcării clauzelor contractului de către concesionar; c) lichidă- rii concesionarului–persoană juridică sau decesului concesionarului–persoană fizică ce a încheiat contractul;
d) falimentului întreprinderii concesionale; e) pronunţării de către instanţa de judecată competentă a hotărârii privind nulitatea documentelor de constituire a întreprinderii concesionale (art.14 alin.(3)).
Mai multe detalii cu referire la rezilierea unilaterală a contractului de parteneriat public-privat se găsesc în Legea nr.178/2010 a României. Conform legii, dacă partenerul privat se retrage unilateral (reziliere unilaterală) din contractul de parteneriat public-privat, investiţia consumată până la acel moment rămâne ca participare la realizarea proiectului respectiv, compania de proiect şi partenerul public neavând nicio obli- gaţie de returnare a valorii investiţiei respective către partenerul privat (art.25 alin.(5)). Deşi legea română nu specifică care sunt posibilităţile de reziliere unilaterală a contractului de către partenerul public, în litera- tura de specialitate este menţionat că partenerul public se poate retrage din contract înainte de expirarea ter- menului numai dacă o clauză în acest sens a fost inserată în contract. Partenerul public poate fi obligat şi la plata unor despăgubiri în favoarea partenerului privat [8]. În acest context, profesorul Xxxxxxx-Xxxxxx Xxxxxx face referire la faptul că despăgubirea poartă un caracter prealabil, iar contractul nu va înceta decât în mo- mentul în care partenerul public a plătit despăgubirea partenerului privat. Despăgubirea va trebui să acopere atât prejudiciul efectiv suferit (damnum emergens), cât şi beneficiul nerealizat (lucrum cessans) [10, p.309].
Legea nr.179/2008 prevede că în cazul în care partenerul privat sesizează existenţa unor cauze sau eveni- mente de natură să conducă la imposibilitatea desfăşurării activităţii sau prestării serviciului de interes public, acesta trebuie să notifice imediat partenerul public în vederea luării măsurilor ce se impun pentru asigurarea continuităţii activităţii sau a serviciului (art.31). Deşi legea nu prevede în mod expres, prin logica deducţiei se poate uşor înţelege că dacă partenerul public a fost notificat, dar nu a întreprins în timp util măsurile nece- sare pentru a asigura continuitatea prestării serviciului, partenerul privat ar fi în drept să iniţieze rezilierea contractului de parteneriat public-privat.
Subliniem că norma de la art.31 prezintă imperfecţiune sub aspect de formulare: corect ar fi „în cazul în care partenerul privat constată (…)”, şi nu „sesizează”. În schimb, este salutabilă menţiunea că partenerul
privat trebuie să notifice imediat (…), fără a mai exista un termen de notificare, aşa cum o face, de exemplu, legiuitorul în Legea nr.178/2010 a României, conform căreia în astfel de situaţii partenerul privat este obligat să notifice partenerul public în termen de 48 de ore (art.25 alin.(4)).
Din nefericire, Legea nr.179/2008 nu stabileşte exigenţe faţă de partenerul public în situaţiile în care lucrările şi serviciile efectuate de investitorul privat nu corespund cerinţelor de calitate1. O soluţie reuşită în acest sens a fost identificată în sfera achiziţiilor publice, responsabilitatea fiind asumată conducătorului auto- rităţii publice contractante, care, conform legii, trebuie să monitorizeze desfăşurarea lucrărilor. În conformi- tate cu prevederile Legii privind achiziţiile publice, nr.96/2007 [7], neîndeplinirea sau îndeplinirea necores- punzătoare a obligaţiilor contractuale de către operatorul economic atrage după sine răspunderea acestuia conform legislaţiei şi clauzelor contractului. Faţă de conducătorul autorităţii contractante care nu a aplicat sau nu a întreprins acţiuni de aplicare a sancţiunilor faţă de operatorul economic ce nu a îndeplinit sau a în- deplinit necorespunzător clauzele contractului, organele abilitate cu funcţii de control aplică sancţiuni în con- formitate cu legislaţia (art.69 alin.(5) şi (6)). În acest context, suntem de părere că, prin analogie, raporturilor de parteneriat public-privat ar putea fi aplicate normele din Legea privind achiziţiile publice.
