BESLUIT inzake geschil Yarosa B.V. – Orange Nederland N.V. (G.76.02/G.81.02)
BESLUIT inzake geschil Yarosa B.V. – Orange Nederland N.V. (G.76.02/G.81.02)
OPTA/IBT/2003/202168
13 juni 2003
Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit op grond van artikel 6.3 van de Telecommunicatiewet in het geschil tussen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Yarosa B.V. (hierna: Yarosa), gevestigd te Rotterdam, gemachtigde: mr. X. xxx xxx Xxxxxx, advocaat te Rotterdam;
en
de naamloze vennootschap Orange Nederland N.V. (hierna: Orange), gevestigd te Den Haag, gemachtigde: mr. G.J. Xxxxxx, advocaat te Den Haag.
A. SAMENVATTING GESCHIL
1 Yarosa is een aanbieder van openbare telecommunicatiediensten. Yarosa beschikt over een SMS- centrale (hierna: SMS-c) en richt zich op de markt voor SMS diensten.1 Voorbeelden van dergelijke diensten zijn: spelletjes via SMS, SMS berichten tussen eindgebruikers onderling2, interactieve SMS diensten en informatiedienstverlening via SMS. Aan de ene kant heeft zij bedrijven als klanten die via haar SMS-c dergelijke diensten willen aanbieden, aan de andere kant wil zij deze diensten via haar SMS-c toegankelijk maken voor consumenten.
2 In een geschil tussen KPN Mobile The Netherlands B.V. (hierna: KPN Mobile) en Yarosa3 heeft het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) KPN Mobile opgedragen aan Xxxxxx bijzondere toegang als bedoeld in artikel 6.9 Telecommunicatiewet (verder: Tw) te bieden ten behoeve van het leveren van deze diensten. Yarosa kan door middel van deze bijzondere toegang haar diensten aanbieden aan eindgebruikers van het netwerk van KPN Mobile.
3 Xxxxxx wil echter ook haar diensten aan kunnen bieden aan de eindgebruikers van Orange. Om dat te bereiken heeft Xxxxxx getracht om twee interconnectie overeenkomsten af te sluiten met Orange. Enerzijds heeft Xxxxxx gevraagd om ‘interconnectie ten behoeve van het termineren van SMS berichten bij eindgebruikers van Orange’ en anderzijds om ‘interconnectie ten behoeve van de aankiesbaarheid van de SMS-c van Yarosa voor de eindgebruikers van Orange’. Orange heeft beide verzoeken van Xxxxxx afgewezen.
1 SMS staat voor “Short Message Service”.
2 Door betrokken partijen ook wel genoemd: ‘Peer to Peer’ en ‘Person to Person’.
3 Geschil G.12.02, kenmerk OPTA/IBT/2002/203292, 16 oktober 2002.
4 Orange stelt dat Xxxxxx niet de mogelijkheid heeft om via een nummer de voor de eindgebruiker op dat netwerkaansluitpunt beschikbare telecommunicatiediensten te controleren, hetgeen betekent dat Xxxxxx haar verzoeken niet op artikel 6.1, eerste lid, Tw kan baseren. Het verzoek van Xxxxxx kan volgens Orange alleen maar betrekking hebben op een originating dienst, en niet op een terminating dienst. Yarosa wil volgens Orange geen verkeer afleveren bij eigen eindgebruikers, maar wil verkeer ophalen op het netwerk van Orange. Een dergelijke dienst betreft bijzondere toegang in de zin van artikel 6.9, eerste lid, Tw, aldus Orange. Orange acht zich echter niet gehouden zorg te dragen voor, of ook maar te onderhandelen over, bijzondere toegang.
5 In navolging hierop heeft Xxxxxx twee geschilverzoeken ex. artikel 6.3 Tw bij het college ingediend. Xxxxxx voert hierin aan dat zij een aanbieder is van een openbare telecommunicatiedienst in de zin van artikel 6.1 Tw en derhalve aanspraak op interconnectie in de zin van artikel 6.1 Tw jegens Orange kan maken. Het college is van oordeel dat Xxxxxx in de onderhavige gevallen geen recht heeft op interconnectie met Orange in de zin van artikel 6.1 Tw. De reden hiervoor is dat Xxxxxx enerzijds niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij beschikt over een eigen openbaar telecommunicatienetwerk en anderzijds te kennen heeft gegeven dat zij geen gebruik wenst te maken van het (gast)netwerk van KPN Mobile. Het college merkt op dat indien Xxxxxx wel gebruik had willen maken van het (gast)netwerk van KPN Mobile, er in dat geval wel een koppeling met Orange tot stand kan komen. Voorts geeft het college aan dat ook als Yarosa Orange om bijzondere toegang had verzocht, Orange geen verplichting heeft om aan deze verzoeken tegemoet te komen, aangezien zij niet is aangewezen als aanbieder met aanmerkelijke marktmacht in de zin van artikel
6.4 Tw.
6 Het college acht zich in verband daarmee in de onderhavige geschillen niet bevoegd om op grond van artikel 6.3 Tw regels vast te stellen tussen Xxxxxx en Orange en wijst derhalve de verzoeken van Xxxxxx af.
B. HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
7 Voor het verloop van de procedure verwijst het college naar de stukken die in bijlage I van dit besluit zijn opgesomd.
C. VOORGESCHIEDENIS
8 Yarosa is geregistreerd als een aanbieder van openbare telecommunicatiediensten als bedoeld in artikel 1.1, onder f, jo. artikel 2.1, eerste lid, Tw. Yarosa biedt openbare telecommunicatiediensten aan die zich met name richten op het zenden en ontvangen van SMS-berichten.. In dit kader heeft Xxxxxx SMS spelen ontwikkeld. Op dit moment biedt Xxxxxx in Nederland geen SMS spelen aan. Orange is een aanbieder van openbare telecommunicatienetwerken en openbare telecommunicatiediensten.
9 Op 11 december 2002 en 24 december 2002 heeft Xxxxxx twee geschilverzoeken bij het college ingediend. Xxxxxx geeft aan dat de geschillen betrekking hebben op het sluiten van een bilaterale interconnectie overeenkomst met Orange voor het termineren van SMS berichten en het aanleveren van SMS berichten vanuit het openbare mobiele netwerk van Orange aan de SMS-c van Yarosa. Het college heeft de verzoekschriften in behandeling genomen onder de geschilnummers G.76.02 en
G.81.02. Xxxxxx en Orange hebben met elkaar onderhandeld over de door Xxxxxx verzochte interconnectie met Orange, echter zijn niet tot overeenstemming gekomen.
10 Voor een volledig overzicht van de tussen Yarosa en Orange gevoerde correspondentie verwijst het college naar de stukken die in bijlage II van dit besluit zijn opgesomd.
D. HET STANDPUNT VAN XXXXXX
11 Voor de standpunten van Yarosa verwijst het college naar de door Xxxxxx ingebrachte stukken en hetgeen tijdens de hoorzitting naar voren is gebracht inzake G.76.02 en G.81.02. Het college zal echter, gelet op zijn conclusie zoals verwoord onder hoofdstuk I, alleen ingaan op die standpunten van Xxxxxx, die naar het oordeel van het college van belang zijn geweest bij de beoordeling van de onderhavige geschillen. De overige onderwerpen die door Xxxxxx naar voren zijn gebracht, zoals bijvoorbeeld de redelijkheid van de tarieven en tijdslijnen, zullen derhalve buiten beschouwing worden gelaten.
