BREVE GUÍA SOBRE

BREVE GUÍA SOBRE

CONTRATOS RESERVADOS

Los contratos reservados son legales y además obligatorios, sin embargo, su aplicación es insuficiente.

Nos proponemos con esta breve guía facilitar la reserva de contratos. Para ello analizaremos su contenido y abordaremos las dudas más habituales en la aplicación del artículo 9 de la Ley Xxxxx 6/2006 de Contratos Públicos que regula los contratos reservados a Centros Especiales de Empleo y Empresas de Inserción Sociolaboral.

1. ¿QUÉ SON LOS CONTRATOS RESERVADOS?

2. ¿SON LEGALES?

3. ¿SON OBLIGATORIOS?

4. ¿SE PUEDE CALIFICAR COMO RESERVADO CUALQUIER CONTRATO?

5. ¿CÓMO SE TRAMITA?

6. ¿VULNERAN LA LIBRE CONCURRENCIA?

7. ¿Y SI SOLO CONCURRE UNA EMPRESA ES LEGAL?

8. LA RESERVA DE LOTES

9. LIMITACIÓN DE LA RESERVA A ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO

10. EL CRITERIO ECÓNOMICO Y SU PONDERACIÓN:

¿CUÁNTO DEBE “PESAR” EL PRECIO”?

1. ¿QUÉ SON LOS CONTRATOS RESERVADOS?

Una figura específica de la contratación pública por la que solamente pueden licitar los Centros Especiales de Empleo y las Empresas de Inserción, cuyo objetivo es promover la inserción laboral y el acceso al empleo de las personas con discapacidad y de otras personas en desventaja en el mercado laboral.

Los contratos reservados están regulados en el artículo 9 de la Ley Xxxxx 6/2006, de 9 xx xxxxx, de Contratos Públicos. Se trata por lo tanto de una figura legal, y expresamente recogida en la normativa de contratación pública, mediante la cual se establece que, en el procedimiento de adjudicación o licitación de un contrato público, únicamente podrá participar determinadas empresas, concretamente los CENTROS ESPECIALES DE EMPLEO y las EMPRESAS DE INSERCIÓN SOCIOLABORAL.

Así, cuando un órgano de contratación califica un contrato como reservado excluye a otro tipo de entidades que no sean las descritas.

El concepto legal habilitante es el de “limitar la participación”, lo que implica que solamente podrán presentarse y ser admitidas a la licitación ambas tipologías de empresas. De este modo, la normativa de contratos públicos realiza una acción positiva, reconociendo así la singularidad de los Centros Especiales de Empleo y las Empresas de Inserción, y en especial, su valor social añadido: el empleo de las personas con discapacidad y/o de las personas en situación o riesgo de exclusión social.

Por lo tanto, el objetivo final de los contratos reservados es promover la inserción laboral y el acceso al empleo de las personas con discapacidad y de las personas desfavorecidas xxx xxxxxxx laboral.

2. ¿SON LEGALES LOS CONTRATOS RESERVADOS?

Por supuesto que son legales. Es la propia normativa de contratos públicos la que ampara y regula la figura de los contratos reservados.

El artículo 9 de la Ley Xxxxx 6/2006, de Contratos Públicos, que fue modificado a través de la Ley Xxxxx 13/2009, de 9 de diciembre, de modificación del artículo 9 de la Ley Xxxxx 6/2006, de Contratos Públicos, establece lo siguiente:

Artículo 9. Reserva de contratos a entidades de carácter social.

1. Las entidades públicas sometidas a la Ley Xxxxx deberán reservar la participación en los procedimientos de adjudicación de contratos a Centros Especiales de Empleo sin ánimo de lucro y Centros de Inserción Sociolaboral o reservar su ejecución a determinadas empresas en el marco de programas de empleo protegido cuando la mayoría de los trabajadores afectados sean personas discapacitadas o en situación de exclusión social que, debido a la índole o a la gravedad de sus deficiencias y/o carencias, no puedan ejercer una actividad profesional en condiciones normales.

2. El importe de los contratos reservados será de un 6 por 100 como mínimo del importe de los contratos adjudicados en el ejercicio presupuestario inmediatamente anterior.

3. Los anuncios de licitación de los contratos objeto de esta reserva deberán mencionar expresamente la presente disposición.

La legislación nacional regula los contratos reservados en la disposición adicional quinta del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), cuya redacción ha sido modificada por el artículo 4 de la Ley 31/2015, de 9 de septiembre, por la que se modifica y actualiza la normativa en materia de autoempleo y se adoptan medidas de fomento y promoción del trabajo autónomo y de la Economía Social.

