Resolución Nº 435/2005.TC-SU

Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

Resolución Nº 435/2005.TC-SU

Xxxxxxx : Cuando la rescisión del contrato de ejecución de obra no es por culpa del contratista, se eximen las consecuencias derivadas de dicha rescisión, pero no necesariamente conlleva al reconocimiento de ampliaciones de plazo posterior a la fecha del término contractual.

Xxxx, 00.XXXX.0000

VISTO, en sesión de la Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado de fecha 29.04.2005, el Expediente № 1138/0000.XX, referido al recurso revisión interpuesto por la empresa PROYEC S.A. – W & M CONTRATISTAS GENERALES S.A. contra la denegatoria ficta de su recurso de apelación, relacionado con la Liquidación de Cuentas del Contrato de Obra Nº 019-94-EM/DEP, suscrito con la Dirección Ejecutiva de Proyectos del Ministerio de Energía y Minas, para la “Ejecución de las obras Civiles y Montaje Electromecánico de la Central Hidroeléctrica de San Xxxxxxxxx, Departamentos de Cusco y Ayacucho”; oídos los informes orales en la Audiencia pública de fecha 09.06.2004 y atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES:

1. La Dirección Ejecutiva de Proyectos del Ministerio de Energía y Minas (en adelante la Entidad) y PROYEC S.A. – W&M CONTRATISTAS GENERALES S.A. ASOCIADOS (en adelante el Contratista) con fecha 21.04.1994 suscribieron el Contrato Nº 019-94-EM/DEP para la Ejecución de las “Obras Civiles y Montaje Electromecánico de la Central Hidroeléctrica de San Xxxxxxxxx” por el monto ascendente a S/. 4 335 516,60, incluido el IGV, con precios referidos al mes de Febrero 1994 y un plazo de ejecución de 345 días calendario.

2. E l 14.01.1997, mediante Resolución Directoral N° 012-97-EM/DEP, la Entidad rescindió administrativamente el Contrato de Obra N° 019-94-EM/DEP, por incapacidad económica y técnica del Contratista y no haber concluido con la ejecución de la obra, no obstante haber transcurrido más de un año y dos meses desde la fecha de culminación del plazo contractual. Dicha Resolución fue notificada al Contratista con fecha 15.01.1997.

3. E l 17.01.1997, el Contratista interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Directoral N° 012-97-EM/DEP, manifestando que acepta la rescisión administrativa del Contrato, pero que impugna las causales contenidas en la Resolución que la sustenta.

4. El 03.02.1997, mediante Resolución Ministerial N° 032-97-EM/SG, notificada al Contratista el 04.02.1997, la Entidad declaró infundado el recurso de apelación.

5. El 31.03.1997, mediante Carta Nº PWM-005-97, el Contratista presentó su Liquidación de Cuentas señalando como Monto Final de Obra la suma de S/. 4 815 000,98 sin IGV y un saldo a su favor de S/. 253 064,71.

6. El 04.06.1997, mediante Resolución Directoral N° 269-97-EM/DEP, la Entidad resolvió: (i) Desaprobar la Liquidación de Cuentas presentada por el Contratista. (ii) Aprobar, en vías de regularización, el Presupuesto Adicional N° 2 por la suma de S/. 200 262,36 incluido IGV, por mayores metrados y obras complementarias. (iii) Aprobar la Liquidación de Cuentas elaborada por la Entidad, estableciendo un monto total de ejecución de S/. 5 345 857,61 incluido el IGV y un saldo a cargo del Contratista de S/. 82 778,83 Nuevos Soles.

Con oficio N° 0940-97-EM/DEP, de fecha 05.06.1997, la Entidad notificó la indicada resolución al Contratista.

7. El 16.06.1997, mediante Carta Nº PWM-16-97 de fecha 10.06.97, el Contratista interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución Directoral N° 269-97-EM/DEP.

8. El 07.07.1997, con Resolución Directoral N° 337-97-EM/DEP, la Entidad declaró infundado en todos sus extremos el mencionado recurso de reconsideración.

9. El 09.07.1997, el Contratista interpuso su recurso de revisión ante el Tribunal del CONSUCODE, contra la Resolución Directoral N° 337-97-EM/DEP.

10. Mediante Resolución N° 083/00.XX, de fecha 10.07.1997, el Tribunal declaró infundado el recurso de revisión interpuesto por el Contratista contra la Resolución Ministerial Nº 032-97-EM/SG, relacionada con su reclamo sobre rescisión administrativa del contrato.

11. El 14.01.1998, el Contratista presentó ante el Tribunal del CONSUCODE su escrito de desistimiento de su recurso de revisión contra la Resolución Directoral N° 337-97-EM/DEP.

12. Mediante Resolución N° 007/00.XX, de fecha 23.01.1998, el Tribunal resolvió tener por desistido al Contratista de su recurso de revisión presentado el 09.07.1997.

