CONTRATO DE SERVICIOS TURÍSTICOS Graciela Ritto
CONTRATO DE SERVICIOS TURÍSTICOS
Xxxxxxxx Xxxxx
Resumen
El contrato de servicios turísticos está regulado en nuestro derecho por la ley 18.829, su decreto reglamentario, 2182/72 y el Convenio Internacional de Bruselas. Hay en el contrato conexidad contractual, por lo que se trata de negocios jurídicos coordinados hacia un objetivo económico común y la vinculación jurídica entre el agente de viajes y el turista es una típica relación de consumo, por lo que se aplica subsidiariamente la normativa consumerista. Ello implica también que la responsabilidad se rige por el artículo 40 de la ley 24240, es objetiva y se extiende solidariamente a todos los integrantes de la cadena de comercialización.
Abstract
The contract of tourist services is regulated in our right by law 18.829, its prescribed decree, 2182/72 and the International treaty of Brussels. It has in the contract, contractual connection, reason why is coordinated legal businesses towards a common economic objective and the legal entailment between the agent of trips and the tourist is a typical relation of consumption, reason why the consumerista norm is applied subsidiarily. It also implies that the responsibility is governed by article 40 of law 24240, is objective and it extends shared in common to all the members of the commercialization chain.
Palabras clave
Contrato de servicios turísticos – conexidad contractual – relación de consumo – responsabilidad.
Keywords
The contract of tourist services - contractual connection - relation of consumption - responsability
I. Introducción
Nos interesa abordar la problemática del contrato de servicios turísticos por su trascendencia y utilización masiva en el mundo globalizado, y por sobre todo las consecuencias que de ese uso masivo se derivan.
Dicha contratación conlleva una necesaria conexidad contractual, confluyendo para el logro del objetivo común, diversas y complejas operaciones jurídicas.
El contrato se rige en nuestro derecho por un marco regulatorio específico, aplicándose además en lo que correspondiere el Convenio Internacional de Bruselas.
Es un contrato de adhesión a cláusulas generales predispuestas, por lo que prima la interpretación a favor del consumidor y además la doctrina y la jurisprudencia son contestes en la actualidad en la aplicación de la normativa consumeril.
Sin embargo, lo que nos parece más relevante, es la consagración de la responsabilidad objetiva y solidaria del agente de viajes de conformidad con el art. 40 de la LDC, por la jurisprudencia reciente.
La tendencia tradicional era aplicar las normas de responsabilidad del Convenio de Bruselas, cuyo factor de atribución es subjetivo y que hoy cede frente a
la LDC, en virtud de ser norma más favorable para el viajero en los mismos términos del art. 2º de dicho Convenio.
A Regulación jurídica del contrato de servicios turísticos:
La ley 18.829 y su decreto reglamentario 2182/72 regulan la actuación de los agentes de viaje y la ley 25.999 lo hace para las agencias de viaje de turismo estudiantil, siendo la ley 18.828 la que rige la actividad hotelera.
Nuestro país ha adherido mediante ley 19.918 al Convenio Internacional sobre contratos de viaje, celebrado en Bruselas en 1970.
II. El Convenio de Bruselas
El Convenio en su artículo 1º define al contrato de viaje, al contrato de organización de viaje y al contrato de intermediario de viaje:
Contrato de Viaje: se refiere a un contrato de organización de viaje o bien a un contrato de intermediación de viaje.
Contrato de organización de viaje: cualquier contrato por el cual una persona se compromete en su nombre a procurar a otra, mediante un precio global, un conjunto de prestaciones combinadas de transporte, de estadía distintas del transporte o de otros servicios que se relacionan con él.
Contrato de intermediario de viaje: cualquier contrato por el cual una persona se compromete a procurar a otra, mediante un precio, o bien un contrato de organización de viajes, o una de las prestaciones aisladas que permitan realizar un viaje o una estadía cualquiera. No se considera como contratos de intermediarios de
viajes las operaciones “interlíneas” u otras operaciones similares entre transportistas.
a) Características del contrato de servicios turísticos:
Consideramos, siguiendo a Xxxxx Xxxxxxxxxx ( Xxxxxxxxxx, 2010) que esta actividad importa una relación de consumo entre los distintos proveedores integrantes de la cadena de comercialización de dicho servicio y el destinatario final, sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolla, este alcanzado por una regulación específica.
Queda excluido de la aplicación de la ley de defensa del consumidor quien adquiere un tour para volverlo a introducir en el mercado con ámbito de lucro (contratos interempresariales).
En el mismo sentido, Xxxxxxxxxx (2006) considera que en la actualidad, el turismo es regulado como una relación de consumo en la que se debe proteger a la parte débil que es el consumidor o usuario, frente al poderío creciente de las redes de prestadores.
