Resolución núm.: 29/2022 (recurso N-2021-0212)

Xxxxxx xxx Xxx, 00 00000 Xxxxxxxxx

Tel. 000 000 000

Barcelona, 0 xx xxxxxxx xx 0000

Xxxxxxxxxx xxx.: 29/2022 (recurso N-2021-0212)

Visto el recurso especial en materia de contratación presentado por X.X. en nombre representación de la empresa XXXXX Y XXXXXXXXX, SL contra el acuerdo adoptado en fecha 22 xx xxxxx de 2021 de adjudicación del contrato relativo al concurso a dos fases para la definición de ideas relativas a la definición del manual de estilo del prototipo de nuevo modelo de aparcamiento a implantar en los aparcamientos de BARCELONA DE SERVICIOS MUNICIPALES, SA (exp. núm. 2020AP213CP), a fecha xx xxx, este Tribunal ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. El 3 de febrero de 2021, “BCN:SMOU” solicitó a BARCELONA DE SERVICIOS MUNICIPALES, SA –BSM- la documentación relativa a la proposición técnica de la empresa licitadora “CONCURSO BSM”, propuesta como mejor proposición puntuada en los criterios evaluables mediante juicio de valor de la licitación referenciada. Examinada la oferta por parte de BSM, se informó a “CONCURSO BSM” para que se pronunciara al respecto.

SEGUNDO. El 15 de febrero de 2021, CONCURSO BSM aportó una declaración indicando la no confidencialidad de la información contenida en la totalidad de su oferta técnica, apartados

b.1) Proposición de diseño de una nave de aparcamiento, b .2) Proposición de diseño de la señal de salida y de la señal de entrada como elemento de señalización, b.3) Proposición de restyling del logo de Aparcamientos BSM con el literal Aparcamientos BSM y b.4) Proposición de Criterios para el diseño de iluminación propuesto. El 0 xx xxxxx xx 0000, XXX emitió un informe jurídico en el que se analizaba la confidencialidad de la oferta sujeta a juicio de valor de la empresa licitadora.

TERCERO. El 11 xx xxxxx de 2021, se dejó constancia de las identidades de las empresas licitadoras, en especial, a efectos de esta resolución, bajo el lema CONCURSO BSM, -XXXXX XXXXXX- (80,40 puntos), resultando el orden de clasificación: XXX XXXXX-XXXXX -bajo el lema BCN:SMOU- (76 puntos).

CUARTO. El 00 xx xxxxx xx 0000, XXX resolvió (i) acordar la no confidencialidad del contenido de la oferta de “CONCURSO BSM”, de acuerdo con los fundamentos y conclusiones expuestos en el informe jurídico emitido por BSM, (ii) estimar la solicitud de acceso por parte de la UTE SAPEY-XXXXX, al contenido de la oferta clasificada como no confidencial por parte de “CONCURSO BSM” y, (ii) clasificar en primer lugar la proposición presentada por la licitadora XXXXXXXX XXXXXX.

QUINTO. El día 00 xx xxxxx xx 0000, XXX requirió a la empresa licitadora XXXXX XXXXXX, a fin de que en un plazo xx xxxx días hábiles presentara la documentación exigida en la cláusula 17.1 xxx xxxxxx de cláusulas administrativas particulares (PCAP) para proceder a la formalización del contrato.

SEXTO. El 8 xx xxxxx de 2021, XXX XXXXX-XXXXX se personó en las oficinas de BSM, donde tuvo acceso a la oferta técnica de la fase II sujeta a juicio de valor de la XXXXXXXX XXXXXX.

SÉPTIMO. El 22 xx xxxxx de 2021, presentada la documentación correspondiente, el órgano de contratación resolvió adjudicar y establecer como proposición ganadora la oferta presentada por XXXXX XXXXXX, que quedó seguida de la UTE SAPEY-XXXXX y de otras empresas licitadoras. Esta resolución fue notificada a las empresas presentadas en fecha 22 xx xxxxx de 2022.

OCTAVO. El 3 xx xxxx de 2021, la UTE SAPEY-XXXXX solicitó a BSM la documentación presentada en la fase preliminar del concurso a dos fases (fase I) por la empresa licitadora

XXXXX XXXXXX, adjudicataria del procedimiento. En concreto, solicitaron la siguiente documentación:

 Presentación de dos (2) proyectos de diseño pertenecientes al Portafolio del candidato.

 Proyecto Diseño interior aparcamiento en edificio Hoteler. Barcelona.

 Proyecto diseño interior aparcamiento privado. La Llagosta, Barcelona.

 Referencias de experiencias acreditadas.

 Referencias de experiencias acreditadas implementadas.

 Referencias de experiencias acreditadas en diseño de interiores.

 Referencias de experiencias acreditadas en restyling de grandes espacios y/o equipamientos existentes.

 Referencias de experiencias acreditadas en diseño y aplicación de iluminación de grandes espacios y/o equipamientos

 Referencias de experiencias acreditadas en diseño y aplicación de imagen Corporativa.

 Premios y/o menciones acreditadas.

 Así como la documentación acreditativa de su personalidad, capacidad, aptitud y solvencia exigida en la cláusula 6 xxx Xxxxxx para participar en la Fase II.

NOVENO. El 5 xx xxxx de 2021, confirmado que la documentación solicitada era la relativa a la fase preliminar y examinada la documentación de XXXXX XXXXXX por parte de BSM con el fin de comprobar que no se hacía referencia expresa alguna del carácter confidencial de esta documentación, la requirió para que aportara una declaración motivada de los contenidos que consideraba confidenciales.

DÉCIMO. El 7 xx xxxx de 2021, XXXXX XXXXXX aportó una declaración indicando la confidencialidad de una parte de la información contenida en los puntos de los documentos solicitados en la fase preliminar (fase I), en concreto:

 Presentación de dos (2) proyectos de diseño pertenecientes al Portafolio del candidato.

