De Vereniging van Nederlandse Gemeenten heeft aan de Belastingdienst een branche-
De Vereniging van Nederlandse Gemeenten heeft aan de Belastingdienst een branche-
overeenkomst ‘geen verplichting tot het verrichten van persoonlijke arbeid’ voorgelegd, met het verzoek te beoordelen of voor de bij deze overeenkomst betrokken partijen een verplichting is tot het afdragen of voldoen van xxxxxxxxxxxxx als door alle partijen volgens deze overeenkomst wordt gewerkt.
Beoordeling op basis van het verzoek
De Belastingdienst is van mening dat werken volgens de bijgevoegde overeenkomst, onder voorbehoud van hetgeen hieronder in de toelichting is opgenomen, niet leidt tot de verplichting loonheffingen in te houden en af te dragen, omdat géén sprake is van een arbeidsovereenkomst (echte dienstbetrekking) tussen opdrachtgever en opdrachtnemer.
Bij deze beoordeling is uitgegaan van de op dit moment geldende regelgeving.
Hierna wordt een toelichting op de beoordeling gegeven en komen de volgende onderwerpen aan de orde:
• reikwijdte beoordeling van de overeenkomst (zie punt 1);
• afwezigheid van arbeidsovereenkomst/echte dienstbetrekking (zie punt 2);
• buiten toepassing verklaren van de fictieve dienstbetrekkingen ‘thuiswerkers’ en ‘gelijkgestelden’ en voorbehoud overige fictieve dienstbetrekkingen ( zie punt 3)
• werken volgens de overeenkomst (zie punt 4);
• mogelijkheid tot aanpassen van de overeenkomst (zie punt 5);
• vastleggen van het kenmerknummer van de overeenkomst (zie punt 6);
• geen oordeel over de inkomstenbelasting, omzetbelasting en vennootschapsbelasting ( zie punt 7);
• geldigheidsduur van de beoordeling (zie punt 8);
• Belastingdienst niet aansprakelijk voor schade (zie punt 9).
1. Beoordeling van de overeenkomst
Uitgangspunt van deze overeenkomst is dat de opdrachtnemer buiten dienstbetrekking aan de slag gaat. Dit betekent dat de opdrachtnemer en de opdrachtgever zich niet zo moeten gedragen dat een arbeidsovereenkomst (echte dienstbetrekking) ontstaat.
Het is uitdrukkelijk niet de bedoeling om deze overeenkomst te gebruiken voor typische overheidswerkzaamheden, zoals de uitvoering van wettelijke taken. Deze werkzaamheden moeten worden verricht door een overheidswerknemer, omdat bij het verrichten van deze werkzaamheden de waarborgen in de Xxxxxxxxxxxxx 0000 van belang zijn. Mocht sprake zijn van een dienstbetrekking, dan zijn loonheffingen verschuldigd.
Voor het verkrijgen van zekerheid is vereist dat:
A. opdrachtgever en opdrachtnemer feitelijk werken volgens de afspraken in de overeenkomst (zie punt 4 ); én
B. de gemarkeerde onderdelen van de overeenkomst niet worden gewijzigd (zie punt 5 ); én
C. in de overeenkomst het specifieke kenmerknummer is opgenomen (zie punt 6).
Deze overeenkomst is –ten overvloede- alleen beoordeeld voor het antwoord op de vraag of de opdrachtgever loonheffingen moet inhouden of voldoen. Zie voor een nadere toelichting punt 7.
2. Geen arbeidsovereenkomst (echte dienstbetrekking)
Een arbeidsovereenkomst (echte dienstbetrekking) ontstaat, kort gezegd, als:
1. het werk door een persoon zélf moet worden gedaan (vervanging mag niet); én
2. door de opdrachtgever aangegeven kan worden hoe het werk moet worden verricht (de vrijheid is beperkt); én
3. een vergoeding wordt betaald voor de verrichte werkzaamheden.
Er ontstaat alleen een arbeidsovereenkomst (echte dienstbetrekking) als aan alle drie voorwaarden is voldaan. Partijen kunnen het ontstaan van een arbeidsovereenkomst (echte dienstbetrekking) niet uitsluiten door (vooraf) in een overeenkomst aan te geven dat zij deze niet willen (zie: HR 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1746). Mochten zij geen arbeidsovereenkomst (echte dienstbetrekking) wensen aan te gaan, dan is ten eerste van belang dat hetgeen partijen met elkaar afspreken in de overeenkomst niet reeds ertoe leidt dat is voldaan aan bovengenoemde voorwaarden. Ten tweede is belangrijk dat partijen feitelijk ook werken zoals zij in de overeenkomst hebben afgesproken.
