PRONUNCIAMIENTO N° 473-2013/DSU

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PRONUNCIAMIENTO N° 473-2013/DSU

Entidad: PERÚPETRO S.A.

Referencia: Concurso Público Nº 002-2013/PERUPETRO, convocado para la “Contratación del servicio de supervisión de la medición del volumen y calidad de los hidrocarburos”

1. ANTECEDENTES

Mediante Oficio N° 02-2013-CONCURSO PUBLICO N° 0002-2013-PERUPETRO, recibido con fecha 13.05.13, el Presidente del Comité Especial del proceso de selección de la referencia, remitió al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) las seis (6) observaciones presentadas por el participante TEPS GROUP S.A.C. y las cuatro (4) observaciones formuladas por el participante CIDES INGENIEROS S.A., así como el respectivo informe técnico, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 28° del Decreto Legislativo Nº 1017¹, que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, en adelante la Ley, y el artículo 58° de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF², en adelante el Reglamento.

R esulta importante resaltar que, atendiendo a lo dispuesto por el artículo 58° del Reglamento, este Organismo Supervisor se pronunciará únicamente respecto de: a) las observaciones presentadas por el solicitante que no hayan sido acogidas o son acogidas parcialmente; b) las respuestas a las observaciones del solicitante que, pese a ser acogidas, son consideradas por éste contrarias a la normativa; o, c) el acogimiento de las observaciones formuladas por un participante distinto al solicitante, cuando este último manifieste que considera tal acogimiento contrario a la normativa, siempre que se haya registrado como participante hasta el vencimiento del plazo previsto para formular observaciones.

Sobre el particular, se aprecia que la totalidad de las observaciones presentadas por el participante TEPS GROUP S.A.C. no fueron acogidas por el Comité Especial, razón por la cual este Organismo Supervisor se pronunciará respecto de ellas. Ahora bien, a través de su solicitud de elevación, el referido participante cuestionó el acogimiento a la Observación N° 4 del participante CIDES INGENIEROS S.A. por parte del Comité Especial, no obstante ello, en la medida que tal observación se encuentra acogida de forma parcial, sólo corresponderá pronunciarse respecto del extremo acogido.

En cuanto a las Observaciones N° 1 y N° 3 del participante CIDES INGENIEROS S.A., en la medida que se encuentran no acogidas por el Comité Especial, este Organismo Supervisor se pronunciará respecto de ellas. Ahora bien, siendo que las Observaciones N° 2 y N° 4 han sido parcialmente acogidas, corresponderá pronunciarse únicamente respecto de los extremos no acogidos.

Todo ello, sin perjuicio de las observaciones de oficio que puedan realizarse al amparo de lo previsto por el inciso a) del artículo 58° de la Ley.

2. OBSERVACIONES

2.1. Observante: TEPS GROUP S.A.C.

Observación N° 1: Contra el objeto de la convocatoria

A través de la presente observación, el participante cuestionó que la Entidad haya convocado el presente proceso de selección como un servicio en general cuando, por su naturaleza debió convocarse como una consultoría, tal como acertadamente ha sido convocada en años anteriores. Al respecto señala que en las consultorías se rescata la especialización y naturaleza de la prestación basada en resultados más que de medios, es decir, lo que interesa es asegurar un resultado óptimo y para ello se exige experiencia y especialización a quien va a ejecutar la prestación. Finalmente indica que en el caso concreto, el servicio supone que los SUPERVISORES son los que van a ejecutar directamente el servicio especializado de supervisión de la medición de hidrocarburos, y es su experiencia la que va a tener directa incidencia en la adecuada ejecución de la prestación, por lo que se resulta necesaria su evaluación y calificación.

En ese sentido, solicita que las Bases sean adecuadas a una de consultoría, que permita la evaluación del personal especializado.

Pronunciamiento

D e conformidad con el numeral 1.2 del Capítulo I de la Sección Específica de las Bases, el presente proceso de selección tiene por objeto la contratación del “servicio de supervisión de la medición del volumen y calidad de los Hidrocarburos producidos por los contratistas petroleros, en los puntos de fiscalización de la producción, establecidos al amparo de los Contratos de licencia, servicios y operaciones para la exploración y explotación de los hidrocarburos vigentes, medición que será base para el cobro de regalías y/o pago de retribuciones”.

Sobre el particular, de acuerdo con lo establecido en el numeral 48 del Anexo de Definiciones del Reglamento se entiende por “servicio en general” a la actividad o labor que realiza una persona natural o jurídica para atender una necesidad de la Entidad, pudiendo estar sujeta a resultados para considerar terminadas sus prestaciones.

Dentro de la categoría genérica de servicios, la normativa prevé a las consultorías como una especie de servicios cuyas características de especialidad y profesionalidad determina su tratamiento diferenciado.

Al respecto, según lo establecido en el numeral 10 del Anexo de Definiciones del Reglamento, se entiende por consultor a la persona natural o jurídica que presta servicios profesionales altamente calificados en la elaboración de estudios y proyectos; en la inspección de fábrica, peritajes de equipos, bienes y maquinarias; en investigaciones, auditorías, asesorías, estudios de prefactibilidad y de factibilidad técnica, económica y financiera, estudios básicos, preliminares y definitivos, asesoramiento en la ejecución de proyectos distintos de obras y en la elaboración de términos de referencia, especificaciones técnicas y Bases de distintos procesos de selección, entre otros.

Ahora bien, de la revisión del Capítulo III de la Sección Específica de las Bases, se advierte que las actividades principales que realizaría el contratista serían las de i) supervisión del volumen y calidad de los hidrocarburos, es decir, de conformidad con lo indicado en la página 25 de las Bases, constatar y dar fe que la medición del volumen y calidad de los hidrocarburos producidos estén en concordancia con lo establecido en el Reglamento de las Actividades para la Exploración y Explotación de Hidrocarburos, aprobado por Decreto Supremo N° 032-2004-EM y en las normas internacionales API, ASTM y AGA; y ii) la verificación del buen funcionamiento, calibración y prueba de equipos e instrumentos de medición, así como el estado de los tanques de fiscalización. Adicionalmente indicó que el contratista que brindará tal servicio NO requiere suministrar ni manipular ningún equipo, herramienta o producto relacionado al proceso de fiscalización. Finalmente, precisa que el contratista deberá mantener debidamente actualizados las normas, los procedimientos y los estándares de medición que correspondan y estén relacionados al objeto del SERVICIO.