 Proyecto Diseño interior aparcamiento en edificio Hoteler. Barcelona. (páginas 5, 6, 7 y 8 que conformando la documentación presentada en Sobre 2)

 Proyecto diseño interior aparcamiento privado. La Llagosta, Barcelona. (páginas 10,11,12 y 13 que conformando la documentación presentada en Sobre 2)

 Referencias de experiencias acreditadas (página 4 que conforma la documentación presentada en Sobre 3)

 Referencias de experiencias acreditadas implementadas (página 5 que conforma la documentación presentada en Sobre 3)

 Referencias de experiencias acreditadas en diseño de interiores (páginas 11,12 13, 14, 15, 16 y 17 que conformando la documentación presentada en Sobre 3)

 Referencias de experiencias acreditadas en restyling de grandes espacios y/o equipamientos existentes (páginas 22 y 28 que conformando la documentación presentada en Sobre 3)

 Referencias de experiencias acreditadas en diseño y aplicación de iluminación de grandes espacios y/o equipamientos (páginas 34 y 39 que conformando la documentación presentada en Sobre 3).

 Referencias de experiencias acreditadas en diseño y aplicación de imagen corporativa (páginas 41,42,44 y 45 que conformando la documentación presentada en Sobre 3)

 Premios y/o menciones acreditadas (página 47 que conforma la documentación presentada en Sobre 3)

 Así como la documentación acreditativa de su personalidad, capacidad, aptitud y solvencia exigida en la cláusula 6 xxx Xxxxxx para participar en la Fase II (todas las páginas que conforman esta documentación).

Y sostiene que la declaración del carácter confidencial de determinados apartados y páginas se debe a que se trata de secretos técnicos y comerciales y de aspectos confidenciales y, por tanto, información que podría ser utilizada para falsear la competencia en otros concursos, así como datos protegidos por la Ley orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales, porque se refieren a personas físicas, por lo que su publicidad podía afectar a su competencia en el mercado.

UNDÉCIMO. El 00 xx xxxx xx 0000, XXX emitió un informe jurídico con el fin de analizar el carácter confidencial de la documentación de XXXXX XXXXXX, solicitada por la UTE SAPEY-XXXXX, consistente en la declaración de la confidencialidad de la documentación de

la empresa adjudicataria declarada así por esta empresa y la adopción de las medidas necesarias a fin de garantizar dicha confidencialidad.

DUODÉCIMO. El 00 xx xxxx xx 0000 XXX SAPEY-XXXXX se personó en las oficinas de BSM para tener acceso al expediente, con la salvedad de lo declarado como confidencial.

DECIMOTERCERO. El mismo 13 xx xxxx de 2021, la empresa XXXXX Y XXXXXXXXX, SL (en adelante, XXXXX Y XXXXXXXXX) interpuso el recurso especial ante el registro electrónico del Departamento de Economía y Hacienda, dirigido al Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público (en adelante, Tribunal), contra la adjudicación del contrato referenciado. En síntesis, esta empresa alega la vulneración de los principios de publicidad y de libre concurrencia que deben presidir los procedimientos de licitación pública porqué:

- No ha podido visualizar el expediente antes de la finalización del plazo para presentar el recurso: alegando la confidencialidad de la documentación a la que se pretendía tener acceso y apelando a un supuesto procedimiento contradictorio que nunca se ha implementado, lo que le ha impedido que pueda acceder a la información necesaria para poder fundamentar debidamente este recurso.

- Ha pedido tener acceso a la documentación para fundamentar la falta de solvencia técnica y económica de la adjudicataria, y documentación acreditativa de la personalidad, capacidad, aptitud y solvencia exigida en la cláusula 6 del PCAP para participar en la fase 2, pero no ha podido tener acceso a la misma.

- En la comparecencia de fecha 13 xx xxxx de 2021, no se le permitió obtener copia de ningún documento del expediente, en base a que, al no ser BSM administración pública, no se le aplica el artículo 53 de la Ley de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Tampoco se le ha permitido visualizar la documentación de los sobres 1, 2 y 3 (solvencia económica, técnica y acreditación de proyectos).

- De acuerdo con el artículo 52 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/ UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP) que reconoce a la empresa recurrente el derecho de acceso al expediente y prevé que, en caso de incumplimiento del mismo, como es el caso,

deberá concederse al mismo acceso al expediente y un nuevo plazo para formular alegaciones.

Y solicita que (i) se requiera al órgano de contratación que aporte copia del expediente de licitación con toda la documentación que forme parte del mismo a excepción de aquella que justificadamente deba ser considerada como restringida con el fin de conocer las condiciones de solvencia técnica y económica de la empresa adjudicataria; (ii) que se conceda a esta parte un nuevo plazo suficiente para que, a la vista del expediente, pueda completar la cimentación de este recurso y (iii) en su día, se dicte resolución anulando la resolución impugnada.

DECIMOCUARTO. Derivado el recurso al Tribunal en fecha 00 xx xxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxx Técnica del Tribunal comunicó el recurso a BSM y le solicitó la remisión del expediente de contratación y del informe correspondiente, de acuerdo con el artículo 56.2 de la LCSP, 22 del Decreto 221/2013, de 3 de septiembre, por el que se regula el Tribunal y se aprueba su organización y funcionamiento (en adelante, Decreto 221/2013), y preceptos concordantes del Real decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual (en adelante, RD 814/2015).

DECIMOQUINTO. El 26 xx xxxx de 2021, tuvo entrada en el Tribunal el expediente de contratación así como el informe del órgano de contratación, por el que informa desestimar el recurso, en síntesis, porqué:

- No se aporta ni se alega ningún indicio ni elemento de prueba que demuestre que el criterio técnico haya sido manifiestamente xxxxxxx, infundado o arbitrario.