Por último, los contratos reservados, están habilitados en la legislación comunitaria de contratos públicos. De hecho, la legislación europea reguló sobre los contratos reservados en el año 2004. Y la vigente Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública, lo sigue haciendo en su artículo 20.

3. ¿SON OBLIGATORIOS? ¿EN QUÉ PORCENTAJE?

Sí, los contratos reservados son de aplicación obligatoria por todas las administraciones públicas y sin excepciones. Y deben suponer al menos el 6% del importe de los contratos públicos adjudicados el año anterior.

Todas las administraciones públicas xx Xxxxxxx (también del Estado) y las entidades que conforman el sector público (fundaciones públicas, empresas públicas, organismos autónomos, mancomunidades, universidades, etc.) están obligadas a reservar un 6% de sus contratos a Empresas de Inserción Sociolaboral y Centros Especiales de Empleo. Así lo establece de forma preceptiva el artículo 9 de la Ley Xxxxx 6/2006, de Contratos Públicos

2. El importe de los contratos reservados será de un 6 por 100 como mínimo del importe de los contratos adjudicados en el ejercicio presupuestario inmediatamente anterior.

En el ámbito nacional, dicha obligación se prescribe en la citada disposición adicional quinta del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público:

“Mediante Acuerdo del Consejo de Ministros o a través del órgano competente en el ámbito de las comunidades autónomas y de las entidades locales, se fijarán porcentajes mínimos de reserva del derecho a participar en los procedimientos de adjudicación de determinados contratos o de determinados lotes de los mismos a CEE y a empresas de inserción. En el referido Acuerdo del Consejo de Ministros o a través del órgano competente en el ámbito de las comunidades autónomas y de las entidades locales, se fijarán las condiciones mínimas para garantizar el cumplimiento de lo establecido en el párrafo anterior”.

No se trata por lo tanto de una opción ni de una posibilidad voluntarista, tampoco de una cláusula social ponderable, sino que la obligación existe, está cuantificada y deben arbitrarse los medios para hacer cumplir la ley, de manera preceptiva y con mínimos fijados.

A través del mínimo que señala la Ley Xxxxx de Contratos Públicos, se habilita la llamada Reserva xx Xxxxxxx, ya que todas las administraciones tienen la obligación de calificar como reservados el 6% del total de sus contratos públicos, de modo que una parte del total de sus licitaciones deberán adjudicarse en exclusiva a Centros Especiales de Empleo y Empresas de Inserción,

utilizando los contratos reservados de manera estratégica, cuantificada y planificada, facilitando la creación, sostenimiento y crecimiento de un mercado protegido.

El porcentaje mínimo obligatorio habilita la llamada Reserva xx Xxxxxxx para que cada Administración fije un 6% mínimo de sus contratos como reservados. Una vez habilitada, se debe determinar qué contratos se califican como reservados, lo que deberá hacerse en cada licitación tras analizar la idoneidad de la misma.

Por lo tanto, la reserva obligatoria o reserva xx xxxxxxx establece el marco general, mientras que el contrato reservado supone su materialización caso por caso.

Desde esta guía alentamos a todos los gestores de contratos, cargos públicos, interventoras, letradas y técnicos o técnicas de contratación para que apliquen de manera efectiva el 6% obligatorio y cumplan realmente la obligación legal.

4. ¿SE PUEDE CALIFICAR COMO RESERVADO CUALQUIER CONTRATO?

Por supuesto que sí. Los contratos reservados se pueden aplicar a cualquier objeto contractual, importe, procedimiento y sector de actividad.

Puede calificarse como reservado un contrato de obras, de concesión de obra pública, de servicios, de gestión de servicios públicos, de suministro, de colaboración del sector público y privado y los administrativos especiales.

Igualmente, puede calificarse como reservado un procedimiento abierto, restringido o negociado, un contrato menor o un acuerdo marco.

Del mismo modo, se puede calificar como reservado un contrato de ochocientos euros y uno de ocho millones de euros.

Legalmente cualquier contrato puede calificarse como reservado, pero no está de más advertir que no se trata de hacerlo de manera indiscriminada, sino que aconsejamos realizar un sencillo análisis previo para adecuar la demanda (la contratación pública) con la oferta (que existan Centros Especiales de Empleo y Empresas de Inserción, que puedan ejecutar debidamente el contrato). En caso contrario sucederá que al calificar como reservado un contrato pero ningún CEE o EI se dedica a ejecutar, prestar o suministrar el objeto contractual de que se trate, quedará con toda seguridad desierto.

Este es precisamente uno de los objetivos principales de esta página web: que todos los técnicos y técnicas de contratación, administraciones públicas y órganos de contratación, puedan saber en menos de tres clics si existen Empresas de Inserción o Centros Especiales de Empleo que pueda prestar el contrato, y en caso afirmativo calificarlo como reservado.