Deze algemene, nog niet concreet ingevulde, overeenkomst is zodanig verwoord, dat aan de eerste voorwaarde (persoonlijke verplichting tot het verrichten van werkzaamheden) niet is voldaan. Een vrije vervanging kan op de volgende twee manieren in een overeenkomst zijn geregeld:
A. de opdrachtnemer xxxxx het werk niet zelf te doen en mag zich willekeurig en zonder toestemming van de opdrachtgever laten vervangen; en/of
B. de opdrachtnemer mag zich in principe laten vervangen door een derde, maar de opdrachtgever mag deze derde eventueel weigeren in geval hij of zij niet voldoet aan zogenaamde objectieve criteria. Bij objectieve criteria gaat het om vereisten, die voor iedereen gelden om bepaalde werkzaamheden bij een onderneming te mogen verrichten. Denk bijvoorbeeld aan een Verklaring omtrent Gedrag (VOG), welke door een kinderopvang organisatie kan worden gevraagd. Er worden door de Belastingdienst maar enkele objectieve criteria toegestaan. Opdrachtnemer en opdrachtgever spreken samen vooraf af welke van toepassing is/zijn en nemen deze vervolgens op in (de bijlage bij) deze overeenkomst.
In deze overeenkomst is uitsluitend de tweede vervangingsvariant opgenomen. De opdrachtnemer mag zich dus zonder toestemming van de opdrachtgever door een derde laten vervangen, tenzij deze derde niet voldoet aan de vooraf vastgestelde objectieve criteria. De mogelijkheid tot vervanging is in de overeenkomst opgenomen in artikel 4.4. van deze overeenkomst. De geformuleerde objectieve kwalificaties zijn opgenomen in artikel 4.5 van deze overeenkomst.
Mocht vervanging nodig zijn, dan is het volgende van belang:
• uitsluitend de opdrachtnemer (en dus niet de opdrachtgever) kan/mag de vervanging regelen. Dit betekent ook dat de opdrachtnemer zich niet mag laten vervangen door een derde, die deel uitmaakt van een door de opdrachtgever geselecteerde pool van personen of staat op een door de opdrachtgever samengestelde lijst.
• de opdrachtgever mag niet aangeven dat vervanging slechts is toegestaan na zijn toestemming;
• de werkzaamheden mogen niet zodanig door de opdrachtgever zijn georganiseerd dat feitelijke vervanging eigenlijk niet mogelijk is. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen als het werk direct moet worden gedaan en dus voor de opdrachtnemer geen tijd is om een vervanger te regelen. Ook als persoonlijke kennis en kunde van de opdrachtnemer belangrijk zijn voor de uitvoering van een opdracht of als de opdrachtgever specifieke eisen stelt aan de manier, waarop de werkzaamheden moeten worden verricht, dan kan dit de feitelijke vervanging ook in de weg staan.
Bij een recht op vrije vervanging beslist de opdrachtnemer dus zelf of hij of zij zich laat vervangen en door welke persoon. Het informeren van de opdrachtgever over een aankomende vervanging staat dit recht niet in de weg, mits de opdrachtgever niets te zeggen heeft over de keuze van de vervanger.
Nogmaals, een arbeidsovereenkomst kan bij vrije vervanging worden uitgesloten, mits opdrachtgever en opdrachtnemer zich (feitelijk) ook gedragen zoals zij in de overeenkomst hebben afgesproken. Dit betekent concreet dat vervanging in de praktijk echt mogelijk moet zijn. Slechts in dit geval mag de opdrachtgever bij deze overeenkomst ervan uitgaan dat geen loonheffingen zijn verschuldigd.
3. Buiten toepassing verklaren van de fictieve dienstbetrekkingen ‘thuiswerkers’ en ‘gelijkgestelden’ en voorbehoud overige fictieve dienstbetrekkingen
In gevallen waarin geen sprake is van een echte dienstbetrekking kennen de loonheffingen voor een aantal situaties ‘fictieve dienstbetrekkingen’. Als een fictieve dienstbetrekking van toepassing is, moet de opdrachtgever toch loonheffingen inhouden en betalen.
Met betrekking tot de fictieve dienstbetrekkingen voor ‘thuiswerkers’ en ‘gelijkgestelden’ kunnen de opdrachtgever en de opdrachtnemer ervoor kiezen deze buiten toepassing te laten zijn. Dat geldt ook voor bepaalde artiesten die optreden op basis van een overeenkomst van korte duur. Van belang is dat partijen de gezamenlijke keuze vóór de eerste betaling hebben vastgelegd. In deze overeenkomst blijkt de gezamenlijke keuze uit punt ‘h’ van de overwegingen.
Deze algemene overeenkomst is specifiek opgesteld voor situaties, waarin sprake is van directe inhuur én de persoonlijke verplichting tot het verrichten van werkzaamheden door de opdrachtnemer ontbreekt. Deze overeenkomst kan niet worden gebruikt voor situaties, waarin andere fictieve dienstbetrekkingen van toepassing kunnen zijn. Het is derhalve van belang dat opdrachtgever en opdrachtnemer vóór het aangaan van deze overeenkomst nagaan of sprake is van de volgende fictieve dienstbetrekkingen:
- Aanneming van werk
- Tussenpersonen, agenten
- Stagiaires
- Meewerkende kinderen
- Bestuurders van lichamen
- Sekswerkers
- Topsporters
- (Partners van) houders van een aanmerkelijk belang, die arbeid verrichten voor het desbetreffende lichaam
- Artiesten en beroepssporters die werken op basis van een overeenkomst van korte duur
- Bemanning van vissersvaartuigen (deelvissers)
- Werken via tussenkomst van een derde (intermediair).
Voor deze gevallen kan de opdrachtgever aan deze overeenkomst niet de zekerheid ontlenen dat géén loonheffingen zijn verschuldigd.