- Ha sido suficientemente probado que la recurrente ha tenido acceso al expediente de contratación, -en dos ocasiones- hecho que además podía garantizar la fundamentación suficiente del eventual recurso.

- La empresa XXXXX Y XXXXXXXXX, SL (XXXXXX XXXXX), adjudicataria del actual modelo de estilo de aparcamiento de la red de aparcamientos de BSM, plantea el recurso con una fundamentación que además de insuficiente, resulta contradictoria, si se tiene en cuenta que la mercantil basa su recurso en aspectos que inciden directamente en especulaciones y en

presunción de opacidad de las actuaciones realizadas en sede de la tramitación del expediente impugnado.

- Se pretende que el Tribunal resuelva respecto de materias reservadas al órgano de contratación.

- El Órgano de Contratación ha seguido escrupulosamente el procedimiento de acuerdo con los artículos 52.1 y 133 de la LCSP dando audiencia al licitador recurrente, y permitiendo el acceso a la documentación del expediente no declarada como confidencial.

- La resolución de adjudicación adoptada por el Órgano de Contratación se encuentra motivada de forma reforzada y garantizada con la realización de un procedimiento garantista.

En concreto, defiende que ha dado acceso en dos ocasiones a la recurrente, defendiendo que una cosa es el acceso al expediente y otra es la confidencialidad de determinada documentación en relación con la que el órgano de contratación debe garantizar los posibles secretos comerciales, industriales o de propiedad intelectual y defiende la actuación efectuada con cita de abundante normativa, doctrina y jurisprudencia. En cuanto a la solicitud de copias, informa que se puso a disposición de la documentación del expediente en el perfil de BSM ubicado en la Plataforma de contratos del sector público de la Generalidad de Cataluña, de acuerdo con lo previsto en el artículo 63 de la LCSP, a excepción de aquella que la propia normativa y avalada por la jurisprudencia, confiere una protección por la necesidad de preservar el principio de confidencialidad y no perjudicar a la empresa adjudicataria dando publicidad o mediante el envío de copias de determinada información dado que puede tener un impacto directo sobre la competencia entre empresas del mismo sector. Y solicita la imposición de multa por mala fe.

DECIMOSEXTO. Abierto el período de alegaciones de cinco días hábiles por este Tribunal a las partes interesadas, de acuerdo con los datos indicados por el órgano de contratación, para realizar alegaciones si así lo consideraban oportuno, no consta la presentación de ningún escrito al respecto.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO. Este Tribunal resulta competente para resolver el recurso especial en materia de contratación de conformidad con el artículo 46 de la LCSP, la disposición adicional cuarta de la Ley 7/2011, de 27 de julio, de medidas fiscales y financieras de la Generalidad de Cataluña

, y el Decreto 221/2013, de 3 de septiembre, por el que se regula el Tribunal y se aprueba su organización y funcionamiento.

Se trata de un concurso de proyectos restringido con intervención xx xxxxxx, con primas a los participantes seleccionados para participar en la segunda fase que hayan presentado su proposición técnica de conformidad con el pliego.

El objeto del concurso de referencia consiste en adjudicar los servicios de conceptualización general del espacio, pasando por la configuración en concreto de los distintos espacios y sus funciones, así como el diseño de pintura y acabados, iluminación, señalización y restyling de la imagen corporativa aplicada a los aparcamientos.

BSM es una sociedad mercantil de capital íntegramente público, constituida por el Ayuntamiento de Barcelona y que, tanto por su creación, como por su composición y financiación tiene la condición de poder adjudicador no administración pública a efectos de la LCSP. Como poder adjudicador no administración pública, BSM se rige con respecto a los procedimientos de licitación por la LCSP.

SEGUNDO. El contrato de servicios de referencia es, dado su valor estimado (el valor estimado del contrato es de 156.000 euros), susceptible del recurso especial en materia de contratación, de acuerdo con el artículo 44.1 a) de la LCSP.

TERCERO. Respecto al acto contra el que se interpone el recurso, cabe decir, que formalmente es contra la adjudicación del contrato que, de acuerdo con el artículo 44.2 c) de la LCSP es un acto expresamente previsto por el artículo 44.2 c) de la LCSP como susceptible

del recurso especial en materia de contratación. En este supuesto, de acuerdo con el artículo 53 de la LCSP, el efecto suspensivo del procedimiento se produce ope legis cuando el recurso se presenta contra el acto de adjudicación del contrato.

Dicho esto, cabe destacar que el recurso se dirige materialmente contra la falta de acceso por parte xx XXXXX Y XXXXXXXXX de la documentación solicitada específicamente por esta empresa. Al respecto, la recurrente defiende que el acceso a la documentación concreta que ella solicita, resulta indispensable para la preparación y motivación del recurso en base al posible incumplimiento de la solvencia y la experiencia de la adjudicataria exigidas, y afirma que la adjudicataria "hasta poco antes de la licitación ha venido prestando sus servicios como técnica asociada a los servicios de BARCELONA DE SERVICIOS MUNICIPALES". Así las cosas, cabe entender que la decisión de BMS respecto a la delimitación de la confidencialidad de la documentación solicitada, debe enmarcarse dentro del concepto “decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores” a las que hace mención el artículo 1, apartado 1, párrafo cuarto de la Directiva 89/665, del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas en lo referente a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras (DO 1989, L 395, pág. 33)1 , interpretado de forma amplia por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea –TJUE- (sentencias de 0 xx xxxxxxxxxx xx 0000, Xxxxxxxxx xxxxxxxx atliekʯ tvarkymo centras , C-927/19, y de 0 xx xxxxx xx 0000, Xxxxxx xxx Xxxxxxxxxxxx y otros, C-391/15).

