JUNTA SUPERIOR DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE VALENCIA

JUNTA SUPERIOR DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE VALENCIA

INFORME 2/2015, de 13 de noviembre de 2015

PRÓRROGA DE UN CONTRATO DE CONCESIÓN DEL SERVICIO DE ABASTECIMIENTO DOMICILIARIO DE AGUA POTABLE

ANTECEDENTES

En fecha 30 xx xxxxx de 2015, ha tenido entrada en esta Junta Superior de Contratación Administrativa, solicitud de informe del Ayuntamiento de Ibi, al amparo del art. 15 deI Decreto 79/2000, de 30 xx xxxx, con el siguiente tenor literal:

“El 00 xx xxxxxxx xx 0000, XXX: 1332/2015, tuvo entrada en este Ayuntamiento informe 12/2014, de esa Junta Superior de Contratación Administrativa, s/Ref SUB/SCC/mvt-asm, sobre Gastos Generales y Beneficio Industrial en el contrato de la concesión del servicio de “Abastecimiento domiciliario de agua potable”.

Visto que no se remitió a esa Junta documentación sobre la primera prórroga del contrato, aprobado mediante acuerdo del Ayuntamiento Pleno, en sesión extraordinaria celebrada el 26 xx xxxxx de 2000, por lo que no se han podido tener en cuenta las circunstancias relativas al mismo.

Se solicito de esa Junta ampliación del informe emitido sobre la posible duplicidad en el cobro de beneficios industriales y gastos generales en las inversiones a realizar por la mercantil concesionaria.

A dichos efectos se adjunta la siguiente documentación, para unir a la remitida en su día:

- Copia de documentación del expediente de aprobación de prórroga del contrato del servicio de “Abastecimiento domiciliario de agua potable” suscrito con la mercantil Aqua ges Levante, S.A., ahora Hidra qua Gestión Integral de Aguas de Levante, S.A., aprobada mediante acuerdo del Ayuntamiento Pleno de 26 xx xxxxx de 2000.

XXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXX ALCALDE DEL AYUNTAMIENTO DE IBI”

El escrito de la consulta se acompaña de los siguientes documentos:

- Informe de 21/12/1999, del Secretario del Ayuntamiento, estimando falto de justificación legal la propuesta de modificar por razones de interés público el período de duración del contrato y su régimen económico.

- Petición de informe a la Intervención efectuada el 6/03/2000.

- Informe de 26/04/2000, del Ingeniero Municipal, sobre la necesidad de ejecución de obras-de ampliación y renovación de la red de abastecimiento que se consideran urgentes, acompañado de una “Relación de proyectos y costos estimados en diversa obras de naturaleza hidráulica” y un anexo denominado “Prioridad de las lnversiones’ ambos de la misma fecha anterior.

- Escrito de 25/05/2000, xxx Xxxxxxx, por el que solicita a la Diputación de Alicante informe de sus servicios jurídicos sobre la posibilidad legal y requisitos a observar en la tramitación de la posible prórroga del contrato de concesión.

- Escrito de 7/06/2000 del Letrado-Jefe de los Servicios Jurídicos de la Diputación remitiendo el Informe adjunto, de 06/06/2000, emitido por dichos servicios sobre la cuestión planteada, concluyendo que

“resultaría posible... prorrogar el contrato por el plazo necesario para amortizar las inversiones.., y compensar económicamente al contratista por ese mayor gasto, siempre que... no se determine una alteración sustancial que no ve objetivamente el contrato, en cuyo caso sería necesaria una nueva licitación para evitar la conculcación de los principios de publicidad y concurrencia licitatoria.”

- Informe de 19/06/2000, de la Secretaria Accidental, concluyendo que “cabe considerar viable la prórroga convencional expresa del contrato a efectos de llevar a cabo dichas obras con la consiguiente adaptación del régimen económico del contrato de concesión originario para mantener su equilibrio económico”.

- Certificación de 22/06/2000, del acuerdo de 21/06/2000, de la Comisión de Hacienda, Personal, Fomento y Promoción Económica, por el que se dictamina favorablemente la propuesta de prórroga expresa del contrato del servicio municipal de abastecimiento de agua potable.

- Petición de informe a la Intervención efectuada el 21/06/2000.