13. El 25.10.2001, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia declaró FUNDADA la demanda presentada por el Contratista, en consecuencia, NULA e INEFICAZ la Resolución Nº 083/00.XX que declaró infundado el recurso de revisión interpuesto contra la Resolución Ministerial Nº 032/97-EM/SG, que a su vez, declaró infundado el recurso de apelación contra la Resolución Directoral Nº 012-97-EM/DEP que declaró la resolución del contrato de ejecución de obra número 019-94-EM/DEP; NULAS e INEFICACES las sanciones que se le impuso por este motivo; NULAS también las resoluciones Nº 032-97-EM/SG y Nº 012-97-EM/DEP que le dieron origen, en la parte que declaran que la resolución del contrato es por culpa de la contratista; así mismo, NULA e INEFICAZ la ejecución de la carta fianza número 000-93441, del Banco de Crédito del Perú realizada por la codemandada Electrocentro Sociedad Anónima debiendo esta devolver a la contratista el monto ejecutado de dicha carta fianza;

ORDENARON: que el Tribunal de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas - CONSULCOP restituya a la contratista el monto ejecutado de la carta fianza adjuntada como recaudo del recurso de revisión que se interpuso en el proceso administrativo que dio origen a la presente acción contenciosa administrativa.

14. El 02.10.2002, la Sala Mixta Itinerante del Cuzco, en los seguidos por el Ministerio de Energía y Minas con la empresa Contratistas PROYEC S.A. sobre pago de soles, declaró la sustracción de la pretensión del ámbito jurisdiccional sin pronunciamiento sobre el fondo controvertido; sin costas.

15. E l 30.04.2003, habiendo transcurrido un tiempo prudencial sin que la Entidad haya elaborado la liquidación correspondiente, mediante carta PVVM-001-03, el Contratista, en virtud de la Resolución de fecha 25.10.2001 de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia, notificada el 12.03.2002, remitió a la Entidad su Liquidación de Obra, a la luz de lo ordenado por el Poder Judicial, solicitando la aprobación de la misma.

16. L a Entidad, mediante Oficio N° 256-03-EM/DEP, notificado notarialmente con fecha 16.05.2003, devuelve al Contratista la Liquidación de Obra debido a que no corresponde a su representada elaborar ninguna Liquidación de Cuentas del Contrato N° 019-94-EM/DEP, (…) toda vez que por Resolución Directoral N° 269-97-EM/DEP, la Dirección Ejecutiva de Proyectos aprobó una Liquidación de Cuentas de dicho contrato, la misma que goza de toda validez, al no haber sido dejada sin efecto por ninguna autoridad jurisdiccional".

17. E l 28.05.2003, mediante Carta PWM-002-03, el Contratista interpuso Recurso de Apelación contra el Acto Administrativo contenido en el Oficio N° 256-03-EM/DEP.

18. El 20.06.2003, el Contratista interpuso, ante el Tribunal, recurso de revisión contra la denegatoria ficta recaída sobre su recurso de apelación de fecha 28.05.2003, para la aprobación de una nueva liquidación de cuentas, manifestando lo siguiente: (i) Que, el contrato de obra fue rescindido mediante R.D. 012-97-EM/DEP, de fecha 14.01.1997, (ii) La Entidad Contratante, no obstante tener conocimiento que la resolución que declaro la rescisión del contrato por nuestra responsabilidad, se había impugnado ante el Tribunal, procedió a practicar una Liquidación de Cuentas basada en supuesta responsabilidad de nuestra parte, la cual fue aprobada mediante R. D. N° 269-97-EM/DEP, de fecha 04.06.1997, (iii) Con fecha 06.12.1999, la Entidad inició un proceso de obligación de dar suma de dinero ante el Juzgado Mixto de Quillabamba, a fin de hacer efectivo el saldo de la liquidación, (iv) Al expedirse una Resolución aprobando una Liquidación de Cuentas, toda vez que el resultado de un proceso judicial puede afectar el contenido de tal liquidación, (v) "Mediante Resolución de fecha 25.10.2001, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia, determinó que la responsabilidad de la rescisión del contrato no es atribuible a nosotros sino a la Entidad". En ese contexto, la Liquidación de Cuentas aprobada con la Resolución Directoral N° 269-97-EM/DEP deviene en nula" y (vi) La Sala Mixta Itinerante del Cuzco, emite una Resolución en la cual determinó "la sustracción de la pretensión del ámbito jurisdiccional".

El 23.06.2003, el Tribunal solicita a la Entidad que remita los antecedentes administrativos.

19. Mediante Resolución Nº 691/2003.TC-S2, de fecha 22.08.2003, el Tribunal declaró fundado el recurso de revisión interpuesto por el Contratista, debiendo la Entidad revisar la Liquidación de Cuentas y emitir el pronunciamiento respectivo, con sujeción a lo dispuesto por el Poder Judicial. Dicha Resolución fue notificada al Ministerio de Energía y Minas el 26.08.2003.

20. El 16.10.2003, la Entidad, mediante Resolución Directoral Nº 210-03-EM/DEP aprobó, en cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal, la Revisión de la Liquidación de Cuentas del Contrato, estableciendo un saldo en contra del Contratista de S/. 1 097,38, y el monto Final de Obra de S/. 4 599 609,38. Dicha Resolución fue notificada notarialmente al Contratista el 17.10.2003.