În final, ţinând cont de abordările făcute în prezentul articol ştiinţific, considerăm binevenit ca în Legea nr.179/2008 să fie enumerate în mod exhaustiv temeiurile de încetare a contractului de parteneriat public- privat, iar în acest context recomandăm completarea alin.(1) art.31 cu lit.c), d), e) şi f), după cum urmează:
„Parteneriatul public-privat încetează:
c) în cazul în care interesul naţional sau local o impune, prin denunţarea unilaterală de către partenerul public, cu plata unei despăgubiri juste şi prealabile în sarcina acestuia;
d) în cazul nerespectării obligaţiilor contractuale de către partenerul privat, prin reziliere de către parte- nerul public, cu plata unei despăgubiri de către partenerul privat;
e) în cazul nerespectării obligaţiilor contractuale de către partenerul public, prin reziliere de către parte- nerul privat, cu plata unei despăgubiri de către partenerul public;
f) la dispariţia, din cauza unei forţe majore, a bunului care formează obiectul contractului sau în cazul imposibilităţii obiective de a-l exploata, prin renunţare, fără plata unei despăgubiri”.
Bibliografie:
1. CAZAC, O. Instituţia rezoluţiunii şi rezilierii contractelor: metodă de soluţionare a raporturilor contractuale pato- gene: Teză de doctor în drept / Conducător ştiinţific: X.Xxxxxx. Xxxxxxxx, 0000. CZU: 347.44 (043.3)
2. Decizia Consiliului municipal Bălţi nr.8/49 din 24.11.2011 „Cu privire la aprobarea documentaţiei necesare de selec- tare a partenerului privat şi a modelului contractului” (Anexa nr.2). [Accesat: 27.04.2013]. Portalul oficial al Servi- ciului electronic public „Registrul actelor locale”, xxx.xxxxxxxxxx.xx/xxxxxx/xxxxxxxx/0000/.../xx_0000_xxxxxxx_0- 49-mold.doc
3. EŞANU, N. Comentariul Codului civil al Republicii Moldova. Vol. II. Chişinău: ARC, 2006. ISBN 9975-61-408-6
4. Legea cu privire la parteneriatul public-privat, nr.179 din 10.07.2008. În: Monitorul Oficial al Republicii Xxxxxxx, 0000, nr.165-166.
5. Legea parteneriatului public-privat, nr.178 din 01.10.2010 (România). În: Monitorul Oficial al României, 2010, nr.676.
6. Legea cu privire la concesiuni, nr.534 din 13.07.1995. În: Monitorul Oficial al Republicii Xxxxxxx, 0000, nr.67.
7. Legea privind achiziţiile publice, nr.96 din 13.04.2007. În: Monitorul Oficial al Republicii Xxxxxxx, 0000, nr.107-111.
8. XXXXXX, X. Condiţii de încetare a proiectului de parteneriat public-privat. În: Revista de Achiziţii Publice (România), februarie 2012. [Accesat: 24.04.2013] Disponibil: xxxx://xxx.xxxxxx-xxxxxxxx.xx/xxxxxxx.xxx?xxxx00
9. Regulamentul privind procedurile standard şi condiţiile generale de selectare a partenerului privat, aprobat prin Hotărârea Guvernului nr.476 din 04.07.2012. În: Monitorul Oficial al Republicii Xxxxxxx, 0000, nr.143-148.
10. SĂRARU, C.-S. Contractele administrative: Reglementare, Doctrină, Jurisprudenţă. Bucureşti: C.H. Beck, 2009. ISBN 978-973-115-570-8
Prezentat la 02.05.2013
1 Cu excepţia art.23 alin.(1) care se referă în mod exclusiv la construcţii.