- Propuesta de acuerdo de 21/06/2000, del Xxxxxxxx xx Xxxxxxx, de prórroga del contrato de concesión del servicio municipal de abastecimiento de agua potable, acompañado de un anexo de prioridad de las inversiones a efectuar en 2000, 2001 y 2002 y de una simulación de los ingresos y costes del servicio en el período 2000-2012.

- Certificación del acuerdo de 26/06/2000 deI Ayuntamiento Pleno, por el que se aprueba la propuesta de prórroga expresa del contrato del servicio de abastecimiento domiciliario de agua potable.

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

El presente informe facultativo se emite a petición del Ayuntamiento de Ibi, que solicita la ampliación del Informe 12/2014 de esta Junta sobre cuestiones relativas a la aplicación, en un contrato de gestión de servicios públicos, del porcentaje de gastos generales y beneficio industrial utilizado en los proyectos de obras y establecido en las normas reglamentarias en materia de contratación para la determinación de los presupuestos de licitación de los contratos para su ejecución. Dicha petición viene motivada por el hecho de que el citado informe se emitió sin que hubiera sido remitida a esta Junta la documentación anteriormente relacionada, relativa a la primera prórroga del contrato de concesión de la explotación del servicio de abastecimiento y distribución de agua potable de Ibi, de fecha 26 xx xxxxx de 2000, lo que podría ser relevante para las cuestiones planteadas.

Con la finalidad de que el presente informe sea inteligible por sí mismo hay que recordar, en primer lugar, que el contrato objeto de la citada prórroga fue adjudicado el 28 xx xxxxx de 1980 y suscrito, entre el Ayuntamiento y la empresa adjudicataria (AQUAGEST, en anagrama), el 26 xx xxxxx de 1980. Previamente, el 7 de diciembre de 1979, habían sido aprobadas las bases y el pliego de condiciones que rige la referida contratación y, en consecuencia, la adjudicación del contrato se rigió por las normas vigentes entonces, en particular, por el Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 9 de enero de 1953, y el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 xx xxxxx a 1955. Además, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Segunda del citado Decreto de 9 de enero de 1953, para lo no previsto en el Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales, regían las disposiciones aplicables a la Administración general del Estado y, en su defecto, los preceptos pertinentes del Derecho privado.

De acuerdo con lo estipulado en el contrato, éste tenía una duración de 20 años y, según establecía el artículo 27 de su Pliego de Condiciones económico-administrativas, prorrogables tácitamente por los mismos períodos, hasta el máximo legal establecido, si ninguna de las partes manifestaba lo contrario con al menos seis meses de antelación a la fecha de su conclusión. No obstante, la prórroga acordada el 26 xx xxxxx de 2000 fue expresa y por el período comprendido entre dicha fecha y el 31 de diciembre de 2012.

Las conclusiones a las que esta Junta llegó en el Informe 12/2014, en respuesta a las cuestiones relativas a los gastos generales y el beneficio industrial consultadas por el Ayuntamiento, fueron las siguientes:

“PRIMERA. Las reglas por las que se establecen los porcentajes a aplicar sobre el presupuesto de ejecución material de las obras, en concepto de gastos generales o beneficio industrial, contenidas en las normas reglamentarias en materia de contratación —actualmente, en el artículo 131 del vigente Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real decreto 1098/2001, de 12 de octubre --son aplicables en la elaboración de proyectos para determinar el presupuesto base de licitación del contrato de obras, no siendo exigible ni obligatoria su aplicación general fuera de ese contexto o para otra finalidad. Además, dado que tal presupuesto constituye sólo una previsión ex-ante, su importe no tiene por qué corresponderse con las cantidades efectivamente invertidas en la ejecución de las obras proyectadas ni sirve de justificación de las mismas.

SEGUNDA. En la documentación remitida relativa a los expedientes de modificación del contrato de concesión del servicio de abastecimiento y distribución de agua potable de Ibi no se aprecia duplicidad de los importes de gastos generales y beneficio industrial consignados en los proyectos de inversión, sino una inadecuada consignación de un porcentaje de los gastos de explotación para gastos generales indeterminados, sin cuantificar y sin distinguirlo del margen de beneficio, en la estimación de los costes de explotación presentada por la empresa concesionaria.”