Para ello hemos diseñado un directorio completo de productos, servicios y actividades que parte de las propias necesidades de la Administración. De este modo, si se desea calificar como reservado un contrato de… (obras, jardinería, limpieza, copistería, etcétera), se acude a la página web y se comprueba si existen Centros Especiales de Empleo o Empresas de Inserción que operen en el sector y puedan ejecutar debidamente el contrato. Además, se podrá además ampliar información con datos de contacto, plantilla, experiencia o facturación.

5. ¿CÓMO SE TRAMITA UN CONTRATO RESERVADO?

Exactamente igual que cualquier otro contrato público.

Se tramita, licita, publicita y adjudica exactamente igual que cualquier otro contrato. El procedimiento es idéntico.

El único requisito legal diferenciado es anunciarlo previamente, tal y como señala el artículo 9.3. de la Ley Xxxxx 6/2006, de Contratos Públicos.

3. Los anuncios de licitación de los contratos objeto de esta reserva deberán mencionar expresamente la presente disposición.

Idéntico requisito establece el apartado segundo de la disposición adicional quinta del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (En el anuncio de licitación deberá hacerse referencia a la presente disposición). Y el mismo señala el artículo 20 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento

Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública (La convocatoria de licitación deberá hacer referencia al presente artículo).

Puesto que su única diferencia supone limitar el derecho de participación, se deberá establecer como requisito de capacidad que las entidades licitadoras sean Centros Especiales de Empleo o Empresas de Inserción, y acreditarlo mediante clasificación o inscripción en el registro pertinente.

En algunos pliegos se advierte dicha exigencia en la “capacidad de obrar o capacidad para

contratar”, otros en la “documentación acreditativa de la solvencia técnica”, y algunos otros en

un apartado específico. Lo vemos con un ejemplo del Ayuntamiento de Bera de Bidasoa, y otro del Ayuntamiento xx Xxxxxxxx

6. ¿NO SE VULNERA LA LIBRE CONCURRENCIA?

Rotundamente no.

Parece mentira, pero todavía persiste la duda sobre si los contratos reservados implican alguna vulneración de principios básicos como la libre concurrencia, la igualdad de trato y la no discriminación de los licitadores.

Por un lado, llevamos desde el año 2004 con la figura de los contratos reservados plena y expresamente ratificada por la normativa comunitaria, que en el caso de la legislación de contratos en Navarra se recogió expresamente ya en el año 2006, por lo que resulta obvia su legalidad y notorio el hecho de que no vulnera principio alguno de la contratación pública.

Además, resulta pertinente aclarar jurídicamente el concepto de desigualdad de trato, libre concurrencia y discriminación. Y qué mejor que citar literalmente al Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo:

“El principio de igualdad permite el tratamiento desigual ante situaciones de hecho desiguales”.

“La igualdad ante la Ley no impone un tratamiento igualitario absoluto, siempre que la

desigualdad en el trato jurídico posea una justificación objetiva y razonable”.

“La actuación de los poderes públicos para remediar, así, la situación de determinados grupos sociales definidos y colocados en posiciones de innegable desventaja en el ámbito laboral, por razones que resultan de tradiciones y hábitos profundamente arraigados en la sociedad y difícilmente eliminables, no puede considerarse vulneradora del principio de igualdad, aun cuando se establezca para ellos un trato más favorable, pues se trata de dar tratamiento distinto a situaciones efectivamente distintas. Desde esta perspectiva, las medidas protectoras de aquellas categorías de trabajadores que estén sometidas a condiciones especialmente desventajosas para su acceso al trabajo o permanencia en él no podrán considerarse opuestas al citado principio de igualdad, sino al contrario, dirigidas a eliminar situaciones de discriminación existentes”.

Además, resulta plausible y clarificadora la impecable argumentación que realiza la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública, respecto a la necesidad y legalidad de los contratos reservados:

“36. El empleo y la ocupación contribuyen a la integración en la sociedad y son elementos clave para garantizar la igualdad de oportunidades en beneficio de todos. En este contexto, los talleres protegidos pueden desempeñar un importante papel. Lo mismo puede decirse de otras empresas sociales cuyo objetivo principal es apoyar la integración social y profesional o la reintegración de personas discapacitadas o desfavorecidas, como los desempleados, los miembros de comunidades desfavorecidas u otros grupos que de algún modo están socialmente marginados. Sin embargo, en condiciones normales de competencia, estos talleres o empresas pueden tener dificultades para obtener contratos. Conviene, por tanto, disponer que los Estados miembros puedan reservar a este tipo de talleres o empresas el derecho a participar en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos o de determinados lotes de los mismos o a reservar su ejecución en el marco de programas de empleo protegido”.