El recurso también se ha interpuesto en forma, ya que cumple los requisitos establecidos en el artículo 51.1 de la LCSP.

CUARTO. Desde el punto de vista de la legitimación, cabe decir que la empresa que ha interpuesto el recurso, XXXXX Y XXXXXXXXX, es una de las empresas que se ha presentado en unión temporal de empresas junto a la empresa XXXXX STUDIO, SL, bajo el nombre XXX XXXXX-XXXXX, y, por tanto, puede accionar de conformidad con el artículo 24.2 del RD 814/2015 y artículo 16.2 del Decreto 221/2013 (en este sentido, sentencias del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2021, nº 1.391/2021 y la Sentencia de 17 de febrero de 2020, nº 216/2020). Además, dadas sus pretensiones, el Tribunal aprecia que tiene derechos e

1 Modificada por la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 (DO 2014, L94).

intereses afectados por el acto impugnado -segunda clasificada- y, por tanto, la necesaria legitimación activa para interponer el recurso, de acuerdo con los artículos 48 de la LCSP y 16 del Decreto 221/2013.

La representación también ha quedado acreditada por actuar en este procedimiento de recurso, de conformidad con el artículo 51.1.a) de la LCSP.

QUINTO. Desde el punto de vista temporal el recurso se ha presentado en plazo de acuerdo con el artículo 50.1 c) de la LCSP.

SEXTO. Entrando en el fondo del asunto, que pivota en torno a la solicitud de acceso al expediente por parte de la recurrente, para poder comprobar la solvencia y la experiencia de la adjudicataria en diferentes referencias y proyectos y fundamentar así el recurso, es preciso tener en cuenta que el artículo 52.3 de la LCSP regulador del acceso al expediente de licitación, concebido como un trámite de carácter instrumental (resoluciones 174/2019 y 9/2019, entre otros) para la fundamentación de las acciones que la parte recurrente considere necesarias, será de aplicación en caso de que el órgano de contratación haya incumplido la obligación de facilitar previamente a la empresa recurrente este acceso. Tal y como ha expresado este Tribunal en reiteradas ocasiones (por todas, resoluciones 85/2019, 14/2019, 128/2018, 90/2018, 69/2018, 54/2018, 12/2018 y 67/2017), el precepto un supuesto tasado que es preciso interpretar en sus propios términos, en bien entendido que debe estar guiado por el objetivo de evitar la indefensión a la empresa recurrente.

Teniendo en cuenta lo anterior, en esta licitación consta que la empresa solicitó dos accesos al expediente; un previo a la adjudicación que se entiende correctamente realizado -la recurrente no reprocha nada al respecto- y un posterior, que es el que es objeto de recurso, al afirmar la empresa recurrente la falta de acceso a determinada documentación relativa a referencias de experiencias objeto de valoración y documentación acreditativa de su personalidad, capacidad, aptitud y solvencia exigida en la cláusula 6 del PCAP.

En relación al derecho al acceso en las licitaciones públicas, el artículo 21 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública (en adelante, Directiva 2014 /24/UE), establece lo siguiente:

“1. Salvo que se disponga de otro modo en la presente Directiva o en el Derecho nacional a que esté sujeto el poder adjudicador, en particular la legislación relativa al acceso a la información, y sin perjuicio de las obligaciones en materia de publicidad de los contratos adjudicados y de información a los candidatos y a los licitadores establecidas en los arts. 50 y 55, el poder adjudicador no divulgará la información facilitada por los operadores económicos que estos hayan designado como confidencial, por ejemplo, los secretos técnicos o comerciales y los aspectos confidenciales de las ofertas.

2. Los poderes adjudicadores podrán imponer a los operadores económicos requisitos destinados a proteger el carácter confidencial de la información que los poderes adjudicadores proporcionen durante el procedimiento de contratación.”

Y el artículo 52 de la LCSP establece:

“1. Si el interesado desea examinar el expediente de contratación de forma previa a la interposición del recurso especial, deberá solicitarlo al órgano de contratación, el cual tendrá la obligación de ponerlo de manifiesto sin perjuicio de los límites de confidencialidad establecidos en la Ley.”

Ante esta regulación, es necesario analizar, pues, caso por caso la documentación declarada confidencial, a fin de comprobar si se ha observado un equilibrio en la fijación de la documentación considerada como confidencial para el resto de los licitadores. En el mismo sentido, este Tribunal ha ido señalando que se tendrá que garantizar el derecho de la recurrente de acceso al expediente (por todas, resoluciones 317/2019, 12/2018, 143/2017 y 67/2017). Por ello, en base al principio de confidencialidad, el derecho a la defensa y el derecho a la protección de los secretos comerciales, deberán conciliarse los derechos que tiene la recurrente con los derechos que tienen el resto de empresas, a fin de que ninguno de los derechos se vea perjudicados.

En concreto, cabe observar que las materias sobre las que pivota la confidencialidad en el ámbito de la contratación pública son los secretos industriales, técnicos o comerciales, los intereses comerciales legítimos, los derechos de propiedad intelectual o la información que pueda afectar a la competencia xxxx entre las empresas. La delimitación de estos aspectos ha sido y es, sin duda, el núcleo de la cuestión en la medida en que requiere su evaluación caso por caso.