Las empresas dedicadas al turismo, más que proveer al pasajero lo necesario para el desarrollo de un viaje que el cliente mismo programara, organizan el viaje creando o promoviendo un programa completo ("tour package", o "paquete turístico) que ofrecen sin posibilidad de variación a un altísimo número de clientes y a un precio globalmente inferior al que resultaría de la contratación individual, dando origen a la "industria del viaje", de la que emergen múltiples y complejas variaciones que atañen a todas las ramas del derecho.
En rigor de verdad, en uno de los extremos de la relación se halla no sólo el agente de viajes sino también una red de prestadores (hoteleros, transportistas, restaurantes, centros deportivos, etc.) que aquél organiza y, en el otro, el turista, consumidor del servicio, que se vincula al primero normalmente a través de contratos predispuestos, lo que da origen a problemas jurídicos trascendentes.
Cabe recordar que en algunas decisiones jurisprudenciales se ha calificado de "innominado" a este contrato, pero ninguna duda puede caber acerca de su tipicidad social, al punto que el mismo, habitualmente, resulta celebrado mediante instrumentos que contienen condiciones generales predispuestas, verdaderos contratos de adhesión.
Tal contrato ha sido considerado regido por las normas del mandato por un importante sector de la doctrina y jurisprudencia, o por las de la locación de otra, pues la agencia de viajes es una empresa cuya función económica es entregar un producto concluido (el paquete turístico), así como por las del contrato de transporte, que resultaría ser la prestación esencial y preeminente, así como de contrato autónomo o mixto.
Sostenemos que hay en el contrato de servicios turísticos conexidad contractual, por lo que se trata de negocios jurídicos coordinados hacia un objetivo económico común y la vinculación jurídica entre el agente de viajes y el turista es una típica relación de consumo, por lo que se aplica subsidiariamente la normativa consumerista.
b) Las agencias de viaje:
Se trata de personas físicas o jurídicas que desarrollan con o sin fines de lucro, en forma permanente, transitoria o accidental, alguna de las actividades del art. 1º de la ley 18.829.
Agencias de viaje: actividades:
a) La intermediación en la reserva o locación de servicios en cualquier medio de transporte en el país o en el extranjero;
b) La intermediación en la contratación de servicios hoteleros en el país o en el extranjero;
c) La organización de viajes de carácter individual o colectivo, excursiones, cruceros o similares, con o sin inclusión de todos los servicios propios de los denominados viajes "a forfait", en el país o en el extranjero;
d) La recepción o asistencia de turistas durante sus viajes y su permanencia en el país, la prestación a los mismos de los servicios de guías turísticos y el despacho de sus equipajes;
e) La representación de otras agencias, tanto nacionales como extranjeras, a fin de prestar en su nombre cualesquiera de estos servicios;
f) La realización de actividades similares o conexas a las mencionadas con anterioridad en beneficio del turismo, las cuales se expresarán específicamente en la licencia respectiva.
Además de tales actividades, las agencias de viajes podrán desarrollar subsidiariamente, sin separación de entidad legal y ambiental, las siguientes actividades conexas, de conformidad con el artículo 2º del decreto 2182/1972:
a) La compra y venta de cheques del viajero y de cualquier otro medio de pago, por cuenta propia o de terceros;
b) La formalización, por cuenta de empresas autorizadas de seguros que cubran los riesgos de los servicios contratados;
c) Los despachos de aduana en lo concerniente a equipajes y cargas de los viajeros, por intermedio de funcionarios autorizados;
d) La venta de entradas para espectáculos públicos, deportivos, artísticos y culturales, cuando constituyan parte de otros servicios turísticos;
e) La prestación de cualquier otro servicio que sea consecuencia de las actividades específicas de los agentes de viajes
Será requisito ineludible para el ejercicio de estas actividades, el obtener previamente la respectiva licencia en el Registro de Agentes de Viajes de la Dirección Nacional de Turismo. La autorización para funcionar se otorga bajo la forma de permiso precario, licencia provisoria o licencia definitiva.
En tal sentido, el artículo 5º del decreto reglamentario, prevé las formas en que se concede la autorización para funcionar:
a) Permiso precario: Se otorgará a las personas o firmas que proyecten instalar una agencia en cualesquiera de las categorías establecidas en el artículo 4º (empresas de viaje y turismo, agencias de turismo, agencias de pasaje. Este permiso tendrá validez por un término de hasta seis (6) meses y les permitirá iniciar sus contactos comerciales sin atención al público, pudiendo ser renovado por igual período cuando se demuestre fehacientemente que dichas gestiones requieren una mayor demora;
b) Licencia provisoria: Se concederá una vez que la agencia se encuentre reglamentariamente en condiciones de iniciar sus actividades y tendrá validez por el término de un (1) año. Sólo a partir del otorgamiento de esta licencia la agencia podrá comenzar la atención al público;
c) Licencia definitiva: Transcurrido el período previsto en el inciso anterior, se otorgará a las agencias esta licencia, previa verificación de haberse concretado por parte de las mismas el cumplimiento de los requisitos que se establezcan al respecto. Las agencias que a la fecha de publicación de la ley 18.829 reúnan todos los requisitos exigidos en la misma y en este decreto, tendrán derecho a la adjudicación de la licencia definitiva en forma inmediata, previa la constitución del fondo de garantía que corresponda.