1. Beschrijving geschil
12 Yarosa geeft in de aanvragen G.76.02 en G.81.02 aan dat zij door middel van een eigen SMS-c diverse SMS diensten aan consumenten wil aanbieden. De eigen SMS-c zal via bijzondere toegang aan het mobiele netwerk van KPN Mobile gekoppeld worden. Om de interoperabiliteit van deze diensten te waarborgen heeft Xxxxxx het verzoek tot (directe) interconnectie gedaan aan Orange.
13 De aanvraag G.76.02 betreft het sluiten van een interconnectie overeenkomst voor het termineren van SMS berichten. Orange heeft volgens Xxxxxx negatief op het verzoek gereageerd. Wel heeft Orange Yarosa het aanbod ‘wholesale SMS diensten’ gedaan, wat volgens Xxxxxx niet aan haar wensen voldoet.
14 De aanvraag G.81.02 betreft aankiesbaarheid, met name het sluiten van een interconnectie overeenkomst voor het aanleveren van SMS berichten vanuit het openbare mobiele netwerk van Orange aan de SMS-c van Yarosa.
15 Om de interoperabiliteit tussen de eindgebruikers van het mobiele netwerk van Orange en de klanten van Yarosa te bewerkstelligen met betrekking tot SMS berichten die door eindgebruikers van het mobiele netwerk van Orange gestuurd worden, heeft Xxxxxx aan Orange twee mogelijkheden voorgesteld. Ten eerste maakt Xxxxxx gebruik van haar 067-767 nummer voor haar SMS-c, welk nummer Orange aankiesbaar maakt voor haar eindgebruikers. De eindgebruikers van het mobiele netwerk van Orange kunnen de Yarosa SMS-c aankiezen en wanneer ze dit doen, gebruik maken van
de diensten van (klanten van) Xxxxxx. Orange vraagt geen vergoeding aan haar eindgebruikers en Xxxxxx betaalt per keer dat de Yarosa SMS-c aangekozen wordt aan Orange. Ten tweede gebruikt Xxxxxx, als platformhouder, voor haar SMS-c één of meerdere 0800- nummer(s), welke gratis zijn voor de eindgebruikers om aan te kiezen. Yarosa betaalt Orange een vergoeding per keer dat het 0800 nummer aangekozen wordt.
16 Xxxxxx geeft hierbij aan dat Orange negatief heeft gereageerd op beide verzoeken, met als redenen voor afwijzing dat Orange van mening is dat de bovenstaande verzoeken voorbeelden zijn van ‘ongeclausuleerde toegang tot het signaleringsnetwerk’, en daarom bijzondere toegang, hetgeen voor Orange grote investeringen met zich meebrengt waartoe zij niet geneigd is.
2. Interconnectie overeenkomst met Orange
17 In de aanvraag G.76.02 geeft Xxxxxx aan dat de afwijzing van haar verzoek door Orange met betrekking tot het sluiten van een interconnectie overeenkomst voor het termineren van SMS berichten als volgt is onderbouwd: a.) Xxxxxx vraagt ongeclausuleerde toegang tot het signaleringsnetwerk van Orange en b.) met betrekking tot het termineren van SMS berichten naar eindgebruikers van Orange, bestaat er een alternatief voor Yarosa in de vorm van het Orange Wholesale SMS product.
18 Wat betreft ad. a geeft Xxxxxx aan dat zij SMS berichten wil termineren op het openbare mobiele netwerk van Orange. Volgens Xxxxxx is er geen sprake van een (separaat) netwerk ten behoeve van signalering binnen het openbare mobiele telefoonnetwerk van Orange en valt interconnectie ten behoeve van het termineren van SMS berichten daarom onder de Tw. Xxxxxx stelt dat de klanten van Xxxxxx via de SMS-c van Yarosa SMS berichten willen termineren. Voor deze klanten geeft Xxxxxx aan dat zij de controle over netwerkaansluitpunten heeft.
19 Xxxxxx stelt in deze aanvraag dat ze geen berichten kan termineren, omdat ze niet beschikt over een mobiel netwerk. In de hoorzitting van 9 mei 2003 geeft Xxxxxx onder verwijzing naar het consultatiedocument ‘Aankiesbaarheid’4 aan dat ook een dienstaanbieder als Yarosa, die niet beschikt over een eigen netwerk, een verzoek kan doen om interconnectie op grond van artikel 6.1, eerste lid, Tw.5
20 Ten aanzien van ad. b stelt Xxxxxx dat het voorstel van Orange eraan voorbij gaat dat Xxxxxx vanuit haar eigen SMS-c berichten wil versturen naar eindgebruikers die op het mobiele netwerk van Orange zijn aangesloten en niet vanuit de SMS-c van Orange.
21 In de aanvraag G.81.02 stelt Xxxxxx dat zij wil dat haar SMS-c aankiesbaar is vanaf het openbare mobiele netwerk van Orange, zodat de eindgebruikers van Orange direct een SMS bericht kunnen sturen naar de SMS-c van Yarosa. Xxxxxx stelt dat eindgebruikers van Orange via de SMS-c van
4 ‘Aankiesbaarheid in samenhang met de toepassing van het begrip interconnectie als gevolg van de wijziging van artikel 6.1, eerste lid, Tw van 19 juli 2002.
5 Zie pleitnotitie van Xxxxxx inzake geschil G.76.02 en G.81.02 Yarosa-Orange van 9 mei 2003, pagina 2, overweging 2.4.
Yarosa klanten van Yarosa kunnen bereiken. Voor deze klanten geeft Xxxxxx aan dat zij de controle over netwerkaansluitpunten heeft. In de hoorzitting van 9 mei 2003 geeft Xxxxxx aan dat zij houder is van (onder andere) een 0800 nummer en een 067 nummer. Daarbij wijst Xxxxxx erop dat ook dienstaanbieders zoals Xxxxxx, die niet over een eigen telecommunicatienetwerk beschikken, volgens het consultatiedocument ‘Aankiesbaarheid’ controle over de toegang tot netwerkaansluitpunten van eindgebruikers controleren.6
22 Xxxxxx stelt dat ze voor haar klanten nummers uit de 067 reeks en 0800 reeks exploiteert. In de relatie tussen Orange en Yarosa, waarbij eindgebruikers op het mobiele netwerk van Orange SMS versturen naar/via de SMS-c van Yarosa, is er volgens Xxxxxx sprake van interconnectie. Het SMS verkeer via de nummers van Xxxxxx vindt plaats direct tussen de mobiele telefoon van de eindgebruiker en de SMS-c van Yarosa, waarbij de SMS-c van Orange niet wordt gebruikt.
23 Xxxxxx meent dat voor beide nummers geldt dat het logischer en redelijker is dat Orange de eindgebruiker niet factureert, maar Xxxxxx dit (in geval van betaalde diensten) doet. Xxxxxx stelt dat het factureren door Xxxxxx van haar klanten die het netwerk van Orange gebruiken onderdeel uitmaakt van het redelijke verzoek van Xxxxxx om interconnectie. In dit kader noemt Xxxxxx een viertal overwegingen die hierbij een rol spelen.7
3. Bevoegdheid
24 De geschilbeslechtende bevoegdheid van het college komt volgens Xxxxxx inzake G.76.02 en
G.81.02 voort uit onder andere artikel 6.3 Tw, de definitie van het begrip interconnectie en artikel 6.1, eerste lid, Tw.
E. HET VERZOEK VAN XXXXXX
25 Yarosa verzoekt het college inzake G.76.02 en G.81.02 het volgende:
26 Een voorlopig besluit te nemen op basis waarvan Orange voorlopig zowel de gevraagde interconnectie voor zowel 067 als 0800 nummers (d.w.z. interconnectie ten behoeve van de aankiesbaarheid van de SMS-c van Yarosa) alsmede voor het termineren van SMS-berichten moet verlenen, daar sprake is van een spoedeisend geval als bedoeld in artikel 6.3, derde lid, Tw.