Pero ni siquiera es preciso irnos hasta Europa, ya que la legislación xxxxx realizó una impecable argumentación a través de la Ley Xxxxx 13/2009, de 9 de diciembre, de modificación del artículo 9 de la Ley Xxxxx 6/2006, de Contratos Públicos. El texto de su Exposición de Motivos es el siguiente:

La Constitución Española, en su artículo 49, establece que «los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este título otorga a todos los ciudadanos».

Toda persona que esté en disposición de desempeñar un trabajo debe tener la posibilidad de acceder, en un plano de total igualdad y libre de toda discriminación, a un empleo adecuado y de calidad. No solo para asegurar su subsistencia, sino por el primordial factor de integración social que representa el empleo.

Las personas con discapacidad o en riesgo de exclusión social constituyen un colectivo que soporta unas dificultades especiales para su incorporación al empleo. Esta situación exige una implicación especial de las Administraciones y de la sociedad en general. Los poderes públicos tienen la obligación de crear y financiar las medidas e instrumentos necesarios para garantizar el derecho al trabajo de este colectivo en condiciones de igualdad.

La Ley de Integración de los Minusválidos, en su artículo 41.1, determina que «los minusválidos que por razón de la naturaleza o de las consecuencias de sus minusvalías no puedan, provisional o definitivamente, ejercer una actividad laboral en las condiciones habituales, deberán ser empleados en Centros Especiales de Empleo...».

La misma Ley, en su artículo 42.1, define los Centros Especiales de Empleo como «aquellos cuyo objetivo principal sea el de realizar un trabajo productivo, participando regularmente en las operaciones xxx xxxxxxx, y teniendo como finalidad el asegurar un empleo

remunerado y la prestación de servicios de ajuste personal y social que requieran sus trabajadores minusválidos; a la vez que sea un medio de integración del mayor número de minusválidos al régimen de trabajo normal».

Igualmente, tal y como se recoge en el Decreto Xxxxx 130/1999, de 26 xx xxxxx, y su posterior modificación por el Decreto Xxxxx 60/2009, de 2 de julio, los centros de inserción sociolaboral son los encargados de «proporcionar a las personas provenientes de situación de exclusión, y como parte de sus itinerarios de inserción sociolaboral, procesos integrados y personalizados constituidos por una actividad laboral remunerada, una formación profesional adecuada y, en su caso, una intervención o acompañamiento social que permita su posterior inserción social y laboral.

Actualmente, los Centros Especiales de Empleo son una importante herramienta de creación de empleo protegido (1.300 personas con algún tipo de discapacidad trabajan en los 16 CEE existentes en Navarra). Igualmente, 11 Centros de Inserción Sociolaboral dan empleo a 130 personas inmersas o en riesgo de exclusión social.

Sin embargo, la actual coyuntura económica está llevando a un escenario de destrucción de empleo de personas con discapacidad y en situación o riesgo de exclusión social en Navarra que, aunque sean susceptibles de acudir a las ayudas del desempleo, serán personas que se refugiarán en casa en contradicción con la labor social que se lleva ejercitando durante años, sin mencionar la situación en que quedarían personas con discapacidades por enfermedad mental grave, colectivo especialmente vulnerable a cualquier cambio sustancial en su proceso de rehabilitación e integración, y que experimentará un muy probable incremento de situaciones de descompensación.

La Administración Xxxxx puede paliar en parte esta situación de destrucción de empleo en estos colectivos, manteniendo, mejorando y apoyando a estos centros con las subvenciones actualmente en vigor, pero también elaborando las medidas legislativas necesarias para el mantenimiento y mejora del empleo en estas empresas.

A tal fin, la Ley Xxxxx de Contratos Públicos xx Xxxxxxx en su artículo 9 establece que las administraciones públicas «podrán reservar hasta un 20 por 100 de los contratos públicos a entidades de carácter social». Sin embargo, la ejecución de este artículo ha sido nula, debido en parte a que no es de obligado cumplimiento, pues su aplicación queda en manos de la voluntariedad de las diferentes entidades públicas sometidas a esta Ley Xxxxx.

Una nueva redacción del artículo 9, tendente al obligado cumplimiento del mismo por parte de las entidades públicas, posibilitaría garantizar la estabilidad y el empleo de los Centros Especiales de Empleo y de los Centros de Inserción Sociolaboral xx Xxxxxxx.

Esta Ley Xxxxx permite determinar un porcentaje más acorde a la realidad de la reserva de contratos adjudicados, estableciendo un mínimo de un 6 por 100 de reserva del importe de los contratos adjudicados.