Como se advierte, si bien las actividades a realizar requieren de un nivel de especialización propio del sector hidrocarburos y para ello se requiere que el personal sea especializado en la materia, de la revisión de las actividades a desarrollar no se advierte que tal nivel de especialización o calificación calce dentro del supuesto de la definición de servicios de consultoría, pues, para todo tipo de servicios, se requiere cierto nivel de especialización, que podrá estar vinculada a conocimientos técnicos, o a práctica en determinada actividad.

A simismo, respecto de la afirmación realizada por el observante en relación a que en los servicios en general importa más el medio que el resultado, debe indicarse que de conformidad con el concepto advertido en el Anexo de Definiciones, un servicio en general puede estar sujeto a resultados para considerar terminadas sus prestaciones, lo que podría advertirse en el presente caso.

Por todo lo expuesto, en la medida que este Organismo Supervisor no advierte que el presente servicio se trate, necesariamente, de un servicio de consultoría, se ha decidido NO ACOGER la presente observación. No obstante lo anterior, de la revisión del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) se advierte que en el año 2009 el presente objeto de contratación fue convocado como un servicio de consultoría, por lo que, con motivo de la Integración de Bases, deberá cumplirse con registrar un informe técnico en el que se desarrollen las razones por las cuáles se modificó el objeto del proceso (de servicio de consultoría a servicio en general), debiendo tener presente que ello debe obedecer a la naturaleza propia de lo que se pretende contratar.

Al respecto, de demostrarse que la naturaleza de la presente prestación es la de un servicio en general, este Organismo Supervisor tomará las acciones a fin de que se efectúe el correspondiente deslinde de responsabilidades a los funcionarios que estuvieron a cargo de la convocatoria del proceso el año 2009. No obstante lo anterior, de demostrarse que la naturaleza de la presente prestación corresponde a la de un servicio de consultoría, toda vez que se habría convocado un concurso público para realizar un servicio en general, se habría incurrido en un vicio que acarrea la nulidad del proceso de selección, por lo que el Titular de la Entidad tendría que declarar la nulidad de oficio del presente proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56º de la Ley.

Observación N° 2 Contra la acreditación de la experiencia mínima requerida para el personal propuesto

El proveedor cuestiona que, para la etapa de presentación de propuestas, no se haya previsto la obligación de que los postores acrediten las exigencias requeridas para los profesionales con la documentación pertinente, sino que únicamente se requiera la presentación de una Declaración Jurada comprometiéndose a proveer los profesionales con las exigencias indicadas en los Términos de Referencia, siendo muy arriesgado para la Entidad y poco serio de los postores que luego de otorgada la buena pro recién buscaran o completaran los puestos de SUPERVISORES que deben presentarse. Finalmente, señala que el no considerar la evaluación del personal como parte de la propuesta técnica vulnera el Principio de Eficiencia en tanto la Entidad no podrá evaluar y comparar a los supervisores que son quienes van a ejecutar las prestaciones.

En ese sentido, solicita que, teniendo en consideración su Observación N° 1, se establezca la obligación de presentar y acreditar como parte de la propuesta técnica el cumplimiento de los requisitos del personal que efectuará las labores de supervisores, y se incluya en las Bases el factor referido al personal propuesto.

Pronunciamiento

Sobre el particular, en el numeral 2.5.1 –Documentación de presentación obligatoria, la Entidad ha establecido la presentación de diversos documentos, tales como:

(…) b) Declaración jurada de cumplimiento de los Requerimientos Técnicos Mínimos contenidos en el Capítulo III de la presente sección.

c) Declaración Jurada simple de acuerdo al artículo 42º del Reglamento (Anexo Nº 3) (…)

f) Requerimientos Técnicos Mínimos:

(…)

Del Personal

• Declaración Jurada comprometiéndose a proveer los profesionales con las exigencias indicadas en el numeral 4.2 de los Términos de Referencia, en caso de ser ganadores de la Buena Pro, bajo sanción de la aplicación de sanciones correspondientes, en caso de incumplimiento (…)

Al respecto, el artículo 13º de la Ley, concordado con el artículo 11º del Reglamento, establece que la definición de los requerimientos técnicos mínimos, así como su forma de acreditarlos, es responsabilidad de la Entidad, sin mayor restricción que la de permitir la mayor concurrencia de proveedores en el mercado, debiéndose considerar criterios de razonabilidad, congruencia y proporcionalidad.

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42° del Reglamento, las Bases establecerán el contenido de los sobres de propuesta para los procesos de selección. El contenido mínimo será el siguiente: (…) iii. Declaración jurada y/o documentación que acredite el cumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos.

Tal como se advierte, la Entidad tiene la posibilidad de requerir dentro de la propuesta técnica, los documentos que estime pertinentes para acreditar las exigencias contenidas en las Bases, desde una Declaración Jurada, hasta copias simples de documentos, constancias de trabajo, certificados, entre otros.

Así, tal como se advierte de las Bases del proceso que nos ocupa, la Entidad ha creído por conveniente requerir la Declaración Jurada de cumplimiento de los Requerimientos Técnicos Mínimos contenidos en el Capítulo III así como la Declaración Jurada simple de acuerdo al artículo 42º del Reglamento, a efectos de que los postores acrediten las exigencias requeridas para el personal propuesto.

Debe resaltarse que dicha decisión no significa de ningún modo un atentado a los Principios que rigen las contrataciones públicas sino, por el contrario, se trata de una facultad de la Entidad que se condice con el Principio de Economía, y con la normativa antes citada.