4. Werken volgens de overeenkomst
De opdrachtgever en opdrachtnemer moeten in de praktijk werken volgens de voorwaarden en afspraken, zoals neergelegd in deze overeenkomst. Zolang zij dat doen, is geen sprake van een arbeidsovereenkomst (echte dienstbetrekking). De opdrachtgever hoeft dan geen loonheffingen in te houden en te betalen. Wel geldt –ten overvloede- een voorbehoud voor een aantal fictieve dienstbetrekkingen (zie punt 3). Opdrachtgever en opdrachtgever zullen bij het gebruik van deze overeenkomst nogmaals zelf moeten nagaan of een fictieve dienstbetrekking van toepassing kan zijn.
5. Overeenkomst aanpassen: gemarkeerde bepalingen niet veranderen
In deze overeenkomst zijn bepaalde artikelen gemarkeerd. Deze bepalingen bevatten voorwaarden, die van belang zijn bij het bepalen of sprake is van het ontbreken van een arbeidsovereenkomst (echte dienstbetrekking). Deze bepalingen mogen dan ook niet worden gewijzigd. Mochten deze gemarkeerde bepalingen (toch) worden gewijzigd, dan kan na wijziging in elk geval niet meer de zekerheid worden ontleend dat de aannemer geen loonheffingen hoeft af te dragen of te voldoen.
De niet-gemarkeerde artikelen mag u wel aanvullen en aanpassen aan uw eigen situatie, mits deze niet in strijd komen met de gemarkeerde artikelen en/of het karakter van de overeenkomst. Als aanvullingen of veranderingen afbreuk doen aan de artikelen waarop dat oordeel is gebaseerd, biedt deze overeenkomst niet meer de zekerheid dat de aannemer geen loonheffingen hoeft in te houden en te betalen. Hetzelfde geldt voor het in de overeenkomst van toepassing verklaren van of verwijzen naar Algemene Voorwaarden en/of voorschriften, welke niet in deze beoordeling zijn betrokken.
6. Vastleggen van het kenmerknummer in de overeenkomst
Deze beoordeling is bij de Belastingdienst geregistreerd onder nummer 910-2022-21095-3-0.
Als u wilt werken volgens deze overeenkomst, is het belangrijk dat dit duidelijk wordt vastgelegd. Daarvoor kan bijvoorbeeld in de overeenkomst tussen opdrachtgever en opdrachtnemer de volgende tekst worden opgenomen:
‘Deze overeenkomst is gebaseerd op de door de Belastingdienst op 28 april 2022 onder nummer
91020222109530 beoordeelde overeenkomst.’
Indien bovenstaande tekst niet wordt opgenomen in de overeenkomst, kunnen opdrachtgever en opdrachtnemer aan deze overeenkomst niet het vertrouwen ontlenen dat geen loonheffingen hoeven te worden afgedragen of voldaan.
7. Geen oordeel over ondernemerschap inkomstenbelasting of gevolgen voor de omzetbelasting en vennootschapsbelasting
Deze overeenkomst is de vastlegging van afspraken tussen opdrachtgever en opdrachtnemer. De Belastingdienst heeft deze –ten overvloede- alleen beoordeeld voor het antwoord op de vraag of de aannemer loonheffingen moet inhouden of voldoen. Dit betekent dat dit oordeel géén betrekking heeft op:
• het (vaststellen van het) ondernemerschap voor de inkomstenbelasting;
• het (vaststellen van het) ondernemerschap voor de omzetbelasting;
• de vennootschapsbelasting. NB: dit kan van belang zijn in geval de onderaannemer een niet-natuurlijk persoon is, zoals een besloten vennootschap;
• andere fiscale en/of niet-fiscale regelgeving, zoals bijvoorbeeld het Burgerlijk Wetboek, waaronder het arbeidsrecht.
Bij deze beoordeling is de Belastingdienst uitgegaan van de op dit moment geldende wet- en regelgeving.
8. Geldigheidsduur van de beoordeling
Dit oordeel over deze overeenkomst is 5 jaar geldig vanaf de datum van beoordeling, onder voorbehoud van wijzigingen in de wet- of regelgeving in die 5 jaar. Ook jurisprudentie en/of gewijzigd beleid kunnen aanleiding zijn deze beoordeling van de overeenkomst in te trekken. Daarbij worden de beginselen van behoorlijk bestuur in acht genomen.
9. Belastingdienst niet aansprakelijk voor schade
Deze overeenkomst is alleen beoordeeld om zekerheid te geven voor het werken buiten dienstbetrekking voor de loonheffingen. De Belastingdienst is niet aansprakelijk voor gevolgen, van welke aard dan ook, van het gebruik van deze overeenkomst.