7. ¿Y SI SOLO HAY (O SE PRESENTA) UN CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO O UNA EMPRESA DE INSERCIÓN NO SE VULNERA LA LIBRE CONCURRENCIA?

No. En absoluto.

El hecho de que solo exista, se presente, se dedique al objeto contractual específico, o esté capacitada una empresa para prestar el contrato, no supone vulnerar los principios de libre competencia, no discriminación e igualdad de trato.

Para que se produzca una conculcación efectiva, los pliegos deberían incluir características técnicas o condiciones que resulten desproporcionadas respecto a la prestación, ilegítimas, o impliquen la exclusión injustificada de licitadores.

Por ejemplo: si una administración califica como reservado el contrato de reparto de mensajería urbana con vehículos no contaminantes, y solo se dedica a dicha actividad un Centro Especial de Empleo (CEE) o una Empresa de Inserción (EI), no existirá vulneración de la libre concurrencia. Cuestión diferente sería si se exige utilizar vehículos eléctricos con determinadas características técnicas que son injustificadas, no permiten presentarse a nadie más y que excluyen a otras empresas competidoras.

Además, presumir de antemano que no existen otros Centros Especiales de Empleo o Empresas de Inserción dedicados a dicha actividad es mucho suponer, ya que solo en España existen unas 2.300 entidades con la calificación de Centro Especial de Empleo y Empresa de Inserción, y podemos asegurar que se dedican a un sinfín de actividades, servicios, obras, suministros y producciones diversas.

Por último, lo que tampoco podemos obviar es que el hecho de calificar un contrato como reservado no excluye el pleno respeto a la normativa de contratación pública, por lo que obviamente a un contrato público reservado en Navarra podrán concurrir empresas xx Xxxxxxx, Xxxxxxx, Portugal x Xxxxxxx, siempre y cuando cumplan el requisito exigido de contratar a personas con discapacidad o a personas en situación de exclusión social. Por lo tanto, pensar de antemano que no existe más que una empresa es un error, pero incluso aunque así fuera, siempre que no haya criterios, prescripciones o características

discriminatorias injustificadas tampoco se producirá una vulneración de la libre concurrencia.

Por último, merece la pena reproducir los fundamentos de derecho establecidos en el Acuerdo del Tribunal Administrativo de contratación pública de la Comunidad de Madrid (Recurso nº 87/2015. Resolución nº 104/2015), y que además alude a la sentencia comunitaria de referencia en la materia (Concordia Bus):

“Cabe indicar que la circunstancia de que un producto sólo pueda ser proporcionado por una empresa no es constitutivo por sí sola de vulneración de la libre concurrencia. Así la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de septiembre de 2002, dictada en el asunto X-000/00, Xxxxxxxxx Xxx Xxxxxxx Oy Ab, relativa a criterios de adjudicación, pero cuyos principios generales pueden aplicarse al caso que nos ocupa- frente a la alegación de que se habían atribuido puntos adicionales por la utilización de un tipo de autobús que, en realidad, un único licitador, podía proponer, afirma que “el hecho de que sólo un número reducido de empresas entre las que se encontraba una que pertenecía a la entidad adjudicadora pudiera cumplir uno de los criterios aplicados por dicha entidad para determinar la oferta económicamente más ventajosa no puede, por sí solo, constituir una violación del principio de igualdad de trato”.

8. ¿SE PUEDEN RESERVAR LOTES?

No sólo se puede, sino que está previsto legalmente, y además se trata de una posibilidad muy interesante que debemos explorar y explotar.

La reserva de lotes abre nuevas vías para la contratación pública de los Centros Especiales de Empleo y las Empresas de Inserción, y además facilita sobremanera a las administraciones públicas el cumplimiento de la obligatoriedad de reservar el 6% del total de contratos públicos.

En términos coloquiales nos referimos a los lotes cuando fraccionamos un contrato en partes o en pequeños contratos. Y legalmente se consideran tales cuando constituyen por sí mismos una unidad funcional, susceptible de utilización o aprovechamiento separado. Y aunque la normativa xxxxx de contratos públicos no existe una descripción jurídica de los lotes, podemos acudir a la normativa nacional, ya que el artículo 86.3 del Real Decreto 3/2011 sí que los define y categoriza:

Artículo 86. Objeto del contrato.

3. Cuando el objeto del contrato admita fraccionamiento y así se justifique debidamente en el expediente, podrá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, siempre que éstos sean susceptibles de utilización o aprovechamiento separado y constituyan una unidad funcional, o así lo exija la naturaleza del objeto.

Asimismo, podrán contratarse separadamente prestaciones diferenciadas dirigidas a integrarse en una obra, tal y como ésta es definida en el artículo 6, cuando dichas prestaciones gocen de una sustantividad propia que permita una ejecución separada, por tener que ser realizadas por empresas que cuenten con una determinada habilitación.