27 De volgende regels te stellen inzake haar geschil met Orange:
27.a Orange te verplichten interconnectie ten behoeve van het termineren van SMS berichten aan Xxxxxx aan te bieden voor een minimale termijn van 3 jaar;
27.b Orange te verplichten deze interconnectie aan Xxxxxx aan te bieden tegen ten hoogste € 0,004347 voor het termineren van SMS-berichten op het mobiele netwerk van Orange;
6 Zie pleitnotitie van Xxxxxx inzake geschil G.76.02 en G.81.02 Yarosa-Orange van 9 mei 2003, pagina 3, overweging 2.4-2.7. 7 Enkele overwegingen zijn dat Orange geen kennis heeft over het feit dat een specifieke dienst daadwerkelijk aan haar eindgebruiker wordt geleverd en dat in de perceptie van de consument hij een specifieke dienst afneemt van (een klant) van Xxxxxx en het dus logisch is dat hij Yarosa (of een klant van Yarosa) daarvoor betaalt en niet Orange.
27.c Orange te verplichten interconnectie ten behoeve van de aankiesbaarheid van de SMS-c van Yarosa aan te bieden voor een minimale termijn van 3 jaar;
27.d Orange te verplichten deze interconnectie aan Xxxxxx aan te bieden tegen ten hoogste € 0,0028944, indien een eindgebruiker van het mobiele netwerk van Orange de SMS-c van Yarosa aankiest;
27.e Orange te verplichten de eindgebruiker van haar mobiele netwerk geen kosten in rekening te brengen wanneer deze de Yarsoa SMS-c aankiest via een 067-nummer van Xxxxxx;
27.f Orange te verplichten de eindgebruiker van haar mobiele netwerk geen kosten in rekening te brengen wanneer deze de Yarosa SMS-c aankiest via een 0800-nummer van Xxxxxx;
27.g Orange te verplichten jaarlijks bovengenoemde tarieven te verlagen, gelijklopend met de ontwikkelingen in de telecommunicatiesector;
27.h Orange te verplichten zich te conformeren aan de tijdslijnen voor de realisatie van interconnectie;
27.i Orange te veroordelen tot betaling van een door het college te bepalen dwangsom indien zij zich niet conformeert aan de gestelde tijdslijnen of andere van de door het college gestelde regels niet naleeft;
27.x Xxxxxxx die regels te stellen die het college met het oog op het geschil gerade acht.
F. HET STANDPUNT VAN ORANGE
28 Voor de standpunten van Orange verwijst het college naar de door Orange ingebrachte stukken en hetgeen tijdens de hoorzitting naar voren is gebracht inzake G.76.02 en G.81.02. Het college zal echter, gelet op zijn conclusie zoals verwoord onder hoofdstuk I, alleen ingaan op die standpunten van Orange, die naar het oordeel van het college van belang zijn geweest bij de beoordeling van de onderhavige geschillen. De overige onderwerpen die door Orange naar voren zijn gebracht, zoals bijvoorbeeld de integriteit van het netwerk, zullen derhalve buiten beschouwing worden gelaten.
1. Feiten
29 Orange geeft aan dat in 2002 Xxxxxx een aantal brieven aan Orange heeft gestuurd met daarin het verzoek om in overleg te treden om te komen tot een bilaterale interconnectie overeenkomst met betrekking tot het origineren en termineren van SMS verkeer. Orange heeft hierop gereageerd dat zij begrijpt dat het verzoek van Xxxxxx ziet op een vorm van bijzondere toegang die ingrijpende gevolgen kan hebben voor de integriteit van het netwerk van Orange, aldus Orange.
30 Voorts geeft Orange aan zij telkens heeft aangegeven bereid te zijn om met Xxxxxx te overleggen en te onderhandelen over voor zowel Orange als Yarosa aanvaardbare vormen van dienstverlening. Orange geeft aan dat zij Xxxxxx meerdere malen heeft gevraagd een nadere (technische) toelichting en specificatie van de dienst die zij wenst af te nemen te geven. Xxxxxx heeft volgens Orange daar niet of nauwelijks inhoudelijk op heeft gereageerd.
2. Xxxxxxxxx xxxxx
31 Orange geeft onder andere aan dat de verplichting van artikel 6.1, eerste lid, Tw een inspanningsverplichting is om over interconnectie te onderhandelen met andere telecommunicatie aanbieders die netwerkaansluitpunten controleren. Deze inspanningsverplichting om met elkaar te onderhandelen wordt volgens Orange begrensd door de redelijkheid.
3. Bevoegdheid
32 Orange is van mening dat Yarosa niet de netwerkaansluitpunten van eindgebruikers controleert. Xxxxxx zou niet de mogelijkheid hebben om door middel van een nummer de voor de eindgebruiker op dat netwerkaansluitpunt beschikbare telecommunicatiediensten te controleren. Dit betekent dat Xxxxxx haar verzoeken niet op artikel 6.1, eerste lid, Tw kan baseren, aldus Orange.
33 Het verzoek van Xxxxxx kan volgens Orange alleen betrekking hebben op een originating dienst, en niet op een terminating dienst. Yarosa wil volgens Orange geen verkeer afleveren bij eigen eindgebruikers (want die heeft zij niet volgens Orange), maar wil verkeer ophalen op het netwerk van Orange. Een dergelijke dienst is geen interconnectie in de zin van artikel 6.1, eerste en zesde lid, Tw maar bijzondere toegang in de zin van artikel 6.9, eerste lid, Tw, aldus Orange. Orange merkt op dat zij niet gehouden is zorg te dragen voor, of ook maar te onderhandelen over, bijzondere toegang. Het college is volgens Orange wat betreft het door Xxxxxx aan Orange gerichte verzoek om bijzondere toegang niet bevoegd regels vast te stellen die tussen partijen zullen gelden.
4. Er is geen sprake van een geschil
34 Orange geeft aan dat er geen sprake is van een geschil in de zin van artikel 6.3, eerste lid, Tw, omdat er geen sprake is van de situatie waarin partijen er met elkaar niet uitkomen. Xxxxxx heeft volgens Orange, ondanks herhaalde verzoeken van Orange, haar verzoeken niet willen specificeren en/of benodigde technische specificaties willen geven. Pas in haar verzoekschrift heeft zij summier omschreven wat zij voor ogen had ten aanzien van haar dienstverlening en technische oplossingen. Tot dat moment bleven de verzoeken van Orange om meer gedetailleerde informatie onbeantwoord, aldus Orange.
35 Voorts merkt Orange op dat Xxxxxx niet bereid was om met haar te praten over de (commerciële en andere) voorwaarden waaronder de verlangde diensten aan Yarosa zouden worden aangeboden. Xxxxxx zou de diensten onder de door haar gestelde voorwaarden willen afnemen.
G. HET JURIDISCH KADER
36 Artikel 1.1, sub d, Tw omvat een definitie van het begrip telecommunicatienetwerk. De definitie luidt als volgt: ‘de overdrachtsapparatuur en, waar van toepassing, de routeringsapparatuur en andere technische middelen die de overdracht mogelijk maken van signalen tussen netwerkaansluitpunten via kabels, radiogolven, optische middelen of andere elektromagnetische middelen’.
37 In artikel 1.1, sub j, Tw wordt bepaald dat onder bijzondere toegang dient te worden verstaan: ‘Toegang tot een telecommunicatienetwerk op andere punten dan de netwerkaansluitpunten die aan de meeste gebruikers worden aangeboden’.
