BIJLAGE 3: CONCEPT ACHTERSTELLINGSAKTE
BIJLAGE 3: CONCEPT ACHTERSTELLINGSAKTE
DEZE OVEREENKOMST (de "Overeenkomst") is gedateerd ••• februari 2022 en gesloten tussen:
1. Jaguar New Energies South Africa (Pty) Ltd., een naar Zuid-Afrikaans opgerichte ‘private limited company’ met beperkte aansprakelijkheid, met statutaire zetel te Kaapstad (Zuid-Afrika), gevestigd te Xxxx 0X Xxxxxxx 00 Xxxxxxxxx Xxxxx, Xxxxxxxx en geregistreerd in het handelsregister van Zuid-Afrika onder nummer 2021/435253/07 (de "Vennootschap");
2. Jaguar New Energies B.V. als de verstrekker van een achtergestelde financiering (van EUR ••• ) aan de Vennootschap (de "Junior Crediteur"); en
hierna gezamenlijk te noemen Partijen en ieder afzonderlijk als Partij.
OVERWEGENDE DAT:
A) onder andere de Vennootschap en de Junior Crediteur partij zijn bij een EUR ••• leningovereenkomst gedateerd op [datum] (de "Leningovereenkomst")];
B) de Vennootschap een lening in de vorm van obligaties heeft verkregen of zal verkrijgen (de "Obligaties") uit hoofde van een uitgifte van obligaties overeenkomstig het d.d. 8 maart 2022 gepubliceerde informatiememorandum op de website van DuurzaamInvesteren waarin tevens de voorwaarden voor uitgifte van de obligaties zijn opgenomen (de “Obligatievoorwaarden”) ter hoogte van EUR 380.000 en
C) de Junior Crediteur al zijn huidige en toekomstige vorderingen op de Vennootschap achterstelt bij alle huidige en toekomstige vorderingen van de houders van de Obligaties (de “Obligatiehouders”) onder de Obligatievoorwaarden (gezamenlijk de “Senior Vordering”).
D) De Achtergestelde Vordering voor de Einddatum niet opeisbaar is en de Junior Crediteur ook geen Inningsmaatregelen (trachten te) zal treffen.
KOMEN ALS VOLGT OVEREEN:
Artikel 1. Begrippen en definities
Gedefinieerde begrippen hebben, tenzij anders gedefinieerd in deze Overeenkomst, de betekenis daaraan gegeven in de Obligatievoorwaarden. In deze Overeenkomst betekent:
"Achtergestelde Vordering": alle bestaande en toekomstige vorderingen van de Junior Crediteur tot betaling, waaronder begrepen uit hoofde van regres of subrogatie, op de Vennootschap (waaronder het recht op betaling van hoofdsom, rente of andere bedragen) (ongeacht of deze zelfstandig of hoofdelijk worden gehouden) uit hoofde van de Kredietovereenkomst.
"Betaling": een betaling, daaronder begrepen door middel van verrekening en inbetalinggeving, of andere voldoening van een vordering.
"Einddatum": het moment waarop alle vorderingen van de Obligatiehouders onder de Obligatievoorwaarden zijn voldaan, geen vorderingen kunnen herleven en geen nieuwe vorderingen kunnen ontstaan.
"Inningsmaatregel":
(a) het opeisen van enige vordering;
(b) het opeisbaar stellen van enige vordering;
(c) het verrekenen van enige vordering;
(d) het nemen van gerechtelijke stappen met betrekking tot betaling van enige vordering;
(e) het uitwinnen van eventueel verstrekte zekerheden;
(f) het uitwinnen van eventueel verstrekte garantie(s); of
(g) het aanvragen van faillissement, het goedkeuren (als aandeelhouder) van een voorstel tot het aanvragen van faillissement of (voorlopige) surseance van betaling.
"Leningovereenkomst": heeft de betekenis daaraan toegekend in overweging (A). “Obligatiehouders”: houders van Obligaties.
