Mª Ángeles Gómez Barea Secretaria General
JORNADAS DE FORMACIÓN:
“Xxx 0/0000, xx 0 xx xxxxxxxxx, xx Xxxxxxxxx xxx Xxxxxx Xxxxxxx: Análisis y Estudio para su aplicación en la Administración Local”
“La detección del fraude en las licitaciones públicas en la nueva Ley de Contratos del Sector Público”
Xx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx Secretaria General
Antequera, 11 de diciembre de 2017
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Introducción
La relación entre contratación pública y competencia
Bid rigging
BENEFICIOS DE LA COMPETENCIA
FOMENTA LA INNOVACION, LA EFICIENCIA PRODUCTIVA Y LA DINÁMICA EMPRESARIAL
LA ECONOMÍA XX XXXXXXX SE BASA EN LA LIBRE COMPETENCIA
CLAVE
ESTÍMULA A LA CAPACIDAD EMPRENDEDORA
SANA RIVALIDAD
EN UN ENTORNO COMPETITIVO, LAS EMPRESAS SE ESFUERZAN POR:
Ofrecer mayor cantidad, calidad y variedad de productos Competir en precios
CONTRIBUYE AL BIENESTAR DE CONSUMIDORES Y AL DESARROLLO DE LA ECONOMÍA
Innovar e incrementar productividad
FUNDAMENTO BÁSICO:
Art. 38 CE
Reconoce
la
libertad de
empresa en el marco de una economía xx xxxxxxx y, al mismo tiempo, encomienda “a los poderes públicos” su garantía y protección.
DEFENSA DE LA COMPETENCIA: Un objetivo que compete a todos los poderes públicos
¿ Qué pueden hacer los poderes públicos para contribuir a la defensa de la competencia?
- Investigar y sancionar las actuaciones de empresas que busquen limitar la competencia, por ejemplo, pactando precios (AACC).
- Que a través de sus actuaciones administrativas o normativas no introduzcan “restricciones injustificadas a la competencia” (regular de forma eficiente).
Introducción
Política de competencia
persecución conductas + promoción de la competencia (mejora regulatoria)
Promoción de la competencia
Acciones encaminadas a promover un entorno competitivo para el desarrollo de las actividades económicas, por medio de mecanismos preferentemente no coactivos, a través de:
interacción con otras AAPP
interacción con agentes económicos
sensibilización del público sobre beneficios competencia
o Elaboración de informes y estudios
o Elaboración de guías y recomendaciones
o Impugnación de normas y actos contrarios a libre competencia
Agencia de Defensa de la Competencia de Andalucía
Promover y preservar el funcionamiento competitivo de los mercados, así como contribuir a mejorar su regulación económica, garantizando la existencia de una competencia efectiva en los mismos y protegiendo los intereses generales, especialmente de las personas consumidoras y usuarias.
ESTRUCTURA ORGÁNICA DE LA ADCA
DIRECCIÓN GERENCIA | CONSEJO (3 miembros) | |
Representación y dirección
Informes Unidad xx Xxxxxxx
DEPARTAMENTO
INVESTIGACIÓN
DEPARTAMENTO
PROMOCIÓN
SECRETARÍA
GENERAL
Resolución y dictamen
Instrucción y tramitación de expedientes y formulación de propuestas
Elaboración de informes y estudios y formulación de propuestas
Asesoría jurídica
Informes normativos y propuestas de impugnación
Gestión del Presupuesto y régimen interno
Secretaría del Consejo
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Introducción
La relación entre contratación pública y competencia
Bid rigging
DIAGNÓSTICO DE LA CONTRATACIÓN EN ESPAÑA
Marcador UE mercado interior contratación pública 2015
Marcador UE mercado interior_contratación pública 2015
6 indicadores
Existencia de una sola oferta
Renuncia a procedimientos competitivos
Uso compras centralizadas
Criterios de adjudicación
Duración proceso
Calidad información ofrecida
Country Report: Comisión Europea_Spain 2017
Several factors limit the efficiency of Spain's public
procurement…
There is scope for enhancing ex-ante and ex-post controls on contracting authorities…
…In a broader perspective, Spain lacks a consistent public procurement policy that targets all administrative levels and that ensures transparency and coordination and guarantees economic efficiency and a high level of competition…
There is no consistent public procurement policy in Spain
Razones añadidas para una atención especial
Sin competencia no hay eficiencia
Relevancia económica
Reforma marco regulatorio
Importancia de la contratación pública
Las AAPP intervienen en los mercados a través de la compra de bienes y servicios, es decir, mediante la “contratación pública”.