La primera de las conclusiones anteriores en nada se ve afectada por la documentación remitida en esta segunda consulta efectuada por el Ayuntamiento de Ibi, no siendo relevante que en la fecha en la que se adoptó el acuerdo de prorrogar por primera vez el contrato de concesión del servicio de abastecimiento de agua potable, esto es, el 26 xx xxxxx de 2000, no hubiera sido todavía promulgado el vigente Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que contiene una redacción más clara que la del anterior Reglamento de Contratación del Estado en lo que se refiere a la norma para la elaboración del presupuesto de los proyectos, puesto que este Reglamento ya establecía la regla de aplicar sendos porcentajes fijos del presupuesto de ejecución material en concepto de gastos generales y beneficio industrial, respectivamente, como la forma de obtener el presupuesto base, o por contrata según la terminología utilizada entonces, que debía y debe servir como tipo utilizable para la licitación a la baja del precio de los contratos de obras.

Por motivos análogos, tampoco se ve afectada la segunda conclusión a la que llegaba esta Junta en el Informe 12/2014, ya que ésta se basa en lo estipulado en el propio contrato y en normas que ya se encontraban en vigor en la fecha de la prórroga, si bien en este caso sí que resulta procedente la ampliación del informe solicitada por el Ayuntamiento para poder analizar ese primer acuerdo de prórroga de la concesión del abastecimiento de agua potable de Ibi y las consecuencias que se desprenden de la documentación facilitada en esta ocasión, en la medida en que afectan no a la citada conclusión, sino a alguna de las consideraciones jurídicas relacionadas con ella y efectuadas en aquel informe.

En la certificación obrante en la documentación remitida se hace constar que el pleno del Ayuntamiento, en su sesión del 26 xx xxxxx de 2000, previa propuesta efectuada unos días antes con la conformidad el contratista, adoptó el acuerdo siguiente del que extraemos a continuación lo jurídica y económicamente relevante:

“Primero. Establecer una prórroga del contrato administrativo de gestión indirecta, en régimen de concesión, del servicio municipal de abastecimiento de agua potable de Ibi, por el período comprendido entre la finalización del vigente contrato y el 31 de diciembre de 2012.

Segundo. El concesionario se obliga a financiar y ejecutar las obras de infraestructura del abastecimiento que se relacionan en el anexo 1...

El importe total de dichas obras asciende a la cantidad de trescientos cincuenta millones de pesetas.

El concesionario se compromete a asumir dicho coste, correspondiente al presupuesto de ejecución material de dichas obras. Renuncia a percibir el porcentaje de beneficio industrial correspondiente por la ejecución de las obras de referencia, así como a repercutir IVA ni gastos generales por las mismas.

Tercero. El concesionario se resarcirá de las inversiones descritas en la cláusula anterior, así como de la compra de un local para sede administrativa del servicio, con reversión final al Ayuntamiento, durante el período de duración de la prórroga del contrato de concesión, mediante las tarifas que el concesionario percibirá de los usuarios del servicio, por lo que no procederá percibir par parte del Ayuntamiento canon alguno del concesionario.

La explotación del servicio es a riesgo y Xxxxxxx del concesionario que asume los costes del mismo. Además para una mayor implicación en el servicio, se compromete a la adquisición en propiedad, en el próximo año, de un local de características similares al actualmente arrendado como sede de la compañía en lbi durante el período que dure esta prórroga, inversión cifrada en 18.000.000’- pesetas. Dicho local queda sujeto a reversión al Inventario Municipal al finalizar el contrato.

Cuarto. Las tarifas del servicio vigentes, que son las correspondientes al ejercicio en curso -año 2000-,

..., se revisarán del siguiente modo:

Años 2001, 2002 y 2003 con un incremento correspondiente al lPCmás 1 punto. Años 2004, 2005 y 2006 con un incremento correspondiente al IPC más 1,5 puntos.

Años 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012 con un incremento correspondiente al IPC más 2 puntos.

Quinto. En el caso de que por exigencias del abastecimiento, no previsibles o sobrevenidas, las obras descritas en el anexo... debieran modificarse o fuera preciso realizar nuevas obras, el ayuntamiento tendrá la facultad de exigir al concesionario la realización de las actuaciones pertinentes, restableciendo, en su caso, el equilibrio económico de la concesión...