c) Denominaciones del registro de las agencias:
El decreto reglamentario en su artículo 4º establece que las agencias comprendidas en la Ley 18.829 se registrarán, según las tareas que cumplan, bajo una de las siguientes denominaciones:
a) Empresas de Viajes y Turismo: Son aquellas que pueden realizar las actividades para sus propios clientes, para otras agencias del país o del exterior, o para terceros;
b) Agencias de Turismo: Son aquéllas que pueden realizar todas las actividades que determina el artículo 1º de dicha ley, exclusivamente para sus clientes.
c) Agencias de Pasajes: Son aquéllas que sólo pueden actuar en la reserva y venta de pasajes en todos los medios de transporte autorizados o en la venta de los servicios programados por las Empresas de Viajes y Turismo y los transportadores marítimos y fluviales.
Las Empresas de Viajes y Turismo y las Agencias de Turismo pueden desarrollar una o todas las actividades contenidas en el artículo 1º de la Ley 18.829 y las que se les autorice como complementarias.
Constitución de un fondo de garantía: El artículo 6º de la ley 18.829 dispone la obligación de constituir un fondo de garantía en dinero en efectivo, títulos del Estado, fianza bancaria, o seguro que tiene como finalidad asegurar el buen funcionamiento de las empresas y proteger a los turistas.
Dicho fondo podrá ser aplicado al pago de multas de las que pueden ser pasibles las agencias.
La falta de constitución es sancionada con la suspensión hasta la normalización del fondo. Si no se regulariza en el plazo de 6 meses, la sanción se transforma en cancelación de la licencia y clausura del local.
d) Estructura funcional de las agencias:
La estructura funcional de las agencias deberá cumplimentar los recaudos prescriptos por el art. 9º del dec. 2182/72:
a) Mantener una organización turística nacional e internacional con las sucursales, corresponsales o delegados que le sean necesarios para poder asegurar una eficiente prestación de sus servicios;
b) Contar con el personal técnico especializado de reconocida idoneidad profesional para satisfacer los requerimientos de los usuarios;
c) Poseer los elementos necesarios de información técnica y de consulta vinculados con la actividad especifica que realizan, y
d) Disponer de un local para la atención al público, conforme con las reglamentaciones que para cada caso establezca la Dirección Nacional de Turismo, teniendo en cuenta la ubicación geográfica y la categoría de la agencia de que se trate.
e) Designación de un idóneo en turismo: deberá acreditarse al solicitarse la licencia para operar. Debe prestar su actividad en forma exclusiva y permanente, no pudiendo ejercer la representación técnica en otras agencias de viaje. Su función es la de asistir a la agencia de viajes en todos los aspectos técnico – turísticos (asesoramiento e información al público, elaboración de planes y circuitos, publicidad y contratos que celebre la agencia).
Su desempeño hace responsable a la agencia en todo lo referido al cumplimiento de sus obligaciones.
La agencia es responsable por las faltas cometidas por el idóneo en el ejercicio de sus funciones, por aplicación de la responsabilidad por los hechos del dependiente, exista o no relación laboral.
La responsabilidad del agente de viajes es objetiva y directa con fundamento en la obligación de indemnidad (art. 1198 del CC)
f) Clases de agencias de viajes:
Agencia de intermediación: vende un viaje combinado por un organizador, o uno o varios servicios independientes sin integrar un paquete total. La intermediación supone un contrato suscripto en nombre de otro en el que la agencia actúa acercando y poniendo en contacto a las partes.
Agencia de representación: se trata de un contrato de intermediación en el que la agencia actúa como mandataria con representación de otras agencias nacionales o extranjeras. Comercializa los servicios organizados y ofertados por su representada, a cambio de una comisión.
Agencia de organización: es la que organiza los paquetes turísticos o viajes combinados que luego vende a los clientes o a otras agencias de viaje.
Se obliga en su propio nombre a prestar un conjunto combinado de servicios: por lo menos 2: transporte, alojamiento u otro servicio turístico que constituya una parte significativa del viaje (prestaciones no accesorias que formen parte del objeto principal del viaje: aprendizaje de idiomas en el extranjero o presenciar un partido de fútbol).
Cuando el cliente contrata un viaje completo o a forfait tiene en vista un viaje concebido de manera global. (transportes más estadía) pagando por ello un precio único.
Tour individual: el turista contrata reservas de alojamiento y servicios conexos pero viajando por sus propios medios.