Por lo expuesto, toda vez que, por dispositivo legal, las entidades públicas tienen la posibilidad de requerir, dentro de la propuesta técnica de los postores, la Declaración Jurada, siendo que podrían (y no necesariamente tienen la obligación) de acompañar a ésta la relación de documentos a través de los cuáles se acreditará el cumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos, tales como la experiencia del personal propuesto, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER la presente observación.

Observación N° 3 Contra un posible conflicto de intereses

El proveedor cuestiona que el Comité Especial, al momento de absolver la Consulta N° 3 del participante SGS DEL PERÚ S.A.C., referida a si resultaba factible que la empresa ganadora brindara otros servicios a las empresas petroleras fiscalizadas, haya señalado que el ganador de la buena pro pudo y podrá prestar servicios a las empresas petroleras contratistas fiscalizadas, siempre y cuando dichos servicios no estén relacionados con el servicio objeto de la convocatoria, a efectos de evitar posibles conflictos de intereses.

Al respecto, señala que no se han indicado cuáles serán aquellos servicios considerados como “relacionados al objeto de la convocatoria”, y menos aun se habría tomado en cuenta el real alcance de lo que significaría estar frente a un conflicto de intereses.

En ese sentido, solicita que en las Bases se establezca una disposición que prohíba la participación en el presente proceso de empresas que tengan contratos vigentes con las empresas que serán materia de supervisión, inspección y fiscalización en el presente proceso, para lo cual se sugiere establecer en las Bases un modelo de Declaración Jurada que deban completar los postores, ya que la disposición sobre confidencialidad establecida en el Pliego de Absolución de Consultas resulta insuficiente.

Pronunciamiento

Debe señalarse que, de la respuesta a la Consulta N° 3 del participante SGS DEL PERÚ S.A.C., referida a si resultaba factible que la empresa ganadora brindara otros servicios a las empresas petroleras fiscalizadas, el Comité Especial indicó que el ganador de la buena pro pudo y podrá prestar servicios a las empresas petroleras contratistas fiscalizadas, siempre y cuando dichos servicios no estén relacionados con el servicio objeto de la convocatoria, a efectos de evitar posibles conflictos de intereses.

Asimismo, indicó que, a fin de procurar el cumplimiento de ello, se incorporaría en la Proforma del Contrato una Cláusula de Confidencialidad que indicaría lo siguiente:

Cláusula de Confidencialidad

La Persona Xxxxxxxx a contratar se compromete a no revelar, comentar, suministrar o transferir de cualquier forma a terceros, cualquier información estrictamente confidencial que hubiese recibido directa o indirectamente de PERUPETRO S.A. o que hubiese sido generada como parte del servicio. El incumplimiento de esta obligación será causal de resolución del Contrato respectivo y de ser el caso PERUPETRO S.A. se reserva el derecho de interponer las acciones legales que correspondan, en caso de que la Persona Jurídica incumpla esta condición, aún después de ejecutado el servicio.

A hora bien, en cuanto a lo solicitado por el observante referido a prohibir la participación en el presente proceso de empresas que tengan contratos vigentes con las empresas que serán materia de supervisión, inspección y fiscalización en el presente proceso, debe indicarse que las causales que prohíben a un proveedor a ser participante, postor y contratista se encuentran recogidas taxativamente en el artículo 10° de la Ley, no existiendo una causal referida líneas arriba.

No obstante lo anterior, debe indicarse que, aun cuando la Cláusula de Confidencialidad resuelva problemas referidos a la reserva de la información a la que el contratista haya tenido acceso con motivo de la ejecución del presente servicio, no estaría, necesariamente, evitando la posible existencia de un conflicto de intereses que sí podría afectar la correcta ejecución del servicio.

Así, el conflicto de interés se encuentra referido a aquella situación en la que un agente se ve en la necesidad de salvaguardar dos intereses que, por su naturaleza, resultan ser contrapuestos, razón por la cual uno de ellos debe prevalecer pese a que, ambos están llamados a ser respetados.

Teniendo en cuenta lo anterior, si bien el objeto de la convocatoria es la supervisión de la medición del volumen y calidad de los Hidrocarburos producidos por los contratistas petroleros, en los puntos de fiscalización de la producción, establecidos al amparo de los Contratos de licencia, servicios y operaciones para la exploración y explotación de los hidrocarburos vigentes, medición que será base para el cobro de regalías y/o pago de retribuciones, dicha actividad no será la única que será realizada por el contratista en el presente contrato, existiendo otras actividades adicionales tales como la verificación del buen estado de funcionamiento, calibración y pruebas de equipos e instrumentos de medición.

Al respecto, a través xxx xxxxxx absolutorio de consultas, la Entidad precisa que el ganador de la buena pro pudo y podrá prestar servicios a las empresas petroleras contratistas fiscalizadas, siempre y cuando dichos servicios no estén relacionados con el servicio objeto de la convocatoria, a efectos de evitar posibles conflictos de intereses, sin embargo, tal disposición carece de objetividad y precisión, pues no se ha indicado aquellos servicios que serán considerados “relacionados” con el objeto de la convocatoria, lo que, como ya se indicó, durante la ejecución del contrato supondría un conflicto entre las partes que podría conllevar a un conflicto arbitral.

Problemática que no es solucionada por la cláusula de confidencialidad que no cumple con tal función, quedando claro que el conflicto de intereses existe por la naturaleza de las prestaciones que realiza el contratista con la Entidad y con la empresa fiscalizada, en virtud a sus distintas relaciones contractuales.

Por lo expuesto, resultaría necesario que, a fin de evitar que tal situación se genere en desmedro de la correcta ejecución del servicio, la Entidad defina lo que será considerado como “servicios relacionados con el servicio objeto de la convocatoria”, situación que deberá evitarse durante el tiempo en que se ejecute el contrato, y no antes o después de éste. Ello va de la mano de la posible exclusividad que se requiera por parte del contratista en cuanto a la prestación de sus servicios, pues no podría realizar labores propias de su giro de negocio por los motivos antes expuestos, situación que debería estar contenida en la determinación del valor referencial.