38 Artikel 6.1, eerste lid, Tw bepaalt het volgende: ‘Aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken of openbare telecommunicatiediensten in Nederland, die daarbij de toegang tot netwerkaansluitpunten van eindgebruikers controleren, dragen zorg voor de interconnectie van de betrokken telecommunicatienetwerken teneinde te verzekeren dat de daarop aangesloten gebruikers over en weer met elkaar kunnen communiceren’.
39 In artikel 6.1, zesde lid, Tw luidt als volgt: ‘Onverminderd het derde en vierde lid dient ter uitvoering van het eerste, tweede en vijfde lid iedere daar bedoelde aanbieder met andere daar bedoelde aanbieders in onderhandeling te treden om te komen tot overeenkomsten op basis waarvan de interconnectie tot stand komt (…)’.
40 Artikel 6.3, eerste lid, Tw luidt - voor zover van belang -:‘indien aanbieders geen overeenkomst als bedoeld in artikel 6.1, zesde lid, tot stand brengen, kan het college op aanvraag van een of meer van hen, de regels vaststellen die tussen hen zullen gelden’ (…).
41 Artikel 6.3, tweede lid, Tw luidt: ‘geschillen tussen bij interconnectie als bedoeld in artikel 6.1 betrokken aanbieders met betrekking tot de vraag of de ter zake tussen hen in verband met interconnectie bestaande verbintenissen, of de wijze waarop deze worden nagekomen, strijdig zijn met het bepaalde bij of krachtens deze wet, worden op aanvraag van een of meer van de betrokken aanbieders door het college beslecht. In het geval dat er sprake is van strijd met het bepaalde bij of krachtens deze wet kan hij ter beëindiging van deze situatie regels vaststellen die tussen de aanbieders zullen gelden. In voorkomende gevallen treden bedoelde regels in de plaats van de tot dan toe bestaande verbintenissen’.
42 Artikel 6.4, eerste lid, Tw luidt: ‘De aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken en vaste openbare telefoondiensten, de aanbieders van mobiele openbare telefoonnetwerken en mobiele openbare telefoondiensten, en de aanbieders van huurlijnen, die in het gebied waarin zij binnen Nederland actief zijn op de markt met betrekking tot de vaste openbare telefoonnetwerken of de vaste openbare telefoondienst, onderscheidenlijk op de markt met betrekking tot de mobiele openbare telefoonnetwerken of de mobiele openbare telefoondienst, onderscheidenlijk op de markt voor huurlijnen, beschikken over een aanmerkelijke macht worden als zodanig aangewezen door het college’.
43 Artikel 6.9, eerste lid, Tw luidt als volgt: ‘Aanbieders, aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, eerste lid, voldoen aan alle redelijke verzoeken tot bijzondere toegang’.
H. DE BEOORDELING VAN HET GESCHIL
Het onderhandelingstraject
44 Het college stelt vast dat Xxxxxx aan Orange heeft verzocht met haar een tweetal overeenkomsten aan te gaan. In de eerste plaats heeft zij een voorstel gedaan tot directe interconnectie ten behoeve van het termineren van SMS berichten afkomstig van Yarosa op het openbare mobiele netwerk van Orange. In de tweede plaats heeft Xxxxxx gevraagd om interconnectie ten behoeve van de aankiesbaarheid van de SMS-c van Yarosa.
45 Het college constateert uit de brieven en faxen van Orange aan Yarosa8 dat Orange deze specifieke verzoeken van Xxxxxx heeft afgewezen. Wel heeft Orange aan Yarosa voorgesteld in onderhandeling te treden om te komen tot een overeenkomst voor de dienst ‘wholesale SMS diensten’, een bestaande dienst van Orange voor het termineren van SMS berichten, maar dit voorstel kwam niet tegemoet aan het verzoek van Xxxxxx.9 Het verzoek van Xxxxxx was er blijkens de correspondentie immers op gericht een directe interconnectie overeenkomst met Orange aan te gaan, waarbij het SMS verkeer tussen het netwerk van Orange en Yarosa zou lopen via de SMS-c van Yarosa en niet via de SMS-c van Orange.
46 Het aanbod van Orange voldeed niet aan het verzoek van Xxxxxx aangezien bij deze dienst het SMS verkeer tussen Xxxxxx en Orange blijft lopen via de SMS-c van Orange. Bovendien zag dit aanbod enkel op het verzoek van Xxxxxx SMS berichten te kunnen termineren, en niet op haar verzoek om een interconnectie overeenkomst ten behoeve van aankiesbaarheid. Xxxxxx geeft bij brief van 7 mei 2003 aan dat het wholesale aanbod niet hetzelfde bewerkstelligt als de situatie dat zij directe interconnectie verkrijgt met het netwerk van Orange ten behoeve van het termineren van SMS berichten. Volgens Xxxxxx worden bij het door Orange gedane wholesale aanbod geen SMS berichten van Xxxxxx getermineerd op het netwerk van Orange en kan Xxxxxx zelf niet haar eigen SMS-c beheren. Yarosa benadrukt dan ook in de bovengenoemde brief dat het wholesale aanbod geen alternatief is voor de door haar verzochte directe interconnectie.
47 Ten aanzien van het verzoek om interconnectie ten behoeve van de aankiesbaarheid van de SMS-c van Yarosa heeft Orange zich op het standpunt gesteld dat het verzoek van Xxxxxx geen verzoek om interconnectie, maar een verzoek om bijzondere toegang in de zin van artikel 6.9 Tw was.10 Aangezien Orange geen aanbieder is die is aangewezen als een aanbieder met aanmerkelijke marktmacht in de zin van artikel 6.4 Tw, acht zij zich niet gehouden om hierover met Xxxxxx te onderhandelen.
48 Op grond van het voorgaande heeft Xxxxxx redelijkerwijs kunnen oordelen dat tussen haar en Orange gebrek aan overeenstemming bestond over de vraag of Xxxxxx op grond van artikel 6.1 Tw gerechtigd was tot interconnectie met Orange en dat verdere onderhandelingen niet zouden leiden
8 Zie faxbrief van 21 april 2002, een faxbericht van 9 december 2002 en een brief van 20 december 2002.
9 Zie de aanvraag van Xxxxxx van 11 december 2002, pagina 2. Bij brief van 24 december 2002 heeft Orange Yarosa er nog op gewezen dat zij de SMS diensten ‘Large account toegang tot haar SMS-c’ en ‘SMS interworking’ aan de markt aanbiedt.
10 Orange zou het verzoek van Xxxxxx hebben afgewezen, omdat het verzoek een voorbeeld is van ‘ongeclausuleerde toegang tot het signaleringsnetwerk’. Zie de aanvraag van Xxxxxx van 24 december 2002, pagina 3.
tot de door Xxxxxx verzochte interconnectie, zodat tussen partijen terzake de totstandkoming van een interconnectie overeenkomst in beginsel sprake is van een geschil ingevolge artikel 6.3 Tw.
49 Voor de beantwoording van de vraag of het college bevoegd is op grond van artikel 6.3 Tw regels tussen Xxxxxx en Orange vast te stellen is evenwel daarnaast vereist dat partijen verplicht zijn om met elkaar een interconnectie overeenkomst af te sluiten. Er moet dus sprake zijn van een interconnectie verplichting.
Interconnectie verplichting
50 Voor wat betreft de vraag of er in dit geval sprake is van een interconnectie verplichting overweegt het college het volgende. Het college wil in de onderhavige geschillen de nadruk leggen op de onderstaande onderstreepte tekstdelen van artikel 6.1, eerste lid, Tw. Dit artikel, waarin de interconnectie verplichting is vastgelegd, luidt als volgt: ‘Aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken of openbare telecommunicatiediensten in Nederland, die daarbij de toegang tot de netwerkaansluitpunten van eindgebruikers controleren, dragen zorg voor de interconnectie van de betrokken telecommunicatienetwerken teneinde te verzekeren dat de daarop aangesloten gebruikers over en weer met elkaar kunnen communiceren’.