Sexto. En lo no estipulado en las anteriores cláusulas persiste lo estipulado en el contrato de concesión anterior que hoy se prorroga.”

Por su parte, el Pliego de condiciones económico-administrativas que rige el contrato que se prorrogaba establecía las condiciones esenciales de la concesión, entre las que hay que recordar las siguientes:

“ARTÍCULO 59,- EN ORDEN A LAS OBRAS DE AMPLIACIÓN Y RENO VA CIÓN DEL ABASTECIMIENTO. –

Las obras de ampliación y renovación del abastecimiento serán de exclusiva cuenta del Ayuntamiento, pero el contratista, participará en ellas aportándolas total o parcialmente siempre que el Ayuntamiento se comprometa a reembolsarle las cantidades invertidas, ya sea mediante el pago de una cuota anual o una sobretasa por metro cúbico facturado, por el tiempo que aquél explote el servicio y pactada de común acuerdo.

El Contratista informará obligatoriamente al Ayuntamiento de las obras necesarias en la actual red de distribución para una correcta puesta a punto de la misma sin que ello signifique delación de ningún derecho para el mejor suministro del agua.

Los informes del Contratista no serán vinculantes para la Corporación. ARTÍCULO 24. - RETRIBUCIÓN DEL CONTRATISTA.-...

Los concursantes harán figurar de forma expresa en las plicas.., la cantidad en pesetas por cada metro cúbico facturado, por el cual el licitador se compromete a realizar los trabajos de explotación del servicio a que obliga este Pliego de Condiciones.

Con el precio señalado, el Contratista cubrirá la totalidad de gastos de explotación, mano de obra, conservación de las instalaciones, transporte, energía, tratamiento, materiales, etc., así como todos los gastos anexos y generales de la empresa y no podrá tener otra retribución por ningún concepto.

La conservación de contadores la abonarán directamente los abonados al contratista,...

La suma que el Ayuntamiento abonará por el servicio de gerencia de que se trata se determinar multiplicando este precio unitario por los metros cúbicos facturados a los abonados.

ARTÍCULO 26. CUENTA DE EXPLOTACIÓN DEL SERVICIO Y LIQUIDACIÓN DEL PRECIO. - La

cuenta de explotación del servicio deberá rendirla el contratista al ayuntamiento dentro del primer mes del año siguiente al que se refiera...

Esta cuenta comprenderá:

En el debe del Municipio figurará el importe total que por la prestación del servicio, de que se trata, proceda satisfacer al Contratista en el año considerado con arreglo a sus retribuciones.

En el haber, figurarán todas las sumas liquidadas y percibidas por el Contratista de los abonados por cuenta del Ayuntamiento y con arreglo a los diferentes conceptos de las tarifas del servicio.

La diferencia entre haber y debe significará el saldo de la cuenta de explotación que corresponderá al Ayuntamiento.”

De acuerdo con lo que figura en el contrato formalizado yen la certificación de la adjudicación que contiene, el precio inicial por el que en 1980 se contrató a la concesionaria de la explotación del servicio, de acuerdo con la oferta formulada por ella misma, fue de 12,56 pesetas por metro cúbico hasta

1.070.000 metros cúbicos y de 11,65 pesetas por metro cúbico que excediera de dicha cantidad.

Para la actualización de dicho precio durante el plazo de la concesión, el artículo 25 xxx Xxxxxx regula su revisión en función de la variación de índices oficiales publicados y de acuerdo con la siguiente ponderación de los principales componentes del coste del servicio:

- 35 por 100 por electricidad.

-40 por 100 por mano de obra.

-9 por 100 por gastos de conservación y

- 16 por 100 por gastos generales y beneficio industrial.

Asimismo, en este mismo artículo xxx xxxxxx se establece, además, que la revisión del precio de adjudicación por metro cúbico facturado se efectuará siempre que se dé una variación superior al 8% en dichos conceptos y se determina la fórmula para calcular el precio revisado de acuerdo con dichas ponderaciones y aplicándolas, en el caso de la electricidad, mano de obra y gastos de conservación, según la variación del precio del Kw/h, xxx xxxxxxx del oficial de fontanería y del precio de la tubería de fibrocemento de 100 mm de diámetro, respectivamente.