OVEREENKOMST VAN OPDRACHT
Partijen:
1. <NAAM GEMEENTE >, gevestigd te <PLAATS EN POSTCODE> aan de <ADRES>, rechtsgeldig vertegenwoordigd door <NAAM BESTUURSORGAAN>, daartoe op grond van artikel 171 Gemeentewet aangewezen door de burgemeester, <HANDELEND TER UITVOERING VAN EEN MANDAATBESLUIT NUMMER) hierna te noemen: “Opdrachtgever”;
en
2. <NAAM OPDRACHTNEMER>), gevestigd te <PLAATS EN POSTCODE> aan de <ADRES>, hierna te noemen: “Opdrachtnemer”;
gezamenlijk te noemen: “Partijen”;
Overwegende dat:
a. Opdrachtgever werkzaam is op het gebied van <OMSCHRIJVING>;
b. Opdrachtgever in het kader hiervan behoefte heeft aan <OMSCHRIJVING>;
c. Opdrachtnemer als zodanig in staat en bereid is deze werkzaamheden op eigen rekening en risico uit te voeren;
d. Partijen uitsluitend met elkaar wensen te contracteren op basis van een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 e.v. BW;
e. Partijen uitdrukkelijk niet beogen om een arbeidsovereenkomst aan te gaan in de zin van artikel 7:610 e.v. BW;
f. Partijen ervoor kiezen om de bepalingen die in de Xxxxxxxxxxxxx 0000, Pensioenreglement ABP alsmede de bepalingen in de Cao Gemeenten zijn geregeld buiten toepassing te laten. Partijen beogen uitdrukkelijk niet werkgever en werknemer te zijn in de zin van artikel 1.2 lid 2 Cao Gemeenten;
g. Partijen uitdrukkelijk niet beogen een schriftelijke arbeidsovereenkomst aan te gaan in de zin van artikel 2.1 en verder Cao Gemeenten.
h. Partijen ervoor kiezen om in voorkomende gevallen de fictieve dienstbetrekking van thuiswerkers of gelijkgestelden zoals bedoeld in de artikelen 2b en 2c Uitvoeringsbesluit Loonbelasting 1965 en de artikelen 1 en 5 van het Besluit aanwijzing gevallen waarin arbeidsverhouding als dienstbetrekking wordt beschouwd (Besluit van 24 december 1986, Stb. 1986, 655), buiten toepassing te laten en daartoe deze overeenkomst opstellen en ondertekenen voordat uitbetaling plaatsvindt;
i. deze overeenkomst is gebaseerd op de door de Belastingdienst op 28 april 2022 onder nummer
91020222109530 goedgekeurde modelovereenkomst;
j. Partijen de voorwaarden waaronder Opdrachtnemer voor Opdrachtgever zijn werkzaamheden zal verrichten, in deze overeenkomst wensen vast te leggen.
Partijen komen het volgende overeen:
Artikel 1 De opdracht
1.1. Opdrachtnemer verplicht zich voor de duur van de overeenkomst de navolgende werkzaamheden te verrichten <OMSCHRIJVING OPDRACHT>.
Artikel 2 Uitvoering van de opdracht
2.1. Opdrachtgever kan alleen aanwijzingen geven over de wijze waarop Xxxxxxxxxxxxx de opdracht realiseert.
2.2. Opdrachtnemer verplicht zich het uiteindelijke resultaat naar beste weten en kunnen te zullen uitvoeren.
2.3. Opdrachtnemer zal zich als goed opdrachtnemer gedragen en het resultaat overeenkomstig de wet en het maatschappelijk gebruik uitvoeren.
Artikel 3 Duur van de overeenkomst
3.1. De opdracht vangt aan op <DATUM> en wordt aangegaan tot <EINDDATUM> OF: voor de duur van het Project <NAAM>.
3.2. Opdrachtgever verklaart zich er uitdrukkelijk mee akkoord dat Opdrachtnemer ook ten behoeve van andere opdrachtgevers werkzaamheden verricht.
Artikel 4 Nakoming en vervanging
4.1. Indien op enig moment de Opdrachtnemer voorziet dat hij de verplichtingen in verband met een geaccepteerde opdracht niet, niet tijdig of niet naar behoren kan nakomen, dan dient de Opdrachtnemer de Opdrachtgever hiervan onmiddellijk op de hoogte te stellen.
4.2. Het staat de Opdrachtnemer vrij zich bij de werkzaamheden te laten vervangen door een ander persoon. Opdrachtnemer meldt voorafgaand aan de vervanging aan Opdrachtgever wie de werkzaamheden namens hem uitvoer(en)(t).
4.3. De Opdrachtnemer mag zich bij de uitvoering van de opdracht door een ander persoon laten vervangen zonder toestemming van de Opdrachtgever.
4.4. De Opdrachtgever heeft niet het recht de vervanger(s) te weigeren, anders dan op grond van objectieve kwalificaties. Opdrachtnemer en Opdrachtgever formuleren voorafgaand aan het aanvaarden van de opdracht, samen de objectieve kwalificaties waaraan Xxxxxxxxxxxxx en de eventuele vervanger(s) moet(en) voldoen.
4.5. Voor deze overeenkomst van opdracht gelden de volgende objectieve kwalificaties, in redelijkheid benodigd voor de specifieke werkzaamheden, voor weigering vervanger:
• beschikken over beroepsspecifieke vergunningen, certificaten en diploma’s;
• registratie in kwaliteits- of beroepsregister;
• beschikken over verklaring omtrent gedrag.
4.6. Opdrachtgever heeft niet het recht om zelf vervanging te regelen noch een vervanger aan te wijzen uit een door Opdrachtgever aangewezen groep van vervangers voor de overeengekomen opdracht.