51 Artikel 6.1 Tw is de implementatie van artikel 2, lid 1 sub a Interconnectie richtlijn.11 Deze bepaling definieert interconnectie als volgt: ‘het fysiek en logisch verbinden van telecommunicatienetwerken die door dezelfde of een andere organisatie worden gebruikt om het de gebruikers van een organisatie mogelijk te maken te communiceren met die van dezelfde of van een andere organisatie of toegang te hebben tot diensten die door een andere organisatie worden verstrekt’.
52 Het college heeft eerder bepaald dat SMS dienstverlening kan worden aangemerkt als een openbare telecommunicatiedienst in de zin van artikel 1.1, sub f, Tw.12 Yarosa is daarnaast geregistreerd als aanbieder van een openbare telecommunicatiedienst als bedoeld in artikel 1.1, sub f, jo. artikel 2.1, eerste lid, Tw.
53 Artikel 6.1 Tw is laatstelijk gewijzigd ingaande 8 november 2001. Waar eerst sprake was van ‘aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken en openbare telecommunicatiediensten (…)’ is nu sprake van ‘aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken of openbare telecommunicatiediensten (…)’. In de nota van wijziging bij de wetswijziging van 8 november 2001 is aangegeven dat de wijziging ten doel heeft elke twijfel weg te nemen dat ook aanbieders van telecommunicatiediensten die niet tevens netwerkaanbieders zijn verplicht en gerechtigd zijn tot interconnectie.13
11 Zie Richtlijn 97/33 EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 juni 1997 inzake interconnectie op telecommunicatiegebied, wat betreft de waarborging van de universele dienst en van de interoperabiliteit door toepassing van de beginselen van Open Network Provision (ONP), Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen, nr. L 199/33, pagina 36. 12 Zie besluit G.12.02 inzake KPN Mobile/Yarosa van 16 oktober 2002.
13 Zie nota van wijziging bij de wetswijziging van 8 november 2001, Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 27576, nr. 6.
54 Het college acht twee situaties mogelijk waarin een aanbieder van een openbare telecommunicatiedienst aan haar interconnectie verplichting jegens andere aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken of openbare telecommunicatiediensten kan voldoen.
55 In de eerste situatie beschikt de betreffende aanbieder van een openbare telecommunicatiedienst zelf over een openbaar telecommunicatienetwerk, waarmee de interconnectie met andere aanbieders tot stand dient te komen.
56 In de tweede situatie, waarin de betreffende aanbieder van een openbare telecommunicatiedienst niet beschikt over een eigen netwerk in bovenvermelde zin, rijst de vraag hoe zij zou kunnen “zorgdragen voor de interconnectie van de betrokken telecommunicatienetwerken”, zoals bedoeld in het eerste lid van artikel 6.1 Tw. De tekst van artikel 6.1 Tw, noch de toelichting maakt expliciet duidelijk hoe een aanbieder van een openbare telecommunicatiedienst, die niet tevens aanbieder is van een openbaar telecommunicatienetwerk, aan deze verplichting kan voldoen. Naar het oordeel van het college bestaat deze mogelijkheid wanneer de betreffende aanbieder gebruik maakt van het netwerk van een andere aanbieder, waartoe zij bijzondere toegang heeft. Dat (gast)netwerk fungeert dan als een van de “betrokken netwerken” in de zin van 6.1, eerste lid Tw.
57 Hieronder schetst het college hoe hij in de onderhavige geschillen beide situaties interpreteert wat betreft Xxxxxx.
Interconnectie verplichting op basis van een eigen openbaar telecommunicatienetwerk
58 Deze situatie gaat ervan uit dat Xxxxxx zelf beschikt over een openbaar telecommunicatienetwerk. Het college heeft vastgesteld dat Xxxxxx in haar onderhandelingen met Orange zich niet heeft gepresenteerd als een aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk.14 Verder heeft Xxxxxx in haar aanvraag expliciet gesteld dat zij geen eigen netwerk heeft.15 Yarosa heeft tijdens de hoorzitting van 9 mei 2003 de stelling dat zij zelf geen eigen netwerk heeft, niet ontkend. Xxxxxx stelt dat ‘(…) gelet op het voorgaande kan dus ook een dienstaanbieder als Yarosa, die niet beschikt over een eigen netwerk, een verzoek doen om interconnectie op grond van artikel 6.1, eerste lid, Tw.16
59 In een andere geschilprocedure, tussen Yarosa en Vodafone17, heeft Xxxxxx haar standpunt echter gewijzigd. Zij haalt daarin artikel 1.1, sub d, Tw aan. Naar de mening van Xxxxxx voldoet haar SMS-c aan deze definitie, omdat de door haar te exploiteren SMS-c kwalificeert als overdrachtsapparatuur en routeringsapparatuur. Het koppelen van dergelijke apparatuur aan het netwerk van een ander zou volgens Xxxxxx als interconnectie hebben te gelden.
14 Het college constateert eveneens dat Xxxxxx niet is geregistreerd als aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk.
15 Zie de aanvraag van 11 december 2002, pagina 6.
16 Zie pleitnotitie van Xxxxxx inzake geschil G.76.02 en G.81.02 Yarosa-Orange van 9 mei 2003, pagina 2, overweging 2.4.
17 Xxx besluit G.74.02/G.79.02 inzake Yarosa-Vodafone van 10 juni 2003, kenmerk OPTA/IBT/2003/202080.
60 Yarosa heeft (ook in de betreffende andere geschilprocedure) het college geen nadere onderbouwing gegeven voor haar (gewijzigde) standpunt. Het bevreemdt het college dat Xxxxxx dit bij interconnectie zo wezenlijke aspect niet in haar onderhandelingen met Orange dan wel in haar geschilaanvragen naar voren heeft gebracht. Het had naar het oordeel van het college op de weg van Yarosa gelegen op dit punt een nadere onderbouwing te verschaffen door aan te geven op welke wijze de fysieke en logische koppeling tussen de centrale van Yarosa en het netwerk van Orange in technische zin tot stand zou moeten komen. Dit klemt temeer nu Yarosa (zij het buiten de correspondentie inzake onderhavige geschillen G.76.02 en G.81.02) heeft gesteld slechts een deel en niet een volledig netwerk te hebben. Bij gebreke van deze onderbouwing en gelet op het feit dat Xxxxxx, ondanks herhaald aandringen van het college, op geen enkele wijze aan het college heeft kunnen duidelijk maken dat zij over een eigen netwerk beschikt en op welke gronden hiervan dan sprake zou zijn, ziet het college in het ter zitting naar voren gebrachte standpunt van Xxxxxx geen aanleiding om bij de beoordeling van de onderhavige geschillen van het oorspronkelijk standpunt van Xxxxxx, dat zij niet beschikt over een eigen openbaar telecommunicatienetwerk, af te wijken. Ten overvloede wijst het college erop dat het voor hem thans nog niet duidelijk is of Xxxxxx onder het aanstaande nieuwe wettelijk kader kwalificeert als een aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk.