Tour colectivo: coordinación de servicios y asistencia de guía.
g) Conexidad contractual:
La agencia de viaje concluye por una parte, un contrato de viaje con el usuario y por la otra varios contratos con las empresas. (hotel, transportista):
Estos contratos, si bien aparecen como independientes, presentan una estrecha vinculación entre sí, pues todos responden a un mismo resultado económico: la realización de un viaje a cambio de un precio global.
Se trata de un negocio jurídico único, fragmentado en varias relaciones jurídicas conexas (conexidad contractual). (Weingarten, 2010).
El vínculo jurídico económico que se establece entre las distintas empresas y la unidad del negocio realizado trae como consecuencia la expansión de la responsabilidad de las empresas intervinientes (art. 40 ley 24.240: responsabilidad objetiva de toda la cadena de comercialización).
La agencia elabora productos turísticos que luego enajena.
III. El Contrato de servicios turísticos y la Ley de Defensa del Consumidor:
a) El Deber de información:
eficaz.
Está regulado en el art. 4º de la ley 24.240: información veraz, detallada,
Etapa precontractual: La oferta debe contener todos los elementos
constitutivos del contrato de viaje conforme al art. 7º de la LCD
Publicidad: art. 8º de la ley 18.829: obliga a los agentes de viajes a ser veraces en la propaganda que realicen a fin de promover sus actividades, debiendo reflejar la propaganda el tipo de servicio ofrecido.A mayor abundamiento, el artículo 11 del decreto reglamentario estipula que en los anuncios, propaganda, membretes de papelería comercial y demás impresos o documentos utilizados por la agencia, se hará figurar juntamente con el nombre de la misma el aditamento de la actividad para la que fuera autorizada, el número de la correspondiente licencia.
Asimismo, en lugar visible de la agencia, se deberá exhibir el certificado o diploma que otorgue la Dirección Nacional de Turismo
Cabe señalar que el deber de información rige durante toda la ejecución del contrato: horarios, lugares de escala y enlace.
Si se viola dicho deber en la etapa previa a la conclusión del contrato y durante su celebración, el consumidor tiene derecho a demandar la nulidad del contrato o de sus cláusulas. El incumplimiento contractual da lugar a la indemnización de los daños y perjuicios.
Se aplican entonces, al contrato de servicios turísticos, las siguientes normas de la LDC:
• Art, 4º Deber de información
• Art. 5º Obligación de seguridad
• Art. 7º Carácter vinculante de la publicidad, que obliga al emisor y se considera incluido en el contrato con el consumidor
• Art. 8º Carácter vinculante de la oferta
• Art. 8º bis Trato digno y equitativo
• Art. 37 Cláusulas abusivas
• Art.40 Responsabilidad objetiva y solidaria de la cadena de comercialización
• Art. 40 bis Daño directo
• Art. 52 bis Daños Punitivos
• Art. 53 Beneficio de gratuidad
b) Cláusulas abusivas: limitar la responsabilidad de los prestadores del servicio, establecer límites a la reparación, eximirse de responsabilidad por el equipaje (la custodia del equipaje es un deber accesorio del transportista (art. 184 del Cod de Comercio), someter al usuario a una jurisdicción determinada, inversión de la carga de la prueba, multas excesivas en los supuestos de rescisión del contrato antes de la salida.
IV. Contenido del Contrato de servicios turísticos:
El artículo 13 del decreto reglamentario establece el contenido mínimo del contrato de servicios turísticos: Los servicios a prestar por la agencia de viajes se convendrán en todos los casos por contrato firmado entre un empleado autorizado de la agencia y el o los usuarios. En el mismo se consignará, como mínimo, lo siguiente:
a) Especificación de los servicios a suministrar, indicando su categoría;
b) Fecha de prestación de los mismos;
c) Precios y condiciones de pago;
d) Plazos establecidos para la confirmación o desistimiento por ambas partes y los respectivos cargos, reembolsos e indemnizaciones en los distintos supuestos;
e) Toda obligación y responsabilidad que asuman agencias y clientes.
Toda modificación que se realice a un contrato de servicios, deberá hacerse por escrito y con la firma de ambas partes, a continuación o agregadas al contrato originario.Los contratos a que se refiere el presente artículo deberán cumplir los requisitos fiscales vigentes en la jurisdicción en que se celebren.Los requisitos que debe reunir el contrato de viaje también están previstos en el artículo 6º del Convenio de Bruselas:
El Documento de viaje debe contener las siguientes indicaciones: a) lugar y fecha de su emisión: b) nombre y domicilio del organizador de viajes; c) nombre del o de los viajeros, y si el contrato ha sido concluido por otra persona, nombre de ésta; d) lugares y fechas de comienzo y fin del viaje así como de las estadías; e) todas las especificaciones necesarias concernientes al transporte, a la estadía, así como todos los servicios accesorios incluidos en el precio; f) si hay motivo, el número mínimo de viajeros requeridos; g) el precio global correspondiente a todos los servicios previstos en el contrato; h) circunstancias y condiciones en las cuales se podrá demandar la
rescisión del contrato por el viajero; i) cualquier cláusula atributiva de competencia arbitral estipulada en las condiciones del art. 29; j) la indicación de que el contrato está sometido a pesar de cualquier cláusula contraria, a las reglas de la presente convención; k) todas las demás indicaciones que las partes juzguen, de común acuerdo, útil de agregar.