4.7. Opdrachtnemer blijft ook tijdens de vervanging verantwoordelijk voor de kwaliteit van het werk en het naleven van de gemaakte afspraken.
Artikel 5 Opzegging overeenkomst
5.1. De overeenkomst eindigt in ieder geval van rechtswege op het moment dat de duur van de overeenkomst is verstreken, bij wederzijds goedvinden of indien de overeengekomen werkzaamheden zijn voltooid.
5.2. De overeenkomst kan tussentijds worden opgezegd, indien deze bevoegdheid van een partij uit de wet voortvloeit. De opzegging dient schriftelijk te geschieden onder opgave van redenen.
5.3. De overeenkomst kan voorts met onmiddellijke ingang worden ontbonden in geval van faillissement, surseance van betaling, curatele stelling conform de geldende bepalingen in de Faillissementswet alsmede het begaan en onherroepelijk worden veroordeeld voor strafbare feiten conform de daarvoor geldende bepalingen in het Wetboek van Strafrecht.
5.4. De overeenkomst kan bij (blijvende) toerekenbare niet- nakoming van deze overeenkomst worden ontbonden, indien er sprake is van een opeisbare verbintenis en de “overtredende” partij zonodig na een ingebrekestelling, in verzuim is om zijn prestatie te voldoen. Ontbinding van de overeenkomst kan ook geschieden op grond van andere uit de wet voortvloeiende rechtsgronden. De ontbinding dient schriftelijk te geschieden onder opgave van redenen.
Artikel 6 Vergoeding, facturering en betaling
6.1. Opdrachtgever betaalt Opdrachtnemer voor het verrichten van werkzaamheden € … per
<TIJDSEENHEID> exclusief BTW. OF: € …. exclusief BTW voor het gehele project.
6.2. De onkosten van de Opdrachtnemer zijn in de vergoeding van de Opdrachtnemer inbegrepen. Onder onkosten vallen ook de reis-, parkeer-, en verblijfkosten, administratie - en telefoonkosten en alle andere overige onkosten van de Opdrachtnemer.
6.3. Opdrachtnemer zal voor de verrichte werkzaamheden aan Opdrachtgever een factuur (doen) zenden. De factuur zal voldoen aan de wettelijke vereisten.
6.4. Opdrachtgever betaalt het gefactureerde bedrag aan Opdrachtnemer binnen <AANTAL DAGEN> dagen na ontvangst van de factuur.
6.5. Ingeval hulpmiddelen van Opdrachtgever noodzakelijk zijn bij de uitvoering van de opdracht, brengt Opdrachtgever de daarmee samenhangende kosten in rekening aan Opdrachtnemer.
6.6. Partijen verklaren beiden uitdrukkelijk dat de Opdrachtgever buiten de overeengekomen vergoeding en onkosten welke in deze overeenkomst zijn overeengekomen geen betalingen is verschuldigd aan Opdrachtnemer.
Artikel 7 Aansprakelijkheid en schade
7.1. Indien er sprake is van een (blijvende) toerekenbare niet- nakoming van deze overeenkomst door “de overtredende partij”, dient eventuele schade die hieruit voortvloeit vergoed te worden aan de andere partij, tenzij “de overtredende partij” kan aantonen dat de tekortkoming niet aan zijn schuld te wijten is of niet voor zijn risico komt op grond van de wet en in het verkeer geldende opvattingen
7.2. Indien er sprake is van (voortijdige) opzegging van de overeenkomst door een partij, dan dient eventuele schade die hieruit in redelijkheid voortvloeit vergoed te worden aan de andere partij.
7.3. <VRIJE INVULLING>
Artikel 8 Verzekeringen
8.1. Opdrachtnemer sluit een aansprakelijkheidsverzekering en zo nodig beroepsaansprakelijkheidsverzekering af met een minimale dekking van € (hoogte dekking invullen) per gebeurtenis die de aansprakelijkheidsrisico's voldoende dekt. Het betalen van de verschuldigde premies van de aansprakelijkheids- en beroepsverzekering dient desgevraagd door Opdrachtnemer aangetoond worden.
8.2. <VRIJE INVULLING>
Artikel 9: Geheimhoudingsplicht
9.1. Opdrachtgever en Opdrachtnemer verklaren beiden dat alle ten aanzien van de informatie en gegevens over elkaars organisatie, waaronder politieke-, bedrijfsgegevens en financiële of technische gegevens, waarover hij/zij uit hoofde van de overeengekomen werkzaamheden de
beschikking heeft gekregen geheim te houden, tenzij er uitdrukkelijk schriftelijke toestemming door partijen is gegeven of de wet openbaring van de informatie en gegevens vordert.
9.2. <VRIJE INVULLING>
Artikel 10: Intellectuele rechten
10.1. Opdrachtnemer heeft de huidige en toekomstige intellectuele eigendomsrechten en daaraan gerelateerde rechten die voortkomen uit zijn werkzaamheden. De Opdrachtnemer geeft de opdrachtgever het recht de resultaten van zijn werkzaamheden eenmaal te gebruiken voor het doel waarvoor hij de werkzaamheden heeft uitgevoerd.