Interconnectie verplichting op basis van het gebruik van een ander (gast)netwerk
61 Deze situatie heeft als vertrekpunt dat Xxxxxx bij haar interconnectie met het netwerk van Orange gebruik maakt van het netwerk van KPN Mobile. Xxxxxx heeft immers bijzondere toegang ingevolge artikel 6.9 Tw gevraagd aan KPN Mobile om haar SMS-c aan te sluiten op het mobiele netwerk van KPN Mobile. Het college heeft KPN Mobile verplicht om Xxxxxx deze toegang te bieden. Het (gast)netwerk van KPN Mobile heeft voor SMS een koppeling met het netwerk van Orange. Yarosa is dienstaanbieder op het netwerk van KPN Mobile en zou haar originerend en terminerend verkeer kunnen laten lopen via het netwerk van KPN Mobile naar het netwerk van Orange. Het netwerk van KPN Mobile fungeert dan als ‘een van de betrokken telecommunicatienetwerken’ in de zin van artikel 6.1, eerste lid, Tw.
62 Het college gaat er daarbij van uit dat Yarosa de controle heeft over de toegang van de netwerkaansluitpunten van eindgebruikers zoals bedoeld in artikel 6.1 Tw. Het college vindt voor deze opvatting steun in de nota van wijziging bij de wijziging van artikel 6.1 Tw van 8 november 2001. In deze nota wordt gesteld dat ook dienstenaanbieders controle kunnen hebben over de toegang tot de netwerkaansluitpunten en wel door de ‘door hun aangeboden dienst te beperken, te beëindigen of door nummers buiten gebruik te stellen of te wijzigen’.18 Aan Yarosa zijn twee nummers beschikbaar gesteld, met behulp waarvan zij haar diensten kan aanbieden. Het college constateert dat over deze nummers Yarosa de controle heeft in de bovengenoemde zin.
63 Xxxxxx kan in die situatie aanspraak maken op interconnectie met Orange, waarbij zij onder meer afspraken kan maken over de aankiesbaarheid van haar SMS-c voor eindgebruikers van Orange. Deze
18 Zie nota van wijziging bij de wetswijziging van 8 november 2001, Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 27576, nr. 6.
afspraken zijn nodig omdat de Tw en de daarop gebaseerde regelgeving niet voorzien in een koppeling tussen enerzijds de toekenning van nummers en anderzijds interconnectie en bijzondere toegang. Dit betekent voor aanbieders van diensten waarvoor in het nummerplan niet geografische nummers zijn opgenomen, zoals Xxxxxx, dat het toegekend krijgen van de desbetreffende nummers niet zonder meer met zich meebrengt dat zij de dienst waarvoor het nummer is aangevraagd direct kunnen aanbieden. Hiertoe moeten zij eerst toegang tot het telecommunicatienetwerk krijgen. Dit kan door middel van bijzondere toegang of interconnectie.
64 In deze situatie kan Xxxxxx er jegens KPN Mobile aanspraak op maken dat zij via de koppeling die KPN Mobile reeds heeft met Orange zelf aan haar eigen interconnectieplicht met Orange kan voldoen. Op deze wijze kan Xxxxxx bereiken dat haar SMS-c en de hierop aangesloten aanbieders van informatiediensten aankiesbaar zijn voor de eindgebruikers van Orange en dat Xxxxxx haar SMS verkeer ook kan termineren bij deze eindgebruikers. Door deze interconnectie wordt de interoperabiliteit tussen eindgebruikers en diensten gewaarborgd, zodat eindgebruikers berichten kunnen ontvangen en verzenden.
Conclusies op basis van het verzoek van Xxxxxx
65 Het college merkt op dat Xxxxxx in de onderhandelingen met Orange, evenals in de geschilverzoeken en in de hoorzitting van 9 mei 2003, heeft aangegeven dat zij een directe fysieke koppeling tot stand wil brengen tussen haar SMS-c met het netwerk van Orange. Daarbij wordt geen gebruik gemaakt van het netwerk van KPN Mobile of dat van KPN Telecom. Xxxxxx kiest er derhalve niet voor om haar interconnectie met Orange op basis van de hierboven als tweede genoemde mogelijkheid (via een gastnetwerk) te realiseren. Xxxxxx verlangt de interconnectie op basis van de hierboven als eerste genoemde mogelijkheid (met een eigen netwerk). Het college heeft reeds toegelicht dat hij op basis van de in deze geschillen ter beoordeling voorliggende gegevens zich niet kan vinden in het standpunt van Xxxxxx dat zij over een eigen openbaar telecommunicatienetwerk beschikt.
66 Het college is van oordeel dat Xxxxxx op de door haar verzochte wijze geen ‘fysieke en logische verbinding van telecommunicatienetwerken’ in de zin van de Interconnectie richtlijn of ‘interconnectie van de betrokken telecommunicatienetwerken’ zoals bedoeld in artikel 6.1, eerste lid, Tw tot stand kan brengen met Orange. Uit artikel 6.1, zesde lid, Tw vloeit derhalve voor Orange niet de verplichting voort om met Xxxxxx in onderhandeling te treden over interconnectie en daarvoor een overeenkomst tot stand te brengen op de door Xxxxxx verzochte wijze.
67 Het college kan derhalve de verzoeken van Xxxxxx voor zowel het origineren als het termineren van SMS verkeer in verband met het door Xxxxxx ingenomen standpunt slechts beschouwen als verzoeken om bijzondere toegang zoals bedoeld in artikel 6.9 Tw. Aangezien Orange niet door het college is aangewezen als aanbieder met aanmerkelijke marktmacht zoals bedoeld in artikel 6.4 Tw, bestaat er voor Orange geen verplichting om op de verzoeken van Xxxxxx in te gaan.
68 Het college acht zich gelet op het voorgaande niet bevoegd om op grond van artikel 6.3 Tw in de onderhavige geschillen de regels vast te stellen tussen Yarosa en Orange.
I. HET BESLUIT
Het college besluit op grond van artikel 6.3 van de Telecommunicatiewet inzake de geschilverzoeken
G.76.02 en G.81.02 als volgt:
(1) Het college is van oordeel dat Xxxxxx gerechtigd is tot interconnectie met Orange, mits zij, hetzij beschikt over een eigen openbaar telecommunicatienetwerk zoals bedoeld in artikel 1.1, sub g, Tw, hetzij gebruik maakt van het (gast)netwerk waartoe zij bijzondere toegang heeft;
(2) Aangezien Yarosa het college niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij beschikt over een eigen openbaar telecommunicatienetwerk en geen gebruik wenst te maken van het (gast)netwerk van KPN Mobile, acht het college zich niet bevoegd om op grond van artikel 6.3 Tw regels vast te stellen tussen Yarosa en Orange;
(3) Gelet hierop wijst het college de verzoeken van Xxxxxx bekend onder G.76.02 en G.81.02 af.
Aldus besloten te ‘s- Gravenhage op 13 juni 2003,
HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT,
namens het college,
Mr. L.Y. Xxxxxxxxx – Xx Xxxx Xxx.
Indien belanghebbenden zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen zij binnen zes weken, aanvangende met ingang van de dag na die waarop dit besluit is bekendgemaakt, daartegen een bezwaarschrift indienen bij de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit. Het bezwaarschrift moet worden gericht aan:
Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit Xxxxxxx 00000
0000 XX Xxx Xxxx
onder vermelding van ‘Bezwaarschrift’. Het bezwaarschrift dient te zijn ondertekend en dient in ieder geval de naam en het adres van de indiener, de dagtekening, een omschrijving van het besluit waartegen het bezwaar is gericht, alsmede de gronden van het bezwaar te bevatten. Zo mogelijk dient een afschrift van het besluit en de overige op het bezwaar betrekking hebbende stukken te worden meegezonden.