En este sentido, la STJUE de 00 xx xxxxxxx xx 0000 (xxxxxx C-450/06, Varec/État belge) ya situó el deber de aplicar la ponderación entre los intereses legítimos en juego en las entidades adjudicadoras y, posteriormente, en el órgano encargado de la resolución del procedimiento

de recurso, reconociendo el derecho a la protección de los secretos comerciales como un principio general vinculado a la competencia xxxx. Siguiendo esta línea, el TJUE recientemente ha precisado en la citada Sentencia de 7 de septiembre de 2021, C-927/19 (apartado 120) que en los supuestos en los que el poder adjudicador se niegue a comunicar la información confidencial de un operador económico a uno de los competidores o cuando conoce, en el marco de un procedimiento administrativo previo obligatorio, de un recurso administrativo dirigido contra su negativa a difundir esta información, debe atenerse al principio general del Derecho de la Unión relativo a una buena administración (tal y como señaló el propio XXXX en la Sentencia de 9 de noviembre de 2017, LS Customs services). Dicho esto, destaca la importancia, de entre estas exigencias, de la obligación de motivación de las decisiones adoptadas por las autoridades nacionales, en tanto que permite a los destinatarios de estas decisiones defender sus derechos y decidir con pleno conocimiento de causa sobre la conveniencia de interponer un recurso contra los mismos. Al mismo tiempo, añade, que esta obligación también resulta necesaria para permitir a los órganos jurisdiccionales ejercer su control sobre la legalidad de estas decisiones y constituye uno de los presupuestos necesarios por la efectividad del control jurisdiccional garantizado por el artículo 47 de la Carta (sentencias de 15 de octubre de 1987, Xxxxxxx y otros, 222/86, EU:C:1987:442, apartado 15; de 9 de noviembre de 2017, LS Customs Services, X 00/00, XX:X:0000 :839, apartado 40, de 00 xx xxxxx xx 0000, Xxxxxxxx/Xxxxxxxxxx Xxxxx-Xxxxxxxxxxx y JUR, C 584/20 P C 621/20 P, EU:C:2021:601, apartado 103). Respecto al alcance de la motivación, el TJUE señala que el poder administrador debe poner de manifiesto con claridad los motivos por los que considera que la información a la que se solicita acceder o, al menos, la parte de la documentación que tiene el carácter confidencial y añade que no sólo debe motivar su decisión de tratar determinados datos como confidenciales, sino que debe comunicar de forma neutra, en la medida de lo posible y siempre que esta comunicación pueda preservar el carácter confidencial de los elementos específicos de estos datos por los que esté justificada una protección por este motivo, el contenido esencial de éstos a la empresa licitadora que los haya solicitado y, más concretamente, el contenido de los datos relativos a los aspectos determinantes de su decisión y de la oferta seleccionada con el fin de no vaciar la obligación de motivación del contenido esencial (STJUE de 00 xx xxxxx xx 0000, Xxxxxxxx/Xxxxxxxxxx Xxxxx-Xxxxxxxxxxx y JUR, C 5 84/20 P y C 621/20 P).

Sobre el límite infranqueable al acceso de la documentación/información, la Directiva 2016/943 incluye una definición xx xxxxxxx comercial en el apartado 1 del artículo 2 en el

sentido de que éste, por ser considerado como tal, la información debe reunir todos los requisitos siguientes:

“a) ser secreta en el sentido de no ser, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, generalmente conocida por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información en cuestión, ni fácilmente accesible para estas;

b) tener un valor comercial por su carácter secreto;

c) haber sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias del caso, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente ejerza su control.”

Así pues, la declaración de confidencialidad de determinada información/documentación como excepción al derecho de acceso requerirá analizar, teniendo en cuenta caso por caso, si el documento en cuestión, con independencia de referirse a la solvencia, prescripciones técnicas o los criterios de adjudicación, queda bajo el paraguas de la definición xx xxxxxxx de la Directiva 2016/943, al objeto de concretar su carácter confidencial.

En otro orden de cosas, respecto a la posibilidad de obtener copias, y a cuento de los reproches de la parte actora, hay que tener en cuenta, tal y como este Tribunal ha ido indicando (por todas, Resolución núm. 152/2017), que no es un derecho absoluto, sino que queda condicionado por la apreciación de tratarse de información confidencial, normalmente vinculada a los secretos comerciales o industriales:

“Llegados a este punto, cabe indicar que propiamente el TRLCSP en ningún caso impone la obligación de entregar copias como reconoció el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales –TACRC- en la Resolución núm. 248/2015. Dicho esto, también es cierto que el derecho de acceso no es absoluto, puesto que al igual que ha reiterado este Tribunal, se trata de llegar al necesario equilibrio entre la confidencialidad de determinada información, dadas sus características especiales, y las limitaciones de ésta tanto desde la óptica de la transparencia y la publicidad como, específicamente, del derecho de acceso a la información (Resoluciones núm. 143/2017, 120/2014, entre otros). Y es precisamente la necesidad de llegar a ese equilibrio en la ponderación de estos derechos, que el derecho a obtener copia puede quedar limitado. En este sentido, la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública (GAIP) ha afirmado que: “La seguridad jurídica pública puede justificar la denegación de acceso a documentos que contengan información relativa a servicios y equipamientos de seguridad, así como a dispositivos y otras condiciones específicas de seguridad de cualquier tipo de construcción o actividad” (Dictamen núm. 1/2016).

En el ámbito específico de la contratación pública, la obtención de copias como consecuencia del derecho de acceso puede quedar condicionada por la apreciación de tratarse de

información confidencial, normalmente vinculada a los secretos comerciales o industriales. Por tanto, en la medida en que la finalidad del derecho de acceso a la documentación es la preparación y fundamentación del recurso especial en materia de contratación, que es una potestad del órgano de contratación determinar motivadamente qué considera confidencial, y qué órgano de contratación no está vinculado por la declaración de la empresa, la obtención de copias de la documentación a la que se tiene acceso, puede verse limitada y modulada por la salvaguarda y protección de la difusión, reproducción y comunicación de determinada documentación, sobre todo cuando ha sido declarada confidencial por las empresas contratistas y mantenida como tal por el órgano de contratación”.