21. El 24.10.2003, el Contratista, mediante Carta PWM-003-03 interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Directoral Nº 210-03-EM/DEP, señalando como puntos controvertidos de la Revisión de la Liquidación de Cuentas: 1) Pago de Gastos Generales del período después de la fecha de término contractual hasta la fecha de entrega de obra (período del 12.03.1996 al 22.01.1997) y el pago de los intereses correspondientes; 2) Pago de Reajustes posteriores a la fecha de término contractual (15.10.1995); 3) Pago de Gastos Generales por Ampliación de Plazo otorgada mediante Resolución Nº GG-057-95 de fecha 02.05.1995. (Período del 15.04.1995 al 08.06.1995); 4) Pago de intereses por la retención de las Valorizaciones Nº 21 y 22; 5) Devolución de montos entregados por el Contratista a la Entidad en virtud de la Liquidación de cuentas aprobada con R.D. Nº 269-97-EM/DEP que ha quedado nula; 6) Gastos por Rescisión de Contrato; 7) Monto Total del saldo de la Liquidación de Cuentas (el saldo a favor del contratista asciende a la suma de S/. 2 326 637,28, según cálculos del Contratista)

22. El 18.11.2003, el Contratista interpuso ante el Tribunal Recurso de Revisión contra denegatoria ficta recaída sobre el Recurso de Apelación de fecha 24.10.2003.

23. El 02.12.2003, la Entidad interpuso, ante la Primera Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo, demanda Contencioso Administrativa, solicitando se declare la invalidez e ineficacia y, en consecuencia, nula y carente de todo efecto legal la Resolución Nº 691/2003.TC-S2, expedida por el Tribunal con fecha 22.08.2003.

24. Con fecha 05.12.2003, la Entidad remitió al Tribunal los antecedentes administrativos respectivos.

25. El 09.06.2004, se realizó la Audiencia Pública, no habiéndose presentado la Entidad a pesar de haber sido debidamente notificada el 28.05.2004.

26. con fechas 11.06.2004 y 03.08.2004 el impugnante presentó nuevos alegatos.

CUESTIÓN PREVIA :

1. En principio y, a manera de cuestión procesal previa, este Colegiado considera pertinente examinar su competencia para pronunciarse en torno a la reclamación administrativa iniciada por el recurrente en vista de haber constatado, de acuerdo con lo expuesto en los antecedentes reseñados, que se encuentra actualmente en trámite ante el Poder Judicial una demanda contencioso-administrativa incoada por la Entidad contra la validez y eficacia de la Resolución N º 691/2003.TC-S2, con lo cual podría generarse un eventual conflicto con la función jurisdiccional, a tenor de lo prescrito tanto en el inciso 2 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado como en el artículo 64 de la Ley № 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General.

2. Según la mencionada disposición constitucional, la independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional es a la vez un principio y un derecho de dicha función que implica, entre otros aspectos, que ninguna autoridad puede avocarse a

causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones.

3. Por su parte, el artículo 64 de la Ley № 27444 establece que cuando la autoridad administrativa adquiere conocimiento que se está tramitando en sede jurisdiccional una cuestión litigiosa entre dos (2) o más administrados sobre determinadas relaciones de derecho privado que precisen ser esclarecidas, previamente al pronunciamiento administrativo, solicitará al órgano jurisdiccional comunicación sobre las actuaciones realizadas. Tras lo cual, sólo si estima que existe estricta identidad de sujetos, hechos y fundamentos, la autoridad competente para la resolución del procedimiento podrá determinar su inhibición hasta que el órgano jurisdiccional resuelva el litigio.

4. En tal sentido, debe dilucidarse preliminarmente si el ejercicio de la acción contencioso-administrativa por parte de la Entidad contra la Resolución Nº 691/2003.TC-S2 configura una situación que obligue al Tribunal a suspender o inhibirse de resolver la reclamación administrativa planteada por el recurrente contra la denegatoria ficta que recayó sobre su recurso de apelación contra la Resolución Directoral Nº 210-03-EM/DEP.

5. Si bien resulta innegable que en el presente caso no se cumple el presupuesto del artículo 64 de la Ley № 27444 al no presentarse una “cuestión litigiosa sobre determinadas relaciones de derecho privado”, habida cuenta que la demanda contencioso-administrativa está dirigida más bien a cuestionar un acto administrativo (la Resolución Nº 691/2003.TC- S2) dictado al amparo de normas de derecho público y no del derecho común, no menos cierto es que existen ciertos elementos que vincularían a dicha acción con la reclamación administrativa interpuesta por el recurrente contra otro acto administrativo (la Resolución Directoral Nº 210-03-EM/DEP).

6. Más allá que ambos actos –uno cuestionado en sede administrativa y el otro en sede judicial– hayan sido generados por distintos órganos de la Administración (aquél por la Dirección Ejecutiva de Proyectos del Ministerio de Energía y Minas, y éste por el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado) en ejercicio de la función pública, el nexo causal lo constituiría el hecho de que la Resolución Directoral Nº 210-03-EM/DEP fue dictada en cumplimiento del mandato contenido en la Resolución Nº 691/2003.TC-S2, por el cual este Colegiado ordenó a dicha Entidad reformular la liquidación de cuentas del Contrato de Obra № 019-94-EM/DEP que celebró con el impugnante, al amparar el recurso de revisión que este último presentó contra esa decisión.

7. En efecto, mediante la Resolución Nº 691/2003.TC-S2, este Tribunal declaró fundado el recurso de revisión que el recurrente interpuso contra la denegatoria ficta recaída sobre su recurso de apelación, planteado en su oportunidad contra la decisión de la Entidad de rechazar la liquidación del contrato de obra que aquél presentó para su aprobación, como consecuencia de haber obtenido a su favor un pronunciamiento judicial definitivo (la Sentencia de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia del 25.10.2001) que le exoneró de toda responsabilidad por la rescisión administrativa del aludido Contrato de Obra № 019-94-EM/DEP y que, en buena cuenta, obligaba a la Entidad a emitir una nueva liquidación en vista que la inicialmente dictada con la Resolución Directoral № 269-97-EM/DEP, consideraba una serie de conceptos pecuniarios que no debían ser asumidos por el contratista.