"Obligaties": de op grond van de Obligatievoorwaarden door de Vennootschap aan de Obligatiehouders uitgegeven obligaties.
"Obligatievoorwaarden": heeft de betekenis daaraan toegekend in overweging (B).
“Overeenkomst”: deze overeenkomst tussen de Vennootschap en Junior Crediteur.
"Senior Vordering": alle bestaande en toekomstige vorderingen van de Obligatiehouders op de Vennootschap uit hoofde van de Obligatievoorwaarden (waaronder het recht op betaling van hoofdsom, rente of andere bedragen en uit hoofde van regres of subrogatie) (ongeacht of deze zelfstandig of hoofdelijk worden gehouden).
“Vergadering van Obligatiehouders”: de vergadering van Obligatiehouders zoals beschreven in de Obligatiehouders
"Zekerheid": een garantie, hoofdelijke aansprakelijkheid, borgtocht, pandrecht, hypotheekrecht of andere (persoonlijke of goederenrechtelijke vorm van) zekerheid.
Artikel 2. Achterstelling
Alle partijen spreken af dat:
(i) de Achtergestelde Vordering volledig in rang is achtergesteld bij de Senior Vordering in de zin van de artikel 3:277 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek en zoals beschreven in de zin van deze Overeenkomst, uit welken hoofde ook.
(ii) De Achtergestelde Vordering voor de Junior Crediteur pas opeisbaar is en voldoening of Betaling van de Achtergestelde Vordering door of namens de Vennootschap pas toegestaan is, wanneer (i) de Vennootschap uit welken hoofde ook de Senior Vordering voldaan heeft of (ii) de Vennootschap voor de voldoening voorafgaande schriftelijke toestemming gekregen heeft van de ‘Vergadering van Obligatiehouders’ als beschreven in de Obligatievoorwaarden.
Bovengenoemde is van toepassing voor de geheel of gedeeltelijke voldoening van de Achtergestelde Vordering als het gaat om aflossing en het betalen van rente en/of andere kosten.
De verplichtingen van de Junior Crediteur en de Vennootschap onder deze Overeenkomst blijven gelden tot de Einddatum en gelden ook indien de Vennootschap failliet is verklaard, er een vereffenaar of curator is aangewezen, er een besluit is genomen tot ontbinding or surseance van betaling of een vergelijkbare procedure is gestart.
Artikel 3. Geen betaling
Zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de Vergadering van Obligatiehouders mag de Junior Crediteur geen Betaling ontvangen in verband met een Achtergestelde Vordering.
Hierop geldt een uitzondering voor betaling vanuit de vrije kasstromen, indien in het jaar voorafgaand aan de Betaling door de Vennootschap een Debt Service Coverage Ratio (DSCR), berekend als kasmiddelen voor financiering/totale financieringsverplichtingen, van minimaal 1,20 is gerealiseerd en mits een Betaling de continuïteit van de Vennootschap niet in gevaar brengt.
Artikel 4. Geen inningsmaatregelen
Voor de Einddatum zal de Junior Crediteur geen Inningsmaatregel nemen met betrekking tot een Achtergestelde Vordering anders dan een stuiting van verjaring of andere maatregel die nodig is ter bewaring van een recht met betrekking tot een Achtergestelde Vordering.
Artikel 5. Sanctie
Als in afwijking van artikel 2, 3 of 4 van deze Overeenkomst op enige wijze gehele of gedeeltelijke betaling van de Achtergestelde Vordering plaats heeft gehad, dan zijn de Junior Crediteur en de Vennootschap, hoofdelijk aan de Obligatiehouders gezamenlijk een bedrag verschuldigd. Dit bedrag is gelijk aan hetgeen in strijd met artikel 2, 3 of 4 van de Overeenkomst in mindering is gebracht op de Achtergestelde Vordering. De Obligatiehouders zullen het bedrag dat zij ontvangen in mindering brengen op al haar huidige en toekomstige vorderingen op de Vennootschap, uit welken hoofde ook.