10.2. < VRIJE INVULLING>
Artikel 11: Vrijwaring naheffingen
11.1. Opdrachtgever zal over de in het kader van deze overeenkomst verschuldigde vergoedingen aan Opdrachtnemer geen loonbelasting, premies volksverzekeringen en premies werknemersverzekeringen inhouden en afdragen.
11.2. Indien de Opdrachtgever op enig moment wordt geconfronteerd met (na)heffingsaanslag(en) loonbelasting of premies volksverzekeringen wegens (her)kwalificatie in een dienstbetrekking doordat de Opdrachtnemer zich als werknemer gedraagt, dan vrijwaart de Opdrachtnemer de Opdrachtgever voor deze verschuldigde loonbelasting en premies volksverzekering.
11.3. Indien de Opdrachtgever op enig moment wordt geconfronteerd met (na)heffingsaanslag(en) loonbelasting of premies volksverzekeringen wegens (her)kwalificatie in een dienstbetrekking doordat de Opdrachtgever zich als werkgever gedraagt, dan zal de verschuldigde loonbelasting en premies volksverzekeringen niet worden verhaald op de Opdrachtnemer.
Artikel 12 Rechtskeuze en toepasselijk recht
12.1. Op deze overeenkomst en al hetgeen daarmee verband houdt, is Nederlands recht van toepassing.
12.2. Geschillen met betrekking tot deze overeenkomst of met betrekking tot al hetgeen daarmee verband houdt of daaruit voortvloeit, zullen aan de bevoegde rechter in Nederland worden voorgelegd.
Artikel 13 Wijziging van de overeenkomst
13.1. Wijzigingen van en aanvullingen op deze overeenkomst zijn slechts geldig voor zover deze schriftelijk tussen partijen zijn overeengekomen.
13.2. <VRIJE INVULLING>
Artikel 14 Algemene voorwaarden
14.1. Op deze overeenkomst zijn van toepassing de algemene (inkoop)voorwaarden van (gemeente),
d.d. (datum) (eventueel: gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel onder nummer. Opdrachtgever heeft een exemplaar van die voorwaarden vóór of bij het sluiten van deze overeenkomst aan Opdrachtnemer overhandigd/elektronisch ter beschikking gesteld en Opdrachtnemer heeft vóór of bij het sluiten van deze overeenkomst genoegzaam van de inhoud van die voorwaarden kennis kunnen nemen.
14.2. De inhoud van deze overeenkomst prevaleert, indien en voor zover de algemene (inkoop)voorwaarden van (gemeente), d.d. (datum) bepalingen bevatten die strijdig zijn met bepalingen in deze overeenkomst, alsmede indien en voor zover in deze overeenkomst expliciet van één of meer bepalingen van die algemene (inkoop)voorwaarden wordt afgeweken.
Artikel 15: Overige bepalingen
15.1. Indien een van de bepalingen van deze overeenkomst nietig is, bijvoorbeeld ten gevolge van toekomstige wijzigingen in de wetgeving of jurisprudentie, laat dat de geldigheid van de overige bepalingen onverlet. Partijen zullen zo spoedig mogelijk nadat hen van de nietigheid van een van de bepalingen is gebleken, in overleg treden over de vervanging van de betreffende bepaling door een rechtsgeldige bepaling, die zo veel mogelijk overeenkomt met de eerdere nietige bepaling.
In tweevoud opgemaakt,
Te <PLAATS>, op <DATUM>: Te <PLAATS>, op <DATUM>:
………………………… …………………………
Opdrachtgever Opdrachtnemer
Bijlage:
Toelichting bij indiening van drie modelovereenkomsten van opdracht voor de sector gemeenten.
De Vereniging van Nederlandse Gemeenten heeft drie modelovereenkomsten van opdracht aan de Belastingdienst ter goedkeuring aangeboden. Het betreffen sectorale modelovereenkomsten waarmee zzp’ers in de sector gemeenten kunnen worden ingezet. Bij de eerste variant (de variant “geen werkgeversgezag resultaatsverplichting”) is sprake van inhuur van specifieke expertise en/of praktijkervaring ten behoeve van gemeenten gericht op externe inhuur van gemeenten waarbij een duidelijk resultaat omschreven kan worden. Bij de tweede variant (de variant “geen werkgeversgezag inspanningsverplichting”) is sprake van inhuur van functies waarbij geen duidelijk resultaat afgesproken kan worden, maar de opdrachtnemers zodanige kennis hebben van een vakgebied dat
zij zonder werkgeversgezag kunnen werken. Bij de laatste variant (de variant “vrije vervanging”) is sprake van externe inhuur waarbij van cruciaal belang is dat de opdrachtnemer vrij vervangen kan worden. Hierbij gaat het om een duidelijk en eenvoudig takenpakket dat met weinig of beperkte voorkennis gemakkelijk en zonder inwerkperiode door een ander verricht kan worden.
Op basis van gevoerd overleg met de Belastingdienst is de Vereniging van Nederlandse Gemeenten van mening dat middels deze modelovereenkomsten voldoende tot uitdrukking komt binnen welke juridische kaders de gemeenten zzp’ers kunnen contracteren. De Vereniging Nederlandse Gemeenten geeft nog de volgende toelichting bij de modelovereenkomsten.