Vamos a imaginar la aplicación práctica de la reserva de lotes. Por ejemplo, en lugar de adjudicar un único contrato de limpieza urbana, es posible hacer lotes de ese contrato, de modo que un lote sea la limpieza de pintadas; otro el vaciado y mantenimiento de papeleras y un tercero la limpieza viaria.

El fundamento y el objetivo de reservar lotes a Centros Especiales de Empleo y Empresas de Inserción es muy sencillo: es probable que, si se licita un único contrato, ningún CEE o EI podrá presentarse al carecer de la maquinaria y los medios necesarios, la solvencia o la clasificación empresarial. No obstante, si se divide el contrato en varios lotes, podremos calificar como reservado el lote de limpieza de pintadas o el de papeleras, solo podrán presentarse y resultar adjudicatarios los Centros Especiales de Empleo y las Empresas de Inserción.

En nuestro país, los lotes gozan todavía de mala reputación debido a las prácticas fraudulentas que por desgracia han abundado. No obstante, es necesario que cambiemos esta mentalidad, ya que la Directiva 2014/24/UE de contratos públicos señala lo siguiente:

Artículo 46. División de contratos en lotes.

1. Los poderes adjudicadores podrán optar por adjudicar un contrato en forma de lotes separados, y podrán decidir el tamaño y el objeto de dichos lotes.

Excepto en el caso de los contratos cuya división resulte obligatoria en virtud del apartado 4 del presente artículo, los poderes adjudicadores indicarán las principales razones por las cuales han decidido no subdividir en lotes. Dicha decisión se incluirá en los pliegos de la contratación o en el informe específico al que se refiere el artículo 84.

2. Los poderes adjudicadores precisarán, en el anuncio de licitación o en la invitación a confirmar el interés, si las ofertas pueden presentarse para uno, varios o todos los lotes.

Los poderes adjudicadores estarán facultados para limitar el número de lotes que puedan adjudicarse a un solo licitador, incluso en el caso de que se puedan presentar ofertas para varios o todos los lotes, siempre que en el anuncio de licitación o en la invitación a confirmar el interés se indique el número máximo de lotes por licitador. Los poderes adjudicadores indicarán en los pliegos de la contratación los criterios o normas objetivos y no discriminatorios que se proponen aplicar para determinar qué lotes serán adjudicados, en caso de que la aplicación de los criterios de adjudicación pueda dar lugar a que a un solo licitador se le adjudique un número de lotes superior al máximo indicado”.

Como vemos, regula de modo muy claro el establecimiento de lotes en diversos sentidos:

• Los lotes no constituyen una excepción, sino una obligación: los poderes adjudicadores deben fraccionar los contratos en lotes. Si no lo hacen, tienen que justificar las razones por las que no lo han hecho.

• Se puede decidir el tamaño y el número de los lotes.

• Se puede limitar el número de lotes a los que puede presentarse o concurrir un mismo licitador.

• Se puede limitar el número de lotes de los que puede resultar adjudicatario un mismo licitador.

No olvidemos que las directivas comunitarias de contratos públicos poseen un carácter normativo superior y que la normativa xxxxx y nacional está pendiente de adecuarse a la misma, pero deberá hacerlo obligatoriamente. De hecho, el anteproyecto xx xxx de contratos públicos xx Xxxxxxx incorpora dicho texto de manera literal. Y con toda seguridad la nueva ley xxxxx de contratos que se aprobará en 2017 recogerá literalmente dicho precepto. Pese a ello, y al haber transcurrido el periodo de transposición de la Directiva, dicha regulación ya es de aplicación directa, y como vamos a ver hay administraciones públicas que ya están aplicando la reserva de lotes.

Es más, la legislación nacional sí que regula de manera expresa la posibilidad de reservar lotes. Así lo establece la disposición adicional quinta del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público:

“Mediante Acuerdo del Consejo de Ministros o a través del órgano competente en el ámbito de las comunidades autónomas y de las entidades locales, se fijarán porcentajes mínimos de reserva del derecho a participar en los procedimientos de adjudicación de determinados contratos o de determinados lotes de los mismos a CEE y a empresas de inserción…”

Y ahora pensemos en diferentes posibilidades: Un contrato de recogida de residuos, en el que se califica como reservado el lote de recogida selectiva de voluminosos o de papel. Un contrato de obra pública, en el que se califican como reservados los lotes de desescombro, el de limpieza de obra o el de instalación de pladur. Un contrato de publicidad institucional, en el que se califican como reservados los lotes de mensajería urbana o el de copistería.