E n ese sentido, siendo que lo dispuesto por este Organismo Supervisor no se condice con lo solicitado por el proveedor, se ha decidido NO ACOGER la presente observación, debiendo la Entidad adecuar las Bases Integradas a lo arriba expuesto, sin perjuicio de que pueda conservar la incorporación de la Cláusula de Confidencialidad. Así, con motivo de la Integración de Bases y tomando en consideración el Principio de Transparencia³, deberán precisarse las actividades consideradas relacionadas al objeto de contratación, así como un informe técnico en el que se señalen los motivos por los cuáles las mismas serán consideradas como tales.

Observación N° 4 Contra la determinación del Valor Referencial

A través de la Observación N° 4, el participante cuestiona la determinación del Valor Referencial por los siguientes motivos:

• Pese a que, de lo advertido en el Resumen Ejecutivo, se habrían obtenido tres (3) cotizaciones, la remitida por la empresa AUDITEC S.A.C. no habría sido tomada en cuenta debido a que no presentó el desagregado por cada punto de fiscalización, siendo que, según indica, ello no resultaba necesario toda vez que el proceso ha sido convocado bajo el sistema de suma alzada. Así, manifiesta que la decisión de no tomarla en cuenta resulta ser arbitraria y poco transparente.

Asimismo, cuestiona que, en lugar de haber promediado las tres (3) cotizaciones presentadas o haber elegido una de ellas, efectuó una operación del todo incomprensible, subjetiva y fuera de cualquier lógica al combinar los montos desagregados de las cotizaciones presentadas por las empresas Marconsult S.A.C. y SYT S.R.L., y considerar solo el menor monto propuesto para cada punto de fiscalización, cuando, como ya lo ha indicado, el proceso está convocado bajo el sistema de suma alzada. Entonces señala que con ello el Comité Especial estaría desechando las cotizaciones presentadas, obviando la posibilidad de que cada empresa elabore su desagregado de acuerdo a sus condiciones o capacidades, que de ninguna manera pueden ser comparadas o equiparadas.

• La estructura de costos, presentada por la Entidad en el Resumen Ejecutivo no contempla todos los conceptos que inciden en el valor referencial, siendo que además no ha determinado adecuadamente los costos de los rubros contemplados, por lo que dicha fuente no resulta válida para ser considerada al monto de la determinación del valor referencial, lo que supone el área encargada de las contrataciones deberá reformular su estructura de costos que incluya lo ordenado por la norma, o determinar el nuevo valor referencial. En ese sentido, solicita suprimir la referida fuente del estudio de posibilidades que ofrece el mercado.

• F inalmente, indica que la metodología utilizada para determinar el Valor Referencial carece de sustento, pues no aplica el promedio o no elige una de las cotizaciones presentadas, sino que excluye una, y luego determina el valor en función de los costos por cada punto de fiscalización. Asimismo, afirma que para la determinación final del Valor Referencial no se ha utilizado una metodología uniforme o estándar que pudiera resultar objetiva y transparente, sino que por el contrario, se utiliza diversas metodologías que no tienen sustento y explicación alguna.

Por lo expuesto, se colige que el participante estaría solicitando la modificación del Valor Referencial.

Pronunciamiento

Al respecto, a través xxx xxxxxx absolutorio de observaciones, el Comité Especial señaló que:

• Motivo por el que no se tomó en cuenta la cotización de la empresa AUDITEC S.A.C.: Debido a que, al igual que la cotización presentada por el participante SERVICIO Y TECNOLOGÍA S.R.L., la presentada por la empresa AUDITEC S.A.C. resultaba exorbitante, por tal motivo el área de contrataciones no consideró razonable los montos integrales para utilizarlos en la determinación del Valor Referencial, menos aún procedió a efectuar una simple operación aritmética de promediarlas, como pretende señalar el observante.

Asimismo, indicó que no resultaba razonable que la empresa SERVICIO Y TECNOLOGÍA S.R.L. facture en su cotización mensual un monto de S/.643,100.00, cuando en el contrato que actualmente se encuentra vigente factura un monto mensual de S/.300,000.00.

Frente a dicha situación, el área encargada de contrataciones procedió a analizar el desagregado de las cotizaciones recibidas de las empresas SERVICIOS Y TECNOLOGÍA S.R.L. y XXXXXXXXXX S.A.C., y tomó el valor mínimo de las mismas, por cada punto de fiscalización, debido a que éstas, además de presentar sus cotizaciones en forma integral, presentaron el desagregado correspondiente; por lo que, el área de contrataciones no consideró necesario ni se encontraba obligada a solicitar el desagregado de la cotización de la empresa AUDITEC S.A.C.

Finalmente indica que no se ha vulnerado la normativa al no haber promediado las tres (3) cotizaciones, pues de haberlo hecho, se hubiese incrementado el Valor Referencial, y no reflejaría el valor real del servicio.

• Respecto de la fuente “Estructura de costos”, refirió que contiene todos los aspectos contenidos en el presente servicio, razón por la cual indica que el Valor Referencial es aun mayor a lo establecido en la cuestionada fuente.

• Finalmente, el Comité Especial ratificó la utilizada por el área encargada de las Contrataciones de PERUPETRO S.A., a la cual considera racional, congruente y objetiva, y por ende se ratifica el valor referencial del presente proceso de selección.

A l respecto, debe indicarse que, de acuerdo con el artículo 27º de la Ley, concordado con el artículo 13º del Reglamento, la definición del valor referencial responde a una facultad exclusiva del órgano encargado de las contrataciones de cada Entidad, el cual será determinado sobre la base de un estudio de las posibilidades y condiciones que ofrece el mercado.

Asimismo, el artículo 13º del Reglamento establece que el valor referencial de los bienes, servicios u obras requeridos por la Entidad se calculará incluyendo todos los tributos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas, costos laborales conforme a la legislación vigente, considerando todos los aspectos que pudieran incidir directamente sobre su costo.

Así, a través xxx xxxxxx absolutorio de observaciones, la Entidad ha manifestado las razones por las cuáles tomó la decisión de utilizar ciertas fuentes (y cierto contenido de las mismas), así como la metodología a aplicar, con la intención de reflejar el valor real del servicio.