Bijlage I bij het besluit inzake het geschil G.76.02/G.81.02
Het college geeft hieronder een overzicht van de correspondentie die hij met Xxxxxx en Orange inzake het geschil G.76.02 heeft gevoerd:
1. Brief van Xxxxxx aan het college van 11 december 2002 inzake een aanvraag om de regels te stellen, alsmede een aanvraag om voorlopig besluit, inzake het geschil tussen Yarosa B.V. en Orange Nederland N.V. over interconnectie;
2. Brief van het college aan Xxxxxx van 18 december 2002 inzake ontvangstbevestiging;
3. Brief xxx Xxxxxx aan het college van 18 december 2002 inzake toezending G.12.02 KPN Mobile/Yarosa;
4. Brief van het college aan Yarosa van 29 januari 2003 inzake in behandelingneming van G.76.02;
5. Brief van het college aan Orange van 29 januari 2003 inzake doorzending brief van het college van Yarosa van 18 december 2002 en 29 januari 2003;
6. Brief van het college aan Orange van 31 januari 2003 inzake aanvulling op brief van 29 januari 2003;
7. Brief van het college aan Yarosa van 7 februari 2003 inzake spoedeisendheid G.76.02;
8. Brief van het college aan Orange van 11 februari 2003 inzake doorzending brief van het college aan Yarosa van 7 februari 2003;
9. Brief van Xxxxxx aan het college van 12 februari 2003 inzake geschoonde versie van het besluit G.12.02;
10. Brief van Xxxx & Bird aan het college van 20 februari 2003 inzake verweerschrift Orange op verzoekschrift Yarosa (G.76.02/G.81.02);
11. Brief van het college aan Xxxxxx van 25 februari 2003 inzake opschorting behandeling geschil;
12. Brief van het college aan De Brauw Blackstone Westbroek N.V. van 25 februari 2003 inzake doorzending brief van het college aan Yarosa van 25 februari 2003;
13. Brief aan Orange van het college van 26 februari 2003 inzake doorzending brief van het college aan Xxxxxx van 25 februari 2003;
14. Brief van Xxxxxx & Loeff aan het college van 27 februari 2003 inzake geschoonde versie van het besluit G.12.02;
15. Brief van het college aan Yarosa van 24 maart 2003 inzake voortzetting behandeling geschil;
16. Brief van het college aan Orange van 24 maart 2003 inzake gevoegde behandeling geschillen
G.76.02 en G.81.02;
17. Brief van Xxxx & Bird aan het college van 3 april 2003 inzake verhinderdata Orange;
18. Brief van het college aan Loyens & Loeff van 23 april 2003 inzake hoorzitting G.76.02 en G.81.02;
19. Brief van het college aan Bird & Bird van 23 april 2003 inzake hoorzitting G.76.02 en G.81.02;
20. Brief van Xxxxxx & Loeff aan het college van 7 mei 2003 inzake Wholesale aanbod Orange;
21. Pleitnotitie van Orange van 9 mei 2003;
22. Pleitnotitie van Xxxxxx van 9 mei 2003;
23. Brief van het college aan Bird & Bird van 4 juni 2003 inzake doorzending brief Xxxxxx & Loeff over wholesale aanbod Orange
Hieronder volgt een overzicht van de correspondentie die het college met Yarosa en Orange inzake het geschil G.81.02 heeft gevoerd:
1. Brief van Xxxxxx aan het college van 24 december 2002 inzake een aanvraag om de regels te stellen, alsmede een aanvraag om voorlopig besluit, inzake het geschil tussen Yarosa B.V. en Orange Nederland N.V. over aankiesbaarheid en interconnectie;
2. Brief xxx Xxxxxx aan het college van 18 december 2002 inzake toezending G.12.02 KPN Mobile/Yarosa;
3. Brief van het college aan Xxxxxx van 9 januari 2003 inzake ontvangstbevestiging;
4. Brief van het college aan Yarosa van 29 januari 2003 inzake in behandelingneming G.81.02;
5. Brief van het college aan Orange van 29 januari 2003 inzake doorzending brief van het college aan Yarosa van 9 januari en 29 januari 2003;
6. Brief van het college aan Yarosa van 7 februari 2003 inzake spoedeisendheid G.81.02;
7. Brief van het college aan Orange van 11 februari 2003 inzake doorzending brief van het college aan Yarosa van 7 februari 2003;
8. Brief van Xxxxxx aan het college van 12 februari 2003 inzake geschoonde versie van het besluit G.12.02;
9. Brief van Xxxx & Bird aan het college van 20 februari 2003 inzake verweerschrift Orange op verzoekschrift Yarosa (G.76.02/G.81.02);
10. Brief van het college aan Xxxxxx van 25 februari 2003 inzake opschorting behandeling geschil G.81.02;
11. Brief van het college aan De Brauw Blackstone Westbroek N.V. inzake doorzending brief van het college aan Xxxxxx van 25 februari 2003;
12. Brief van het college aan Orange van 26 februari 2003 inzake doorzending brief van het college aan Xxxxxx van 25 februari 2003;
13. Brief van Xxxxxx & Loeff aan het college van 27 februari 2003 inzake geschoonde versie van het besluit G.12.02;
14. Brief van het college aan Orange van 24 maart 2003 inzake gevoegde behandeling geschillen
G.76.02 en G.81.02;
15. Brief van het college aan Yarosa van 24 maart 2003 inzake voortzetting behandeling geschil;
16. Brief van Xxxx & Bird aan het college van 3 april 2003 inzake verhinderdata Orange;
17. Brief van het college aan Loyens & Loeff van 23 april 2003 inzake hoorzitting G.76.02 en G.81.02;
18. Brief van het college aan Bird & Bird van 23 april 2003 inzake hoorzitting G.76.02 en G.81.02;
19. Pleitnotitie van Orange van 9 mei 2003;
20. Pleitnotitie van Xxxxxx van 9 mei 2003;
24. Brief van het college aan Bird & Bird van 4 juni 2003 inzake doorzending brief Xxxxxx & Loeff over wholesale aanbod Orange
Bijlage II bij het besluit inzake het geschil G.76.02/G.81.02
Het college geeft hieronder een overzicht van de correspondentie die tussen Yarosa en Orange inzake het geschil G.76.02 is gevoerd:
− Bij brief van 21 maart 2002 neemt Xxxxxx contact op met Orange dat zij in overleg wil treden met Orange om tot een bilaterale interconnectie overeenkomst met betrekking tot het origineren en termineren van SMS verkeer te komen. Xxxxxx geeft aan dat zij inmiddels in gesprek is met KPN Carrier Services voor de technische realisatie van de interconnectie met Orange, maar dat alternatieve oplossingen (directe technische interconnectie) tevens kunnen worden besproken. In de bijlage bij de brief geeft Xxxxxx een voorstel voor de basispunten van de inhoud van de interconnectie overeenkomst aan. De vergoeding die Yarosa per terminerend en per originerend SMS bericht aan Orange wil betalen bedraagt 2,200 € cent (excl. BTW) en 1,467 € cent (excl. BTW).
− Bij brief van 21 april 2002 geeft Orange aan dat Xxxxxx een verzoek tot bijzondere toegang doet en
dat Orange in afwachting van de uitkomst van de consultatie van het college over bijzondere toegang tot mobiele netwerken geen mogelijkheid ziet tegemoet te komen aan het verzoek van Xxxxxx. Voorts merkt Orange op dat het verzoek van Xxxxxx in redelijkheid niet gehonoreerd kan worden. Ten eerste omdat Xxxxxx ongeclausuleerde toegang tot het signaleringsnetwerk van Orange vraagt en ten tweede blijkt bij navraag bij KPN Telecom dat Xxxxxx de dienst ‘PSTN Roaming/SMS Transit Signalling Service’ niet geleverd krijgt/kan krijgen omdat Xxxxxx niet voldoet aan de technische criteria die hiervoor gelden, aldus Orange.