Pues bien, de acuerdo con todo lo expuesto, en esta licitación, debe señalarse que han habido dos accesos: una solicitud de acceso de la parte actora al expediente de documentación (ya se había efectuado el acceso de la documentación de la fase 2 a la misma recurrente), y un segundo acceso fruto de la solicitud de la fase I preliminar el día 0 xx xxxx xx 0000, xxx xx xxxxxx xx xxxx recurso, que comportaron unas actuaciones por parte del órgano de contratación con el fin de determinar los documentos confidenciales, el requerimiento a la adjudicataria de los puntos solicitados (documento núm. 119), la declaración de confidencial de todos los puntos pedidos por la recurrente por a su acceso (documento 129), en base a que:

La declaración de los mencionados apartados y documentación como confidenciales, responde al hecho que se trata de secretos técnicos y comerciales y aspectos confidenciales de las anteriores ofertas - información que podría ser utilizada para falsear la competencia en otros concursos- y datos protegidos por la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, dado que se refieren a personas físicas. Asimismo, y sin perjuicio de ulterior valoración, su publicidad puede afectar a su competencia en el mercado.

un pronunciamiento expreso emitido por el órgano de contratación sobre la confidencialidad de fecha 11 xx xxxx de 2021:

RESOLUCIÓN DEL ÓRGANO DE CONTRATACIÓN

CONCURSO A DOS FASES PARA LA DEFINICIÓN DE IDEAS RELATIVAS AL MANUAL DE ESTILO DEL PROTOTIPO DE NUEVO MODELO DE APARCAMIENTO A IMPLANTAR EN LOS APARCAMIENTOS POR BARCELONA DE SERVICIOS MUNICIPALES, S.A.

Nº. EXPEDIENTE: 2020AP213CP

El órgano de contratación de BARCELONA DE SERVICIOS MUNICIPALES, S.A., en relación con el expediente de contratación arriba referenciado y,

 Vista la solicitud de visionado de expediente por parte de uno de los licitadores, XXX XXXXX-XXXXX, en fecha 3 xx xxxx de 2021.

 Visto el informe jurídico de fecha 11 xx xxxx de 2021, sobre el análisis de la confidencialidad de la documentación solicitada.

ACUERDA

PRIMERO.- DECLARAR la confidencialidad de la documentación presentada por XXXXX XXXXXX en la fase preliminar del CONCURSO A DOS FASES PARA LA DEFINICIÓN DE IDEAS RELATIVAS A al MANUAL DE ESTILO DEL PROTOTIPO DE NUEVO MODELO DE APARCAMIENTO A IMPLANTAR EN LOS APARCAMIENTOS BARCELONA DESERVICIOS

MUNICIPALES, S.A., para la definición de en los apartados y subapartados relativos a los siguientes criterios de adjudicación:

> Presentación de dos (2) proyectos de diseño pertenecientes al Portafolio del candidato.

 Proyecto Diseño interior aparcamiento en edificio Hoteler. Barcelona. (páginas 5,6,7 y 8 que conformando la documentación presentada en Sobre 2)

 Proyecto diseño interior aparcamiento privado. La Llagosta, Barcelona. (páginas 1O,11,12 y 13 que conformando la documentación presentada en Sobre 2)

> Referencias de experiencias acreditadas (página 4 que conforma la documentación presentada en Sobre 3)

> Referencias de experiencias acreditadas implementadas (página 5 que conforma la documentación presentada en Sobre 3)

> Referencias de experiencias acreditadas en diseño de interiores (páginas 11,12 13, 14, 15, 16 y 17 que conformando la documentación presentada en Sobre 3)

> Referencias de experiencias acreditadas en restyling de grandes espacios y/o equipamientos existentes (páginas 22 y 28 que conformando la documentación presentada en Sobre 3)

> Referencias de experiencias acreditadas en diseño y aplicación de iluminación de grandes espacios y/o equipamientos (páginas 34 y 39 que conformando la documentación presentada en Sobre 3)

> Referencias de experiencias acreditadas en diseño y aplicación de imagen corporativa (paginas 41,42,44 y 45 que conformando la documentación presentada en Sobre 3)

> Premios y/o menciones acreditadas (página 47 que conforma la documentación presentada en Sobre 3)

> Así como la documentación acreditativa de su personalidad, capacidad, aptitud y solvencia exigida en la cláusula 6 xxx Xxxxxx para participar en la Fase 11 (todas las páginas que conforman esta documentación)

SEGUNDO.- ADOPTAR las medidas necesarias para garantizar dicha confidencialidad.

En base a un informe jurídico emitido en la misma fecha, -este informe no estaba indexado ni constaba en el expediente enviado al Tribunal, sino que ha sido enviado por BSM una vez requerido por el Tribunal-, en el que, previa exposición de abundante legislación, doctrina y jurisprudencia, concluye que:

En virtud de los fundamentos jurídicos anteriores expuestos se efectúa la siguiente

VALORACIÓN DE LA PROCEDENCIA DEL ACCESO A LA DOCUMENTACIÓN DECLARADA CONFIDENCIAL

Teniendo en cuenta la normativa y la doctrina destacada y teniendo en cuenta que XXXXX XXXXXX establece como no confidencial parte del contenido de su documentación presentada en la fase preliminar del concurso:

1.- Se verifica que, tal y como afirma la adjudicataria, la documentación clasificada como confidencial contiene elementos que se enmarcan dentro xxx xxxxxxx empresarial, de conformidad con la interpretación de este concepto que efectúa la normativa europea destacada anteriormente. En concreto, la documentación es secreta, tiene valor empresarial y ha sido objeto de medidas razonables por su titular para mantenerla en secreto.