El impacto económico de la contratación pública en España alcanza el 18,5 % del PIB aprox. (vs Turismo).
El “aprovisionamiento público” es más amplio = contratación pública + encargos o encomiendas + convenios (20% PIB).
La contratación no es un fin en sí misma: es una actividad medial (permite que la Administración pueda cumplir con sus fines generales)
Una contratación eficiente, a través de la promoción de la
competencia, facilitará que los servicios públicos funcionen mejor.
Una competencia efectiva en la contratación pública
es un factor que influye en:
Mejorar la competitividad de las empresas que
operan en estos mercados.
Llevar a cabo un gasto público eficiente: adquisición de bienes y servicios en mejores condiciones de calidad y menor precio.
Al afectar la contratación a todos los sectores económicos, incide en la productividad del país, los precios, la calidad, la innovación y los niveles de bienestar de los ciudadanos.
CONTRATACIÓN
PÚBLICA: UN ÁREA PRIORITARIA PARA
LAS
AUTORIDADES DE COMPETENCIA
Los riesgos para la competencia: doble vía
Los operadores económicos oferentes, mediante la realización de prácticas anticompetitivas (colusión entre oferentes o “bid rigging”): Cómo evitar acuerdos ilegales.
Los poderes públicos pueden evitar introducir obstáculos:
Con una regulación española sobre contratación pública
realmente pro-competitiva.
Con un diseño eficiente de las propias licitaciones públicas, que no sea discriminatorio, competitivo y fomente la competencia entre los operadores privados oferentes.
CONTRATACIÓN
PÚBLICA: UN ÁREA PRIORITARIA
PARA
LAS
AUTORIDADES DE COMPETENCIA
Cuando la competencia falla hay:
Una pérdida de eficiencia económica (sobreprecio cárteles: 20%).
Un innecesario desaprovechamiento de recursos públicos.
Un aumento del riesgo de colusión provocado por la menor tensión competitiva entre los propios licitadores.
En los casos más extremos, el favorecimiento de un caldo de cultivo propicio para la aparición de problemas colaterales en forma de corrupción.
Artículo 1.1 LCSP
“1. La presente Xxx tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores; y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, y el principio de integridad, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa”.
Aspectos positivos nueva LCSP
• Medidas de fomento de la transparencia (perfil del contratante, Registro de contratos, informes periódicos).
• Eliminación del procedimiento negociado sin publicidad por razón de cuantía.
• Apuesta decidida por la contratación electrónica.
• Extensión de la figura de las declaraciones responsables.
• Tendencia uniformidad regímenes jurídicos aplicables.
• Referencia al “ciclo de vida” de los contratos (incluyendo externalidades para el cálculo de su coste).
• Mejoras en la Gobernanza en materia de contratación.
• Estrategia Nacional de Contratación (¿embrión futura política de
contratación pública?)
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Introducción
La relación entre contratación pública y competencia
Bid rigging
¿QUÉ ES EL BID RIGGING?
Los licitadores se ponen de acuerdo para eliminar la competencia: fijar precios, cantidades o calidades (u otras condiciones comerciales), o para repartirse el mercado, con el objetivo de maximizar sus beneficios.
PERJUICIOS
PRESUPUESTº
BENEFICIOS
ILÍCITOS
ELIMINACIÓN DE
LA COMPETENCIA
TIPOLOGÍA
Las formas que suelen adoptar los acuerdos de manipulación, no
excluyentes entre sí, son:
Posturas encubiertas: todos los operadores excepto uno, para aparentar una licitación competitiva presentan ofertas falsas, “de acompañamiento", manifiestamente elevadas o con términos inaceptables.
Supresión de ofertas: una vez decidida la empresa ganadora de la licitación, el resto de empresas se abstiene de presentar ofertas.
Rotación de ofertas: los operadores pactan turnos para ganar licitaciones (habitualmente mediante “ofertas no competitivas”).
Reparto xx xxxxxxx geográfico: Las empresas acuerdan no presentarse a licitaciones en determinadas zonas geográficas o en relación con ciertos clientes.