Artikel 6. Overdracht van de achtergestelde vordering
De Achtergestelde Vordering is in de zin van artikel 3:83 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek niet overdraagbaar of verpandbaar, tenzij de Vergadering van Obligatiehouders voorafgaande schriftelijke toestemming hiervoor geeft. Vindt overdracht met deze toestemming plaats, dan verbindt de Junior Crediteur zich om zijn verplichtingen uit hoofde van deze Overeenkomst over te dragen aan zijn rechtsopvolger.
Artikel 7. Wijziging van de Obligatievoorwaarden
Bij wijziging van de Obligatievoorwaarden is geen toestemming van of mededeling aan de Junior Crediteur nodig. Wijzigingen kunnen onder andere betrekking hebben op de rente- en aflossingsverplichtingen of kosten uit hoofde van de Obligatievoorwaarden.
Artikel 8. Wijziging van de Leningovereenkomst
Zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de Vergadering van Obligatiehouders zijn wijzigingen in de Leningovereenkomst tussen de Vennootschap en de Junior Crediteur, die betrekking hebben op de Junior Crediteur, het leningsbedrag, de voorwaarden, de zekerheden en de rente- en aflossingsverplichtingen van de Vennootschap, niet toegestaan.
Artikel 9. Overig
9.1 Geen ontbinding
Voor zover wettelijk toegestaan, doet de Junior Crediteur hierbij afstand van (i) zijn rechten uit hoofde van de artikelen 6:228 en 6:265 tot en met 6:272 BW om deze Overeenkomst te ontbinden of om in rechte ontbinding van deze Overeenkomst te verzoeken en (ii) zijn rechten uit hoofde van de artikelen 6:52, 6:262 en 6:263 BW om zijn verplichtingen uit hoofde van deze Overeenkomst op te schorten.
9.2 Achterstelling van regres- en subrogatievorderingen
De Junior Crediteur bevestigt dat alle vorderingen die zij uit hoofde van regres/subrogatie op een ander van hen heeft of krijgt (de "Regresvorderingen") achtergesteld zijn, respectievelijk achtergesteld ontstaan, ten opzichte van de Senior Vordering. De Junior Crediteur bevestigt dat de Regresvorderingen niet verkenbaar en niet opeisbaar zijn tot de Einddatum.
9.3 Gedeeltelijke ongeldigheid
In het geval dat een bepaling van deze Overeenkomst ongeldig, onwettelijk, niet bindend of niet uitvoerbaar is (geheel dan wel gedeeltelijk) op grond van enig toepasselijk recht, blijft het overige deel van deze Overeenkomst van kracht voor zover dat deel, met het oog op de strekking van de Overeenkomst, niet onlosmakelijk verbonden is met die ongeldige, onwettelijke, niet bindende of niet uitvoerbare bepaling. Partijen zullen hun uiterste best doen om overeenstemming te bereiken over een bepaling die zo min mogelijk afwijkt van die ongeldige, onwettelijke, niet bindende of niet uitvoerbare bepaling, met inachtneming van de strekking van deze Overeenkomst.
9.4 Wijzigingen
Deze Overeenkomst kan niet worden gewijzigd of ontbonden tenzij schriftelijk en getekend door alle betrokken Partijen. Iedere wijziging, aanvulling of appendix zal onderdeel uitmaken van deze Overeenkomst.
Artikel 10. Toepasselijk recht en forumkeuze
10.1 Toepasselijk recht
Op deze Overeenkomst en de contractuele rechten en verplichtingen die daaruit voortvloeien of daarmee verband houden is Nederlands recht van toepassing.
10.2 Forumkeuze
Geschillen die voortvloeien uit of verband houden met deze Overeenkomst (waaronder geschillen die betrekking hebben op het bestaan, de geldigheid of de beëindiging van deze Overeenkomst of betrekking tot de contractuele rechten en verplichtingen die daaruit voortvloeien of daarmee verband houden) zullen worden voorgelegd aan de bevoegde rechter te Amsterdam, Nederland.