Asimismo, se considera que la documentación facilitada por la adjudicataria para acreditar su solvencia económica y financiera y técnica o profesional, clasificada como confidencial, contiene elementos que se enmarcan dentro de los datos de carácter personal, al tratarse de información sobre una persona física identificada, como es la adjudicataria en cuestión, de conformidad con la doctrina de la JCCA.

11.- Por otra parte, el acceso al contenido de la documentación presentada por la adjudicataria XXXXX XXXXXX en la fase preliminar del concurso no tiene utilidad en caso de interposición de un eventual recurso en materia de contratación, dado que la única finalidad que se persigue teniendo acceso a dicha documentación administrativa es desvirtuar su contenido acreditativo, mientras que ésta ya ha sido previamente aportada adecuadamente y validada por los servicios correspondientes de BSM, de conformidad con el art.150.2 LCSP.

De acuerdo con las conclusiones enumeradas, la Dirección de Asesoría Jurídica, Contratación y Compras, eleva a la Mesa de Contratación para que eleve, si así lo cree oportuno, al Órgano de Contratación la siguiente proposición de acuerdo:

"PRIMERO.- DECLARAR la confidencialidad de la documentación presentada por XXXXX XXXXXX en la fase preliminar del CONCURSO A DOS FASES PARA LA DEFINICIÓN DE IDEAS RELATIVAS A al MANUAL DE ESTILO DEL PROTOTIPO DE NUEVO MODELO DE APARCAMIENTO A IMPLANTAR EN LOS APARCAMIENTOS por BARCELONA DE

SERVICIOS MUNICIPALES, S.A., para la definición de en los apartados y subapartados relativos a los siguientes criterios de adjudicación:

>. Presentación de dos (2) proyectos de diseño pertenecientes al Portafolio del candidato.

 Proyecto Diseño interior aparcamiento en edificio Hoteler. Barcelona. (paginas 5,6, 7 y 8 que conformando la documentación presentada en Sobre 2)

 Proyecto diseño interior aparcamiento privado. La Llagosta, Barcelona. (paginas 1O, 11,12 y 13 que conformando la documentación presentada en Sobre 2)

>.Referencias de experiencias acreditadas (página 4 que conforma la documentación presentada en Sobre 3)

>. Referencias de experiencias acreditadas implementadas (página 5 que conforma la documentación presentada en Sobre 3)

>. Referencias de experiencias acreditadas en diseño de interiores (paginas 11,12 13, 14, 15, 16 y 17 que conformando la documentación presentada en Sobre 3)

>.Referencias de experiencias acreditadas en restyling de grandes espacios y/o equipamientos existentes (páginas 22 y 28 que conformando la documentación presentada en Sobre 3)

>.Referencias de experiencias acreditadas en diseño y aplicación de iluminación de grandes espacios y/o equipamientos (páginas 34 y 39 que conformando la documentación presentada en Sobre 3)

>.Referencias de experiencias acreditadas en diseño y aplicación de imagen corporativa (páginas 41,42,44 y 45 que conformando la documentación presentada en Sobre 3)

> Premios y menciones acreditadas (página 47 que conforma la documentación presentada en Sobre 3)

> Así como la documentación acreditativa de su personalidad, capacidad, aptitud y solvencia exigida en la cláusula 6 xxx Xxxxxx para participar en la Fase 11 (todas las páginas que conforman esta documentación)

SEGUNDO.- ADOPTAR las medidas necesarias para garantizar dicha confidencialidad.

TERCERO.- NOTIFICAR el presente acuerdo a todos los interesados."

y, el 13 xx xxxx de 2021, se le ha permitido a la recurrente (documento nº 121 del expediente) el acceso de la documentación a excepción de la documentación declarada confidencial por parte de BSM.

Por tanto, por un lado, consta que BSM analizó y tramitó el procedimiento para exigir a la adjudicataria la determinación y la concreción de la documentación que considerada confidencial, y de resultas del requerimiento y del informe efectuado por el órgano de contratación, mantuvo la clasificación de la documentación que resultaba confidencial a efectos del artículo 52.3 de la LCSP, permitiendo el acceso en fecha 13 xx xxxx de 2021.

De acuerdo con las motivaciones dadas por el órgano de contratación en la clasificación de esta documentación como confidencial, se alega que se trata de información –relativa a los criterios de adjudicación tanto sujetos a juicio de valor, del sobre 2, previstos en el anexo 5A del PCAP; como automáticos, del sobre 3, previstos en el anexo 5B- que ya no sólo afecta al secreto comercial de la adjudicataria, sino que puede afectar a la competitividad en este sector, así como la posible utilización de sus proposiciones en otras pujas. De la lectura de estos documentos, ab initio se observa que hacen referencias a trabajos, metodologías y datos que son fruto de la experiencia y estrategia empresarial y que su conocimiento por parte de otras empresas competidoras podría falsear la libre competencia de modo que, en la ponderación entre su acceso y la defensa de este derecho, el órgano de contratación ha primado este último. Sin embargo, se echa de menos la exposición, al menos, de los aspectos neutros que son esenciales y determinantes de su decisión y de la puntuación de la oferta de la adjudicataria, en el sentido indicado en la jurisprudencia analizada, en la medida que esto sea posible.