− In bovengenoemde brief geeft Orange aan bereid te zijn om aan Xxxxxx SMS gerelateerde diensten
aan te bieden en hiervoor in onderhandeling te willen treden op basis van de initiële offertes en productbeschrijvingen die zij aan Xxxxxx toegestuurd hebben. Tenslotte merkt Orange op dat het verzoek tot bijzondere toegang op termijn te overwegen is, onder de voorwaarde dat Xxxxxx zich bereid verklaart de noodzakelijke netwerkinvesteringen voor zijn rekening te nemen die Orange controle over netwerkintegriteit zullen waarborgen.
− Bij brief van 29 oktober 2002 refereert Xxxxxx aan het besluit G.12.02 van het college en verzoekt
zij Orange om op vertrouwelijke basis in onderhandeling te treden om tot een interconnectie overeenkomst tussen Xxxxxx en Orange met betrekking tot het origineren en termineren van SMS verkeer te komen.
− Bij brief van 7 november 2002 verzoekt Yarosa Orange om op korte termijn in onderhandeling te
treden over (directe) interconnectie.
− Bij brief van 27 november 2002 verzoekt Orange Yarosa om een kopie van de openbare versie van het besluit G.12.02, zodat zij in staat is om inhoudelijk te reageren op het verzoek van Xxxxxx.
Voorts geeft Orange aan dat op basis van een door Xxxxxx bij brief van 29 oktober 2002 aangehaalde passage uit het besluit G.12.02, het voor Orange onmogelijk is om af te leiden of zij verplicht is om te interconnecteren met Xxxxxx. Orange herhaalt dat ze bereid is om aan Xxxxxx SMS gerelateerde diensten aan te bieden.
− Bij faxbrief van 28 november 2002 geeft Xxxxxx aan dat zij altijd van mening is geweest dat zij met
Orange moet onderhandelen over interconnectie en dat Orange een verplichting heeft tot onderhandelingen hierover. Voorts verzoekt Yarosa Orange om op korte termijn met haar in
onderhandeling te treden over (directe) interconnectie.
− Bij faxbrief van 6 december 2002 geeft Xxxxxx in haar bewoordingen een verslag van het telefoongesprek weer dat zij met Orange heeft gehad. Xxxxxx geeft aan dat Orange hierin heeft gemeld dat zij zich houdt bij haar reactie van 27 november 2002 en dat zij geen interconnectie overeenkomst met Xxxxxx wenst af te sluiten.
− Bij faxbrief van 9 december 2002 geeft Orange aan dat de fax van 6 december 2002 om nuancering vraagt, aangezien deze het beeld lijkt te schetsen van onwelwillendheid aan de zijde van Orange. Orange geeft aan dat vanuit de kant van Xxxxxx geen nieuwe inzichten zijn verschaft en dat een verwijzing naar het besluit G.12.02 onvoldoende is. Yarosa biedt volgens Orange weinig aanknopingspunten waarom er wel sprake zou moeten zijn van een verplichting tot interconnectie.
− Bij brief van 11 december 2002 verzoekt Yarosa het college om regels te stellen inzake het geschil tussen Yarosa en Orange omtrent interconnectie.
Hieronder volgt een overzicht van de correspondentie die tussen Yarosa en Orange inzake het geschil
G.81.02 is gevoerd:
− De bovenstaande correspondentie inzake G.76.02 kan tot en met de faxbrief van 9 december 2002 als ingelast worden beschouwd. Aanvullende correspondentie inzake G.81.02 wordt hieronder weergegeven.
− Bij brief van 16 december 2002 geeft Xxxxxx aan Orange aan dat haar verzoek om een
interconnectie overeenkomst voor het origineren en termineren van SMS berichten tot op heden nog niet heeft geleid tot het sluiten van een overeenkomst. Xxxxxx geeft aan dat zij als (SMS) platformaanbieder voor haar klanten een aantal 0800 nummers gaat exploiteren, waarbij Xxxxxx aan Orange voorstelt een vergoeding van € 0,0147 per SMS bericht te betalen op basis van een te sluiten interconnectie overeenkomst.
− Bij brief van 20 december 2002 reageert Orange op brieven van Xxxxxx van 16 en 17 december
2002. Orange geeft aan dat zij geen aansprakelijkheid kan accepteren voor de schade die Xxxxxx heeft geleden en nog zal lijden voor het niet honoreren voor haar verzoek tot interconnectie, aangezien dit te wijten is aan de onbereidheid van Xxxxxx om haar verzoek, ondanks herhaalde verzoeken van Orange te motiveren.
− Orange geeft aan bereid te zijn om met Xxxxxx te bespreken voor welke diensten Xxxxxx een
overeenkomst met Orange wil aangaan en wat Xxxxxx met deze diensten wil doen. Voorts verzoekt Orange Yarosa om bij een bespreking gemotiveerd aan te geven waarom naar haar mening sprake is van een verplichting tot interconnectie aan de zijde van Orange.
− Bij brief van 23 december 2002 geeft Xxxxxx aan dat wat haar betreft duidelijk is voor welke
diensten Xxxxxx een interconnectie overeenkomst wil aangaan. Xxxxxx verwijst naar de brieven van 21 maart en 29 oktober 2002 en geeft aan dat zij een interconnectie overeenkomst met Orange wil sluiten voor het origineren en termineren van SMS berichten. Xxxxxx geeft aan dat zij gebruik maakt van een eigen SMS-c die aankiesbaar moet zijn vanuit het netwerk van Orange.
− Voorts geeft Xxxxxx aan dat zij gemotiveerd heeft aangegeven waarom Orange de plicht heeft om
een interconnectie overeenkomst met Xxxxxx aan te gaan. Xxxxxx wijst op artikel 6.1 Tw en merkt op dat zij inmiddels meerdere malen een negatieve reactie heeft ontvangen van Orange en hierdoor
concludeert dat Orange geen interconnectie overeenkomst met Xxxxxx wenst af te sluiten op de wijze en met de voorwaarden die Yarosa al eerder heeft aangegeven.
− Bij brief van 24 december 2002 geeft Orange aan dat Xxxxxx nog steeds weigert gemotiveerd aan te
geven op welke gronden zij meent dat Orange verplicht is tot het aangaan van een interconnectie overeenkomst. Orange herhaalt dat zij van mening is dat er in casu sprake is van een verzoek tot bijzondere toegang conform artikel 6.9 Tw. Daarbij merkt Orange op dat voor het uitwisselen van SMS berichten in Nederland nooit interconnectie overeenkomsten worden afgesloten, maar zogenaamde interworking overeenkomsten, omdat uitwisseling van dataverkeer niet gereguleerd is. Xxxxxx heeft volgens Orange nooit gereageerd op het verzoek van Orange in onderhandeling te treden voor dergelijke SMS gerelateerde diensten. Orange stelt in de brief een aantal vragen aan Xxxxxx en geeft volledigheidshalve nog een opsomming van de SMS diensten die Orange aanbiedt.19
− Bij brief van 24 december verzoekt Yarosa het college om regels te stellen inzake het geschil tussen
Yarosa en Orange omtrent aankiesbaarheid en interconnectie.
− Xxxxxx reageert bij brief van 31 december 2002 op de vragen van Orange en geeft aan dat zij het college heeft verzocht een uitspraak te doen met betrekking tot interconnectie tussen Xxxxxx en Orange.
19 Het college constateert in dit verband dat Orange op 31 januari 2002 een overeenkomst met KPN Mobile heeft gesloten met betrekking tot SMS interworking.