INDICIOS DE MANIPULACIÓN EN CONTRATACIÓN
En su detección, es completamente necesaria la actuación y colaboración de las autoridades competencia con los órganos de contratación.
Sale siempre el mismo adjudicatario en un proceso de licitación, de los mismos lotes del contrato, en los mismos territorios.
Ofertas incoherentes de un mismo licitador, con diferencias
sustanciales y no justificadas en precios o condiciones técnicas.
Renuncia de licitadores habituales.
Consorcios ilícitos: UTE creada por varias empresas capacitadas para competir individualmente, sin aparente justificación, especialmente si el número de licitadores es muy reducido.
Rotación de adjucatarios.
Varias ofertas son presentadas por la misma persona física o jurídica en nombre de varias empresas licitadoras, sin relación alguna entre ellas.
Similitudes sospechosas en las ofertas: Varios licitadores presentan ofertas con importes idénticos en oferta económica y/o técnica sin aparente justificación.
Utilización de idénticos formatos, expresiones o errores
alfa-numéricos.
La subcontratación por la adjudicataria a una tercera empresa participante en el concurso puede ser una compensación a cambio de no haber presentado una oferta competitiva en la licitación.
Referencia a la existencia de acuerdos.
EXPTE. SOBRES DE PAPEL
La CNC multó con más de 44 millones de euros a 15 empresas por formar y mantener un cártel en el sector de sobres de papel durante más de 30 años
Por haber acordado entre 1977 y 2010 la fijación de precios y reparto de las licitaciones de sobres pre-impresos para los procesos electorales y para los partidos políticos, el reparto de la fabricación de los sobres pre-impresos corporativos para grandes clientes, la fijación de precios del sobre blanco y el acuerdo de limitación tecnológica en el mercado del sobre de papel en todo el territorio nacional.
EXPTE. CONSTRUCCIONES MODULARES
La CNMC sancionó con 9,3 millones de euros a 7 empresas de fabricación, alquiler y venta de construcciones modulares
Por fijación de precios y el reparto de clientes, así como la adopción de acuerdos para el reparto de las adjudicaciones de licitaciones convocadas por operadores públicos y privados en el mercado español de la fabricación, alquiler y venta de construcciones modulares (para colegios , almacenes, hospitales, oficinas, hoteles u etc.) que afectaron a distintas CCAA.
EXPTE. PAÑALES PARA ADULTOS
La CNMC multó con 128,8 millones de euros a 8 fabricantes de pañales para adultos, a la federación empresarial (FENIN) y a cuatro directivos por formar un cártel
Los fabricantes de pañales acordaron fijar los precios de venta de los absorbentes financiados por la Seguridad Social que se compran en las farmacias para los pacientes no hospitalizados (residencias de ancianos, centros de atención primaria). En concreto, fijaron los precios y llevaron a cabo acuerdos con el resto de agentes de la cadena de distribución (Colegios Oficiales de Farmacéuticos y asociaciones de mayoristas distribuidores de productos farmacéuticos y sanitarios) entre 1996 y 2010. A su vez, utilizaron una estrategia de interposición de recursos administrativos y contenciosos frente a las licitaciones convocadas por distintas CCAA.
EXPTE. RESIDUOS (RECOGIDA DE BASURAS)
La CNMC multó con 98,2 millones a 39 empresas de residuos y tres patronales de gestión de residuos y saneamiento urbano
Infracción del art. 1 LDC en distintos ámbitos del sector de la gestión de residuos y saneamiento urbano:
– la gestión de residuos industriales (tanto peligrosos como
no peligrosos)
– la recuperación de papel y cartón, y
– el saneamiento urbano (que incluye la gestión de residuos
sólidos urbanos, la limpieza viaria y saneamiento de aguas).
EXPTE. RESIDUOS (RECOGIDA DE BASURAS)
En concreto, la práctica prohibida se manifestó: “en el compromiso de respetar los clientes respectivos, tanto públicos como privados; el reparto de nuevos clientes; el intercambio de información comercialmente sensible (clientes, ofertas presentadas a éstos, etc.); el reparto de las licitaciones públicas a través de la presentación de ofertas conjuntas bajo UTE o de la no concurrencia en una parte de la licitación a cambio de la posterior participación en dichas actividades; la utilización de las asociaciones sectoriales para implementar el reparto xx xxxxxxx o para coordinar las actuaciones de las empresas en determinados ámbitos y las recomendaciones colectivas emitidas por estas asociaciones para persuadir a sus socios acerca del respeto de la práctica concertada de reparto xx xxxxxxx en su ámbito de actuación”.