8. En estricta observancia de lo dispuesto en la Resolución Nº 691/2003.TC-S2, la Entidad dictó la Resolución Directoral Nº 210-03-EM/DEP por la que aprobó una nueva liquidación del Contrato de Obra № 019-94-EM/DEP y contra la cual, empero, el recurrente ha planteado reclamación en la vía administrativa por estar en desacuerdo con ella. Posteriormente, la Entidad también cuestionó, esta vez en la vía judicial, el acto que sirvió de fundamento para expedir dicha liquidación, es decir la Resolución Nº 691/2003.TC-S2, al considerar que ésta no se encuentra conforme a derecho.

9. Así, se aprecia no sólo que no se ha configurado el avocamiento a que se contrae el artículo 139.2 de la Constitución Política del Perú, debido a que el recurso administrativo fue interpuesto mucho antes de iniciarse la acción judicial; sino que, además, el objeto del recurso de revisión no concuerda estrictamente con el de la demanda contencioso- administrativa pues, mientras el primero tiene por finalidad contradecir la Resolución Directoral Nº 210-03-EM/DEP, la segunda se dirige a impugnar la Resolución Nº 691/2003.TC-S2.

10. Por ende, la existencia de elementos que relacionan a ambos actos administrativos no supone motivo suficiente, dentro del marco constitucional y legal glosados, para que el Tribunal decline su competencia de pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su resolución a fin de aguardar una decisión previa del Poder Judicial, máxime si se tiene en cuenta, por un lado, que la competencia administrativa posee carácter inalienable que sólo puede ser suspendida siempre que medie mandato judicial expreso emitido conforme x xxx y, por el otro, que la admisión de la demanda no es obstáculo ni impedimento para la ejecución del acto impugnado, conforme lo disponen el artículo 63 de la Ley № 27444 y el artículo 23 de la Ley № 27584 – Ley del Proceso Contencioso Administrativo.

11. Por consiguiente, este Colegiado concluye que su competencia para resolver el reclamo formulado contra la Resolución Directoral Nº 210-03-EM/DEP se mantiene inalterable.

RECLAMOS DEL CONTRATISTA

Teniendo el Tribunal competencia para resolver el Recurso de Revisión interpuesto por el Contratista, a continuación se analiza cada uno de los reclamos interpuestos por éste en su Recurso de Revisión:

1. Pago de los Gastos Generales del período comprendido entre la fecha de paralización de la Obra (12.03.1996) hasta la fecha de entrega de obra (22.01.1997)

El Contratista manifiesta que el pago de los gastos generales no ha sido considerado por la Entidad en la Liquidación de Cuentas y que le corresponde el pago por el período comprendido entre la fecha de paralización de obra (12.03.1996) hasta la fecha de entrega de obra (22.01.1997), concepto que debe ser calculado en concordancia con lo dispuesto en el D.L. Nº 26146 y considerando como fecha de aprobación de la prórroga el 19.03.1997. Asimismo, sostiene que tiene derecho al pago de intereses correspondientes, para cuyo cálculo debe considerarse como fecha máxima de pago el 30.04.1997, aplicándose la TAMN+2

Fundamenta el Contratista que habiendo el Poder Judicial determinado, en el cuarto y duodécimo considerando de su resolución, que la demora en la ejecución de la obra no es imputable al Contratista, solo cabe a la autoridad administrativa aceptar lo determinado por el Poder Judicial. Concluyendo que las ampliaciones de plazo que solicitó en el Cuaderno de Obra son fundados y, por tanto, deben ser otorgadas por la entidad y corresponde considerar en la Liquidación los gastos generales derivados del período del 15.10.1995 (fecha de término contractual), hasta la fecha de entrega de obra por la rescisión del Contrato.

Asimismo, el contratista señala que las formalidades reglamentarias exigidas para las solicitudes de ampliación de

plazo no pudieron concretarse debido a la arbitraria rescisión del contrato y a la acumulación y denegación de todos los reclamos del Contratista. Manifiesta también que desconocer los gastos generales del período señalado deviene en un abierto abuso del derecho que la ley no ampara, toda vez que el contratista estaría cargando con dichos gastos sin haber sido responsable de tal atraso, como lo ha determinado el Poder Judicial.

Los gastos generales del período comprendido entre el 16.10.1995 y el 11.03.1996, fecha de paralización por falta de funcionamiento de la maquinaria, están incluidos en el Presupuesto Adicional aprobado mediante R.D. Nº 269-97- EM/DEP, por lo que resta determinar los correspondientes al período del 12.03.1996 al 22.01.1997, los que según sus cálculos asciende a S/. 140 584,99 (sin IGV), debiéndose agregar a ello los intereses correspondientes.