El segundo párrafo agrega que el documento deberá contener toda modificación que se introdujere a los folletos publicitarios, sin perjuicio de lo establecido por el art. 8º de la LDC en lo relativo al carácter vinculante de la publicidad. Asimismo el art. 7º señala que el documento de viaje hace fe salvo prueba en contrario de las condiciones del contrato. Se debe hacer entrega también de los títulos o voucher de transporte, alojamiento y demás documentos que le permitan acceder a los distintos servicios.
a) El precio del viaje:
El artículo 15 del decreto. 2182/72 establece algunas excepciones, facultando al agente de viajes a aumentar el precio por alteración de los mismos por parte de los terceros prestatarios del servicio e incluso autoriza a rescindir el contrato cuando la alteración de tarifas o tipo de cambio de moneda obligue a un aumento substancial en el precio del viaje y ello de lugar a las consecuentes anulaciones entre las personas inscriptas.
Xxxxx Xxxxxxxxxx (2010) considera que este artículo debe ser interpretado en virtud de lo establecido por el art. 1198 del CC que autoriza la revisión del contrato sólo como un remedio excepcional ante circunstancias sobrevinientes, extraordinarias e imprevisibles. Debe tratarse de un alea económica (Weingarten, 2010).
Consideramos que esta norma se opone a las prescripciones de la LDC, dado que traslada al usuario un el riesgo del organizador (el organizador cuenta ya con el riesgo de un incremento de alguna de las prestaciones que ofrece, pudiendo reservar o abonar tales servicios).
b) Causas justificadas de cancelación del viaje Por el organizador: art. 24 del dec. 2182/72:
• Caso fortuito
• Imprevisión: la alteración de las tarifas o tipos de cambio da lugar a las anulaciones entre las personas inscriptas.
• Cuando no se alcanzó un nº suficiente de inscripciones si está mencionado en las cláusulas del viaje. Para poder alegar esta causa, la agencia no debe haber cobrado al cliente un anticipo superior al 20%. El plazo para ejercer la facultad es de 15 días según el Convenio de Bruselas.
Por el viajero (art. 21 del dec. 2182/72): El turista puede en todo momento rescindir el contrato, total o parcialmente antes de la fecha prevista.
En caso de que los reembolsos sean efectuados, las agencias podrán deducir para sí hasta un 10%.
El ejercicio de esta facultad no está sujeto a plazo, aunque frecuentemente en los contratos se establecen penalidades en función del momento en que el desistimiento se produce. (el pasaje de transporte de larga distancia prevé una retención del 30 % si el aviso de cancelación se produce 24 horas antes: cláusula abusiva)
En el mismo orden de ideas, también es cláusula abusiva y por cierto de uso habitual, la que establece en el pasaje de transporte de larga distancia que no se realizarán reembolsos, si se produce la rescisión del contrato antes de la fecha prevista, si fue abonado con tarjeta de crédito.
La cancelación debe ser comunicada a la agencia antes de la salida del viaje, sino será un no presentarse a la salida, es decir un incumplimiento contractual sin derecho a reembolso.
B Responsabilidad objetiva del organizador por incumplimiento contractual:
El organizador asume la obligación de cumplimiento eficaz de los servicios y garantiza su seguridad (art. 1198 del CC y 5º de la LDC).
En este orden de ideas, el artículo 13 del Convenio de Bruselas prescribe
que:
El organizador de viajes será responsable de todo perjuicio causado al viajero en razón del incumplimiento, total o parcial, de sus obligaciones de organización tales como resultan del contrato de la presente Convención, salvo que pruebe que él ha obrado como un diligente organizador de viajes.
Según el Convenio la responsabilidad es subjetiva, el factor de atribución es la culpa.
Coincidimos con Xxxxx Xxxxxxxxxx en que dicha responsabilidad es objetiva: la obligación de garantía del art. 1198 del CC y la obligación de seguridad del art. 5º de la LDC. (Weingarten, 2010).
Pero se nos plantea un interrogante, cuál es la prelación jurídica de la normativa aplicable.
El Convenio Internacional de Bruselas resuelve dicha inquietud en el artículo 2º inc. 2º, al disponer que: “La presente Convención se aplica sin perjuicio de las legislaciones especiales que establecen disposiciones más favorables a ciertas categorías de viajeros”.
Y al ser el viajero un consumidor, como ya adelantáramos, las disposiciones más favorables de la legislación consumerista son aplicables al contrato de servicios turísticos y por ende al sistema de responsabilidad.