Y como buena práctica cabe citar al Ayuntamiento xx Xxxxxxxx, que mediante el Proyecto Trebatu facilita el acceso a la contratación pública de pequeñas y medianas empresas a través de simulaciones de licitaciones o talleres formativos, empleando las consultas preliminares para incorporar cláusulas sociales y para sondear al tejido económico en relación con las prescripciones técnicas de un contrato. Dicho proyecto también trabaja de manera minuciosa la división de los contratos en lotes, resultando una de sus finalidades la de facilitar la contratación de CEE y EI.

9. ¿SE PUEDE LIMITAR LA PARTICIPACIÓN SOLO A CENTROS ESPECIALES DE EMPLEO SIN ÁNIMO DE LUCRO?

Sí, se puede y es completamente legal, además de avalado por la jurisprudencia y las nuevas directivas de contratación pública.

Cabe advertir que en el caso de las Empresas de Inserción por definición y requisitos legales ya carecen de ánimo de lucro. No obstante, los Centros Especiales de Empleo de forma legal pueden ser con o sin ánimo de lucro.

No será preciso ahondar mucho en la argumentación jurídica cuando la Ley Xxxxx 13/2009 xx Xxxxxxx, por la que se establece una nueva redacción del artículo 9 de la Ley Xxxxx 6/2006, de Contratos Públicos, señala lo siguiente:

Artículo 9. Reserva de contratos a entidades de carácter social.

1. Las entidades públicas sometidas a la Ley Xxxxx deberán reservar la participación en los procedimientos de adjudicación de contratos a Centros Especiales de Empleo sin ánimo de lucro y Centros de Inserción Sociolaboral o reservar su ejecución a determinadas empresas en el marco de programas de empleo protegido cuando la mayoría de los trabajadores afectados sean personas discapacitadas o en situación de exclusión social que, debido a la índole o a la gravedad de sus deficiencias y/o carencias, no puedan ejercer una actividad profesional en condiciones normales.

Esta opción halla su fundamento en la evolución legislativa y jurisprudencial, tanto nacional como europea, que han terminado por confirmar y conformar la posibilidad de reservar contratos en exclusiva a CEE sin ánimo de lucro.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJCE) se ha pronunciado de manera reiterada y unánime (sentencia de 11 de diciembre de 2014, asunto C-113/13, decisión prejudicial, caso Xxxxxxxx; y sentencia de 28 de enero de 2016, asunto C-50/14, decisión prejudicial, caso Xxxxx) en el sentido de que no se consideran contrarios a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios (arts. 49 y 56 TFUE) la adjudicación de contratos públicos (además de manera directa y sin publicidad) en favor de la Xxxx Xxxx italiana siempre que, como señala el Tribunal, la prestación de servicios contribuya realmente a una finalidad social no lucrativa y a la prosecución de los objetivos de solidaridad y de eficiencia presupuestaria.

El precedente claro y que sentó doctrina lo constituye la Sentencia del Tribunal de Justicia de 17 xx xxxxx de 1997 en el asunto Sodemare, C-70/95. En ella se enjuiciaba si era compatible con el Derecho comunitario la conformación de un sistema de asistencia social que se reservaba en exclusiva a las entidades sin ánimo de lucro, al considerar que solamente las entidades sin ánimo de lucro eran operadores idóneos para cumplir con las finalidades sociales del sistema, puesto que tales entidades no estaban influenciadas por la exigencia de obtener beneficios.

El TJCE dio, en tal caso, la razón al Estado italiano, al entender que se trataba de un sistema de asistencia social basado en el principio de solidaridad y que el Estado italiano, en ejercicio de su competencia para ordenar dicho sistema, podía considerar legítimamente que la mejor forma de alcanzar los objetivos del mismo era, precisamente, mediante la imposición del requisito de la ausencia de ánimo de lucro para acceder al otorgamiento de los correspondientes contratos.

10. EL CRITERIO ECONÓMICO Y SU PONDERACIÓN:

¿CUÁNTO DEBE “PESAR” EL PRECIO?

Existe cierta confusión – o una praxis errónea- sobre la ponderación del precio (o criterio económico) entre los criterios de adjudicación. Por ello deseamos argumentar jurídicamente que tan válido y legal es que el precio se valore con un 90% del total de los criterios de adjudicación, como que su ponderación sea tan solo del 10%, o incluso del 0%.

Como ya ha quedado dicho, la tramitación de un contrato reservado no difiere de cualquier otra licitación pública, razón por la que el pliego correspondiente debe también incorporar los criterios de adjudicación que determinarán la empresa adjudicataria, incluyendo entre ellos el precio.