ANÁLISIS:

La argumentación, presentada por el Contratista, en el sentido que la Rescisión del Contrato impidió cumplir con el procedimiento administrativo para las ampliaciones de plazo, queda desvirtuada por las Resoluciones Nº 142/00.XX, 147/00.XX, 163/00.XX y 206/00.XX expedidas por el Tribunal del CONSULCOP, resolviendo los reclamos del contratista referentes a las Ampliaciones de Plazo, las cuales quedaron firmes al no ser impugnadas en la vía judicial. Por lo expuesto, ha quedado claramente establecido que el término del Plazo Contractual fue el 15.10.1995 y, por tanto, el reconocimiento de alguna ampliación de plazo posterior al término del plazo contractual contravendría lo establecido por el Tribunal en reiteradas oportunidades y a lo señalado en el RULCOP.

L a solicitud de ampliación de plazo, derivada de la Anotación 281 de fecha 09.10.1995, fue resuelta mediante la Resolución 142/00.XX del Tribunal y el Contratista señala como no resuelta en su recurso de revisión.

D e l análisis de las Resoluciones del Tribunal se deduce que el contratista solicitó las ampliaciones de plazo extemporáneamente, razones por las cuales fueron denegadas, es decir el contratista no cumplió con los plazos y procedimientos establecidos en el RULCOP relacionados a las ampliaciones de plazo, no siendo exacto señalar que la Rescisión del Contrato impidió que se atienda sus reclamos.

Por otro lado, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, mediante su Resolución del 25.10.2001, ha declarado que la Rescisión del Contrato no es de responsabilidad del Contratista, liberándolo de las sanciones que se le impuso por este motivo, ordenando así mismo la devolución del monto ejecutado de la Carta Fianza Nº 000-93441. La Sala no se ha pronunciado sobre reconocimiento alguno de ampliación de plazo señalando, solamente, que la demora en la ejecución de la obra no es imputable al contratista, por lo que (entre otras razones) lo exime de responsabilidad de la Rescisión del contrato; lo que no necesariamente implica el reconocimiento de ampliación de plazo por el lapso comprendido entre la fecha de paralización de obra (posterior a la fecha de término contractual) hasta la fecha de entrega de obra (período del 12.03.1996 al 22.01.1997), como pretende el Contratista.

CONCLUSIÓN Nº 01

Por lo expuesto, el reclamo del Contratista en este extremo, es Infundado, habiendo cumplido la Entidad con lo resuelto por el Poder Judicial.

2. Pago de los reajustes posteriores a la fecha de término contractual (15.10.1995).

L a Entidad refiere que para calcular este concepto en la Liquidación de Cuentas ha seguido estrictamente el procedimiento establecido, es decir, efectuando la comparación entre el Avance Programado Vs. el Avance Real; por lo tanto el monto consignado (S/. 20 897,06) es correcto.

E l Contratista por su parte refiere que la Liquidación de Cuentas consigna una Deducción por Reajuste no Correspondiente por Exceso de Reajuste, por un monto de S/. 20 897,06 (sin IGV), que corresponde al Presupuesto Contractual Original; así como aplica indistintamente el coeficiente de reajuste de noviembre 1995 a todas las valorizaciones posteriores a octubre 1995, tanto del Presupuesto Contractual como de los Presupuestos Adicionales, lo que en buena cuenta representa un saldo de S/. 2 531,20 (sin IGV), que el Contratista dejaría de cobrar por este último concepto. Al respecto, la Entidad ha considerado que la obra debió ejecutarse hasta el 15 de octubre de 1995, sin embargo ella se ejecutó hasta la fecha de la paralización de la obra, ocurrida en marzo de 1996, por razones no imputables al Contratista, como lo ha determinado el Poder Judicial.

Que, el Poder Judicial ha determinado mediante Sentencia de fecha 25.10.2001, que “la ejecución de la obra sufrió retrasos, entre otras cosas, por el hecho que el expediente técnico que se entregó a la contratista adolecía de graves defectos que imposibilitaban su ejecución, según consta del Informe Nº 044-96-EM/IG de fecha 25.10.1996 de la Inspectoría General del Ministerio de Energía y Minas” (cuarto considerando); así como que “la demora en la ejecución de la obra no es imputable al contratista” (duodécimo considerando). Siendo así, se debe pagar al contratista los reajustes calculados con los coeficientes de reajuste correspondiente al mes en que debe ser pagada la valorización, tal como lo establece el D.S. Nº 011-89-VC, aún para las valorizaciones posteriores al 15.10.1995, fecha de término contractual y, por lo tanto, tampoco debe existir deducción por reajuste no correspondiente por exceso de reajuste, ya que los Calendarios Reales se convierten en este caso en los Calendarios Contractuales.

Que, aplicar tal deducción representa no pagar los reajustes de precios después del 15 de octubre de 1995; es decir, la Entidad estaría pagando precios inferiores a los reales que pagó el Contratista. Ello significaría que la demora en la ejecución de la obra es imputable al Contratista, cosa contraria a lo determinado por el Poder Judicial.

Que, concluye el Contratista, debe tenerse en cuenta que la Entidad, mediante R.D. Nº 269-97-EM/DEP, aprobó adicionales de obra, en vías de regularización, hecho que determina la convalidación de la ejecución de los adicionales tanto en su monto como en sus consecuencias, como lo es que dichos adicionales y partidas contractuales, ligadas a la ejecución previa de los mismos, se ejecutaron después del 15.10.1995 y, por lo tanto, debe pagarse los reajustes con los Indices correspondientes a su mes de pago, de acuerdo x xxx.