I Daños ocasionados por los prestadores de los servicios: el organizador del viaje responde por el incumplimiento total o parcial de los servicios contratados, siendo indiferente que los medios que use sean propios o contratados.
En todos los casos responde tanto por sus propios actos u omisiones, como por las de las personas que emplee para cumplir la prestación asumida (art. 14 dec 2182/72).
A mayor abundamiento, el artículo 12 del Convenio de Bruselas establece que: “El organizador de viajes será responsable por los actos y omisiones de sus empleados y agentes cuando éstos actúen en el ejercicio de sus funciones, como si fueran propios”.
La dependencia: ha sido ampliada en el campo contractual, va más allá de la subordinación laboral y puede ser jurídica, técnica o económica.
Xxxxx Xxxxxxxxxx (2010) a su vez explica que en el moderno derecho de daños se considera un factor autónomo de atribución de responsabilidad, el riesgo de la actividad económica, donde la responsabilidad del organizador resulta de la misma estructura jurídica y económica de su organización empresaria. 1)
Nos interesa destacar en lo relativo a la responsabilidad de los prestadores de servicios el fallo de JCiv xx Xxxxxxx, en autos: Xxxxxxxx, Xxxx x Xxxxxx Viajes y Turismo, 16/05/1994: “El destinatario de los servicios debe ser protegido, inclusive por el incumplimiento de otras empresas, que no son terceros por los que no debe responder la agencia, sino todo lo contrario, intervienen en la cadena de contratación hasta llegar al usuario”.
Daños ocurridos durante el transporte: el organizador responde por los mismos, sea prestador directo del servicio o subcontratado
Daños causados por la intervención de la cosa: responde por el deber de seguridad (art.1198 CC y 5º LDC)
• Eximentes: culpa de la víctima, caso fortuito o hecho de un tercero por el que no tiene que responder.
• No es caso fortuito la huelga de sus propios trabajadores (si la huelga general)
• No es caso fortuito el overbooking o sobrereserva.
II Responsabilidad del intermediario:
El artículo 14 del decreto reglamentario sostiene que:
Quedan eximidas las agencias de toda responsabilidad frente al usuario, no mediando culpa, dolo o negligencia de su parte, cuando sean intermediarias entre las empresas de servicios y los mencionados usuarios, siempre y cuando tales empresas desarrollen sus actividades sujetas a un reglamento o legislación aprobado por autoridad competente que establezca las modalidades de la contratación entre esas empresas y los usuarios.
En la misma línea de pensamiento, el artículo 15 del Convenio de Bruselas responsabiliza exclusivamente al organizador del viaje, salvo prueba de que él se ha comportado como un diligente organizador de viajes en la elección de la persona que realiza el servicio.
Recordamos que al aplicarse la normativa más beneficiosa al viajero – consumidor, a partir del art. 40 de la LDC quedan equiparados tanto el organizador como el intermediario, es decir que responde toda la cadena de comercialización.
V. Responsabilidad del Estado: la autoridad de aplicación es la Dirección Nacional de Turismo quien tiene a su cargo el control y funcionamiento de las agencias de viaje, pudiendo delegar sus funciones en las autoridades provinciales.
Se contempla la aplicación de multas y suspensiones que son apelables ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico en Capital Federal o ante la Cámara Federal en las restantes jurisdicciones.
El Estado tiene el poder de policía y responde por la falta de servicio con fundamento en el artículo 16 de la Constitución Nacional.
Se trata de una responsabilidad del Estado extracontractual, objetiva y directa (dado que en función de la teoría del órgano no es necesario individualizar al agente)
Debe tratarse de una omisión antijurídica, es decir que el Estado haya incumplido una obligación legal expresa o implícita pero debe tratarse de un deber concreto y no genérico.
C Jurisprudencia referida al contrato de servicios turísticos como contrato de consumo: la procedencia del daño moral contractual
CNCiv., xxxx H, 2012/10/04: autos: Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx x. Xxxxxx S.R.L. y otro s/daños y perjuicios: Cita online AR/JUR/56918/2012
Si bien la agencia de viajes de la cual el actor adquirió un paquete turístico, no actuó con negligencia al contratar a la empresa de transportes propietaria del micro en que viajaba este último al momento en que sufrió un accidente, lo cual la eximiría de responsabilidad por los daños derivados del infortunio de conformidad con el art. 15 de la Convención Internacional sobre Contratos de Viaje, debe responder solidariamente con los codemandados por las consecuencias del hecho ya que entre ella, el pasajero y el transportista existió una relación de consumo y la obligación de seguridad que pesa sobre los proveedores se fundamenta en el derecho que tienen los consumidores a que se proteja su salud.
Un decisorio trascendente y pionero en la materia que reafirma la tendencia doctrinaria de considerar al contrato entre la agencia de viajes y el pasajero, una relación de consumo, por lo que prevalece la normativa consumerista por sobre lo estipulado por el artículo 15 del Convenio de Bruselas en materia de responsabilidad, en un todo de acuerdo con lo establecido por el artículo 2º de dicha Convención Internacional.