Al respecto, y de manera acentuada desde el inicio de la crisis económica, las administraciones públicas han incurrido en el error frecuente de ponderar de manera excesiva y desproporcionada el criterio económico, obviando la importancia de criterios técnicos, sociales o de calidad.

Esta tendencia se va revirtiendo, y ya son muchas las administraciones públicas que consideran no solo excesiva la ponderación que se ha venido dando al precio o criterio económico, sino que además resulta contraproducente, pues la consecuencia ha sido la pésima calidad en la ejecución de las obras públicas o en la prestación de los servicios públicos, así como una merma de las condiciones salariales y laborales de las personas contratadas para prestar los contratos públicos.

Lo decían nuestras abuelas: lo barato es caro. Y con más erudición lo expresaron Xxxxxxx Xxxxxxx (“todo necio confunde el valor con el precio”) y Xxxxx Xxxxx (“el cínico conoce el precio de todas las cosas, pero no le da valor a ninguna”).

Por lo tanto, queremos aclarar que la legislación de contratos públicos (ni xxxxx, ni nacional, ni europea), señala en ningún momento que el precio deba tener una ponderación mínima determinada, sino que la lógica, el interés público y las propias características y contenido del contrato deberán determinar su ponderación.

Por mencionar dos simples ejemplos: resulta razonable que, en un contrato de suministro de ordenadores, en el que se han descrito al detalle las prescripciones técnicas y se hayan pormenorizado las necesidades tecnológicas necesarias a satisfacer se valore el precio u oferta económica en un 90% sobre el total.

No obstante, si nos referimos a la licitación de un servicio de limpieza, cuyos costes laborales, de maquinaria y de materiales se han estimado correctamente, carece por completo de sentido ponderar de manera excesiva el precio, puesto que cualquier oferta económica que se halle por debajo de dichas estimaciones incurrirá en baja desproporcionada (oferta temeraria), o terminará prestando el servicio por debajo de estándares admisibles de calidad, con productos o materiales de bajo coste, o mermando las condiciones laborales de trabajadores y trabajadoras.

Nos sirve de demostración, el Pliego del Ayuntamiento xx Xxxxxxxx para la gestión del aseo del Parque de Biurdana (un contrato reservado), que entre sus criterios de adjudicación no se incluye el precio, nada, ni un 1%:

Si analizamos la normativa de contratos en Navarra (la Ley Xxxxx 6/2006, de 9 xx xxxxx, de Contratos Públicos), en su artículo 51 omite por completo cualquier referencia al peso o ponderación que debe tener o no tener el precio, sino que se limita a señalar que el criterio podrá ser el precio, o bien un conjunto de criterios, incluyendo por supuesto los criterios ambientales y sociales.

Artículo 51. Criterios de adjudicación del contrato.

1. Los criterios en los que se basará la adjudicación de los contratos serán:

a) Exclusivamente el precio ofertado.

b) En los restantes casos, para determinar la oferta más ventajosa se utilizarán criterios vinculados al objeto del contrato como la calidad o sus mecanismos de control, el precio, el valor técnico de la oferta, la posibilidad de repuestos, las características estéticas y funcionales, las características medioambientales, el coste de funcionamiento, la rentabilidad, el servicio posventa y la asistencia técnica, la fecha de entrega y el plazo de entrega o ejecución, u otras semejantes.

2. Los órganos de contratación utilizarán los criterios más adecuados al interés público al que responde el contrato. Y así:

…

c) También previa definición en los pliegos de cláusulas administrativas, y con la finalidad de satisfacer las necesidades de categorías de población especialmente desfavorecida que figuren como usuarias o beneficiarias de las prestaciones a contratar, se incorporarán criterios que respondan a dichas necesidades, tales como los dirigidos a las personas discapacitadas, las desfavorecidas xxx xxxxxxx laboral, las precarizadas laboralmente, las dirigidas a favorecer la igualdad entre mujeres y hombres, al cumplimiento de las Convenciones de la Organización Internacional del Trabajo o a garantizar los criterios de accesibilidad y diseño universal para todas las personas.

Resulta muy importante tener en cuenta la referencia al interés público, y del mismo modo queremos llamar la atención sobre el concepto de “oferta más ventajosa”, que se refiere al conjunto de la oferta, y no de manera única, exclusiva ni preponderante de la oferta económica. A tal efecto, recordamos que el concepto de “oferta económicamente más ventajosa” ha sido sustituido por la Directiva 2014/24/UE, así lo explicita en su Considerando 89: “Para evitar confusión con los criterios de adjudicación actualmente conocidos como la «oferta económicamente más ventajosa» en las Directivas 2004/7/CE y 2004/18/CE, procede utilizar una terminología distinta para abarcar dicho concepto: la «mejor relación calidad- precio». Con esta negrita creemos que sobra añadir nada más.