Por último, igual que en el anterior informe de esta Junta, hay que citar aquí también el artículo 32 xxx Xxxxxx que establece que el contrato “se entenderá convenido a riesgo y xxxxxxx para el Contratista, el cual no podrá solicitar alteración de precios o indemnización excepto por las causas que señala el artículo 57 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales.”

Visto todo lo anterior y examinado en conjunto el pliego de condiciones económico- administrativas que rige el contrato, su adjudicación y el acuerdo de prórroga de 00 xx xxxxx 0000, hay que advertir que destaca de forma evidente una incoherencia de gran parte de lo dispuesto en este último hasta el punto de cuestionar su validez. Se entiende que la prórroga expresa del contrato por razones de interés público entraba dentro de lo posible legalmente y que dicho interés público podía basarse en la necesidad de

efectuar inversiones que fueran financiadas -no ejecutadas- por el concesionario al que, como contraprestación, se le debía abonar una cuota anual durante el período de tiempo que fuera necesario para compensar las cantidades invertidas, asegurando así el equilibrio económico financiero del contrato. Como hemos visto antes, el propio Pliego de Condiciones del contrato preveía este mecanismo de financiación de las obras de ampliación y renovación de la red de abastecimiento en su Artículo 52 y, por tanto, puede entenderse que la prórroga fuera necesaria para tener el tiempo suficiente para realizar las inversiones y para pagarlas, máxime si se optaba por repercutirlas en las tarifas que pagan los abonados.

Pero lo que no puede justificarse conforme a derecho es que se aproveche la aprobación de la prórroga para introducir otras modificaciones del contrato que lo alteren sustancialmente en cuanto al precio, al objeto y a las demás condiciones esenciales que sirvieron de base para su licitación y adjudicación. En ese sentido, esta Junta entiende que el acuerdo de prórroga de 26 xx xxxxx de 2000 no podía ni puede implicar o amparar una modificación encubierta del sistema de determinación de la retribución del contratista y del precio del contrato tal como viene establecido en los artículos 24, 25 y 26 xxx xxxxxx de condiciones que rige el contrato y en el acuerdo de su adjudicación, así como tampoco puede ampliar el objeto del contrato introduciendo prestaciones no comprendidas en el contrato primitivo y sin que su precio sea objeto de licitación. Concretamente, o bien no concuerdan con lo establecido en el contrato o bien no resultan conformes a las normas aplicables en dicha fecha los extremos del acuerdo de prórroga siguientes:

a) Lo dispuesto en la cláusula segunda por la que se le encomienda al concesionario no sólo la financiación sino también la ejecución de obras que exceden las de mera conservación, omitiendo que su contratación debe someterse a principios de publicidad y concurrencia y prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido para ello. Tampoco concuerda dicho extremo con el artículo 52 xxx Xxxxxx de Condiciones del contrato que no contempla la ejecución de obras por el contratista, sino su “participación en ellas aportándolas total o parcialmente siempre que el Ayuntamiento se comprometa a reembolsarle las cantidades invertidas’Ç lo que si acaso permitía encomendarle su contratación y financiación pero no su ejecución.

b) Lo dispuesto en la cláusula tercera del acuerdo de prórroga, que no se ajusta a lo establecido en el contrato cuando establece que el concesionario se resarcirá de las inversiones mediante las tarifas que percibirá de los usuarios y a continuación añade: “por lo que no procederá percibir por parte del Ayuntamiento canon alguno del concesionario”. No existe ningún canon en este contrato ni está previsto en el Pliego de Condiciones que lo rige. El acuerdo parece haber olvidado que el contratista no tiene la obligación de abonar ningún canon, sino la de rendir una cuenta anual de explotación, en la que sólo puede cargar las retribuciones a las que tiene derecho de acuerdo con el precio de adjudicación, establecido por metro cúbico facturado, actualizado conforme a lo establecido en el contrato, más la cuota parte correspondiente a la contraprestación que deba abonársele anualmente por las cantidades invertidas en la renovación y ampliación de la red de abastecimiento, para mantener así el equilibrio económico financiero del contrato. La diferencia de esos dos conceptos con el monto de las tarifas abonadas por los usuarios constituye el saldo de dicha cuenta que, en todo caso, debe ser abonado al Ayuntamiento si es favorable a éste o al contratista en caso contrario.