Y consecuentemente se revalida la obligación de seguridad que rige para toda la cadena de comercialización (en el caso agencia de viajes y transportista) y la responsabilidad solidaria de la misma al ser vulnerada dicha obligación, reconociéndose el resarcimiento del daño físico, y moral.
El Daño moral ante la publicidad engañosa:
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B(CNCom)(SalaB), 30/06/2003, Xxxxx, Xxxxxxx X. y otro c. Viajes ATI S.A. Empresa de Viajes y Turismo, RCyS2004, 818, AR/JUR/4070/2003:
Es procedente la demanda entablada contra una empresa de viajes y turismo por reparación del daño moral y restitución de las sumas de dinero abonadas por los actores por un viaje que no se realizó ante la inexistencia de disponibilidad hotelera en la ciudad de destino, toda vez que la demandada emitió publicidad que creó en sus destinatarios la expectativa de que en caso de contratar sus servicios se aseguraban el viaje, el precio y la estadía prometida.
Asume una obligación de resultado la empresa de viajes y turismo que mediante una publicidad garantizó el viaje, el precio y la estadía a quienes abonaran una suma de dinero en concepto de reserva -en el caso, el viaje no se realizó ante la inexistencia de disponibilidad hotelera en la ciudad de destino-, pues se compromete al logro de cierto objetivo legítimamente esperado.
Obviamente, la publicidad integra el contenido del contrato (arts. 7°y 8°, ley 24.240).
En el caso se configuró un incumplimiento contractual que dio lugar al reconocimiento del daño moral resultante de la publicidad engañosa, dado que los servicios fueron abonados en virtud de la publicidad efectuada por la agencia que no cumple lo pactado alegando no tener disponibilidad hotelera.
Es dable resaltar la aplicación de la LDC, lo que conlleva el reconocimiento de la relación de consumo que propiciamos así como también la aseveración de la obligación de resultado que tiene la agencia de viajes.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B (CNCom)(SalaB), 29/12/2004,Xxxxxxx, Xxxxxx X. y otro x. Xxxxxxx Empresa de Viajes y Turismo S.A. y otro, La Ley Online; AR/JUR/5468/2004:
Corresponde responsabilizar al intermediario turístico por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de un contrato de viaje, si éste publicó anuncios ofreciendo la adquisición de "paquetes turísticos" con distintos operadores, pues el acto publicitario despliega una virtualidad significativa en el momento contractual, haciendo nacer en su receptor el derecho a obtener lo prometido, razón por la cual debe concluirse que el contenido de la publicidad integra el contrato.
La acción de daños y perjuicios derivados del incumplimiento de un contrato de viaje prescribe en el plazo de dos años desde la fecha prevista en el contrato para la finalización del viaje, resultando inaplicable al caso el plazo de prescripción previsto en los arts. 184 y 185 del Cód. de Comercio, ya que no se trata de un contrato de transporte sino de un contrato de organización de viaje regulado por la ley 19.918
(Adla, XXXII-D, 5097) reglamentaria de la Convención Internacional de Bruselas.
En el decisorio se reconoce la reparación del daño moral contractual ante la vulneración a un interés jurídico espiritual provocado por la publicidad engañosa (art. 19 de la LDC)
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B(CNCom)(SalaB), 12/12/2003, Xxxxx, Xxxxx X. c. Twin Travel S.A., LA LEY2004-C, 948 - RCyS2004,
0000 - XX/XXX/0000/0000:
Debe admitirse la indemnización por daño moral pretendida por quienes decidieron no realizar el viaje señalado alegando caso fortuito, en atención a los problemas de salud que padeció el padre de aquéllos, pues los inconvenientes derivados de la falta de atención de la empresa de turismo que se mantuvo silente frente a los reclamos que efectuaron, invocando sólo la preexistencia de la enfermedad en forma extemporánea, agudizó la angustia y los padecimientos que sufrieron por el diagnóstico de la enfermedad de su padre.
En autos se sostuvo que atento que el arrepentimiento obedeció a razones de fuerza mayor (el cáncer que padecía el padre) y que la restitución en este supuesto excepcional obedecía al principio de la buena fe que debe regir todas las relaciones contractuales, por lo que el resarcimiento del daño moral fue consecuencia de la conducta silente de la agencia de viajes.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A (CNCom)(SalaA, 23/12/2003, Xxxxxxx, Xxxxxx x. Club Mediterranée Argentina S.R.L., DJ2004-2, 784
- RCyS2004, 885, AR/JUR/4966/2003:
El organizador de un viaje es responsable ante el viajero por no haber adoptado la debida diligencia para conjurar o asistirlo en debida forma luego del accidente que sufrió -en el caso, fractura de pie ocurrida en un "resort" del accionado-, pues de acuerdo a los arts.12 y 14 del Convenio de Bruselas (Adla, XXX-C, 3107) es responsable de todo perjuicio causado al viajero, como si fueran sus propios actos y omisiones, y de los actos y omisiones de sus empleados o representantes, cuando éstos actúen en el ejercicio de sus funciones, lo cual coincide además con los arts. 43 y 1113 del Cód. Civil.