Por los argumentos expuestos, y siendo una prerrogativa de la Entidad la definición del valor referencial, este Organismo Supervisor decide NO ACOGER la presente observación formulada. Sin perjuicio de lo señalado, con motivo de la integración de Bases, deberá registrarse en el SEACE: i) el detalle de la fuente Estructura de costos”, así como cualquier tipo de modificación que se le haya realizado; ii) la estructura de costos que acredite que el valor referencial ha contemplado todos los conceptos incluidos en el servicio.

Ahora bien, si en la estructura de costos que sirvió para determinar el valor referencial del proceso no se aprecia los costos cuestionados por el observante, deberá verificarse la aplicación del artículo 13° del Reglamento, respecto a la actualización del valor referencial, lo cual deberá ser sustentado a través de un informe técnico que deberá publicarse en el SEACE, siendo que de no resultar aplicable dicho dispositivo legal deberá actuarse conforme a lo establecido en el artículo 56° de la Ley.

Observación N° 5 Contra la no inclusión de adelantos en las Bases

A través de la presente observación, el participante cuestionó que no se haya contemplado la posibilidad de otorgar adelantos directos según lo dispuesto en el artículo 171° del Reglamento, en tanto el presente proceso supone una serie de actividades preliminares para la instalación de los supervisores, adquisición de vehículos, seguros y otros bienes y servicios que requieren una inversión importante, la misma que a su vez, de hacerlo cada empresa por su cuenta, supone un costo financiero del dinero que a su vez afectaría el valor de las propuestas.

En ese sentido, se colige que el participante estaría requiriendo la incorporación del otorgamiento de adelantos directos en el presente proceso.

Pronunciamiento

D e conformidad con lo dispuesto en el artículo 38º de la Ley, la Entidad podrá entregar adelantos a favor del contratista siempre que ello haya sido previsto en las Bases, caso en el cual la Entidad a solicitud del contratista y previo cumplimiento de las condiciones y/o requisitos dispuestos en el artículo 171º del Reglamento, podrá hacer la entrega de dichos adelantos al contratista.

Ahora bien, conforme puede apreciarse en las Bases y en el pliego de absolución de observaciones, el Comité Especial precisó que la Entidad no entregaría adelantos de ningún tipo, disposición que se encuentra acorde con la normativa antes citada, en la medida que resulta ser facultad de la Entidad establecer la entrega de adelantos para su objeto de contratación.

En tal sentido, toda vez que no se advierte vulneración a la normativa, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER la presente observación.

Observación N° 6 Contra el pliego absolutorio de consultas

A través de la presente observación, el participante cuestiona que el Comité Especial, al momento de absolver la Consulta N° 14 del participante TEPS GROUP S.A.C., no haya contestado de forma debida, en la medida que solicitaron información, y además, el registro de documentos o sustento referidos a la determinación del Valor Referencial, siendo que el Comité Especial no contestó ni fundamentó su posición, limitándose a hacer referencias genéricas que no guardan relación con lo consultado, así como tampoco ha proporcionado los detalles solicitados y menos han exhibido la documentación requerida, por lo que han incumplido con absolver de manera fundamentada las consultas según lo dispuesto en la norma antes señalada.

En ese sentido, solicita la absolución debida de la referida consulta, con la exhibición de la información solicitada.

Pronunciamiento

Al respecto, de la revisión xxx xxxxxx absolutorio de observaciones, se advierte que el Comité Especial decidió no acoger la presente observación, por los fundamentos expuestos en la absolución a su Observación N° 4. Asimismo, al remitirnos al pliego absolutorio de consultas, se advirtió que la referida Consulta N° 14 no ha sido absuelta debidamente, en la medida que no contesta puntualmente a ninguna de las diez (10) interrogantes allí presentadas, sino que, por el contrario, hace un breve resumen de lo contenido en el Resumen Ejecutivo, el mismo que ha sido publicado con motivo de la convocatoria del presente proceso.

Sobre el particular, cabe señalar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54° del Reglamento, el Comité Especial debe absolver las consultas de manera fundamentada. Asimismo, el artículo 56° del Reglamento dispone que el Comité Especial debe absolver las observaciones de manera fundamentada y sustentada, sea que las acoja, las acoja parcialmente o no las acoja, mediante un pliego absolutorio que debe contener la identificación de cada observante y la respuesta del Comité Especial para cada observación presentada.

En ese sentido, se concluye que en los pliegos absolutorios de consultas y observaciones, el Comité Especial debió fundamentar y sustentar cada consulta absuelta, y cada no acogimiento, acogimiento parcial, y cada acogimiento de observaciones.

P or todo lo expuesto, se advierte un incumplimiento de las funciones que le corresponden a dicho órgano, de acuerdo con lo establecido en el artículo 31° del Reglamento⁴, sin perjuicio de haber vulnerado el referido Principio de Transparencia, por lo que este Organismo Supervisor ha decidido ACOGER la presente observación, por lo que, con motivo de la Integración de Bases, deberá cumplirse con absolver cada una de las consultas expuestas en la Consulta N° 14 del participante, sin perjuicio de la información requerida por este Organismo Supervisor al momento de absolver la Observación N° 4 de su representada.

Adicionalmente, deberá adoptarse las medidas correctivas para que, en lo sucesivo, no se incurra en este tipo de conductas que no contribuyen a dotar de transparencia y celeridad al proceso de selección.

Cuestionamiento Único Contra el acogimiento de la Observación N° 4 del participante CIDES INGENIEROS S.A.

A través de su solicitud de elevación de observaciones, el participante cuestiona la respuesta realizada por el Comité Especial al momento de absolver la Observación N° 4 del participante CIDES INGENIEROS S.A., mediante la cual modificó la experiencia máxima requerida para otorgar puntaje en el factor “Experiencia en la actividad” de S/. 14’000,000.00 a S/. 3’000,000.00.