c) Lo establecido también en la cláusula tercera del acuerdo, en relación con la “adquisición en propiedad” de un local de características similares a otro arrendado como sede de la compañía en Ibi durante el período que dure la prórroga y “sujeto a reversión al Inventario Municipal al finalizar el contrato”, acompañado del derecho a resarcirse de la inversión efectuada con cargo a las tarifas pagadas por los usuarios. Este pacto no tiene amparo en el contrato y es una modificación por la que se amplía su objeto, apartándose de la finalidad de la prórroga y sin que, además, pueda justificarse por motivos de interés público.

d) La proyección de costes e ingresos de la concesionaria y la estimación del valor actual neto y de la tasa interna de retorno de la inversión, adjuntadas inexplicablemente a la documentación de la propuesta de acuerdo y suscritas por el alcalde, un técnico del ayuntamiento y la representante del concesionario. Dicho documento no guarda ninguna relación con las retribuciones a las que tiene derecho el contratista, no constituye la cuenta de explotación a la que se refiere el contrato y no es más que un ejercicio de simulación a futuro bajo supuestos e hipótesis escogidos sin justificación alguna, en el que, entre otras

previsiones que no tienen por qué darse, se incluye un 16% de los costes como gastos generales y beneficio industrial sin diferenciar ambos conceptos cuando, además, tales gastos generales o no existen en realidad o están ya incluidos en los costes.

Son ya bastantes las ocasiones en las que la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, cuyos criterios y consideraciones asumimos como propios, se ha pronunciado sobre la cuestión de la prórroga y modificación de los contratos y, en varias de ellas, sobre dicha cuestión en los contratos de gestión de servicios públicos. Sirva como ejemplo de todas ellas el Informe 52/2000, de 5 xx xxxxx de 2001, sobre la posibilidad legal de prorrogar y modificar simultáneamente un contrato de concesión de servicios municipales, en el que las normas aplicables eran las mismas que en el caso que nos ocupa, y respecto de la cual la Junta Consultiva se expresa del siguiente modo:

“En cuanto a... posibles modificaciones del contrato... que sustancialmente consisten en un aumento importante del precio del contrato y una alteración del sistema de revisión de precios, el tratamiento de las mismas no puede ser independiente de la conclusión sentada anteriormente respecto a las prórrogas, pues, como se ha señalado, si el contrato se prorroga, debe seguir rigiéndose por las mismas condiciones previstas en el pliego inicial, sin que proceda una modificación xxx xxxxxx por la simple circunstancia de la prórroga.

Es cierto que, tanto los artículos 48, 50 y 74 de la Ley de Contratos del Estado como los artículos 102 y 164 de la Ley 13/1995, de 18 xx xxxx, de Contratos de las Administraciones Públicas, admiten la posibilidad de modificaciones de los contratos, en general, y, en particular, en el contrato de gestión de servicios públicos que la Administración puede modificar, por razones de interés público, las características del servicio contratado y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios indicando que cuando las modificaciones afecten al régimen financiero del contrato deberá compensar al contratista de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato.

Dejando aparte que las modificaciones que se pretende introducir no parecen tener un encaje adecuado en el artículo 74 de la Ley de Contratos del Estado y en el artículo 164 de la Ley 13/1995, de 18 xx xxxx, de Contratos de las Administraciones Públicas, lo cierto es que, como ya declaró esta Junta en su informe de 21 de diciembre de 1995, posteriormente reproducido en el de 17 xx xxxxx de 1999 (expedientes 48/95 y 47/98) hay que poner límites a las posibilidades de modificación de los contratos puesto que ‘celebrada mediante licitación pública la adjudicación de un contrato ..., la solución que presenta la adjudicación para el adjudicatario, en cuanto a precio y demás condiciones, no puede ser alterada sustancialmente por vía de modificación consensuada, ya que ello supone un obstáculo a los principios de libre concurrencia y buena fe que deben presidir la contratación de las Administraciones Públicas, teniendo en cuenta que los licitadores distintos del adjudicatario podían haber modificado sus proposiciones si hubieran sido conocedores de la modificación que posteriormente se produce’.”