ANALISIS:

El Poder Judicial al determinar que la Rescisión del Contrato de ejecución de obra no es culpa del Contratista, lo ha eximido de las consecuencias derivadas de dicha Rescisión, lo cual no necesariamente conlleva al reconocimiento de ampliaciones de plazo posteriores a la fecha del término contractual (15.10.1995) y que hubiera podido modificar el Calendario de Avance de Obra vigente a dicha fecha.

Cabe mencionar que la sentencia del Poder Judicial no determina que se deba reconocer ampliación de plazo alguna, por lo que el argumento del contratista en el sentido que los Calendarios Reales se convierten en este caso en los

Calendarios Contractuales, carece de fundamento.

De acuerdo al D.S. Nº 011-89-VC, sus ampliatorias y modificatorias, el control de los reajustes se realiza en función al Calendario de Avance Vigente, que en este caso fue hasta el 15.10.1995, en función a la última ampliación de plazo concedida por la Entidad.

CONCLUSIÓN Nº 02

El reclamo del Contratista en este extremo es Infundado, habiendo actuado la Entidad de acuerdo a la normatividad correspondiente.

3. Pago de los Gastos Generales por Ampliación de Plazo otorgada mediante Resolución de Gerencia General Nº GG-057-95 de fecha 02.05.1995

La Entidad refiere que la Ampliación de Plazo Nº 01 por 55 d.c. fue otorgada por Resolución de Gerencia General Nº GG-057-95 “sin reconocimiento de gastos generales”, la cual no fue impugnada por el contratista, por lo tanto, está CONSENTIDA y FIRME.

E l Contratista por su parte manifiesta que según el tercer considerando de la Resolución CG-057-97, lo de “sin reconocimiento de mayores gastos generales” esta condicionado a la “previa aceptación del Contratista en el Cuaderno de Obra”, condición que no se ha cumplido, pues nunca hubo aceptación ni en el Cuaderno de Obra ni en ningún otro documento.

Que, el Artículo 5.7.7 del RULCOP establece que “las prórrogas concedidas de acuerdo a lo establecido en el Artículo 5.7.4, darán derecho al reconocimiento de Gastos Generales, …”. Por lo tanto, haberse concedido la prórroga, da derecho no solo al “reconocimiento de los gastos generales”, que la Entidad cuestiona, sino también al “pago de los gastos generales”. Que este derecho no es negado en la Resolución GG-057-97 por lo que reclama sea incluido en la Liquidación de Cuentas.

Que, continúa el recurrente, en el supuesto negado (esto porque no se cumplió la aceptación previa) que lo de “sin reconocimiento de mayores gastos generales”, haya quedado consentido y firme al no haberse impugnado la resolución que otorgó la ampliación de plazo, no puede sostenerse válidamente que eso nos quite nuestro derecho al pago de gastos generales, puesto que reconocimiento no es sinónimo de pago, tal como la misma precitada xxxxx xxxx en cuenta al usar la conjunción copulativa

Que, los hechos demuestran fehacientemente que durante el período comprendido en la prórroga concedida, el Contratista cumplió cabalmente con las prestaciones incluidas en el rubro de gastos generales (como ejemplo, pago de sueldos al residente, administrador y guardianes entre otros, así como la vigencia de garantías, gastos de oficina, etc.), cosa que la Entidad nunca ha negado. En consecuencia, habiendo el Contratista cumplido con su obligación contractual, solo queda que la Entidad cumpla con su obligación contractual de pagar dichos servicios, no pudiendo sostener válidamente que tal obligación ha quedado extinguida por el “no reconocimiento de gastos generales”

ANÁLISIS:

Todos los argumentos planteados por el Contratista debieron servir de fundamento para impugnar la Resolución de Gerencia General Nº GG-057-95, mediante la cual se le concedió la Ampliación de Plazo Nº 01 por 55 días calendario, sin reconocimiento de gastos generales; mas al no haberlo hecho en la oportunidad conlleva a que dicha Resolución haya quedado consentida y, por ende, firme legalmente.

CONCLUSIÓN Nº 03

E l reclamo del Contratista en este extremo es Infundado, por lo que en la Revisión de la Liquidación no debe considerarse el concepto de Mayores Gastos Generales por Ampliación de Plazo Nº 01 (por 55 d.c.), habiendo actuado la Entidad de acuerdo a la normatividad correspondiente.

4. Pago de intereses por la retención de las Valorizaciones Nº 21 y 22.

La Entidad señala que el período que corresponde reconocer intereses está comprendido entre la fecha máxima que debió efectuarse el pago de las valorizaciones reclamadas, según el Art. 5.5.6 del RULCOP y la fecha en que se practicó la Liquidación de Cuentas, ya que en la mencionada liquidación estas dos valorizaciones fueron incluidas y por lo tanto canceladas.

Así mismo, la Entidad manifiesta que el Contratista debió presentar oportunamente su factura a la Entidad para el trámite correspondiente; ya que al no haber requerimiento de parte del Contratista, la Entidad no tiene ninguna obligación de pago y menos puede existir obligación de pago de intereses.

E l Contratista por su parte manifiesta que si bien la Entidad ha considerado estos conceptos en su revisión de la Liquidación, el cálculo de los mismos no es el correcto por contener errores y sustentarse en criterios y fórmulas que no guardan relación con las normas legales aplicables.

En la revisión de la Liquidación de Cuentas, la Entidad comete el error de invertir los montos de las valorizaciones, considerando S/. 82 835,14 (sin IGV) para la Valorización Nº 21 y S/. 51 2666,03 (sin IGV) para la Valorización Nº 22, error que debe ser corregido.