Bid rigging
¿Qué pasos deben seguir las AAPP si disponen de indicios acerca de la existencia de colusión entre los oferentes de una licitación?
Ponerlo en conocimiento de las autoridades de competencia.
Contribuir a la posterior investigación respetando las siguientes
pautas:
Guardar toda la documentación referida a la licitación (ofertas, sobres, registros de comunicaciones, correspondencia, etc.).
Registrar todas las conductas y declaraciones relevantes, con objeto de proporcionar información detallada de todas aquellas circunstancias que parecen confirmar las sospechas.
No discutir ni comentar las sospechas con las empresas
involucradas.
CONSECUENCIAS DE LA INFRACCIÓN
Hasta el 10% del volumen total de negocios de la empresa infractora
MULTAS ELEVADAS
NULIDAD DE CLÁUSULAS O CONTRATOS COMPLETOS
Los
terceros
afectados
están
legitimados demandas perjuicios
para
promover
por los sufridos
daños y
por
las
infracciones de la normativa de la competencia ante los jueces de lo mercantil
DEMANDA DE DAÑOS Y
PERJUICIOS
AFECTA A LA REPUTACIÓN DE LAS EMPRESAS
OTRAS CONSECUENCIAS DE LA INFRACCIÓN
Las personas sancionadas, con carácter firme, por infracción grave en
“falseamiento competencia”,
materia
de
es
de la decir,
contempladas en arts.1,2 y 3 LDC
(art. 71.1.b).
PROHIBICIÓN DE CONTRATAR CON AAPP
El art. 72 regula competencia y procedto. para apreciarla.
No podrá exceder de 3 años.
El programa de clemencia desactiva la prohibición.
- Pena de prisión de 1 a 3 años.
- Multa de 12 a 24 meses
- Pena de inhabilitación especial de 3 a 5 años para contratar con las AAPP.
TIPIFICACIÓN ILICITO PENAL
ACUERDOS COLUSORIOS
EN LICITACIONES (ART. 262 CP)
• ACTUALMENTE: Obligación de notificar los hechos observados que puedan constituir infracciones a la legislación de defensa de la competencia
Disposición Adicional vigésimo tercera TRLCSP:
Prácticas contrarias a la libre competencia:
“Los órganos de contratación, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado (...) notificarán a la CNC cualesquiera hechos de los que tengan conocimiento en el ejercicio de sus funciones que puedan constituir infracción a la LDC. En particular, comunicarán cualquier indicio de acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela entre los licitadores”.
Del incumplimiento de esta obligación podría derivarse
responsabilidad administrativa.
Obligación de informar sobre cualquier señal de colusión (132.3NLCSP)
ÓRGANOS
COMPETENTES
PARA RESOLVER EL RECURSO ESPECIAL
ORGANOS DE
CONTRATACION
JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA DEL ESTADO O, LOS ÓRGANOS CONSULTIVOS EN MATERIA DE CONTRATACIÓN
Notificarán a las AUTORIDADES DE COMPETENCIA cualesquiera hechos de los que tengan conocimiento en el ejercicio de sus funciones que puedan constituir infracción a la legislación de defensa de la competencia
Bid rigging
Nuevo procedimiento sumarísimo: suspensión expediente de contratación (150.1 NLCSP)
Pendiente de desarrollo reglamentario
ÓRGANOS
COMPETENTES
• Mesa de contratación
• Órgano de contratación
ANTES DE LA ADJUDICACIÓN
• Tuviera indicios fundados de conductas colusorias en el procedimiento de contratación, en el sentido definido en el art. 1 LDC, los trasladará a la CNMC o, en su caso, autoridad de competencia autonómica.
PRCEDTO. SUMARIO
• La remisión de los indicios interrumpirá el procedimiento de
contratación.
• Se decidirá de forma rápida si las sospechas carecen de base o si es recomendable proseguir con la investigación solicitada.
GRACIAS POR SU ATENCIÓN
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