Asimismo, esta Junta Superior de Contratación Administrativa tuvo ocasión de pronunciarse sobre la prórroga de los contratos y su inalterabilidad en el Informe 2/2001, de 12 de julio, sobre prórroga de contrato de arrendamiento de servicios personales para el abastecimiento domiciliario de agua potable. “Así, cabe afirmar que la prórroga de un contrato implica que éste se prolonga durante un tiempo determinado después de su finalización. La prórroga no modifica ninguno de sus elementos esenciales, sino que amplía la duración y, en su caso, se procede a aplicar una fórmula de revisión de precios. Por tanto, cabe afirmar que no se trata de un nuevo contrato, manteniéndose el objeto, el precio y el conjunto de derechos y obligaciones establecidos en los Pliegos de Cláusulas Administrativas.”

En consecuencia, si con la prórroga del contrato efectuada por el Ayuntamiento de lbi en el año 2000 se ha pretendido y llevado a cabo implícita o expresamente una modificación sustancial del contrato que afecta al precio de adjudicación del contrato y a la forma de retribución al contratista, al sistema de revisión de precios establecido, a la forma establecida en el propio contrato de restablecer el equilibrio económico-financiero por el gasto en inversiones efectivamente aportadas por el concesionario y al propio objeto del contrato, incluyendo prestaciones que no se encontraban comprendidas en el primitivo, hemos de concluir y advertir que dicho acuerdo adolece de vicios de nulidad que se arrastran desde entonces y que afectan a todos los actos posteriores y a la situación jurídica actual de tal relación contractual, ya que ésta poco tiene que ver con el contrato primitivo, el cual debió extinguirse entonces si

sus condiciones no eran prorrogables y sus prestaciones ser objeto de una nueva licitación con arreglo a las nuevas condiciones que el Ayuntamiento estimara pertinentes.

No deja de ser sorprendente que el Ayuntamiento adoptara el acuerdo de prórroga del contrato permitiendo las citadas modificaciones implícitas o expresas, cuando contaba con un amplio informe de los servicios jurídicos de la Diputación de Alicante que a lo largo de su texto advertía precisamente de las limitaciones legales de la citada prórroga, con referencias a informes anteriores de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa y a la jurisprudencia respecto de dicha cuestión, y concluía de la siguiente forma:

.. resultaría posible, tanto desde la perspectiva del acuerdo expreso, como del ejercicio del ‘ius variandi prorrogar el contrato por el plazo necesario para amortizar las inversiones -con el tope máximo (inicial+prórrogas) de 50 años- y compensar económicamente al contratista por ese mayor gasto, siempre que, atendiendo a las justificadas necesidades sobrevenidas de interés público..., no se determine una alteración sustancial que nove objetivamente el contrato, en cuyo caso sería necesaria una nueva licitación para evitar la conculcación de los principios de publicidad y concurrencia licitatoria.”

CONCLUSIONES

Amparadas en la prórroga de un contrato de gestión de servicios públicos adjudicado mediante licitación pública no cabe efectuar otras modificaciones del mismo que alteren el precio de adjudicación, la forma de retribución del contratista y el sistema de revisión de precios establecidos en el pliego de condiciones o en el contrato, o que supongan una alteración sustancial de su objeto o una ampliación de las prestaciones que fueron objeto de licitación. En el supuesto de que la prórroga, por razones de interés público, vaya acompañada de la financiación de inversiones por el contratista, el restablecimiento del equilibrio económico-financiero del contrato requiere única y exclusivamente la compensación al contratista por los gastos en los que efectivamente haya incurrido para su realización y en los términos establecidos, en su caso, en el contrato.

El presente Informe se emite al amparo de lo dispuesto en el artículo 15 del Decreto 79/2000, de 30 xx xxxx, del Gobierno Valenciano, por el que se crea la Junta Superior de Contratación Administrativa de la Generalitat Valenciana, y no tendrá carácter vinculante. Por tanto, el órgano consultante podrá adoptar su decisión ajustándose o apartándose del criterio de la Junta, con la obligación de motivar su decisión en este último caso.