El intermediario de viajes puede actuar como un agente de viajes o como un típico mandatario en caso de actuar y estar autorizado para concluir contratos a nombre del prestador del servicio y, sea como fuere, será responsable de sus propios actos y omisiones y de los actos y omisiones de sus empleador o representantes, cuando éstos actúen en el ejercicio de sus funciones.
En el caso se reconoce la responsabilidad del organizador de viajes y la de sus empleados o representantes con fundamento en los arts. 12 y 14 del Convenio de Bruselas y se hace lugar a la indemnización del daño moral padecido por la actora.
Pensamos que a igual solución se hubiera llegado aplicando los arts. 5º (obligación de seguridad) y 40 (responsabilidad solidaria) de la Ley de Defensa del Consumidor.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D (CNCom) (Sala D), 05/08/2004, Xxxxxxx xx Xxxxxxxxxxx, Xxx x. Xxxxxxxxxx Xxxx , RCyS2004, 1180, AR/JUR/2361/2004:
La empresa organizadora de un viaje es contractualmente responsable por el accidente sufrido por el pasajero durante una excursión en la que era trasladado en un ómnibus contratado por ella -en el caso, el automotor cayó al vacío al cruzar un puente-, pues en virtud del art. 15 de la ley 19.918 -reglamentaria de la Convención Internacional de Bruselas (Adla, XXXII-D, 5097)- se presume la responsabilidad del organizador de viajes salvo que pruebe que se ha comportado diligentemente en la elección de la persona que realiza el servicio y dicho extremo no fue acreditado en la especie.
En el caso, se sostiene la responsabilidad contractual del agente de viajes y del transporte por la misma contratado con base en el Convenio Internacional de Bruselas.
Este decisorio amerita ser comparado con el 1º que hemos citado de la Cámara Nacional Sala H del 2012, que ante una situación fáctica similar consagró la responsabilidad con fundamento en la obligación de seguridad, atento que entre el agente de viajes, el pasajero y el transportista existe una relación de consumo.
VI. A modo de conclusión
Es innegable la existencia de la industria turística y su utilización masiva por parte de todos los sectores de la población del país en la actualidad.
Y también es innegable que ante la industrialización del turismo, es el pasajero el débil jurídico de la relación.
Hemos intentado reseñar toda la normativa que regula al contrato de servicios turísticos, con especial énfasis en la ley 18.829 y su decreto reglamentario y en ley 19.918 por la cual hemos adherido al Convenio Internacional de Bruselas que rige en la materia.
Dicho Convenio Internacional es de vital importancia en materia de responsabilidad de los agentes de viajes, empleados e intermediarios, con la salvedad de que consagra como factor de atribución la culpa.
Pero también y en rigor de verdad, el Convenio de Bruselas en su artículo 2º habilita la aplicación de una normativa más beneficiosa al viajero.
Y ello, teniendo en cuenta que consideramos al contrato de servicios turísticos como un contrato de consumo, nos permite inferir que se debe armonizar la normativa internacional con el artículo 42 de nuestra Carta Magna que dio rango constitucional a los derechos de los usuarios y consumidores y con la Ley 24.240 que es de orden público.
Y hemos encontrado un decisorio de la Cámara Nacional de Apelaciones, Sala H del 2012 que avanzó en dicho sentido y alguna jurisprudencia que ya antes había aplicado la normativa consumerista y reconocido la procedencia del daño moral contractual ante los incumplimientos del agente de viajes.
El camino está iniciado y la jurisprudencia seguirá entonces ese íter hacia la defensa del pasajero, consumidor.
VII. Bibliografía:
DJ2004-2, p. 000 - XXxX0000, p. 885, AR/JUR/4966/2003.
La Ley Online AR/JUR/56918/2012
La Ley Online AR/JUR/5468/2004
La Ley 2004-C, p. 000 - XXxX0000, p. 0000 - XX/XXX/0000/0000.
Xxxxxxxxxx, X. (2006). Tratado de los contratos (Tomo III). Santa Fe: Rubinzal - Culzoni Editores.
Xxxxxxxxxx C. Contrato de Servicios Turísticos. En X. Xxxxxx y X. Xxxxxxxxxx (2010). Tratado de los Contratos (Tomo II, Parte Especial). Buenos Aires: La Ley.
RCyS2004, 818, AR/JUR/4070/2003
RCyS2004, 1180, AR/JUR/2361/2004
DJ2004-2, 784 - RCyS2004, 885, AR/JUR/4966/