Algemeen
In de overwegingen van de modelovereenkomsten is relevant om na te gaan op welke werkzaamheden de diverse modelovereenkomsten zien. De VNG is in het vooroverleg met de Belastingdienst nader ingegaan op het waarom van de inzet van zelfstandigen in de sector gemeenten. Daarbij is enerzijds de stelling ingenomen dat het wettelijk compliant zijn en het tegengaan van schijnconstructies onderschreven wordt, maar dat anderzijds behoefte bestaat aan de inzet van zelfstandigen voor bepaalde werkzaamheden in de sector gemeenten. De zzp’ers die worden ingehuurd zijn bereid deze werkzaamheden en nieuwe taken vanuit hun praktijkervaring als zelfstandig ondernemer te volbrengen. De modelovereenkomsten die ter goedkeuring worden voorgelegd beogen deze inzet mogelijk te maken. Uiteraard is iedere opdracht bij een gemeente anders en is de praktijk vaak lastig in een model nader te duiden. Daarbij kan het helpen om het fiscaal- juridisch kader te schetsen en de ambtelijke werkzaamheden te duiden om te bepalen of de modelovereenkomst gebruikt kan worden.
Fiscaal
Uiteraard is van belang dat de gemeente een duidelijke afweging maakt welke werkzaamheden binnen een overeenkomst van opdracht door een zzp’er zelfstandig uitgevoerd kunnen worden en binnen welke fiscale eisen dat mogelijk is. Het verdient sterk aanbeveling om werkzaamheden waarbij tegen loon gedurende een zekere tijd arbeid wordt verricht en waarbij gemeenten duidelijk de mogelijkheid hebben om aanwijzingen en instructies te geven op de inhoud van de werkzaamheden niet bij modelovereenkomst, in dienstbetrekking te laten verrichten. Indien het gaat om werkzaamheden die omschreven kunnen worden in een concrete opdracht, of meer plaatsvinden
gedurende de looptijd van een opdracht dan bestaat de mogelijkheid om voor deze werkzaamheden één van de modelovereenkomsten van de VNG te gebruiken.
Hierbij dienen gemeenten erop alert te zijn dat de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden leidend is voor de fiscale kwalificatie van de arbeidsrelatie. Dit betekent dat een werkrelatie gedurende de looptijd van gedaante kan veranderen van een dienstbetrekking naar een zelfstandig opdrachtgeverschap en vice versa. De VNG adviseert daarom altijd om bij het gebruik van een modelovereenkomst zoveel mogelijk na te gaan of de werkzaamheden zich laten omschrijven in een concrete opdracht. In dat geval kan de modelovereenkomst “geen gezag resultaatsverplichting” uitkomst bieden. Bij gebruikmaking van de modelovereenkomst “geen gezag inspanningsverplichting” moeten gemeenten er goed op letten dat de opdrachtgevers (gemeenten) zich niet bemoeien met de wijze waarop de zzp’er zijn opdracht uitvoert.
Bij de beide overeenkomsten die zien op het ontbreken van gezag is kenmerkend dat de opdrachtgever (gemeenten) geen instructies en aanwijzingen geven over de wijze van invulling van de opdracht. Tevens adviseert de VNG om bij gebruik van een modelovereenkomst periodiek goed in kaart te brengen of de afspraken uit de modelovereenkomst nageleefd worden en of de feitelijke uitvoering van de afspraken overeenstemmen met de afspraken in de modelovereenkomst.
Xxxxxxxxxxxxx 0000
Xx XXX benadrukt dat de gemeenten zich als gebruikers van de modelovereenkomst goed moeten realiseren welke arbeidsrelaties zij buiten dienstbetrekking aan willen gaan en welke werkzaamheden er binnen deze arbeidsrelatie uitgevoerd worden. Hierbij is relevant wat partijen voor bedoeling hadden bij het aangaan en vormgeven van de arbeidsrelatie. De VNG wijst er met klem op dat gemeenten voor zij gebruik maken van een modelovereenkomst nadrukkelijk beoordelen of de werkzaamheden zich naar hun aard lenen voor een overeenkomst van opdracht. In dit kader is een heel belangrijk onderscheid gelegen in enerzijds typische overheidswerkzaamheden welke bij wet zijn opgedragen aan de gemeente of anderzijds andere autonome of niet-exclusief opgedragen taken, zoals het organiseren van een cultureel evenement of het maken van een verordening en diverse bedrijfsvoeringstaken.
De VNG wijst er uitdrukkelijk op om typische overheidswerkzaamheden zoals de uitvoering van wettelijke taken, te laten verrichten door een overheidswerknemer, omdat bij het verrichten van deze werkzaamheden de waarborgen in de Xxxxxxxxxxxxx 0000 van belang zijn. Dit betekent -in tegenstelling tot de modelovereenkomst- onder andere dat de bepalingen uit artikel 6 en verder Xxxxxxxxxxxxx 0000 wenselijk zijn en volledig gelden. Hierbij gaat het om bepalingen (o.a. integriteit, eed-of belofte, neventaken/ -inkomsten) waarbij de ambtenaar deze in acht neemt in het kader van een goede vervulling van zijn functie of ten behoeve van een goede functionering van de openbare dienst. Formele beslissingen genomen in het kader van typische overheidstaken worden genomen door een ambtenaar. Als dergelijke opdrachten uitgevoerd worden door een opdrachtnemer in het kader van een overeenkomst van opdracht bestaat de mogelijkheid dat deze arbeidsrelatie en werkzaamheden aangemerkt moeten worden als een publiekrechtelijke arbeidsovereenkomst.