Además, por otra parte, la recurrente también solicitó el acceso a datos relativos a la personalidad, capacidad, aptitud y solvencia exigidas de acuerdo con la cláusula 6 del PCAP, y sobre estos extremos no consta un razonamiento ni motivación concreta y específica de las razones por las que se consideran datos confidenciales, teniendo en cuenta que, en estos casos, como este Tribunal ya se pronunció en la Resolución núm. 67/2017, respecto a esta clase de datos/información, si se tratan de datos que constan en registros de acceso público, en principio, y salvo justificación expresa y razonable en el sentido antes expuesto ampliamente sobre su confidencialidad, se ha de entender que debe permitirse el acceso a las mismas si ya constan en registros públicos o si son de público conocimiento:

“Visto esto, y de acuerdo con la doctrina más reciente, este Tribunal considera respecto a la documentación que consta en el sobre núm. 1 y que ha sido declarada confidencial por el órgano de contratación, que datos como el acceso a la escritura de constitución de la sociedad adjudicataria que se puede acceder vía registro público, o la documentación acreditativa de la solvencia técnica y profesional y del cumplimiento de obligaciones tributarias de Seguridad Social y de la constitución de garantía definitiva y, en general, la información que ya conste en registros de acceso público, al respecto y salvo que la empresa en cuestión justifique qué datos concretos de esta documentación considera que pueden afectar a sus secretos comerciales o industriales o que por otra causa puedan resultar confidenciales, esta documentación debería ser de acceso a las empresas recurrentes, y en determinados supuestos, incluso, siendo datos confidenciales, se puede facilitar su acceso si los datos concretos confidenciales pueden ser suprimidos o sombreados (en este sentido, ya se ha pronunciado el Tribunal Administrativo Central de recursos Contractuales – TACRC- en las Resoluciones 710/2016, 865/2016, 509/2016 y 755/2014). Mientras que serán confidenciales las informaciones no accesibles al público y los datos empresariales que afecten a intereses legítimos ya la competencia desleal (Acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxx núm. 10/2015), la lista de clientes de los servicios prestados a particulares, las listas de trabajadores, la titulación académica y experiencia profesional protegida por la normativa de protección de datos personales (Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 21 de septiembre de 2016, asunto Secolux, T-363-14 y el Acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxx nº 196/2016) salvo que sea necesario en el supuesto de subrogación laboral. Y, en el caso específico de la información relativa a las ofertas anormales o desproporcionadas, tal y como ya expuso este Tribunal (Resolución núm. 51/2017) habrá que extremar las precauciones ya que la información comercial no debe considerarse secreta “ por sí” sino que debe ponderarse si esta información puede servir a una empresa para mantener su posicionamiento en el mercado, por un lado, y para aumentar su valor añadido, por otro lado, de modo que conocer estos costes y xxxxxxxx presentados harían perder a la empresa su ventaja competitiva en futuras licitaciones”.

Sin embargo, estas justificaciones necesarias ad hoc respecto a la confidencialidad de los datos relativos a la personalidad, la capacidad, la aptitud y la solvencia, que enmarcan el objeto del recurso, no constan ni en el escrito de la adjudicataria, ni en el informe de 00 xx xxxx xx 0000 xx XXX más allá de las razones genéricas que dan cobertura a la clasificación de esta información como confidenciales. Por tanto, de acuerdo con la obligación de motivar esta clasificación y del principio de buena administración (invocadas en la mencionada STJUE de 7 de septiembre de 2021), dado el carácter público de determinados datos de los requeridos, y dada la respuesta genérica tanto de la empresa adjudicataria como del órgano de contratación de declaración de la confidencialidad de las mismas, considera este Tribunal que no ha quedado motivada esta clasificación de acuerdo con la plena aplicación del principio de buena administración.

Por lo expuesto, a la vista del expediente, del pronunciamiento del órgano de contratación sobre la confidencialidad de la oferta de la empresa adjudicataria, de la jurisprudencia del TJUE y de la concurrencia de las circunstancias anteriormente analizadas, es necesario concluir que no puede entenderse efectuado el acceso de forma completa por los motivos

expuestos; lo que comporta la estimación parcial del recurso en el sentido de la retroacción de las actuaciones a fin de que el órgano de contratación proceda a (i) motivar en el sentido indicado la clasificación de la documentación; (ii) permita el acceso a los datos que consten en registros públicos y, una vez practicadas las actuaciones indicadas, (iii) sea notificado y se otorgue un nuevo plazo para que la parte recurrente pueda presentar complemento de recurso de acuerdo con el artículo 52 LCSP.

Dada la estimación parcial del recurso, no resulta procedente la pretensión de BSM de imposición de multa a la recurrente de conformidad con el artículo 26.2 del Decreto 211/2013 y 31.2 del RD 814/2015.

De acuerdo con lo expuesto y vistos los preceptos legales de aplicación, reunido en sesión, este Tribunal

ACUERDA

1.- Estimar parcialmente el recurso especial en materia de contratación presentado por TS en nombre representación de la empresa XXXXX Y XXXXXXXXX, SL contra el acuerdo adoptado en fecha 22 xx xxxxx de 2021 de adjudicación del contrato relativo al concurso a dos fases para la definición de ideas relativas a la definición del manual de estilo del prototipo de nuevo modelo de aparcamiento a implantar en los aparcamientos de BARCELONA DE SERVICIOS MUNICIPALES, SA (exp. núm. 2020AP213CP), en el sentido expuesto en los fundamentos de derecho.

2.- Levantar la suspensión automática de la adjudicación prevista en el artículo 53 de la LCSP, al amparo de lo dispuesto en el artículo 57.3 del mismo cuerpo legal.

3.- Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 58.2 de la LCSP.

4.- Indicar en el órgano de contratación que, de acuerdo con el artículo 57.4 de la LCSP, debe dar conocimiento a este Tribunal de las actuaciones que adopte para cumplir esta resolución.

5.- Notificar esta resolución a todas las partes.

Esta resolución pone fin a la vía administrativa y es directamente ejecutiva sin perjuicio de que se pueda interponer recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1 k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, y en el artículo 59 de la LCSP.

Aprobado por unanimidad de los miembros del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público en la sesión de 9 de febrero de 2022.

Visto bueno,

por vacante de la Presidencia

M. Àngels Xxxxxx Xxxxxxxxx Xx Xxxxxxx Xxxxx Xxxx

Secretaria Vocal