Sobre el particular, el participante señala que tal modificación resultaría incongruente con la naturaleza y trascendencia del proceso, pues se habría quebrantado todo criterio de congruencia que debe tener el factor de evaluación, además de dejar de ser un elemento que permita diferenciar la mejor propuesta, sobretodo en el caso de servicios de consultoría (e incluso los servicios en general), donde lo trascendente es la evaluación de la propuesta técnica que debe incluir la experiencia de la empresa y del personal.

En ese sentido, se colige que el participante estaría requiriendo dejar sin efecto la modificación realizada al momento de absolver la observación en cuestión.

Pronunciamiento

De la revisión xxx xxxxxx absolutorio de observaciones, se advierte que el Comité Especial modificó el factor “Experiencia en la actividad”, reduciendo de S/. 14’000,000.00 a S/. 3’000,000.00 el monto facturado más alto para verse beneficiado con el máximo puntaje de dicho factor.

A l respecto, en atención a lo dispuesto en el artículo 43° del Reglamento, el Comité Especial es el encargado de fijar los factores técnicos, los que deberán ser objetivos y congruentes con el objeto de la convocatoria, debiendo sujetarse a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

Asimismo, de acuerdo con la normativa de contrataciones públicas, los factores de evaluación tienen como principal objetivo permitirle al Comité Especial comparar las propuestas presentadas y elegir la mejor. Para ello, a partir del conocimiento de las reales necesidades de la entidad, el Comité Especial determina cuáles son los aspectos que, superando el requerimiento mínimo, resultan relevantes para una mejor y/o más adecuada satisfacción de la necesidad de la entidad y define los factores de evaluación que le permitirán elegir la propuesta más idónea para satisfacerla.

Asimismo, conforme lo establece el artículo 45° del Reglamento, en caso de contratación de servicios en general debe considerarse como factor referido al postor la experiencia, en el que se calificará la ejecución de servicios en la actividad y/o especialidad, considerando el monto facturado acumulado por el postor durante un periodo determinado de hasta ocho (8) años a la fecha de presentación de propuestas, por un monto máximo acumulado de hasta cinco (5) veces el valor referencial de la contratación o ítem de la convocatoria.

Así, en el presente caso se advierte que los rangos establecidos por la Entidad se encuentran dentro de los indicados en la norma antes citada, no advirtiéndose una vulneración a la normativa.

En ese sentido, considerando que lo que solicita el participante es que dicho factor sea reformulado de una determinada manera, y siendo que es facultad y responsabilidad del Comité Especial el establecimiento de los factores de evaluación, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER la presente observación.

No obstante lo anterior, con motivo de la Integración de Bases, deberá precisarse en el Capítulo IV de la Sección Específica de las Bases que la experiencia utilizada para acreditar el requerimiento mínimo no podrá ser utilizada para sustentar el factor de evaluación.

2.2. Observante: CIDES INGENIEROS S.A.

Observación N° 1 Contra el número requerido de Supervisores

El observante cuestiona que no se haya cumplido con considerar un número superior de supervisores a fin de que se pueda realizar el relevo necesario cuando el personal tenga el derecho de salir de vacaciones. Asimismo, señala que tal situación deberá, necesariamente, modificar y elevar el Valor Referencial, a fin de que pueda contemplar tal relevo.

Por tal motivo, solicita la modificación del requerimiento inicial del número de supervisores, a fin de realizar el relevo necesario, y que por ello, deba elevarse el Valor Referencial.

Pronunciamiento

Al respecto, en el pliego absolutorio de observaciones el Comité Especial señaló que no acogía la observación por los fundamentos expuestos en la absolución de la Observación N 4 de TEPS GROUP S.A.C.

En adición a ello, actualmente se viene ejecutando el servicio con la misma cantidad de supervisores que se establecen en el nuevo concurso y a la fecha no se ha tenido ningún inconveniente, teniendo en consideración que la cantidad de supervisores está en función de la cantidad de Puntos de Fiscalización, por lo tanto, se considera innecesario elevar el número de supervisores para el nuevo servicio (Subrayado agregado).

Sobre el particular, tal como se ha indicado de forma precedente, el artículo 13º de la Ley, concordado con el artículo 11º del Reglamento, establece que la definición de los requerimientos técnicos mínimos es responsabilidad de la Entidad, sin mayor restricción que la de permitir la mayor concurrencia de proveedores en el mercado, debiéndose considerar criterios de razonabilidad, congruencia y proporcionalidad.

Asimismo, el artículo 13º del Reglamento establece que el valor referencial de los bienes, servicios u obras requeridos por la Entidad se calculará incluyendo todos los tributos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas, costos laborales conforme a la legislación vigente, considerando todos los aspectos que pudieran incidir directamente sobre su costo.

En ese sentido, de conformidad con lo indicado precedentemente, la Entidad convocante resulta competente para la determinación de los requerimientos técnicos mínimos, en la medida que posee la información y conocimiento de las necesidades que pretende satisfacer con la realización del proceso de selección.

Por los argumentos expuestos, y siendo una prerrogativa de la Entidad la definición de sus requerimientos técnicos mínimos, y en la medida que ésta ha expresado que el número solicitado de supervisores responde a su real necesidad, este Organismo Supervisor decide NO ACOGER la presente observación. Sin perjuicio de lo señalado, con motivo de la integración de Bases, deberá registrarse en el SEACE un informe técnico en el que se explique de qué manera se cubrirán los puestos de los supervisores que saldrán de vacaciones.

Ahora bien, en caso que no se haya previsto la participación del número adecuado de supervisores y que, pese a ello resulte indispensable la incorporación de algunos para la ejecución del servicio, deberá verificarse la aplicación del artículo 13° del Reglamento, respecto a la actualización del valor referencial, lo cual deberá ser sustentado a través de un informe técnico que deberá publicarse en el SEACE, siendo que de no resultar aplicable dicho dispositivo legal deberá actuarse conforme a lo establecido en el artículo 56° de la Ley.

Observación N° 2 Contra la obligación de presentar copia de los documentos que acrediten el pago de las remuneraciones y AFP a los profesionales

E l proveedor cuestiona que la Entidad requiera que mensualmente el contratista entregue “gran cantidad de documentación física” referida al pago de derechos laborales y sociales del personal, cuando ello podría ser reemplazado por una Declaración Jurada, lo cual sería concordante con los Principios de Presunción de Veracidad, Principio de Simplicidad y Principio de Controles Posteriores, así como con las normas de ecoeficiencia del Sector Público. Por lo expuesto, se colige que el proveedor estaría requiriendo que, en lugar de la documentación, se requiera de una Declaración Jurada de cumplimiento de sus obligaciones laborales.

Pronunciamiento

Al respecto, a través xxx xxxxxx absolutorio, el Comité Especial acogió parcialmente tal observación, indicando que, en lugar de la presentación de copias en papel de la documentación, se aceptará la presentación mensual de una versión digitalizada de la documentación que acredite el pago de remuneraciones y AFP.

Así, siendo que el trasfondo de la observación era evitar la presentación de documentación física que se contraponía con la simplicidad que debería caracterizar a la ejecución del contrato, y la Entidad ha dispuesto la presentación digital de tal información, y que ello es su facultad al formar parte de sus requerimientos mínimos, y advirtiéndose que no vulnera la normativa de contrataciones, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER la presente observación.

Observación N° 3 Contra la absolución de la Consulta N° 15 del participante TEPS GROUP S.A.C.

El recurrente cuestiona que en las Bases se esté contemplando un Plan de Contingencias a favor de la Entidad, y que no se haya considerado fórmulas de reajuste de precios, ya que, por lo extenso del plazo del contrato (3 años), es necesario contar con una fórmula que actualice los precios en dichos casos. En ese sentido, solicita que, por la naturaleza, complejidad y duración máxima de este contrato, se contemple una formula de reajuste en los precios.

Pronunciamiento

El artículo 49° del Reglamento, que regula las fórmulas de reajuste, señala en su numeral 1 que en los casos de contratos de tracto sucesivo o de ejecución periódica o continuada de bienes o servicios, pactados en moneda nacional, las Bases podrán considerar fórmulas de reajuste de los pagos que corresponden al contratista, conforme a la variación del Índice de Precios al Consumidor que establece el Instituto Nacional de Estadística e Informática - INEI, correspondiente al mes en que debe efectuarse el pago.

Por otro lado, el artículo 13º de la Ley, concordado con el artículo 11º del Reglamento, establece que la definición de los requerimientos técnicos mínimos es responsabilidad de la Entidad, sin mayor restricción que la de permitir la mayor concurrencia de proveedores en el mercado, debiéndose considerar criterios de razonabilidad, congruencia y proporcionalidad.

A l respecto, en el pliego absolutorio el Comité Especial señala que no acogía la observación “debido a que de acuerdo con lo establecido en el artículo 55° [sic] del Reglamento, dada la naturaleza del servicio a contratar, no se ha contemplado fórmula de reajuste, lo cual es facultativo y no obligatorio”.

Finalmente, toda vez que del acotado artículo 49º del Reglamento se desprende que es potestad de la Entidad determinar si va a incluir fórmulas de reajuste o no en las Bases, podemos concluir que tal posibilidad no es un derecho del contratista, sino una prerrogativa del Estado, por ello y considerando lo señalado por la Entidad al respecto, este Organismo Supervisor decide NO ACOGER la presente observación.

Observación N° 4 Contra el factor “Experiencia en la actividad”

A través de la presente observación, el participante cuestionó la experiencia máxima requerida para otorgar puntaje en el factor “Experiencia en la actividad”, indicando que la misma limitaría la participación de proveedores, pues únicamente una empresa podría acreditar una experiencia total de S/. 14’000,000.00. En ese sentido, solicita que tal experiencia sea modificada y reducida de S/. 14’000,000.00 a S/. 10’000,000.00.

Pronunciamiento

Al respecto debe indicarse que, en la medida que éste resulta ser un cuestionamiento que ha sido materia de pronunciamiento por este Organismo Supervisor al momento de absolver el Cuestionamiento Único del participante TEPS GROUP S.A.C., se ha decidido NO ACOGER la misma, siendo que deberá cumplirse con lo allí dispuesto.

3. CONTENIDO DE LAS BASES CONTRARIO A LA NORMATIVA SOBRE CONTRATACIONES DEL ESTADO

En ejercicio de su función de velar por el cumplimiento de la Ley y su Reglamento, de conformidad con lo dispuesto en el literal a) del artículo 58° de la Ley, este Organismo Supervisor ha efectuado una revisión de oficio de las Bases del presente proceso, advirtiendo las siguientes deficiencias, las mismas que deberán ser implementadas, obligatoriamente, en la Integración de Bases, en mérito a lo dispuesto en el artículo 59° del Reglamento.

1. Contenido de la propuesta económica

En el numeral 2.5.2, referido al contenido de la propuesta económica, se indica que “el monto total de la propuesta económica y los subtotales que lo componen deberán ser expresados con dos decimales. Los precios unitarios podrán ser expresados con más de dos decimales”.

Al respecto, según puede apreciarse en el numeral 1.6, el sistema de contratación del presente proceso de selección corresponde al de suma alzada. En ese sentido, a efectos de no inducir a error a los postores en la formulación de su propuesta económica, deberá retirarse toda indicación referida a los precios unitarios y los subtotales en las Bases integradas, sin perjuicio de solicitar que el postor adjudicado presente el detalle de precios unitarios para la suscripción del contrato, lo que deberá ser precisado en el numeral 2.7.

2. S uscripción del contrato

• De acuerdo con el Precedente Administrativo de Observancia Obligatoria contenido en el Pronunciamiento N° 691-2012/DSU⁵, deberá precisarse en las Bases que la colegiatura y habilitación de los profesionales se requerirá para el inicio de su participación efectiva en el contrato, tanto para aquellos titulados en el Perú o en el extranjero, debiendo suprimirse cualquier regulación contraria de cualquier extremo de las Bases. Ello incluye la sección referida a los requisitos para la suscripción del contrato y cualquier extremo de las Bases. No obstante, lo anterior no resulta impedimento para que la Entidad antes de suscribir el contrato, en el ejercicio de su función fiscalizadora, verifique que la experiencia que se pretenda acreditar haya sido adquirida cuando el profesional se encontraba habilitado legalmente para ello.

Consecuentemente, deberá suprimirse la frase “Constancia original de habilitación del Colegio de Ingenieros del Perú, vigente” del numeral 2.7 de la Sección Específica de las Bases –Requisitos para la suscripción del contrato, y cualquier regulación en las Bases que resulte contraria a lo establecido por este Organismo Supervisor.

• Asimismo, debe indicarse que, conforme a lo expuesto en el Pronunciamiento N° 329-2013/DSU, quedará a discreción de la Entidad exigir la equivalencia o convalidación de títulos profesionales obtenidos en el extranjero como obligatorio, para la suscripción del contrato, el cual podría ser emitido por las universidades peruanas autorizadas por la Asamblea Nacional de Rectores o por dicha Entidad (ANR) o por el Colegio de Ingenieros del Perú.

Debe tenerse presente que en caso un profesional presente su colegiatura y habilidad emitida por el Colegio de Ingenieros correspondiente para la suscripción del contrato, sería innecesario que se requiera algún documento adicional para acreditar la referida equivalencia de títulos.

• En el numeral 2.7 se indica que, “Adicionalmente, puede considerarse otro tipo de documentación a ser presentada, tales como (…)”. Al respecto, debe indicarse que todos los documentos que se requieren para la suscripción del contrato deben estar claramente establecidos a fin de evitar inconvenientes, pues no podrá exigirse documentación o información adicional a la consignada en el referido numeral para la suscripción del contrato. En ese sentido, con ocasión de la integración de las Bases, deberá suprimirse el término “puede”, y ser reemplazado por el “debe” a fin de contar con el listado preciso de documentos requeridos de manera obligatoria.

3. Factor “Mejoras a las condiciones previstas”

E n el referido factor se indica que se calificará al Plan de contingencias propuesto por cada postor y, para tal fin, se considerarán cinco áreas de trabajo, siendo que se le asignará dos (2) puntos al postor cuyo Plan de contingencias considere el menor tiempo de respuesta (expresado en horas) para reemplazar al supervisor que sufrió el accidente y/o enfermedad en el punto de fiscalización y cero (0) puntos al que considere el mayor tiempo de respuesta. Para las ofertas intermedias, se otorgará un puntaje inversamente proporcional.

Al respecto debe indicarse que para cada punto de fiscalización podrían existir distintas zonas de operaciones del supervisor, lo que implicaría un tiempo de respuesta para su reemplazo que podría variar entre cada punto por lo que, con motivo de la Integración de Bases y en mérito al referido Principio de Transparencia, deberá cumplirse con precisar qué zona por cada punto de fiscalización será tomado en cuenta por los postores a efectos de que formulen adecuadamente sus propuestas, o establecer una metodología de evaluación que contemple la problemática descrita anteriormente.

3. CONCLUSIONES

En virtud de lo expuesto, este Organismo Supervisor ha dispuesto:

1. El Comité Especial deberá cumplir con lo dispuesto por este Organismo Supervisor al absolver las observaciones indicadas en el numeral 2 del presente Pronunciamiento.

2. E l Comité Especial deberá tener en cuenta las observaciones formuladas en el numeral 3 del presente Pronunciamiento a fin de efectuar las modificaciones a las Bases que hubiere a lugar.

3. Publicado el Pronunciamiento del OSCE en el SEACE, el Comité Especial deberá implementarlo estrictamente, aun cuando ello implique que dicho órgano acuerde bajo responsabilidad, la suspensión temporal del proceso y/o la prórroga de sus etapas, en atención a la complejidad de las correcciones, adecuaciones o acreditaciones que sea necesario realizar, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 58 del Reglamento.

4. A efectos de integrar las Bases, el Comité Especial también deberá incorporar al texto original de las Bases todas las correcciones, precisiones y/o modificaciones dispuestas en el pliego de absolución de consultas, en el pliego de absolución de observaciones y en el Pronunciamiento, así como las modificaciones dispuestas por este Organismo Supervisor en el marco de sus acciones de supervisión, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 59º del Reglamento.

5. Conforme al artículo 58º del Reglamento, compete exclusivamente al Comité Especial implementar estrictamente lo dispuesto por este Organismo Supervisor en el presente Pronunciamiento, bajo responsabilidad, no pudiendo continuarse con el trámite del proceso en tanto las Bases no hayan sido integradas correctamente, bajo sanción de nulidad de todos los actos posteriores.

6. Al momento de integrar las Bases el Comité Especial deberá modificar las fechas de registro de participantes, integración de Bases, presentación de propuestas y otorgamiento de la buena pro, para lo cual deberá considerar que, de conformidad con lo dispuesto por la Novena Disposición Complementaria Transitoria, en tanto se implemente en el SEACE la funcionalidad para que el registro de participantes sea electrónico, las personas naturales y jurídicas que deseen participar en el presente proceso de selección podrán registrarse hasta un (1) día después de haber quedado integradas las Bases, y que, a tenor del artículo 24 del Reglamento, entre la integración de Bases y la presentación de propuestas no podrá mediar menos de cinco (5) días hábiles, computados a partir del día siguiente de la publicación de las Bases integradas en el SEACE.

Xxxxx Xxxxx, 27 xx xxxx de 2013

EPP/.

1¹ Modificado mediante Ley Nº 29873

2 Modificado mediante Decreto Supremo Nº 138-2012-EF

3 Artículo 4.- Principios que rigen las contrataciones

(…)

h) Principio de Transparencia: Toda contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección a la documentación correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento. La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de público conocimiento.

4 Artículo 31.- Competencias

El Comité Especial conducirá el proceso encargándose de su organización, conducción y ejecución, desde la preparación de las Bases hasta la culminación del proceso. El Comité Especial es competente para:

(…)

4. Absolver las consultas y observaciones.

5 Ver: Precedentes Administrativos de Observancia Obligatoria del año 2012. Sección: Legislación y documentos OSCE. En: xxx.xxxx.xxx.xx