Indien de gemeente andere niet typische overheidswerkzaamheden, autonome werkzaamheden of bedrijfsvoering werkzaamheden wil laten verrichten, dan kunnen dergelijke werkzaamheden zich mogelijk lenen om deze werkzaamheden via een overeenkomst van opdracht vorm te geven. Bij deze werkzaamheden gaat het meestal niet om de kernactiviteiten van een gemeente. Bovendien laten dergelijke werkzaamheden voor niet-kernactiviteiten zich om deze reden vaak goed vatten in een
concrete opdracht die door zzp’ers zelfstandig uitgevoerd kunnen worden. De nadere eisen waarom een modelovereenkomst mogelijk gebruikt kan worden, zullen in de drie varianten nader beschreven en uiteengezet worden.
Variant “Vrije vervanging”
Deze overeenkomst kan enkel worden gebruikt in de situaties waarin sprake is van vrije vervangbaarheid. Dit betekent dat de opdrachtnemer zich bij de doorgaans eenvoudige werkzaamheden vrij kan laten vervangen door een ander, zónder eerst toestemming te hoeven vragen bij de opdrachtgever. Het betreft inhuur van personen die eenvoudige, routinematige werkzaamheden kunnen verrichten ten behoeve van de sector gemeenten, maar er is géén directe noodzaak dat deze expertise of praktijkervaring door de opdrachtnemer in persoon wordt verricht. Werkzaamheden moeten zonder inwerktraject gedaan kunnen worden zonder dat het afbreuk doet aan het volbrengen of het resultaat van de opdracht. In het concrete geval dient het bijvoorbeeld te gaan om opdrachten waarbij zzp’ers die zijn ingehuurd om (tijdelijke) werkzaamheden en diensten te verrichten. Het gaat bijvoorbeeld om de volgende eenvoudige opdrachten /werkzaamheden:
• Groenvoorziening plantsoenen, zoals een opdracht tot onderhoud en reiniging van bepaalde plantsoenen;
• Evenementen, zoals een opdracht tot catering en kaartcontrole van een cultureel evenement of openbaar concert;
• Stadsreiniging, zoals een opdracht tot papier prikken, onkruid verwijderen en bladvegen in een bepaalde wijk;
• Verkeersregeling, zoals een opdracht om bij piek- en zomerdagen en evenementen het verkeer te regelen en te leiden naar wijkontsluitingswegen.
In een voorkomend geval kan een gemeentelijke instelling mogelijk wel een zzp’er willen inhuren die een bepaalde beroepsspecifieke vergunning of een registratie heeft. Er kunnen een aantal objectieve criteria worden opgenomen in de modelovereenkomst op grond waarvan de gemeentelijke instelling een vervanger eventueel wel vooraf kan weigeren. Bij gebruikmaking van inhuur van zzp’ers voor meer gekwalificeerde opdrachten kan men denken aan een registeraccountant die staat ingeschreven in het accountantsregister van de Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants (NBA), een BIG- geregistreerde arts/ tandarts/ verpleegkundige/ psychiater etc. Het moet gaan om een objectieve kwalificatie behorend bij de uitoefening van een beroep. Van een subjectieve invulling door de gemeente mag geen sprake zijn. In deze modelovereenkomst is er – vanwege het ontbreken van een verplichting tot het persoonlijk verrichten van de arbeid – voor gekozen om iets meer invulling te geven aan de instructiebevoegdheid van de gemeentelijke opdrachtgever. Ook voor deze opdrachtnemer geldt verder onverkort dat er geen sprake is van de uitoefening van gezag jegens de zzp’er zoals bij een gemeenteambtenaar in loondienst het geval is. Ook met deze zzp’er vinden geen functioneringsgesprekken plaats, geldt geen aanwezigheidsplicht en is er evenmin sprake van een
situatie waarin dagelijks verantwoording wordt afgelegd. Er gelden voor deze zzp’er geen werkafspraken of werkprocedures zoals deze voor gemeenteambtenaren in loondienst gelden.
Webmodule Beoordeling Arbeidsrelatie
In januari 2021 is een pilot van de Webmodule Beoordeling Arbeidsrelatie (WBA) online gegaan. Het kabinet werkt aan een webmodule die meer duidelijkheid geeft of werk binnen of buiten een dienstbetrekking kan worden gedaan en of er loonheffing moet worden afgedragen. De webmodule is een online tool waarbij middels het invullen van een vragenlijst de arbeidsrelatie kan worden beoordeeld. De uitkomst van de ingevulde vragenlijst geeft meer duidelijkheid of opdrachtgevers een zelfstandige mogen inhuren voor een klus of dat er een arbeidscontract nodig is. Het is vooralsnog een pilot en daarom is de uitkomst van de webmodule een indicatie. Het is geen juridische beslissing en er kunnen ook geen rechten worden ontleend aan de uitkomst. De tool is te vinden op de website Ondernemersplein van de Kamer van Koophandel (KvK). Het invullen van de vragenlijst geschiedt overigens anoniem en is op vrijwillige basis.