OPINIÓN Nº 153-2018/DTN
Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 13362033
OPINIÓN Nº 153-2018/DTN
Solicitante: Gigawatt S.A.C
Asunto: Modificación contractual en contratos de servicios
Referencia: Carta N° GW-350-2018
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Gerente General de la empresa Gigawatt S.A.C formula varias consultas relacionadas con la decisión de la Entidad de disponer la ejecución de prestaciones adicionales en un contrato de servicios.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley), y la Tercera Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el “Reglamento”).
En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada necesariamente a situación particular alguna.
CONSULTAS Y ANÁLISIS1
De manera previa, corresponde señalar que con fecha 3 xx xxxxx de 2017 entraron en vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 —Decreto Legislativo que modifica la Ley—, y el Decreto Supremo N° 056-2017-EF —Decreto Supremo que modifica el Reglamento—, cuyas disposiciones rigen a partir de esa fecha; salvo para aquellos procedimientos de selección iniciados antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1341, los cuales se rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria2.
Por tanto, tomando en cuenta lo señalado en los antecedentes del documento de la referencia, el análisis de la presente Opinión se efectuará bajo los alcances de la normativa de contrataciones del Estado vigente.
Al respecto, las consultas formuladas son las siguientes:
2.1 “¿Es procedente que una entidad pública después de suscrito el contrato pueda obligar al contratista incluir (09) nueve conductores, ya que según los términos de referencia y las bases integradas del procedimiento de selección solamente sea previsto y presupuestado por (09) nueve Camionetas?” (Sic).
En primer lugar, debe indicarse que, conforme a lo señalado en los antecedentes de la presente opinión, las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas consultas genéricas y vinculadas entre sí, referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado; en esa medida, en vía de consulta, este despacho no puede determinar si resulta -o no- “procedente” que una Entidad disponga la ejecución de prestaciones adicionales en el marco de una contratación en particular, toda vez que ello excedería la habilitación legal conferida a este despacho a través del literal o) del artículo 52 de la Ley.
Sin perjuicio de lo expuesto, tomando en consideración el tenor de la consulta planteada, a continuación se brindarán alcances de carácter general relacionados con la potestad que tienen las Entidades Públicas para ordenar la ejecución de prestaciones adicionales en contratos de servicios.
2.1.2 Sobre el particular, es importante precisar que en el marco de la normativa de contrataciones del Estado3, una vez que se perfecciona el contrato, tanto el contratista como la Entidad se obligan a ejecutar las prestaciones pactadas en virtud de dicha contratación4; siendo el cumplimiento de tales prestaciones, en la forma y oportunidad establecidas, la situación esperada en el ámbito de la contratación pública.
No obstante, se advierte que dicha situación no siempre se verifica durante la fase de ejecución contractual, ya que las prestaciones pactadas originalmente5son susceptibles de ser modificadas -en atención a determinadas circunstancias- a fin de lograr la finalidad del contrato.
En ese contexto, tanto la Ley como el Reglamento han previsto las modificaciones del contrato que pueden realizarse durante la ejecución contractual; tales como los Adicionales y Reducciones (de prestaciones), la Ampliación del Plazo Contractual, la Cesión de Posición Contractual, y las Modificaciones convencionales al contrato.
En relación con lo anterior, cabe anotar que el numeral 34.1 del artículo 34 de la Ley establece que “El contrato puede modificarse en los supuestos contemplados en la Ley y el reglamento, por orden de la Entidad o a solicitud del contratista, para alcanzar la finalidad del contrato de manera oportuna y eficiente. En este último caso la modificación debe ser aprobada por la Entidad. (…)” (El énfasis es agregado).
En ese sentido, el numeral 34.2 del citado artículo dispone que “Excepcionalmente y previa sustentación por el área usuaria de la contratación, la Entidad puede ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales en caso de bienes, servicios y consultorías hasta por el veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original, siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato. Asimismo puede reducir bienes, servicios u obras hasta por el mismo porcentaje” (El subrayado es agregado)
Como se aprecia, la Ley prevé que, de manera excepcional y previa sustentación por el área usuaria, la Entidad puede disponer directamente la ejecución y pago de prestaciones adicionales en contratos de servicios -hasta por el veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original-, siempre que ello resulte indispensable para alcanzar la finalidad de la contratación.
Por su parte, el numeral 139.1 del artículo 139 del Reglamento (que regula los Adicionales y Reducciones de prestaciones en los contratos de bienes y servicios) precisa lo siguiente: “Mediante Resolución previa, el Titular de la Entidad puede disponer la ejecución de prestaciones adicionales hasta por el límite del veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original, siempre que estas sean necesarias para alcanzar la finalidad del contrato, para lo cual debe contar con la asignación presupuestal necesaria. El costo de los adicionales se determina sobre la base de las especificaciones técnicas del bien o términos de referencia del servicio en general o de consultoría y de las condiciones y precios pactados en el contrato; en defecto de estos se determina por acuerdo entre las partes”. (El subrayado es agregado).
En esa medida, se desprende que una Entidad tiene la potestad de ordenar la ejecución de prestaciones adicionales en los contratos suscritos bajo el ámbito de la normativa de Contrataciones del Estado, a efectos de alcanzar la finalidad pública y satisfacer la necesidad que originó dicha contratación; lo cual responde al ejercicio de las prerrogativas especiales del Estado, que se enmarca dentro de lo que la doctrina denomina como “cláusulas exorbitantes” que caracterizan a los regímenes jurídicos especiales de derecho público –como es el régimen de contrataciones del Estado-, en los que la Administración Pública representa al interés general –el servicio público-, y su contraparte representa al interés privado6.