Según el Art. 5.5.6 del RULCOP, la Valorización Nº 21 (Feb.1996), debió ser cancelada el 31.03.1996 y al no ser así, en concordancia con el Art. 5.5.7 de la misma norma, a partir del 01.04.1996 el Contratista tiene derecho al abono de intereses. Análogamente, la Valorización Nº 22 (Mar.1996), comienza a generar intereses a partir del 01.05.1996. Erróneamente la Entidad toma como fecha inicial para el cómputo de los intereses el 30.03.1997 y 01.05.1997 para las Valorizaciones Nºs 21 y 22, respectivamente. Error que también debe ser corregido.

Asimismo, la Entidad al considerar que dichas valorizaciones “fueron incluidas en la Liquidación de Cuentas y por lo tanto canceladas”, comete el error conceptual de calcular los intereses tan sólo hasta el 04.06.1997, fecha en que se emitió la R.D. Nº 269-97-EM/DEP que aprobó la Liquidación cuya revisión ha ordenado el Tribunal del CONSUCODE, cuando dichos intereses deben calcularse hasta la actualidad, por cuanto dichas valorizaciones nunca fueron pagadas.

Por otro lado, la Tasa de Interés aplicable, es la Tasa Activa xxx Xxxxxxx Promedio Ponderado y puesto que el período de demora de pago de las valorizaciones indicadas es superior a 2 años, debe utilizarse la TAMN+2. La

Entidad utiliza el TAMN.

La Entidad, prosigue el Contratista, para calcular los intereses aplica la fórmula que establece el Comunicado Nº 001- 97-VC, pero comete errores conceptuales en su uso, como son: a) Divide el período de cálculo, mes por mes, sin acumular los intereses del mes anterior, b) Toma la TAMN del último día de cada mes. La Entidad debe aplicar el método de calcular los intereses por xxxx en el pago de las Valorizaciones desde mayo 1994 a enero 1996, que aparece en la página 415 del Volumen Nº 02 del Informe de Liquidación de Cuentas.

ANÁLISIS:

En la Revisión de la Liquidación de Cuentas, la Entidad comete el error de invertir los montos de las valorizaciones Nºs 21 y 22.

De acuerdo a la documentación presentada por el Contratista, el monto de la Valorización Nº 21 (Feb.1996) asciende a la suma de de S/. 82 835,14 sin IGV, y el monto de la Valorización Nº 22 (Feb.1996) asciende a la suma de S/. 51 266,03 sin IGV, montos que deben ser confirmados por la Entidad y, de ser el caso, realizar las correcciones del caso.

Según el Art. 5.5.6 del RULCOP, la Valorización Nº 21 (Feb.1996) debió ser cancelada el 31.03.1996 y al no ser así, en concordancia con el Art. 5.5.7, a partir del 01.04.96 el Contratista tiene derecho al abono de intereses. Analógicamente, la Valorización Nº 22 (Mar.1996), comienza a generar intereses a partir del 01.05.1996. La Entidad erróneamente toma como fecha inicial para el cálculo de intereses el 30.03.1997 y 01.05.1997 para las Valorizaciones Nº 21 y 22 respectivamente; errores que deben ser corregidos.

El cálculo de los intereses debe ser realizado hasta el 04.06.1997, fecha en que se aprobó la Liquidación de Cuentas Primigenia, en razón que dichas Valorizaciones fueron reconocidas e incluidas en dicha Liquidación.

CONCLUSIÓN Nº 4

El reclamo del Contratista en este extremo es Fundado, por lo que en la Revisión de la Liquidación debe corregirse los errores señalados y calcularse los intereses correspondientes de acuerdo a lo indicado.

5. Devolución de los montos de S/. 7 000,00, S/. 8 000,00 y S/. 15 000,00 entregados a la Entidad en virtud de la Liquidación de Cuentas, aprobada con R.D. Nº 269-97-EM/DEP, la cual ha quedado nula.

La Entidad reconoce que el Contratista en su oportunidad efectuó tres devoluciones, sumas que han sido tomadas en cuenta en la Liquidación Revisada, de acuerdo al siguiente detalle:

DEVOLUCION	MONTO (SIN IGV)
Primera Devolución	5 932,30
Segunda Devolución	6 779,66
Tercera Devolución	12 711,86
TOTAL	25 423,82

El Contratista manifiesta que, siendo la Liquidación de Cuentas, aprobada mediante R.D. Nº 269-97EM/DEP, nula de pleno derecho por haber sido practicada prematuramente, conforme reiterada jurisprudencia del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y lo dispuesto por el Poder Judicial, las devoluciones efectuadas resultan siendo pagos indebidos, por lo que deben ser devueltos al Contratista, más los intereses correspondientes.

Fundamenta el Contratista que los intereses se deben calcular por separado para cada entrega de dinero. Los períodos de cálculo deben ser:

ARMADA	PERIODO
	FECHA INICIAL Fecha de Entrega	FECHA TERMINO * Fecha de R.D. Nº 210-03-EM/DEP
Primera Armada	16/06/98	16/10/03
Segunda Armada	18/06/98	16/10/03
Tercera Armada	27/08/98	16/10/03

* Asumida para efectos de cálculo; el monto deberá actualizarse hasta la fecha de devolución

La Tasa aplicable debe tomarse la TAMN+2, puesto que el período comprendido entre la fecha de Entrega y la Fecha real de devolución es superior a dos años

ANÁLISIS:

En este extremo, el reclamo del contratista se reduce al reconocimiento y pago de intereses por el dinero devuelto por el contratista en tres armadas, puesto que la Entidad ha tomado en cuenta el total devuelto en la Liquidación revisada.