De esta manera, se advierte que la potestad de disponer la ejecución de prestaciones adicionales, que prevé la normativa de contrataciones del Estado, ha sido conferida a la Entidad en reconocimiento de su calidad de garante del interés público en los contratos que celebra para abastecerse de los servicios –bienes y obras- necesarios para cumplir con las funciones que le ha asignado la ley.
Por lo expuesto, en el marco de lo dispuesto por la normativa de Contrataciones del Estado, de manera excepcional y previa sustentación del área usuaria, una Entidad puede disponer la ejecución de prestaciones adicionales en un contrato de servicios -hasta por el veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original- siempre que ello resulte indispensable para alcanzar la finalidad pública de la contratación; lo cual obedece a una decisión de gestión de exclusiva responsabilidad de cada Entidad. En ese contexto, el costo de los adicionales se determina sobre la base de los términos de referencia del servicio en general y de las condiciones y precios pactados en el contrato; en defecto de estos, dicho costo se determina por acuerdo entre las partes, de conformidad con el numeral 139.1 del artículo 139 del Reglamento.
2.2 “¿Sería procedente que la entidad apruebe un adicional de servicio para incluir la participación de los nueve conductores?
Tal como se indicó precedentemente, las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas consultas genéricas y vinculadas entre sí, referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado; en esa medida, en vía de consulta, este despacho no puede determinar si resulta -o no- “procedente” que una Entidad disponga la ejecución de prestaciones adicionales en el marco de una contratación en particular, toda vez que ello excedería la habilitación legal conferida a este despacho a través del literal o) del artículo 52 de la Ley.
Sin perjuicio de ello, corresponde reiterar que conforme a lo dispuesto por la normativa de Contrataciones del Estado, de manera excepcional y previa sustentación del área usuaria, una Entidad puede disponer la ejecución de prestaciones adicionales en un contrato de servicios -hasta por el veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original- siempre que ello resulte indispensable para alcanzar la finalidad pública de la contratación; lo cual obedece a una decisión de gestión de exclusiva responsabilidad de cada Entidad. En ese contexto, el costo de los adicionales se determina sobre la base de los términos de referencia del servicio en general y de las condiciones y precios pactados en el contrato; en defecto de estos, dicho costo se determina por acuerdo entre las partes, de conformidad con el numeral 139.1 del artículo 139 del Reglamento.
CONCLUSIÓN
En el marco de lo dispuesto por la normativa de Contrataciones del Estado, de manera excepcional y previa sustentación del área usuaria, una Entidad puede disponer la ejecución de prestaciones adicionales en un contrato de servicios -hasta por el veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original- siempre que ello resulte indispensable para alcanzar la finalidad pública de la contratación; lo cual obedece a una decisión de gestión de exclusiva responsabilidad de cada Entidad. En ese contexto, el costo de los adicionales se determina sobre la base de los términos de referencia del servicio en general y de las condiciones y precios pactados en el contrato; en defecto de estos, dicho costo se determina por acuerdo entre las partes, de conformidad con el numeral 139.1 del artículo 139 del Reglamento.
Xxxxx Xxxxx, 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000
XXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX
Directora Técnico Normativa
LAA/GMS
1 En atención a las atribuciones conferidas a este despacho, se ha procedido a revisar el documento de la referencia a fin de verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Procedimiento N° 89 xxx XXXX del OSCE; advirtiéndose que de las tres consultas planteadas, dos de ellas (la primera y la tercera) se encuentran referidas a la posibilidad de que una Entidad pueda disponer la ejecución de prestaciones adicionales en un contrato de servicios, mientras que la segunda está orientada a determinar si el hecho de negarse a ejecutar las aludidas “prestaciones adicionales” constituiría –o no- una “causal de resolución contractual”, lo cual implica el análisis de dos figuras jurídicas distintas entre sí: i) la de ejecución de prestaciones “adicionales”, y ii) la de “resolución contractual”. En ese contexto, al no encontrarse vinculadas tales consultas, incumpliéndose el requisito previsto en el literal b) del numeral 1) del Procedimiento TUPA, y a efectos de dar impulso al presente trámite, se procederá a absolver las dos consultas formuladas que sí se encuentran referidas a un mismo tenor: Modificación contractual en contratos de servicios.
2 De acuerdo a lo establecido en la Disposición Complementaria Transitoria Única del Decreto Legislativo N° 1341.
3 La normativa de contrataciones del Estado está conformada por la Ley, el Reglamento y las normas de carácter reglamentario emitidas por el OSCE.
4 Cabe anotar que de acuerdo a lo establecido en el artículo 116 del Reglamento, “El contrato está conformado por el documento que lo contiene, los documentos del procedimiento de selección que establezcan reglas definitivas y la oferta ganadora, así como los documentos derivados del procedimiento de selección que establezcan obligaciones para las partes”.
5 De acuerdo al Anexo Único del Reglamento, Anexo de Definiciones, el “Contrato original” es “(…) el contrato suscrito como consecuencia del otorgamiento de la buena pro en las condiciones establecidas en las Bases y la oferta ganadora”.
6 DE LA PUENTE Y XXXXXXX, Xxxxxx. Las cláusulas exorbitantes, en: THEMIS, Revista de Derecho de la Pontifica Universidad Católica del Perú, N° 39, Pág. 7.