Al respecto, tal como manifiesta el Contratista, las devoluciones efectuadas resultan siendo pagos indebidos, por lo que deben ser devueltos al Contratista, más los intereses correspondientes.

Respecto a los intereses, debemos señalar que el RULCOP, ni el Contrato especifica el tipo de interés a aplicar en estos casos, por lo que debe aplicarse supletoriamente lo normado en el artículo 1245º del Código Civil, el cual señala que “Cuando deba pagarse interés, sin haberse fijado la tasa, el deudor debe abonar el interés legal; es decir, la Entidad debe reconocer el interés legal, fijado por el Banco Central de Reserva del Perú, desde la fecha de entrega de cada armada hasta el 04.06.1997, fecha en que se aprobó la Liquidación de Cuentas Primigenia, en razón que dicha devolución o pago fue reconocido e incluido en dicha Liquidación.

CONCLUSIÓN Nº 05

El reclamo del Contratista en este extremo es Fundado en parte, respecto al reconocimiento de intereses legales que debe considerarse en la Revisión de la Liquidación, correspondientes al pago indebido de S/. 25 423,82 (sin IGV)

realizado por el contratista en tres armadas.

6. Saldo de intereses de Gastos de Rescisión de Contrato

La Entidad señala que el monto consignado por el Contratista de S/. 7 375,83 por concepto de Gastos de Xxxxxxxxx y la suma de S/. 31 600,50 por intereses no esta sustentado; por consiguiente el Contratista deberá fundamentar dichos gastos debidamente y deberá demostrar que presentó su factura oportunamente.

Por su parte, el Contratista indica que, la Entidad ha calculado el monto de S/. 31 600,50 como concepto de intereses por los Gastos de Rescisión de Contrato tomando como fecha final el 07.04.2003, debiendo haberse calculado tal concepto, por lo menos, hasta la fecha de la emisión de la Resolución que aprueba la Revisión de Liquidación de Cuentas (16.10.2003), ya que los mismos aún no se pagan al Contratista. Tomando dicha fecha los intereses serían S/. 36 210,46, monto que debe ser recalculado hasta la fecha de pago, con lo cual queda un pendiente de S/. 4 610,17 al 16.10.2003.

ANÁLISIS:

Para el reconocimiento de los Gastos de Rescisión de Contrato, el Contratista deberá presentar la documentación sustentatoria del gasto realizado y que según manifiesta alcanza a la suma de S/. 7 375,83.

Respecto a los intereses, al igual que el caso anterior, no esta normado en el RULCOP, ni en el Contrato el tipo de interés a aplicar, por lo que en concordancia con el Artículo 1245º del Código Civil, debe calcularse el interés legal devengado, conforme lo fija el Banco Central de Reserva del Perú.

E n este orden de ideas, la Entidad, luego de establecer los Gastos de Rescisión de Contrato fehacientemente sustentados, deberá incluirlo en la Liquidación y reconocer los intereses calculados en base a lo señalado en el párrafo precedente, hasta la fecha de la emisión de la Resolución que aprueba la Revisión de Liquidación de Cuentas (16.10.2003).

CONCLUSIÓN Nº 06

El reclamo del Contratista en este extremo es Fundado en parte, respecto al reconocimiento de Gastos de Rescisión de Contrato fehacientemente sustentados más los intereses legales correspondientes, que deben considerarse en la Revisión de la Liquidación.

Por estos fundamentos, con la participación del Ing. Xxxxx Xxxxxxx Xxxx, el Xx. Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx y la Dra. Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx, atendiendo a la conformación de una Sala Única del Tribunal, establecida mediante Resolución N° 119-2004-CONSUCODE/PRE, de fecha 25.03.2004, así como lo establecido mediante Acuerdo N° 001/2004 de fecha 24.03.2004, y conforme a lo establecido en el artículo 2 de la Ley Nº 28267, Ley que modifica la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Ley Nº 26850; así como el artículo 2.1.2° del Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas – RULCOP, aprobado mediante D.S. N° 034-80-VC, analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate;

LA SALA RESUELVE:

1. Declarar Fundado el recurso de revisión interpuesto por la empresa Proyec S.A. – W&M Contratistas Generales S.A. Asociados en el extremo relacionado al Pago de intereses legales por la retención de las Valorizaciones Nº 21 y Nº 22.

2. Declarar Fundado en parte el recurso de revisión interpuesto por la empresa Proyec S.A. – W&M Contratistas Generales S.A. Asociados respecto al Pago de intereses legales correspondientes al pago indebido de S/. 25 423,82 Nuevos Soles (sin IGV) y al Reconocimiento de gastos de rescisión de contrato fehacientemente sustentados, más los intereses legales correspondientes.

3. Declarar Infundado el recurso de revisión interpuesto por la empresa Proyec S.A. – W&M Contratistas Generales S.A. Asociados en sus demás extremos.

4. Disponer que la Entidad reformule la Revisión de la Liquidación de Cuentas, aprobada mediante Resolución Nº 210- 03-EM/DEP, de acuerdo a lo señalado en el presente informe.

Regístrese, comuníquese y publíquese. SS.

Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx