UNIVERSIDAD ANDINA SIMÓN BOLÍVAR

El presente trabajo parte del análisis jurídico de la vulneración de la prohibición legal de pacto comisorio en garantía en el Reglamento sobre Depósitos a Plazo Fijo de la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero de Bolivia, el mismo que permite a bancos y entidades financieras operar con Certificados de Depósitos a Plazo Fijo afectados como garantías autoliquidables, provocando con ello violaciones al principio constitucional a la seguridad jurídica y al derecho fundamental al debido proceso en sus vertientes del derecho a la defensa y al juicio previo.

Este trabajo se desarrolla con base en un discurso académico teórico xx xxxxx dogmático jurídico. Para fines prácticos, la argumentación de la investigación pretende construirse tomando en consideración la operativa cotidiana que, con no pocas dudas, implementan los bancos y entidades financieras en Bolivia.

Sin embargo, la aplicación de métodos empíricos se vio limitada en el presente trabajo, en razón del derecho a la confidencialidad que caracteriza la realización de operaciones financieras, conforme a lo previsto por el artículo 333 de la Constitución Política del Estado, el cual se encuentra desarrollado en la normativa de carácter legal e infra legal.

Mediante la combinación armoniosa de los resultados que arrojen la teoría y un análisis con enfoque práctico, se espera obtener conclusiones y recomendaciones tendientes a superar las contradicciones de nuestro ordenamiento jurídico, cuya teleología inicial puede verse muchas veces distorsionada por imperfecciones endógenas, provenientes de la propia norma jurídica.

Palabras Clave: Contrato de Depósito a Plazo Fijo. Garantías Autoliquidables. Pacto Comisorio en Garantía. Principio de Jerarquía Normativa. Principio Constitucional de la Seguridad Jurídica. Derecho Fundamental al Debido Proceso.

Introducción.

La seguridad que típicamente acompaña el otorgamiento de garantías autoliquidables, permite múltiples beneficios no sólo para bancos y entidades financieras, sino también para los clientes que las constituyen. La reducción o prácticamente eliminación del riesgo de crédito inherente a esa clase de garantías, supone un impacto directo en la disminución de la tasa de interés o precio del servicio contratado y también permite la agilización en los tiempos que demora el banco o entidad financiera en prestar el servicio requerido por el cliente.

Sin embargo, desde sus inicios, la incorporación normativa de esta clase de garantías mereció arduas confrontaciones doctrinarias, las mismas que, en el caso boliviano, se verían acentuadas por el rango jurídico inferior que reviste la normativa que las acogió desde hace poco más de una década: El Reglamento sobre Depósitos a Plazo Fijo (“RDPF”) de la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero (“ASFI”), cuya gradación jerárquica es la propia de una Resolución Administrativa, vale decir jerárquicamente menor a la correspondiente a la Ley, que constituye la fuente principal de la prohibición legal de toda especie de pacto comisorio.

De esta manera, el presente trabajo indagará las posiciones jurídicas que aún hoy se enfrentan con argumentos irreconciliables, que trascienden hasta la operativa práctica en que se ven envueltos los principales bancos y entidades financieras de Bolivia, con lo cual el principio constitucional de la seguridad jurídica se vería afectado, al igual que el derecho fundamental al debido proceso de los clientes que afectan Certificados de Depósito a Plazo Fijo (“CDPF”) en calidad de garantías autoliquidables.

La presente investigación adquiere relevancia desde el punto de vista teórico académico, debido a que permitirá un análisis original y exhaustivo del RDPF contenido en la Recopilación de Normas para Bancos y Entidades Financieras (“RNBEF”) de la ASFI, xxxx xxxxxxxx 00 permite la utilización de CDPF’s en calidad de garantías autoliquidables.

El propósito de la investigación se circunscribe inicialmente a determinar si el precitado artículo constituye o no una violación de la prohibición general de pacto comisorio establecida en tres Códigos fundamentales con xxxxx xx Xxx en nuestro ordenamiento jurídico, produciendo en consecuencia inseguridad jurídica para los Bancos y Entidades Financieras que utilizan CDPF’s como garantías autoliquidables, así como una violación al derecho fundamental al debido proceso de los clientes que los afectan en esa calidad.

Para este fin, será imprescindible abordar teóricamente el tema propuesto y acudir a la dilatada doctrina jurídica relativa al concepto, naturaleza jurídica y demás cuestiones relevantes del contrato de depósito a plazo fijo, garantías autoliquidables, pacto comisorio en garantía, principio de jerarquía normativa, principio constitucional de la seguridad jurídica y derecho fundamental al debido proceso.

Asimismo, se realizará una aproximación de carácter práctico al problema planteado, la misma que dotará a la presente investigación de precisión y relevancia práctica. La utilización de CDPF’s afectados como garantías autoliquidables se manifiesta en la realidad de forma cotidiana; por lo tanto, los bancos y entidades financieras se encuentran obligados a analizar y decidir acerca del tratamiento que otorgan a los CDPF’s autoliquidables.

Definir el tratamiento operativo antes referido no es una tarea sencilla, la cual se traduce en que algunos bancos y entidades financieras reciben los mencionados CDPF’s mediante endosos en propiedad y otros operan a través de endosos en garantía; variables ambas irreconciliables entre sí y que, desde el punto de vista académico jurídico, tienen implicancias y contingencias diferentes.

En lo personal, la investigación aquí planteada obedece a una motivación de contribuir en alguna medida a superar, en base a la argumentación académica/empírica, aquellas incoherencias que se presentan en el ordenamiento jurídico Boliviano, las cuales provocan efectos adversos al vulnerar o amenazar suprimir la vigencia efectiva de los derechos fundamentales de las personas que participan en el sistema financiero, quienes se ven

afectadas directamente por las imperfecciones contenidas en la normativa jurídica; cuya teleología inicialmente encomiable, muchas veces puede verse desvirtuada por factores endógenos cuya raigambre se encuentra en la propia norma, e incluso en nuestro ordenamiento jurídico.

El RDPF contenido en la RNBEF de la ASFI, establece que los CDPF’s pueden ser afectados en calidad de garantía a favor de bancos y entidades financieras1, permitiendo a estos últimos que en su condición de acreedores prendarios autoliquiden la garantía recibida sin la necesidad de acudir ante la autoridad jurisdiccional para que esta última, en el marco de un debido proceso constitucionalmente garantizado, ordene el embargo de la prenda y posteriormente la realice.

El otorgamiento de CDPF’s en calidad de garantía prendaria y su ulterior autoliquidación/autoejecución, omitiendo la necesaria intervención judicial, podría ser interpretada como una especie de pacto comisorio en garantía, el mismo que en nuestro ordenamiento jurídico se encuentra prohibido y penado con nulidad, al extremo que el incumplimiento de dicha prohibición podría implicar consecuencias incluso penales para quien se hubiese apropiado de la prenda por medios distintos de los previstos por Ley.

Bajo estos antecedentes, surge la siguiente pregunta como eje central de la presente investigación: ¿El RDPF de la ASFI vulnera la prohibición legal de pacto comisorio en garantía, provocando inseguridad jurídica en la utilización de CDPF’s afectados en garantía? En caso que la respuesta a dicha interrogante fuese afirmativa, entonces nos encontraríamos ante una inminente situación de inseguridad jurídica en la utilización de CDPF’s como colaterales de tipo prendario. Al contrario, en caso que la respuesta fuese negativa, será importante indagar los argumentos jurídicos de fondo que permitirían sustentar la autorización a un acreedor para apropiarse del CDPF prendado, sobre la base de

1 El RDPF autoriza la afectación de CDPF’s a favor de cualquier persona; sin embargo, en el presente trabajo nos avocaremos a la actividad de los bancos y entidades financieras exclusivamente, haciendo notar en todo caso que las reflexiones y conclusiones siguientes también se aplican de modo general a las relaciones jurídicas entabladas por cualquier persona que acude a la utilización de CDPF’s autoliquidables.

una Resolución Administrativa cuyo rango jurídico es indiscutiblemente inferior al que posee una Ley.

El RDPF reviste una jerarquía jurídica inferior en la gradación del ordenamiento jurídico, en tanto que las prohibiciones generales de pacto comisorio se originan en tres normas sustantivas: el Código Civil, Código de Comercio y Código Penal; por tanto, en caso de surgir algún conflicto de interpretación normativa, el RDPF debería ceder frente a la Ley, en resguardo del principio de jerarquía normativa que se desprende del artículo 410 de la Constitución Política del Estado.

Vale decir que en este caso se puede advertir de modo preliminar la existencia de una causal de ineficacia jurídica del RDPF en lo relativo a los CDPF’s afectados en garantía. Esta causal de ineficacia tendría su origen primigenio en la propia norma, por tratarse de una norma superflua cuya aplicación podría tornarse ilegal por ingresar en contradicción con normas jerárquicamente superiores de xxxxx xx Xxx.

Los estudios sobre la materia, que se inscriben como especie de la doctrina general sobre garantías autoliquidables/autoejecutables no es para nada pacífica; y a la fecha, existen renombrados autores que se inclinan tanto por aceptar como por rechazar la autoliquidación/autoejecución bajo diversos fundamentos prolijamente elaborados incluso desde la teoría constitucional.

De esta manera, muchos autores advierten como problema general de las garantías autoliquidables/autoejecutables el riesgo palpable de que se produzca un posible abuso de derecho, debido a que usualmente los CDPF’s son entregados para contragarantizar la emisión de una Garantía a Primer Requerimiento emitida por un banco o entidad financiera, en cuyo caso el acreedor de la obligación garantizada con dicha garantía a primer requerimiento, podría ejecutar injustificadamente la misma o amenazar su ejecución para obtener alguna ventaja ilegítima.

Por otra parte, también está presente la posibilidad que el cliente del banco o entidad financiera tuviese suficientes argumentos que podrían justificar el incumplimiento de la obligación subyacente garantizada en última instancia con el CDPF, haciendo con ello inviable la ejecución del colateral, sin que medie previamente una decisión de un tercero imparcial que resuelva la controversia.

Bajo el Estado Constitucional en el que vivimos, cuya filosofía supera ampliamente los parámetros básicos del Estado de Derecho, es un deber estatal garantizar a todos los ciudadanos las garantías mínimas de un debido proceso, por las cuales todo deudor debiera tener derecho a ser oído y juzgado en proceso legal, por autoridades competentes, antes de que se determine la procedencia o no de una autoejecución o autoliquidación prendaria por parte del acreedor.

Sin embargo, la dinámica económica contemporánea exige la creación de una serie de garantías que aseguren de modo eficaz la realización de los negocios jurídicos. Por tanto, un grupo importante de juristas se inclinan por encumbrar los beneficios que traen consigo las garantías autoliquidables/autoejecutables. Entre estos beneficios se encuentra fundamentalmente la cuasi eliminación del riesgo de crédito (riesgo de incumplimiento) en beneficio del acreedor, y como contrapeso la consecuente agilización del trámite y disminución de la comisión que cobraría el banco o entidad financiera por la operación o servicio garantizado. Por su parte, la utilización de CDPF’s como garantía prendaria, también ofrece incentivos adicionales para los bancos y entidades financieros, en razón a que los activos de riesgo garantizados con CDPF’s autoliquidables tendrían una ponderación xx xxxx (0) a los fines del cálculo del coeficiente de adecuación patrimonial, e incluso, en algunos casos, los CDPF’s afectados en garantía podrían encontrarse bajo el régimen de exenciones de obligaciones de encaje legal.

En la estructura de las garantías tradicionales, uno de los motivos para prohibir la autoliquidación/autoejecución de garantías prendarias, se explicaba a partir de la indeterminación inicial del valor de realización de la prenda, lo cual podría permitir que el

acreedor se beneficiara ampliamente de forma usurera con la apropiación de la prenda. Sin embargo, este fundamento no podría ser considerado como admisible para negar la validez del otorgamiento de CDPF’s en garantía, pues el valor facial y de madurez de estos últimos está siempre definido de antemano, por consiguiente, no está presente la posibilidad de una conducta usurera de parte del acreedor prendario, salvo circunstancias excepcionales.

Pero el tema aquí propuesto adquiere no sólo relevancia xx xxxxx académico o teórico, sino que además coloca en situación de conflicto a bancos y entidades financieras a tiempo de decidir sobre la operativa para recibir CDPF’s en garantía; toda vez que algunos han optado por pedir a sus clientes/deudores endosos en propiedad, mientras que otros exigen los endosos de los CDPF’s simplemente en garantía, cual permitiría el RDPF incurriendo en una posible contradicción con la Ley.

En el caso de que los bancos y entidades financieras requiriesen a sus clientes/deudores endosos de CDPF’s en propiedad, es altamente probable que dichos negocios jurídicos traslativos de dominio pudieran ser declarados nulos, en razón a la causa ilícita que impulsaría a los contratantes, cuya motivación sería claramente la de eludir una prohibición legal. Es decir que el propósito real del endoso de los CDPF’s en propiedad y no en garantía, sería tan solamente burlar la prohibición legal de pacto comisorio.

Al contrario, si los Bancos y Entidades Financieras recibiesen CDPF’s endosados en garantía, su eventual apropiación o autoliquidación directa podría ser considerada como una especie de pacto comisorio, pues reiteramos que la permisión de afectar CDPF’s en garantía autoliquidable proviene de una norma con rango de Resolución Administrativa, en tanto que la prohibición del pacto comisorio se encuentra en tres Códigos fundamentales: Código Civil, Código de Comercio y Código Penal.

En nuestro país, los bancos comerciales utilizan cotidianamente los CDPF’s afectados en garantía para respaldar la emisión de garantías a primer requerimiento, y en consecuencia la presente investigación adquiere relevancia para comprender de mejor manera las posibles

operativas que implementan los bancos y entidades financieras en relación a los CDPF´s afectados en garantía.

Por otra parte, la utilización de CDPF’s afectados en garantía se intensificó durante estos últimos años, especialmente para contragarantizar productos bancarios que se destacan por su rápida emisión, cuales son las garantías a primer requerimiento, empleadas principalmente para la participación de empresas privadas en licitaciones públicas auspiciadas por entidades públicas.

En definitiva, la presente investigación intentará determinar si la inexistencia de una norma jurídica con xxxxx xx Xxx que permita la autoliquidación/autoejecución de CDPF’s genera una incómoda inseguridad jurídica, que podría desencadenar situaciones de conflicto de gran relevancia, pues podrían ser incluso dilucidadas ante tribunales y jueces competentes en materia penal.

El objetivo general de la presente investigación es el siguiente:

• Explicar cómo el artículo 15 del RDPF de la ASFI vulnera la prohibición legal de pacto comisorio en garantía establecida por los artículos 1340 del Código Civil, 880 del Código de Comercio y 348 del Código Penal, al permitir la utilización de CDPF’s en calidad de garantía autoliquidable; afectando con ello el principio constitucional de la seguridad jurídica y el derecho fundamental al debido proceso de los clientes que utilizan ese tipo de garantía.

Para efectos de lograr el objetivo general, la presente investigación se propone los siguientes objetivos específicos:

• Determinar la gradación jurídica del RDPF en el ordenamiento jurídico y su posición frente al Código Civil, Código de Comercio y Código Penal.

• Establecer la importancia y forma de utilización de los CDPF’s afectados en garantía por parte de bancos y entidades financieras.

• Explicar por qué la utilización de CDPF’s afectados en garantía viola el principio constitucional de la seguridad jurídica en perjuicio de bancos y entidades financieras.

• Explicar por qué la utilización de CDPF’s afectados en garantía viola el derecho fundamental al debido proceso de los clientes que otorgan esa clase de garantía.

A objeto de construir el marco teórico de la presente propuesta de investigación, es preciso comenzar refiriéndonos en el Capítulo I a las operaciones bancarias, a los contratos bancarios y al contrato de depósito como la operación bancaria pasiva de mayor importancia.

Seguidamente, el presente trabajo se ocupa de las garantías autoliquidables y las diversas corrientes doctrinarias esbozadas respecto de las mismas, su naturaleza jurídica y otras cuestiones de relevancia en torno a ellas.

Posteriormente, se describen analíticamente el instituto jurídico del pacto comisorio en garantía, las causas que impulsaron su consagración genérica para finalizar con criterios sobre su aplicabilidad a los CDPF’s afectados en garantía.

Asimismo, para dilucidar la contradicción interna que existiría entre el RDPF de la ASFI y tres Códigos Fundamentales, se analiza el principio de jerarquía normativa y su aplicación concreta al caso materia de esta investigación.

Por último, antes de ingresar a señalar las conclusiones y recomendaciones generales que hacen a este trabajo, se analizará la afectación del principio constitucional de la seguridad jurídica como así también la violación del derecho fundamental al debido proceso, a causa de la utilización de CDPF’s afectados en garantía, bajo la autorización del RDPF de la ASFI, cuya validez y aplicabilidad queda cuestionada.

La hipótesis del presente trabajo es la siguiente:

El artículo 15 del RDPF de la ASFI, vulnera la prohibición legal de pacto comisorio en garantía establecida por los artículos 1340 del Código Civil, 880 del Código de Comercio y 348 del Código Penal, debido a que permite la autoliquidación de CDPF’S afectados en garantía; por lo tanto, el mencionado Reglamento de rango jerárquico inferior constituye una violación del principio constitucional de la seguridad jurídica, así como una violación del derecho fundamental al debido proceso de los clientes que utilizan esta clase de garantía.

Para efectos de comprobar la hipótesis de esta investigación, se aplicarán los siguientes métodos: análisis de contenido, estudio de caso y comparativo.

El primer método permitirá el estudio particular e individualizado de cada uno de los conceptos e instituciones jurídicas vinculadas a esta investigación: certificados de depósito a plazo fijo, garantías autoliquidables, pacto comisorio en garantía, jerarquía normativa, principio constitucional de la seguridad jurídica, derecho fundamental al debido proceso, ejercicio de derechos constitucionales y principio de reserva legal.

El método de estudio de caso se aplicará para revelar las posibles alternativas que tienen los bancos y entidades financieras, respecto a los CDPF’s afectados como garantías autoliquidables.

Finalmente, una vez que se conozca puntualmente las posibles operativas de los bancos y entidades financieras en torno a CDPF’s autoliquidables, se podrá realizar tareas de comparación; por lo tanto, también se aplicará el método comparativo.

Bajo este marco, en principio se deberá escudriñar la amplia doctrina jurídica existente en relación a los conceptos e instituciones jurídicas individualizados en párrafos anteriores.

Por lo tanto, en el curso de esta investigación la revisión bibliográfica tendrá amplia cabida, debido a que resulta imprescindible analizar documentos especializados que se refieran a las temáticas jurídicas identificadas precedentemente.

El trabajo de campo se ve limitado en razón xxx xxxxxxx bancario y la confidencialidad que imperan en bancos y entidades financieras, los cuales ven con recelo la divulgación de información propia de su operativa con CDPF’s autoliquidables.

Capítulo I: El Contrato de Depósito a Plazo Fijo.‌

1.1. Aproximación a las Operaciones Bancarias.‌

A objeto de construir el marco teórico de la presente investigación, es preciso comenzar refiriéndonos a las operaciones bancarias, las cuales, a decir del autor argentino Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, son aquellos actos o negocios jurídicos en los cuales al menos un banco o entidad financiera adquiere la calidad de parte. Asimismo, el mencionado autor refiere que, en general, las operaciones bancarias deben reunir tres características básicas: a) Rentabilidad, b) Liquidez y, c) Seguridad2.

Las operaciones bancarias son comúnmente clasificadas por la doctrina en operaciones activas, pasivas y neutras3. La precitada clasificación obedece principalmente a la posición que ocupa cada operación en el balance del banco o entidad financiera. De esta manera, cuando el banco o entidad financiera se coloca en la posición de acreedor, la operación realizada se denominará activa y será anotada también en el activo del Balance de la entidad.

Al contrario, si el banco o entidad financiera participa en el acto jurídico concreto en calidad de deudor, su posición se anotará en el pasivo del balance y por tanto nos encontraremos frente a una operación bancaria pasiva.

Por último, las operaciones bancarias neutras son aquellas que comprenden esencialmente los servicios ofrecidos por los bancos y entidades financieras y que no encuadran necesariamente en una posición acreedora o deudora. Entre esta última clase de operaciones encontramos fundamentalmente a mandatos de cobros, mandatos de pagos, mandatos de

2 Xxxxxxxx, C.G. (2005). Contratos Mercantiles y Bancarios. (Tomo II, pp. 77 – 79). Buenos Aires: Su Gráfica.

3 Ibídem. (Tomo II, pp. 79 – 80).

gestión, operaciones de fideicomiso, compraventa de títulos, alquiler xx xxxxx de seguridad, y otros servicios similares4.

A su vez, las operaciones bancarias se traducen generalmente en documentos formales que vienen a denominarse más propiamente contratos bancarios. Estos contratos bancarios, a decir del tratadista Xxxxxxxx, constituyen la vestidura jurídica de una operación económica, y por tanto a dichos contratos les son aplicables las reglas y principios de los contratos en general5.

1.2. El Contrato de Depósito: La Operación Bancaria Pasiva de Mayor Importancia.‌

La esencia de la intermediación financiera radica en captar el ahorro del público y colocar el mismo en activos de riesgo, fundamentalmente bajo la forma de préstamos y créditos. Las utilidades del negocio bancario se explican a partir de la diferencia (spread bancario) que existe entre la tasa que paga el Banco a los depositantes por los dineros que recibe (tasa pasiva) y la tasa que el Banco cobra al público por los préstamos y créditos que otorga (tasa activa).

Es decir que la principal fuente de fondeo o captación de recursos en el negocio bancario es sin lugar a dudas el Contrato de Depósito, en sus diversas modalidades. Por lo tanto, se puede afirmar, sin temor a equívocos, que la operación bancaria pasiva de mayor importancia no es otra sino el Contrato de Depósito, o más propiamente el Contrato de Depósito Irregular de Dinero, el cual permite a los bancos disponer de los dineros ajenos que recibe a fin de invertir los mismos dentro de los xxxxxx que impone la regulación y supervisión financiera de cada país, la cual se deriva en el mundo contemporáneo a partir de los principios emitidos por el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea6.

4 Ibídem. (Tomo II, pp. 79 – 85).

5 Ibídem. (Tomo II, p. 89).

6 El Comité de Supervisión Bancaria de Basilea es un foro que nació a la vida institucional el año 1975 bajo influjos de los países del G-10. Su misión es permitir un entendimiento de los asuntos clave que hacen a la supervisión bancaria así como mejorar su calidad a escala mundial. El Comité de Basilea emite principios y

Desde el punto de vista económico, el Contrato de Depósito reviste igualmente un sitial importante, puesto que se relaciona de modo directo con el proceso de creación secundaria del dinero, el cual es posible debido a la captación de depósitos por parte de los Bancos y su colocación en forma de préstamos. Por lo anterior, y toda vez que el denominado dinero bancario afecta la cantidad de dinero que circula en la economía, los Bancos Centrales de los diferentes Estados regulan el encaje legal7, como una porción o parte de los depósitos que no puede ser colocada en calidad de préstamos u otros activos de riesgo.

1.3. Antecedentes Históricos del Contrato de Depósito.‌

El surgimiento y desarrollo del Contrato de Depósito a lo largo de las distintas etapas de la historia, coincide en gran medida con la historia general de la banca, pues como se tiene referido en líneas anteriores, la principal operación pasiva que tradicionalmente realizan los Bancos no es otra sino el Contrato de Depósito.

a) Edad Antigua.‌

El autor Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx destaca al templo de Uruk en Xxxxxxxxx como el primer establecimiento bancario de la historia, y sitúa el ejercicio de su actividad en el año 3300 A.C, El templo de Uruk recibía ofrendas y depósitos y así también efectuaba préstamos a agricultores y comerciantes de ganado y cereales8. Es decir que el origen del Contrato de Depósito se rastrearía hasta el inicio mismo de la actividad bancaria.

recomendaciones que no revisten fuerza vinculante desde el punto de vista jurídico, y por ello dichos principios y recomendaciones constituyen lo que ha venido a denominarse como soft law, a la cual se adhieren voluntariamente los Estados para orientar su política en materia de regulación y supervisión bancaria.

7 El encaje legal es un instrumento de política monetaria cuya eficacia es altamente cuestionada, pues la principal forma de regular la cantidad de dinero en una economía determinada, es a través de las Operaciones xx Xxxxxxx Abierto (OMA´s) realizadas principalmente en el seno de los Bancos Centrales.

8 Xxxxx Xxxxxxx, X. (1989). Historia de la Banca. Enciclopedia Práctica de la Banca (Tomo VI. pp. 234 – 237). Barcelona: Editorial Planeta.

En el mismo sentido, Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx Xxxxxxxx, señala que en la edad antigua los templos religiosos fungían en calidad de depositarios de cantidades importantes de dinero y así también efectuaban préstamos9.

b) La Banca en Grecia.‌

En Grecia los templos fueron también los primeros en dedicarse a la actividad bancaria y posteriormente con el suceder del tiempo aparecieron en la esfera privada los denominados trapezitas, cuya etimología proviene de la palabra trapeza que significaría mostrador.

Los principales antecedentes que dan cuenta de la actividad bancaria privada en Grecia y Roma, se desprenden de documentos de contenido jurídico en los cuales se encuentran los rasgos que en esa época caracterizaron el ejercicio de esta actividad y más propiamente a la estructura del contrato de depósito como núcleo central de la misma.

De esta manera, el profesor Xxxxx Xxxxxx xx Xxxx, destaca a Isócrates en su calidad de autor de la tarpezítica, un discurso forense pronunciado a favor de su cliente un valido xxx Xxxxxx, Xxx xxx Xxxxxxx, en el cual se acusa al banquero ateniense Pasión de apropiarse indebidamente de un depósito de una cuantiosa suma de dinero. En lo principal, Xxxxxx xx Xxxx, rescata que en la tradición ateniense, los banqueros no podían utilizar en su beneficio los dineros recibidos bajo la modalidad de depósitos a la vista, y que, en caso de hacerlo, dicha apropiación era consideraba como una verdadera estafa10.

Vale decir que en la antigua Xxxxxx, el banquero que recibía un depósito de dinero a la vista, no estaba facultado para disponer del mismo, y tenía la obligación de restituirlo a su propietario en cuanto éste así lo requiriese, bajo pena de incurrir en una estafa. Por lo tanto,

9 Supervielle Xxxxxxxx, B. (1960). El Depósito Bancario. (pp. 20 – 22). Montevideo: Editorial Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx.

10 Xxxxxx xx Xxxx, X. (2009). Dinero, crédito bancario y ciclos económicos. (pp. 38 y siguientes). Madrid: Unión Editorial.

se puede concluir que la causa predominante del contrato de depósito a la vista era la guarda y custodia de los bienes entregados.

c) La Banca Estatal Egipcia.‌

El historiador ucraniano Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx, señala que en el Egipto helenístico dominado por la dinastía Ptoloméica, sobresalió la existencia de un Banco Estatal con su sede principal en Alejandría y sucursales a lo largo de las principales y capitales xx Xxxxxx. Durante esta etapa de la historia, también estarían presentes las diferencias entre el Contrato de Xxxxxxxx a la vista y el Contrato de Depósito a plazo, distinguiéndose este último del primero por la generación de intereses a favor del depositante y la inversión del dinero depositado en créditos por parte del Banco11, el cual también invertía de forma conjunta el capital excedentario xxx xxxxx.

d) La sistematización romana.‌

Como resultado de la obra compiladora llevada adelante por Xxxxxxxxxx y que ulteriormente se cristalizó en el Corpus Iuris Civilis, es posible establecer los rasgos fundamentales de la actividad financiera en el Derecho Romano.

De esta manera, el autor Xxxxx Xxxxxx xx Xxxx00 efectúa un análisis minucioso del Digesto y del mismo desprende las siguientes particularidades que caracterizaron al Contrato de Depósito en la época romana:

• La definición esbozada por Xxxxxxx en torno al Contrato de Depósito: “depósito es lo que se dio a alguno para que lo guardase, llamado así por lo que se pone, porque

11 Xxxxxxxxxxx, X. (1967). Historia social y económica del mundo helenístico. (citado en Xxxxxx xx Xxxx. 2009. pp. 45 y siguientes).

12 Xxxxxx xx Xxxx, X. (2009). Dinero, crédito bancario y ciclos económicos. (pp. 29 y siguientes y pp. 46 y siguientes). Madrid: Unión Editorial.

la preposición de aumenta la significación a depósito, para demostrar que está encomendado a la fidelidad de aquél todo lo que pertenece a la custodia de la cosa”.

• En cuanto a la clasificación del Contrato de Xxxxxxxx, destaca que Xxxxx habría establecido que quien recibe en depósito dinero contado, que no estuviera ni sellado ni encerrado, no tiene otra obligación mas que devolver la misma cantidad que le hubiera sido entregada. Esto último en atención del carácter típicamente fungible del dinero.

• Respecto de la constancia del depósito de dinero, señala que Xxxxxxxxx habría anotado que el mismo se instrumentaba de manera escrita, generalmente bajo un certificado de depósito y que en todo momento debía mantenerse la disponibilidad de los fondos a favor del depositante.

• En caso de quiebra xxx xxxxxxxx, Xxxxxxx estableció que los depositantes gozaban de preferencia frente a los demás acreedores, la misma que sin embargo no beneficiaba a aquellos depositantes que hubieran recibido intereses, pues no sería lo mismo depositar que prestar.

• El depositario que empleaba o aplicaba la cosa recibida a fines distintos de aquellos para los que la recibió, colocando préstamos o efectuando otras operaciones de lucro o en beneficio propio, estaría sujeto a la acción de hurto.

• Cuando el depositario disponía arbitrariamente y de modo no autorizado de los dineros recibidos en depósito, violaba la obligación de custodia y por tanto estaba sujeto no sólo a la acción de hurto sino también a la acción de intereses por la xxxx.

e) La Edad Media.‌

Luego de la caída xxx Xxxxxxx Romano, la vida social en general se volcó hacia los monasterios, a los cuales se trasladó también la vida económica de la época feudal. En este sentido, durante la Baja edad media se destacó la función que cumplió la orden religiosa/militar de los Templarios, la misma que recibía depósitos regulares e irregulares de dinero y del mismo modo cumplía el servicio de transporte remunerado de valores de un lugar a otro13.

Posteriormente, durante los siglos XI y XII resurgió el comercio y así también la actividad económica de intercambio entre las emergentes ciudades italianas y las de oriente. Entre dichas ciudades italianas se destacaron Florencia, las ciudades xxx Xxxxxxxxx y Pisa. En este entorno favorable para el comercio, de acuerdo con el autor Xxxxx Xxxxxx xx Xxxx, quien a su vez sigue al prominente profesor de la Universidad de Harvard Abbot Xxxxxxx Xxxxx, durante los primeros años, los banqueros habrían respetado los lineamientos esbozados por los juristas romanos; sin embargo, con el transcurrir del tiempo y entrado el siglo XIII, dichos lineamientos también habrían sido olvidados dada la incapacidad de los Gobiernos de controlar adecuadamente este aspecto, con lo cual se permitió que se instaure nuevamente el proceso de creación secundaria de dinero que caracteriza a la actividad bancaria moderna, en razón a que los bancos no mantenían un coeficiente de caja del cien por cien (100%) y al contrario disponían de los depósitos de dinero recibidos a fin de colocarlos en activos de riesgo14.

Prosiguiendo con su relato histórico sobre la banca en la edad media, el autor Xxxxx Xxxxxx xx Xxxx señala que durante esa época, la prohibición canónica del cobro de intereses causó que se profundizara y eventualmente consolidara la confusión del contrato de depósito irregular y el contrato de mutuo o préstamo de dinero, pues este último se escudó o simuló bajo el concepto del primero, permitiendo que las personas entreguen sumas de dinero a los

13 Ibídem. (p. 51).

14 Ibídem. (pp. 53 - 55). Madrid: Unión Editorial.

banqueros para que estos cumplan una verdadera función de intermediación financiera mediante la disposición de fondos y la otorgación de préstamos a terceros, legitimando con ello de cierto modo el cobro de intereses por parte de los depositantes, para cuyo efecto el banquero quedaba constituido en xxxx al no devolver el dinero recibido y como producto de ella adeudaba intereses a favor del depositante, aprovechando con ello los principios recogidos del Digesto romano, conforme se tiene expuesto con anterioridad15.

Este patrón de cumplimiento inicial de los principios provenientes del derecho romano se habría mantenido aún después del ocaso de la edad media, es decir luego del siglo XV. En efecto, durante el siglo XVII, el Banco de Amsterdam y así también el Banco de Estocolmo habrían funcionado en sus inicios con un coeficiente de caja del cien por cien (100%) y sólo posteriormente, habrían comenzado con el sistema de reserva fraccionaria actualmente imperante en la actividad bancaria de nuestros días, basada fundamentalmente en la captación de recursos del público para su colocación en cartera de préstamos y otros activos de riesgo16.

1.4. Clasificación del Contrato de Depósito.‌

El autor boliviano Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, citando x Xxxxxxxxx, señala que los depósitos en dinero en Bancos “son operaciones bancarias pasivas, las cuales, en esencia y sintéticamente definidas, consisten en la admisión de capital ajeno para su inversión lucrativa, en las formas previstas por Ley”17.

Vale decir que los depósitos en dinero se anotan en el pasivo de un determinado Banco o entidad financiera, y jurídica y contablemente representan una posición deudora para el este último que actúa en calidad de receptor del dinero del cliente depositante.

15 Ibídem. (pp. 55 - 59).

16 Ibídem. (pp. 59 - 94). Madrid: Unión Editorial.

17 Xxxxxxx Xxxxxxx, X. (1999). Código de Comercio Concordado y Anotado. (Tomo II. p. 1278). La Paz: Xxxxxxx y Cia. S.A.

a) Depósito de bienes fungibles y bienes no fungibles.‌

Asimismo, dependiendo del bien que el banco o entidad financiera recibe en depósito, este último podrá caracterizarse como regular o irregular. Así, cuando el banco o entidad financiera recibe en depósito dinero, se presupone que existe un cambio del titular del derecho propietario del dinero, el mismo que se traslada desde la esfera patrimonial del cliente/depositante a favor del banco o entidad financiera, para que este último lo coloque o invierta bajo los parámetros previstos por Ley, con la ulterior obligación de restituir el dinero recibido en depósito en la misma calidad, especie y cantidad, extremo que es posible por la característica de fungibilidad propia del dinero.

Por su parte, los depósitos de bienes no fungibles, como son por ejemplo los títulos valores, podrían suponer de inicio una especie de depósito regular, el cual implica la obligación de devolver el mismo bien que se recibió en depósito, con lo cual el banco o entidad financiera podría estar prestando un servicio de custodia o administración más que realizando una operación pasiva propiamente dicha. Consecuentemente, el depósito de bienes no fungibles o depósito regular no es de interés para los fines de esta investigación.

En relación a esta clase de depósitos en función al tipo o clase de bien, el autor Xxxxx Xxxxxx xx Xxxx señala que en el contrato de depósito de dinero se trasladaría la propiedad de los bienes entregados por el depositante; sin embargo, el depositario no estaría autorizado para disponer de esos dineros, aspecto este último que resulta de suyo complejo, dado que la estructura básica del derecho de propiedad comprende al ius abutendi o derecho de disposición correspondiente al propietario del bien.

b) Depósitos a la vista y a plazo.‌

Además de las clases de depósito señaladas en los párrafos anteriores, desde el punto de vista del plazo, el depósito de dinero podría clasificarse como depósito a la vista o depósito

a plazo. Para el autor boliviano Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, “el depósito a la vista, es el depósito irregular bancario de dinero, en el sentido de que el Banco depositario adquiere la propiedad del dinero que recibe en depósito y se compromete a devolver otro tanto de la misma especie y calidad en el acto que el depositante lo solicite”.

Contrastando la anterior clase de depósito, para el precitado autor nacional, “el depósito a plazo es también un depósito irregular de dinero en el que, a diferencia del anterior (depósito a la vista), el Banco depositario sólo está obligado a restituir su importe, una vez que ha transcurrido el plazo que se fija en el contrato o en el certificado de depósito”18.

Fuera del depósito a la vista y a plazo, en la doctrina y algunas legislaciones como la argentina también reconocen la existencia de depósitos con preaviso, cuyo rasgo diferenciador es que el cliente depositante puede obtener la restitución de su dinero siempre que la solicite al banco o entidad financiera con la anticipación que hubiese sido convenida19.

Con base en un profundo análisis histórico, el autor Xxxxx Xxxxxx xx Xxxx sostiene que el contrato de depósito a plazo es en el fondo un contrato de mutuo o préstamo de dinero y que la confusión existente sobre la naturaleza de ambos se habría producido en la edad media, en la cual imperaba la prohibición canónica de la usura y cobro de intereses, conforme se tiene explicado en el inciso e) del numeral anterior.

1.5. Naturaleza Jurídica del Contrato de Depósito Irregular de Dinero.‌

Sobre la naturaleza jurídica del depósito de dinero en bancos y entidades financieras, se reconocen principalmente dos (2) tesis enfrentadas la una con la otra20. La primera que sostiene que el elemento preponderante en esta operación bancaria debería ser la custodia del dinero, y por tanto el banco o entidad financiera debiera mantener en todo momento una

18 Ibídem. (Tomo II. p. 1304).

19 Xxxxxxx, X.X. (2004). Derecho Comercial. (pp. 899 – 900). Buenos Aires: Xxxxxxx – Xxxxxx.

20 Ibídem. (p. 898).

proporción idéntica a la suma recibida, es decir un coeficiente de caja del cien por cien (100%), cual señala el autor Xxxxx Xxxxxx xx Xxxx.

Esta primera tesis se opondría a la virtual traslación del derecho de disponibilidad sobre el dinero depositado, por considerar que ésta sería una desnaturalización de la causa misma del contrato de depósito.

La segunda teoría efectúa una especie de asimilación del contrato de depósito irregular de dinero con el mutuo de dinero, pues en ambos casos existiría la entrega de dinero, con la obligación de restituirlo y contra el pago de intereses por el tiempo transcurrido, por lo que existiría una atenuación de la obligación de custodia propia del depósito, sustituida por la obligación de uso prudente del dinero depositado que debe ser observada por el Banco o entidad financiera depositaria conforme a la regulación vigente21.

En cualquier caso, y conforme expone el autor Xxxxx Xxxxxx xx Xxxx00, la diferencia entre una y otra concepción teórica tendría raigambre histórica, existiendo algún sentido en esta disensión cuando se analiza rigurosamente al depósito a la vista por un lado y al depósito a plazo por otro. Así, el depósito a plazo se asemejaría más bien al mutuo de dinero, en tanto que el depósito a la vista podría considerarse como un depósito propiamente dicho23.

Prescindiendo en todo caso de las inagotables disquisiciones doctrinales relativas a la naturaleza jurídica del contrato de depósito, se puede afirmar, haciendo eco del insigne profesor Xxxxxx Xxxxxxx Xxxx, que “desde un punto de vista económico, este contrato (depósito de dinero en bancos) es la más importante operación bancaria, porque por ella los

21 Xxxxxxxx, X.X. (2005). Contratos Mercantiles y Bancarios. (Tomo II, pp. 143 – 159). Buenos Aires: Su Gráfica.

22 Xxxxxx xx Xxxx, X. (2009). Dinero, crédito bancario y ciclos económicos. (pp. 9 y siguientes). Madrid: Unión Editorial.

23 Xxxxxxxx, C.G. (2005). Contratos Mercantiles y Bancarios. (Tomo II, pp. 153 – 159). Buenos Aires: Su Gráfica.

bancos obtienen sus principales medios financieros, los cuales dependen de la cuantía de los recursos ajenos recibidos en depósitos (pasivo bancario)”24.

En criterio del autor de esta obra y dadas las circunstancias en las que se desarrolla el negocio bancario en nuestros días, el contrato de depósito de dinero, en cualquiera de sus modalidades, a plazo o a la vista, implica la traslación del derecho de propiedad del depositante a favor del banco o entidad financiera que lo recibe, y ello implica lógicamente la traslación del derecho de disposición de los dineros depositados, con la consiguiente obligación/facultad de invertir los mismos en activos de riesgo, conforme a la regulación vigente en cada Estado.

1.6. Regulación Jurídica del Contrato de Depósito a Plazo Fijo en Bolivia.‌

a) La captación de ahorro del público en la Constitución Política del Estado.‌

La Cuarta Parte de la Constitución Política del Estado de 7 de febrero de 2009 (“CPE”), se ocupa de regular la estructura y organización económica del Estado. En esta parte se encuentran comprendidas las normas relativas a la Política Financiera del Estado, y de forma particular, el artículo 33125 de la CPE establece que todas las actividades vinculadas con la captación, aprovechamiento e inversión del ahorro del público, son de interés público, pudiendo ser ejercidas solamente con la autorización estatal respectiva.

En consecuencia, la recepción de dineros por parte de bancos y entidades financieras y la consiguiente emisión de CDPF’s, constituye una actividad de interés público, la misma que debe ser desarrollada por entidades autorizadas para el efecto.

00 Xxxxxxx Xxxx, X. (1965). La empresa, la unificación del derecho de obligaciones y del derecho mercantil. (p. 435). Madrid: Biblioteca Tecnos de Estudios Jurídicos.

25 Artículo 331. Las actividades de intermediación financiera, la prestación de servicios financieros y cualquier otra actividad relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión del ahorro, son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme con la ley.

b) Normativa Legal relativa al Contrato de Depósito a Plazo Fijo.‌

(i) Su regulación en el Código de Comercio.

En Bolivia, las operaciones y contratos bancarios se encuentran expresamente regulados a partir del artículo 130226 del Código de Comercio vigente desde el 1 de enero 1978. Dentro de dicho marco normativo, el contrato de depósito a la vista y el contrato de depósito a plazo constituyen especies de contratos bancarios nominados, cuyo tratamiento normativo especial está previsto por los artículos 1383 al 138527.

En lo referente al contrato de depósito a plazo, el artículo 1383 del Código de Comercio señala que “El depósito de dinero a plazo fijo es restituible una vez transcurrido el plazo convenido, con la sola presentación del certificado de depósito”, y dicho artículo también deja sentado que los depósitos a plazo fijo, por su naturaleza, devengan intereses a favor de los depositantes.

En cuanto a la forma que debe revestir el contrato de depósito, de la revisión del artículo 1384 del Código de Comercio, se desprende que el mismo debe ser instrumentado por escrito, traduciéndose básicamente en un certificado nominativo o al portador, emitido por el banco o entidad financiera depositario a favor del cliente depositante.

26 Art. 1.302°.- (Operaciones y contratos bancarios) Las operaciones y los contratos mencionados en forma enunciativa en este Título sólo pueden ser realizados por los Bancos y entidades de crédito debidamente autorizados al efecto y conforme a la Ley respectiva.

27 Art. 1.383°.- (Depósitos a la vista y a plazo) El depósito de dinero a la vista es restituible a simple pedido del titular del depósito, con la sola presentación del certificado de depósito.

El depósito de dinero a plazo fijo es restituible una vez transcurrido el plazo convenido, con la sola presentación del certificado de depósito.

Los depósitos a plazo fijo, por su naturaleza devengan intereses.

Art. 1.384°.- (Documentos que respaldan el depósito) Tanto el depósito a la vista como el depósito a plazo fijo deben ser documentados mediante la expedición por el Banco depositario de certificados nominativos o al portador; con los datos necesarios para su identificación y condiciones convenidas. Estos certificados pueden ser negociables.

Art. 1.385°.- (Título ejecutivo) Los certificados de depósito, a la vista y a plazo fijo, constituyen título con fuerza ejecutiva contra el Banco a favor del titular o del beneficiario del mismo, sin necesidad de reconocimiento de firma ni de otro requisito previo.

De acuerdo con los artículos 1384 y 1385 del Código de Comercio, los certificados que demuestran la existencia del depósito de dinero en un Banco o entidad financiera, pueden ser negociables y asimismo revisten la calidad de títulos con fuerza ejecutiva “contra el Banco a favor del titular o del beneficiario del mismo, sin necesidad de reconocimiento de firma ni de otro requisito previo.”.

(ii) La Ley de Servicios Financieros.

Bajo la Ley No. 393, de 21 xx xxxxxx de 2013, Ley de Servicios Financieros de Bolivia (“LSF”), el CDPF constituye una obligación pasiva. La indicada Ley contiene un solo artículo que menciona a las operaciones garantizadas con depósitos de dinero autoliquidables; sin embargo, esta norma regula únicamente el coeficiente de ponderación por riesgo de crédito, aplicable a los activos del banco o entidad financiera que se encuentran garantizados con depósitos de dinero constituidos en el propio banco o entidad financiera, con garantías autoliquidables.

En este sentido, la LSF determina que el porcentaje de ponderación de los activos de riesgo antes señalados es xxx xxxx por ciento (0%), esto último en razón a que, como se explicará más adelante, en las operaciones garantizadas con autoliquidables, el riesgo de crédito (riesgo de incumplimiento) asociado a las mismas queda prácticamente eliminado o, si se quiere, efectivamente mitigado de antemano.

No obstante lo anterior, notamos que la LSF señala que el porcentaje de ponderación por riesgo de crédito xxx xxxx por ciento (0%), resulta aplicable solamente cuando el depósito de dinero autoliquidable es constituido en la misma entidad bancaria o financiera.

En criterio del autor y desde una perspectiva estrictamente jurídica, en caso de tratarse de operaciones garantizadas con CDPF’s autoliquidables, el banco o entidad financiera que hubiera emitido el CDPF resultaría irrelevante, tal como se explicará en las siguientes líneas.

c) Regulación Administrativa del Contrato de Depósito a Plazo Fijo.‌

(i) Antecedentes del RDPF.

Desarrollando de manera extensa los aspectos legales y operativos del contrato de depósito a plazo fijo, la ASFI aprobó el RDPF, el cual constituye una norma jurídica cuya gradación jerárquica en el ordenamiento jurídico de Bolivia es infra legal y corresponde al orden de las Resoluciones Administrativas.

El RDPF base del actual, fue actualizado y aprobado a través de la Resolución SB No. 084/2001 de fecha 5 de julio de 2001, en la cual se dispuso que su vigencia comenzaría a partir del 1 de septiembre de 2001, es decir que la ASFI introdujo una vacatio legis inicial que postergó la entrada en vigencia del mismo de forma inmediata.

Al presente, la ASFI aprobó un total xx xxxx (10) modificaciones al RDPF, entre las cuales, resulta de particular relevancia para esta investigación la primera de ellas que se concretó mediante la Resolución SB No. 109/2001, de fecha 31 xx xxxxxx de 2001, por la que se incorporó al artículo 13 del RDPF28 el tratamiento correspondiente a CDPF´s afectados en calidad de garantía para créditos autoliquidables, reconociéndose con ello de forma implícita que los bancos y entidades financieras estaban facultados para autoliquidar créditos garantizados con CDPF´s, es decir, apropiarse directamente de la garantía (CDPF), sin necesidad de ocurrir previamente ante la autoridad judicial y tramitar un proceso conforme x Xxx.

La parte considerativa de la Resolución No. 109/2001 no es amplia y en ella no se encuentra la motivación específica que hubiera llevado a la ASFI a incorporar a nuestro ordenamiento jurídico el concepto de “créditos autoliquidables garantizados con CDPF´s”.

28 Artículo 13° - Depósitos afectados en garantía.- (…)

Para el caso de operaciones de crédito autoliquidables garantizadas con depósitos a plazo fijo pactados con pagos parciales de intereses, el monto del depósito debe cubrir la deuda total garantizada, capital e intereses, para que la entidad financiera proceda con los pagos parciales de intereses. (…)

De forma general, en el primer considerando de la Resolución antes señalada, se establece que el objeto de la modificación al RDPF sería “introducir normas que hagan más expedita su aplicación”, de lo cual podría inferirse la causa que motivó a la ASFI a permitir la autoliquidación de créditos garantizados con CDPF´s.

(ii) Reglamento sobre Depósitos a Plazo Fijo vigente.

El RDPF en actual vigor, de modo concordante con lo previsto por el Código de Comercio, establece que la instrumentación de un depósito a plazo fijo debe perfeccionarse a través de un CDPF, el mismo que puede ser emitido de manera nominativa o al portador, gozando en todo caso de la calidad de título con fuerza ejecutiva de carácter negociable.

El artículo 15 de la Sección II del RDPF29 señala que los CDPF pueden ser afectados en garantía por obligaciones contraídas con el banco o entidad financiera depositaria, con otros bancos o entidades financieras autorizadas por ASFI y de igual manera deja abierta la posibilidad de que los CDPF’s sean afectados en garantía por obligaciones contraídas con terceros que se encuentran al margen de la regulación.

Sin embargo, para efectos de la presente investigación, adquiere particular relevancia la utilización de CDPF’S afectados en garantía por obligaciones contraídas por depositantes con bancos y entidades financieras, con prescindencia de si se trata de la entidad depositaria o no, pues estos últimos constituirán las unidades de observación que se analizarán en el desarrollo de este trabajo.

De igual manera, de la revisión del artículo 15 señalado en el párrafo anterior, se infiere que los CDPF’s pueden ser afectados para garantizar créditos autoliquidables, los mismos que debieran denominarse más propiamente como créditos con garantía autoliquidable, es decir

29 Artículo 15° - Depósitos afectados en garantía.- (…)

una garantía que puede ser liquidada y ejecutada directamente por el acreedor sin necesidad de mediar el concurso de la autoridad jurisdiccional.

1.7. Conclusiones.‌

Tal como ocurre en las demás latitudes del mundo, el contrato de depósito de dinero constituye la fuente principal de captación de recursos por parte de bancos y entidades financieras. En la práctica, esta operación bancaria pasiva implica el traspaso del derecho de propiedad de los dineros desde la esfera patrimonial del depositante a favor del banco o entidad financiera, con el consiguiente deber de estos últimos de invertir los mismos en activos de riesgo, conforme a las regulaciones prudenciales que rigen la materia y provienen por lo usual de lineamientos internacionales emitidos por el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea.

El régimen jurídico que regula el contrato de depósito a plazo fijo en Bolivia se encuentra contenido en primer término en la CPE, el Código de Comercio y así también en el RDPF aprobado por la ASFI. Esta última norma reviste la jerarquía infra legal propia de las resoluciones administrativas y a través de ella, a partir del 1 de septiembre de 2001, se introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la posibilidad de que se proceda a la autoliquidación de créditos garantizados con CDPF´s.

En la actualidad, el RDPF en vigencia, en su Sección II, artículo 15, permite la utilización de CDPF´s en calidad de garantías autoliquidables, es decir, faculta a bancos y entidades financieras a consolidar en su patrimonio los CDPF´s que les hubieran sido entregados en calidad de garantía autoliquidable, prescindiendo con ello de la tramitación de un debido proceso para ejecutar la garantía.

Por otra parte, la LSF se refiere a depósitos de dinero autoliquidables a tiempo de determinar el porcentaje de ponderación por riesgo de crédito aplicable a operaciones

activas colateralizadas con esa clase de garantías; sin embargo, la LSF no establece una permisión expresa que autorice la autoliquidación de CDPF’s.

Capítulo II: Las Garantías Autoliquidables.‌

2.1. Introducción.‌

La incesante preocupación por mitigar el riesgo de crédito (riesgo de incumplimiento) inherente a todo negocio jurídico, propició el surgimiento de una clase especial de garantías cuyo rasgo diferenciador es la reducción y en algunos casos la eliminación definitiva de la judicialización de las ejecuciones patrimoniales.

Las garantías autoliquidables/autoejecutables cobran inusitada importancia en el ámbito financiero, en razón a que las mismas tienen incidencia directa sobre uno de los factores que determinan la fijación de la tasa de interés30: El Riesgo. Por lo anterior, durante los últimos años surgieron diversas instituciones jurídicas que dieron pie a la autoliquidación, cuyas bondades económicas tanto para el acreedor como para el deudor, fueron cuestionadas desde diversas ópticas, en especial desde la perspectiva del derecho constitucional.

Como es natural, el derecho en general queda rezagado frente al avance vertiginoso de la realidad, y muchas veces el surgimiento nuevas instituciones jurídicas, como son las garantías autoliquidables, atenta contra la unidad y coherencia que debiera caracterizar el ordenamiento jurídico estatal. En el presente trabajo se analizan las posibles incompatibilidades jurídicas causadas por el RDPF, cuyas normas permiten la afectación de CDPF’s en calidad de garantías autoliquidables.

En la normativa y práctica boliviana se presentan entre otras las siguientes especies de garantías autoliquidables: Las que se dan en el marco del Contrato de Depósito en Almacenes Generales, la autoejecución en el ámbito del Sistema de Pagos de Alto Valor

30 La tasa de interés es en términos corrientes el precio del dinero y la misma depende de determinados factores tales como la inflación que se espera (prima de inflación), el riesgo (prima de riesgo) y la liquidez (prima de liquidez).

del Banco Central de Bolivia, las garantías a primera demanda o primer requerimiento en el ámbito bancario y de seguros, el fideicomiso en garantía31 y los CDPF’s, en cuya ejecución se prescinde de la intervención judicial, operando solamente la imputación de pago y compensación. En el ámbito doctrinario, los CDPF’s afectados al régimen de la autoejecución/autoliquidación han recibido también el nombre de depósitos back to back, cuyo concepto es desarrollado a continuación.

2.2. Concepto.‌

En el análisis del concepto esbozado en torno a las garantías autoliquidables, despunta el autor argentino Xxxxxxxx Xxxxxxx, quien nos ofrece la siguiente definición de lo que debiera entenderse por garantías autoliquidables en un sentido amplio:

“(…) las garantías autoejecutables son medios de ejecución patrimonial bajo la forma de negocios de garantía, en los cuales:

a. La ley (…) o la autonomía de la voluntad de los particulares ejercida al amparo de la ley (…) asignan a ciertas convenciones o negocios jurídicos de garantía efectos análogos a los de una sentencia judicial…;

b. De tal manera que los títulos extrajudiciales y privados que sustentan esos negocios jurídicos de garantía son susceptibles de agotar autónomamente el contenido de la función jurisdiccional, esto es, llevar a cabo la ejecución forzada sin que ella haya sido precedida –dentro del propio trámite autoliquidativo– de una etapa de conocimiento judicial. Se prescinde así de una etapa de tales características dentro del propio trámite privado de autoejecución patrimonial que lleva adelante el acreedor, en el cual el deudor y/o tercero garante pueda ser

31 El Fideicomiso en garantía carece de normativa específica que permita su ejecución.

oído (ofrecer prueba, oponer defensas, excepciones, alegar sobre el mérito de la prueba ofrecida), y

c. La ejecución de la garantía por el acreedor tiene carácter extrajudicial o privada, sea mediante la realización, venta o enajenación privada de la cosa dada en garantía, o, alternativamente, a través de la estimación de su valor según un precio objetivo xx xxxxxxx y su adjudicación automática al acreedor o a un tercero, o bien, mediante la satisfacción directa del crédito por parte del garante previa notificación por el acreedor del incumplimiento en el que incurriera el deudor, como ocurre en las garantías a primer requerimiento (en las que no se realiza cosa alguna).”32

Del concepto transcrito supra, destacamos la importancia que tendría la ley como elemento sustentador de la autoejecución, precisando en todo caso que el autor a quien le corresponde no distinguió expresamente si dicho concepto se refiere a la ley lato sensu, como norma general de cumplimiento obligatorio, o en su concepción stricto sensu, como categoría de norma jurídica cuya creación compete sólo al Órgano Legislativo.

Por su parte, el autor Xxxxxx Xxxxxxx destacó el siguiente concepto de garantías autoliquidables:

“Consisten en ciertos negocios de garantía generalmente subsumibles en la prenda con desplazamiento, en los cuales:

a. La realización de la cosa y su aplicación al crédito garantizado se efectúan en forma extrajudicial y por un procedimiento que asegura su liquidación inmediata, o

32 Xxxxxxx, X. (2010). Las Garantías Autoliquidables. (pp. 22 – 23). Santa Fe: Rubinzal Culzoni.

b. Alternativamente, se permite una estimación del valor de la cosa según un precio objetivo xx xxxxxxx y su adjudicación automática al acreedor o a un tercero por ese precio.33”

En el caso de los CDPF’s afectados como garantías autoliquidables, operaría la característica alternativa prevista en el inciso b. de la anterior definición, debido a que ante el incumplimiento de la obligación garantizada por parte del deudor, operaría de manera inmediata y directa la adjudicación del mismo a favor del acreedor, por el valor facial/nominal señalado en el propio CDPF, es decir en base a un precio objetivo.

Con base en las anteriores definiciones, es posible sostener que las garantías autoliquidables/autoejecutables son negocios jurídicos de garantía cuya realización o adjudicación se produce de manera privada, al margen de la esfera jurisdiccional, de acuerdo con lo previsto por la ley y lo pactado por los sujetos intervinientes cuya voluntad se encuentra legalmente amparada.

2.3. Antecedentes históricos.‌

La historia de las garantías autoliquidables puede abordarse principalmente a partir de dos puntos de vista, uno relativo a la forma de ejecución de las garantías propiamente dicha (ejecución judicial vs. ejecución privada), y otro vinculado más bien al surgimiento de las garantías autoliquidables como especies de los denominados negocios de garantía.

a) Ejecución Judicial vs. Ejecución Privada.‌

(i) Derecho Romano.

33 Xxxxxxx, X. (1993). Las garantías autoliquidables en Revista de Derecho Xxxxxxx x Xxxxxxxxxxx Xx. 0. (xx. 000 – 000). Xxxxx Xx: Rubinzal Culzoni.

El autor Xxxxxxxx Xxxxxxx realiza un seguimiento histórico de la forma de ejecución de las garantías a través de las diversas edades de la historia. Empieza su relato refiriéndose al Derecho Romano, en cuyos albores se habría permitido la ejecución privada por parte del acreedor, incluso sobre la propia persona del deudor. Sin embargo, con el transcurrir de los años, prominentes juristas romanos como Xxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxxxxxx, Xxxxxxxxx, Xxxxxxxxxxxx, Xxxxxxxx y Xxxxxxx, se pronunciaron en contra de la ejecución privada, calificando como vis la ejecución privada llevada a cabo por el acreedor prescindiendo de la intervención del magistrado. Todo este desarrollo del pensamiento jurídico romano, culminó con la vigencia plena de la prohibición del pacto comisorio, cristalizada en la época xx Xxxxxxxxxxx, por la cual la comprobación de la existencia de dicho pacto provocaba no sólo la invalidez parcial del propio pacto, sino de la prenda misma, dejando al acreedor en condición de quirografario34.

(ii) Derecho Germánico.

A diferencia de las premisas de defensa amplia consagradas en el Derecho Romano, la tradición germana se orientó a privilegiar el interés del acreedor, a quien se consideraba injuriado por el incumplimiento del deudor, de tal manera que el primero quedaba facultado para proceder con la ejecución privada sobre el patrimonio de este último, prescindiendo de la necesidad de tramitación de un juicio previo, en el que se hiciera manifiesto el principio de contradicción o bilateralidad de audiencia típico de la esfera judicial, todo esto sin perjuicio de que en el curso de la ejecución o con posterioridad a ella, el deudor pudiera tramitar de forma separada un juicio de conocimiento. Con el devenir del tiempo, la tradición germana afianzó la intervención judicial, pero nunca alcanzó el grado de protección al deudor marcado por el Derecho Romano35.

(iii) Edad Media.

34 Xxxxxxx, X. (2010). Las Garantías Autoliquidables. (pp. 32 – 35). Santa Fe: Rubinzal Culzoni.

35 Ibídem. (pp. 35 – 37).

Durante la edad media, se habrían distinguido dos fases importantes influenciadas principalmente por el Derecho Romano, el Derecho Germánico y el Derecho Canónico. En la primera fase se habrían armonizado las soluciones provenientes de la tradición romana y germana, en razón a que existía una primera fase de conocimiento, que culminaba con el pronunciamiento de una sentencia, pero luego la ejecución de la misma se realizaba directamente en el ámbito meramente privado. Posteriormente, en la segunda fase, habrían surgido las bases de los procesos de ejecución como los conocemos hoy en día, en los cuales el Juez intimaba el cumplimiento de la obligación con base en el título que contenía la confesión de la obligación, y sólo de forma posterior se permitía la oposición de defensas dilatorias o perentorias por parte del deudor. En el cierre de la edad media, se consolidó con mayor fuerza la tradición romana, por la cual la intervención judicial se hacía necesaria para la ejecución de la sentencia como así también de cualquier título proveniente de la voluntad de las partes que tuviera fuerza ejecutiva, es decir que se dio cabida amplia al derecho a la defensa del deudor e imperó la ejecución judicial36.

(iv) Derecho Francés.

El Derecho Francés fue fuertemente influenciado por el derecho germánico; por lo tanto, tanto en el Código Civil Xxxxxxxx como en regulaciones anteriores, se permitió la ejecución privada al margen de la ejecución con intervención judicial, quedando el acreedor facultado para atacar privadamente el patrimonio del deudor con el auxilio de funcionarios administrativos. Con el transcurrir de los años, se permitió la oposición judicial del deudor, a quien se le permitía oponer excepciones regladas. El efecto de dicha oposición en un principio era suspensivo de la ejecución, no obstante, con posterioridad se permitió que el acreedor afiance la ejecución y que ella siga su curso regular, tal como ocurre hoy en día en nuestro ordenamiento adjetivo, el cual asimiló esta institución francesa bajo la denominación de fianza de resultas.

36 Ibídem. (pp. 37 – 40).

b) Evolución Histórica de los Negocios de Garantía.‌

(i) El desarrollo de las garantías tradicionales.

Desde el punto de vista de la historia de los negocios de garantía, los autores clásicos del Derecho, reconocen de manera uniforme que las primeras garantías que surgieron fueron aquellas de carácter personal. Sólo después se presentaría en la escena jurídica la prenda, que en un principio podía recaer tanto sobre bienes muebles como inmuebles, y exigía el necesario desplazamiento del bien prendado, en razón a que no se concebía la existencia de un derecho real disociado de la posesión material del bien. Pero con el suceder del tiempo, las diferencias entre prenda e hipoteca fueron haciéndose notorias, debido a que pensamiento jurídico comprendió, con base abstracta, que el bien quedaba afectado en garantía por la voluntad de su titular, a lo que se añadió la consolidación de la publicidad que otorgaba el registro de la prenda e hipoteca, con lo cual podía prescindirse de la traslación física del bien afectado en garantía. Estos avances jurídicos, permitieron a los autores concebir a la hipoteca como la más perfecta de las garantías, con lo cual las garantías reales vinieron a ocupar un sitial de importancia, frente a las garantías personales, que quedaron relegadas y desacreditadas, al menos por algún tiempo37.

(ii) Las garantías autoliquidables en la legislación Boliviana.

• Contrato de Depósito en Almacenes Generales.

Las necesidades económicas y el gran avance del comercio, hicieron necesaria la creación de garantías cuya ejecución fuera más ágil que aquella propia de las tradicionales (hipoteca y prenda). En la legislación Boliviana, se asimilaron las nuevas formas de garantía que se desarrollaban a nivel mundial, y de esta manera podemos advertir la existencia de muestras claras de autoliquidación a partir del Código de Comercio vigente desde el 1 de enero de

37 Xxxxxxx X. X. x J. (1962). Lecciones de Derecho Civil. (Parte III, Tomo I, pp. 16 – 19). Buenos Aires: EJEA.

1978, cuyos artículos 1189 al 120438 regulan el Depósito en Almacenes Generales, permitiendo expresamente al depositario proceder con la subasta pública de los bienes en determinados casos, es decir que el tratamiento de la autoliquidación o ejecución privada de garantías se inicia en nuestro país mediante la regulación legislativa del Contrato antes citado, al cual se encuentran íntimamente vinculados el Certificado de Xxxxxxxx y principalmente el Bono de Prenda o warrant.

• La Autoejecución en el Sistema de Pagos de Alto Valor.

Asimismo, el Reglamento del Sistema de Pagos de Alto Valor (“SIPAV”)39 del Banco Central de Bolivia (“BCB”), pues en vigencia por primera vez mediante Resolución de Directorio No. 070/2001, de 00 xx xxxxx xx 0000, xx xxxxxx concordante con lo previsto por el actual Reglamento aprobado mediante Resolución de Directorio No. 131/2009, de fecha

27 de octubre de 2009, estableció una forma de autoliquidación o autoejecución de garantías. En efecto, los artículos 30 inciso a), 45, 46, 50, 51 y 52 del Reglamento del

38 Art. 1.201°.- (Mercaderías en deterioro) Si las mercaderías depositadas corren el riesgo de deteriorarse o de causar daños a otros bienes también depositados, los Almacenes Generales deben notificar al depositante o a los tenedores de los Certificados de Depósito y xxx Xxxx de Prenda, si fuera posible, para que sean retiradas de los Almacenes dentro de un término prudencial. En caso que el retiro no se realice dentro del término fijado, podrá venderlas en pública subasta.

Lo dispuesto en el párrafo anterior se aplica también en la contingencia de que las mercaderías no sean retiradas a la expiración del plazo del depósito o transcurridos treinta días del requerimiento escrito al depositante o al adjudicatario de las mercaderías en la subasta, para que las retire, si no existe término pactado.

El producto de las ventas, hechas las deducciones citadas en el artículo anterior, quedará en poder xxx Xxxxxxx a disposición del tenedor del Certificado de Depósito y xxx Xxxx de Prenda o en depósito en garantía, si dicho bono hubiera sido negociado separadamente del Certificado de Depósito.

39 De acuerdo con lo establecido en el sitio web del BCB, el SIPAV “Es un sistema electrónico LBTR (Liquidación Bruta en Tiempo Real). Permite a los participantes enviar y recibir documentos electrónicos para liquidar las operaciones instruidas una a una y de forma inmediata.

En el SIPAV se pueden efectuar los siguientes tipos de operaciones:

• Transferencias interbancarias.

• Transferencias por recaudaciones tributarias y aduaneras.

• Créditos de liquidez.

• Transferencias de cuentas propias en MVDOL, MNUFV y ME a la cuenta en MN.

• Liquidación de cámaras electrónicas de pago (CCC, ACH y EDV). La liquidación de esas operaciones se realiza por el SIPAV para asegurar el cumplimiento de los pagos y evitar riesgos de liquidación.” (sic).

SIPAV vigente40, confieren al BCB la facultad de proceder al débito automático de las cuentas corrientes o de encaje del participante que hubiera incumplido con sus obligaciones relativas a la devolución del crédito intradiario o del crédito overnight.

Es decir que el BCB tiene facultades para ejecutar los colaterales de las entidades participantes en el SIPAV de manera directa, prescindiendo de todo proceso de ejecución, e incluso, el BCB no estaría obligado a suspender la autoliquidación por ninguna orden judicial ni administrativa. Lógicamente el sustento de la autoliquidación permitida por el Reglamento del SIPAV se relaciona con la seguridad y riesgos sistémicos que podrían derivarse xx xxxxxx en el mismo; sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con los CDPF’s autoliquidables, el mencionado Reglamento se encuentra jurídicamente amparado por la Ley No. 1670, de 31 de octubre de 1995, Ley del Banco Central de Bolivia, cuyo artículo

40 Artículo 30.- (Débitos del BCB) El BCB debitará las cuentas de los participantes en el SIPAV por los siguientes conceptos:

a) Por obligaciones vencidas de los participantes con el BCB. Estos débitos se efectuarán de acuerdo con los horarios establecidos en la Guía Operativa e Informática. (…)

Artículo 45.- (Pago del crédito intradiario) El crédito intradiario deberá ser pagado el mismo día de su otorgamiento, dentro del horario de operaciones del SIPAV establecido en la Guía Operativa e Informática.

El crédito intradiario no pagado dentro del plazo establecido, dará lugar al débito automático en la cuenta del participante. En caso de no existir fondos suficientes, se desembolsará un crédito overnight por el saldo no cubierto.

Artículo 46.- (Ejecución de colateral)

a) En caso de que un participante esté sujeto a intervención dispuesta por la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero, de acuerdo con el Capítulo III del Título Noveno de la Ley N° 1488 y tenga vigente un crédito intradiario en el día de la comunicación al BCB, se seguirá el procedimiento de débito automático a la cuenta del participante al final de la jornada. De no existir fondos suficientes en la cuenta se debitará el monto existente y en caso de insuficiencia de saldos el BCB liquidará el colateral.

b) Los procedimientos para la ejecución del colateral comprometido en el desembolso del crédito intradiario, a efectos de culminar la liquidación del crédito intradiario, se llevarán a cabo sin que puedan ser limitados, suspendidos o revocados por orden judicial o administrativa de cualquier naturaleza.

Artículo 51.- (Desembolso) El desembolso del crédito overnight se realizará mediante abono en la cuenta corriente y de encaje o de la cuenta encaje del participante una vez concluido el horario de pago del crédito intradiario. Esta cuenta será debitada simultáneamente por el BCB para el pago del crédito intradiario vencido.

Artículo 52.- (Pago)

I. El crédito overnight deberá ser pagado hasta horas 10:00 a.m. del día hábil siguiente al de su desembolso. Si entre la fecha de desembolso y la del primer día hábil mediaran fines de semana o feriados, se aplicará la tasa de interés a todos los días calendario.

II. Si el participante no pagara el crédito overnight dentro del plazo establecido, el BCB debitará el monto adeudado vencido de su cuenta corriente y de encaje o de la cuenta encaje. En caso de insuficiencia de saldos el BCB liquidará el colateral.

3941 autoriza el cobro de obligaciones vencidas de bancos y entidades financieras, mediante débitos directos de cuentas de encaje y otras abiertas en el BCB.

• Garantías a Primer Requerimiento.

Por otra parte, otro ejemplo claro de la presencia de garantías autoliquidables en la normativa boliviana, aunque en un rango inferior al legal stricto sensu, está dado por el Reglamento de Garantías a Primer Requerimiento, el cual fue aprobado mediante la Resolución SB No. 087/2002, de fecha 13 xx xxxxxx de 2002, cuyo propósito es precisamente consolidar un instrumento de garantía “que permitirá a sus beneficiarios, recibir la satisfacción inmediata a su reclamo por parte del banco emisor, sin que éste último pueda apelar a situaciones ajenas a la operación, con la única finalidad de evitar postergar su cumplimiento”(sic). Mediante este Reglamento, se reafirmó el carácter independiente y autónomo que distingue a esta especie de garantía, inimaginable en otras épocas, correspondiendo al banco cumplir con el pago de manera indefectible, bajo alternativa de ser sujeto de una ejecución forzosa, pues la garantía a primer requerimiento reviste la fuerza de un título ejecutivo.

• Pólizas de Garantía de Ejecución Inmediata Condicional.

Alejados ya del rubro bancario, e ingresando en el mercado de seguros, encontramos la Resolución Administrativa IS No. 731 de fecha 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xxx xxxx xxxxxx se aprobó textos uniformes para la emisión de Pólizas de Garantía sujetas a cláusulas de ejecución inmediata condicional o de ejecución a primer requerimiento para entidades públicas, con lo cual la autoejecución o autoliquidación también irrumpió en el ámbito de los seguros, esta vez por la necesidad del Estado Boliviano de contar con garantías idóneas

41 Artículo 39º.- Las obligaciones vencidas de los bancos y entidades financieras con el BCB podrán ser cobradas mediante débitos a la cuenta encaje y otras que mantenga la entidad deudora en el BCB, sin perjuicio de utilizar otras formas de recuperación de tales obligaciones.

que pudieran ser útiles para garantizar los contratos administrativos en los que se ve inmerso el sector público.

• CDPF´s Autoliquidables.

Finalmente y conforme se tiene señalado en el capítulo anterior, mediante la Resolución SB No. 084/2001, de fecha 0 xx xxxxx xx 0000, xx xxxxxxxx Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras introdujo el concepto de CDPF´s autoliquidables, es decir que dicho instrumento de garantía habría sido incorporado a nuestro ordenamiento jurídico antes del surgimiento de la autoejecución incorporada en el Reglamento del SIPAV del 2001, y también antes que las garantías a primer requerimiento, reconocidas con posterioridad, tanto en el sector bancario y luego en el ámbito de seguros.

Únicamente el warrant o bono de prenda, precedió en el tiempo al CDPF autoliquidable, como instrumento de garantía de ejecución privada, en el contexto de la historia jurídica boliviana, aspecto este último que nos sirve para comprender la relevancia particular del mismo.

2.4. Caracterización jurídica de los CDPF´s autoliquidables.‌

a) Naturaleza Jurídica.‌

La utilización de los CDPF´s como garantías autoliquidables es un fenómeno relativamente reciente que se reguló en Bolivia hace poco más de una década, y la afectación de los mismos en dicha calidad constituye un negocio jurídico de garantía de carácter típicamente prendario, que recae sobre un crédito representado precisamente por el CDPF.

En este sentido, la regulación de la prenda en nuestro ordenamiento jurídico es de carácter dual, pues se encuentra prevista por una parte en el Código Civil, en la parte relativa a la

garantía patrimonial de los derechos, y también en el Código de Comercio, como un contrato mercantil particular. Bajo dicho marco normativo de rango legal, a continuación destacaremos las características propias del negocio jurídico realizado mediante la afectación de un CDPF en calidad de garantía prendaria autoliquidable, siguiendo también las normas establecidas por el RDPF:

• Es un negocio típico o nominado, cuya regulación se encuentra particularmente en el artículo 15 del RDPF, y en general, al tratarse de un negocio prendario, su tratamiento por doble partida también está presente principalmente en los artículos 1401 al 1416 del Código Civil42 y 878 al 885 del Código de Comercio43.

42 ARTICULO 1401.- (Bienes que pueden darse en prenda) Pueden darse en prenda los bienes muebles, las universalidades de muebles, los créditos y otros derechos que tengan por objeto bienes muebles. ARTICULO 1402.- (Remisión a leyes especiales) Las disposiciones del Capítulo presente no derogan las del Código de Comercio y leyes especiales concernientes a casos y formas particulares de constituir la prenda, ni las referentes a las instituciones autorizadas para hacer préstamos sobre prendas.

ARTICULO 1403.- (Constitución) La prenda se constituye con la entrega de la cosa al acreedor o a un tercero designado por las partes.

ARTICULO 1404.- (Derecho de retención; restitución de la cosa) El contrato de prenda confiere al acreedor el derecho a retener la cosa. No se puede exigir la restitución de ella ni su entrega al tercero adquirente si antes no han sido íntegramente pagados el capital y los intereses y reembolsados los gastos relativos a la deuda y la conservación de la cosa.

ARTICULO 1405.- (Derecho de preferencia del acreedor prendario) I. El derecho del acreedor prendario a hacerse pagar por la cosa recibida en prenda es preferente con respecto a los demás acreedores.

II. La preferencia subsiste sólo en tanto la cosa dada en prenda permanezca en posesión del acreedor o del tercero designado por las partes.

ARTICULO 1406.- (Acciones conferidas al acreedor en caso de desposesión involuntaria) El acreedor que ha perdido involuntariamente la posesión de la cosa recibida en prenda, puede ejercer, además de las acciones de defensa de la posesión, la acción reivindicatoria, si ella corresponde al constituyente.

ARTICULO 1407.- (Prohibición de usar la cosa prendada) I. El acreedor no puede usar de la cosa sin el consentimiento del constituyente.

II. Si hay abuso de la cosa prendada, tanto el deudor como el constituyente, si son distintos, pueden pedir que ella sea puesta en manos de un tercero.

ARTICULO 1408.- (Prenda de cosas que producen frutos) Si se da en prenda una cosa fructífera, el acreedor, salvo pacto contrario o disposición especial de la ley, tiene la facultad de hacer suyos los frutos imputándolos primero a los gastos e intereses y después al capital.

ARTICULO 1409.- (Venta de la prenda y asignación en pago) El acreedor no pagado puede pedir la venta judicial de la cosa dada en prenda en la forma y con los requisitos previstos por el Código de Procedimiento Civil, o pedir judicialmente que la cosa se le asigne en pago hasta la cantidad adeudada, según estimación de peritos, o según el precio corriente si la cosa tiene un precio xx xxxxxxx.

ARTICULO 1410.- (Venta anticipada) Cuando la cosa dada en prenda se deteriora hasta temerse que será insuficiente para garantizar la deuda, el acreedor, con aviso previo al constituyente, puede pedir autorización judicial para vender la cosa, a menos que el deudor o el constituyente ofrezca otra garantía real que el juez considere satisfactoria.

• Es un negocio de garantía, debido a que tiene la finalidad de reforzar el cumplimiento de otra obligación, cumpliendo una doble finalidad, preventiva y eventualmente resarcitoria.

ARTICULO 1411.- (Cuidado y conservación de la cosa; reembolso de gastos) I. El acreedor está obligado a cuidar la prenda como si fuera un bien propio y responde por su pérdida y deterioro

II. Quien ha constituido la prenda está obligado al reembolso de los gastos que el acreedor haya realizado para la conservación de ella.

ARTICULO 1412.- (Indivisibilidad de la prenda) La prenda es indivisible y garantiza el crédito mientras éste no es satisfecho íntegramente, aun cuando la deuda o la cosa dada en prenda sean divisibles.

ARTICULO 1413.- (Condiciones de preferencia) En la prenda de créditos la preferencia sólo tiene lugar cuando la prenda resulta de un acto escrito y su constitución ha sido notificada al deudor del crédito dado en prenda, o bien ha sido aceptada por el deudor mediante documento con fecha cierta.

ARTICULO 1414.- (Entrega del documento de crédito) Si el crédito consta en documento, éste debe ser entregado por el constituyente al acreedor.

ARTICULO 1415.- (Cobro del crédito y de los intereses) El acreedor pignoraticio está obligado a cobrar el crédito recibido en prenda, y si el crédito tiene por objeto dinero o cosas fungibles debe depositarlos donde pida el constituyente; también el acreedor debe cobrar los intereses y otras prestaciones periódicas del crédito dado en prenda imputando su monto en primer lugar a los gastos del cobro e intereses, y después al capital.

ARTICULO 1416.- (Prenda de derechos diversos de los créditos) La prenda de derechos diversos de los créditos se constituye en la forma respectivamente exigida para la transferencia de esos derechos, quedando a salvo las disposiciones xx xxxxx especiales.

43 Art. 878°. - (Concepto) La prenda es comercial cuando se la constituye sobre bienes muebles, en garantía de una operación comercial. La prenda puede constituirse con o sin desplazamiento de la cosa.

Art. 879°.- (Prenda de cosa ajena) Sólo con autorización expresa del dueño se puede dar en prenda la cosa ajena. Si, constituida la prenda, el acreedor tiene conocimiento de que la cosa dada en prenda es ajena, tiene derecho a exigir al deudor otra garantía suficiente o el inmediato pago de la deuda.

Art. 880°.- (Disposición de la prenda) Es nula toda estipulación que de manera directa o indirecta tienda a permitir que el acreedor disponga de la prenda o se la apropie por medios distintos de los previstos en la Ley. Art. 881°.- (Normas aplicables) Las disposiciones del Código Civil no contrarias a las de este Código son aplicables a la prenda comercial.

Art. 882°.- (Perfeccionamiento del contrato) El contrato de prenda con desplazamiento, se perfeccionará por el acuerdo de las partes, pero el acreedor no goza de privilegio emergente del gravamen sino a partir de la entrega de la cosa dada en prenda, al mismo acreedor, o a un tercero designado por las partes.

En la prenda de crédito, si éste consta en documento, el deudor debe entregar ésta al acreedor. Si no se entrega la cosa o documento, el acreedor podrá solicitarlo judicialmente.

Art. 883°.- (Nuevo gravamen sobre la cosa prendada) Gravada una cosa con prenda, no podrá pignorársela nuevamente mientras subsista el primer gravamen; pero la prenda podrá extenderse a otras obligaciones en favor del mismo acreedor.

Art. 884°.- (Responsabilidad del deudor) El deudor está obligado al reembolso de los gastos necesarios en que incurra el acreedor en la conservación de la cosa prendada, así como de los perjuicios que a éste le hubiera ocasionado su tenencia.

Art. 885°.- (Derecho de retención) El acreedor tiene derecho a retener la cosa dada en prenda, en garantía del cumplimiento de la obligación señalada en el artículo anterior.

• Es un negocio de naturaleza real, debido a que es necesario que el CDPF sea endosado en garantía44 y entregado materialmente al acreedor conforme determina el artículo 1414 del Código Civil; salvo que el CDPF materia de afectación fuera desmaterializado, en cuyo caso la entrega se sustituye con la anotación correspondiente. Asimismo, evidencia de este rasgo especial es el derecho de retención que se reconoce al acreedor, con base en el artículo 15, Sección 2: Normas Operativas, del RDPF, el cual dispone que el CDPF afectado en garantía no es restituible al vencimiento de su plazo, debiendo procederse a la renovación del mismo a solicitud del titular o de manera automática en defecto de ella45.

• Es un negocio accesorio46, resultando por tanto de aplicación el brocardo accesorium sequitur principale, con lo cual este negocio jurídico de garantía podría terminar por vía de consecuencia, es decir cuando el negocio principal se hubiera extinguido por cualquiera de las causas previstas por Xxx.

• Es un negocio unilateral, toda vez que al igual que cualquier negocio prendario, la única obligación del acreedor es restituir el CDPF recibido como garantía autoliquidable.

• Es un negocio indivisible, al extremo que ni siquiera los frutos del CDPF (intereses) son exigibles por parte del titular, cuando el monto del CDPF no es suficiente para cubrir la totalidad de la deuda, esto es capital e intereses, conforme establece el artículo 15 del RDPF.

44 De acuerdo con lo establecido por el artículo 521 del Código de Comercio, el endoso puede efectuarse en propiedad, en cobranza y en garantía, debiendo señalarse de forma expresa la clase de endoso que se realiza bajo alternativa de que el endoso se presuma realizado en propiedad.

45 El artículo 12 de la Sección 2 del RDPF establece que cuando el titular de un depósito no pide su renovación o devolución en el plazo señalado, dicho depósito se renueva por un plazo de 30 días en iguales condiciones a las anteriores, salvo la tasa de interés que será la vigente a la fecha de renovación para el plazo respectivo.

46 En el ámbito de las garantías autoliquidables, existen otras especies, como son aquellas garantías a primera demanda, a las cuales se les reconoce el carácter de autónomas e independientes.

• Es un negocio no formal, no obstante lo cual para fines de cumplimiento del requisito del endoso en garantía del CDPF, el mismo deberá constar de modo expreso, pues ante la falta de firma del endosante, el endoso se tiene por inexistente, de acuerdo con el último párrafo del artículo 523 del Código de Comercio47.

b) Requisitos de Formación.‌

Para completar la caracterización jurídica de los CDPF´s afectados como garantías autoliquidables, corresponde analizar los mismos bajo la óptica del artículo 452 del Código Civil de Bolivia48, el mismo que determina que los requisitos para la formación de un contrato son el consentimiento, el objeto, la causa y la forma siempre que sea exigible.

(i) Consentimiento.

El consentimiento se traduce en la libre de voluntad de los sujetos capaces que intervienen en el negocio jurídico, dirigida a crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas, pudiendo tal consentimiento ser expreso o tácito.

En el caso de los CDPF´s autoliquidables, la manifestación de voluntad se plasmará básicamente a través del endoso que realice el titular del CDPF, a cuyo efecto se deberá señalar expresamente la clase de endoso que se realiza conforme establece el artículo 527 del Código de Comercio49, pues si se omitiera especificar qué clase de endoso se efectúa, se presumiría que el mismo fue materializado en propiedad, según dispone el artículo 523

47 Art. 523°.- (Efectos de la omisión de requisitos) La omisión de los requisitos indicados en el artículo anterior, produce los siguientes efectos:

(…) Es inexistente el endoso cuando falta la firma del endosante. (…)

48 ARTICULO 452.- (Enunciación de requisitos) Son requisitos para la formación del contrato:

1) El consentimiento de las partes.

2) El objeto.

3) La causa.

4) La forma, siempre que sea legalmente exigible.

49 Art. 527°.- (Clase de endoso) El endoso puede hacerse en propiedad, en cobranza o en garantía.

numeral 2) del Código de Comercio50. Por otra parte, en caso de tratarse de CDPF´s desmaterializados, la afectación en garantía se practicaría de acuerdo con las normas de la Entidad de Depósito de Valores y Compensación y Liquidación.

Asimismo, conforme al artículo 454 del Código Civil51, la autonomía de la voluntad de las partes debe subordinarse a los límites previstos por Ley. Es decir que la autoliquidación de un CDPF, no debiera contradecir ningún precepto de orden legal. De esta manera, aquí es donde surge un primer cuestionamiento a este negocio de garantía, el cual constituye un negocio típicamente prendario, estando prohibido por Ley que el acreedor se apropie directamente de la prenda. Sin embargo, este cuestionamiento será tratado con mayor profundidad en el capítulo relativo al pacto comisorio.

(ii) Objeto.

El objeto del contrato está dado por la obligación que se crea, modifica o extingue por el mismo. El objeto de un CDPF autoliquidable es la constitución de un derecho real a favor del acreedor con la finalidad de garantizar el cumplimiento fiel y exacto de una obligación.

Conforme dispone el artículo 485 del Código Civil52, el objeto de todo contrato debe ser posible, lícito y determinado o determinable, además de tener un valor económico y producir un beneficio para el acreedor en observancia de lo establecido por el artículo 292 del Código Civil53.

50 Art. 523°.- (Efectos de la omisión de requisitos) La omisión de los requisitos indicados en el artículo anterior, produce los siguientes efectos: (…)

2) Si se omite la clase de endoso, se presume que el titulo fue transmitido en propiedad, sin que admita prueba en contrario en perjuicio de terceros de buena fe; (…)

51 ARTICULO 454.- (Libertad contractual: sus limitaciones) I. Las partes pueden determinar libremente el contenido de los contratos que celebren y acordar contratos diferentes de los comprendidos en este Código.

II. La libertad contractual está subordinada a los límites impuestos por la ley y a la realización de intereses dignos de protección jurídica.

52 ARTICULO 485.- (Requisitos) Todo contrato debe tener un objeto posible, lícito y determinado o determinable.

53 ARTICULO 292.- (Patrimonialidad de la prestación) La prestación debe ser susceptible de evaluación económica y corresponder a un interés, aún cuando éste no sea patrimonial, del acreedor.

El objeto de un CDPF tropieza principalmente con el problema de la ilicitud, debido a que tres Códigos Fundamentales (Código Civil, Código de Comercio y Código Penal), como se expondrá más adelante, prohíben de manera expresa que el deudor proceda a apropiarse del bien prendado, prescindiendo de la necesaria intervención judicial. Consecuentemente, la autoliquidación/autoejecución permitida por el RDPF, cuyo rango es infra legal, entraría en contradicción con tres normas jurídicas jerárquicamente superiores, quebrantando el principio de unidad que debiera caracterizar a todo ordenamiento jurídico.

(iii) Causa.

La causa es quizás uno de los temas más debatidos en el contexto del Derecho Civil, donde han surgido escuelas causalistas, anticausalistas y neocausalistas. Sin embargo, más allá de las disquisiciones doctrinales, el artículo 489 del Código Civil establece que “la causa es ilícita cuando es contraria al orden público o a la buenas costumbres o cuando el contrato es un medio para eludir la aplicación de una norma imperativa” (sic).

De esta manera, aquí se presenta otro posible problema asociado a la causa, en razón a que desde antaño existe la tentación de simular de manera absoluta operaciones de garantía, como si se tratasen de operaciones de transferencia de propiedad, precisamente con el fin fraudulento de esquivar la prohibición explícita de pacto comisorio. Por lo tanto, en el caso de CDPF´s autoliquidables podrían presentarse situaciones de fraude a la Ley, las mismas que provocarían la nulidad del negocio jurídico en aplicación de lo dispuesto por el artículo 549 numeral 3) del Código Civil54, al estar presentes los tres elementos configuradores de dicho fraude55:

• La existencia de un negocio formalmente lícito, cual sería por ejemplo un endoso del CDPF en propiedad, en lugar de efectuarse en garantía.

54 ARTÍCULO 549.- (Casos de nulidad del contrato) El contrato será nulo: (…)

3) Por ilicitud de la causa y por ilicitud del motivo que impulsó a las partes o celebrar el contrato.

55 Xxxxxxx, X. (2010). Las Garantías Autoliquidables. (pp. 179 – 180). Santa Fe: Rubinzal Culzoni.

• La existencia de una ley expresa que prohíbe un resultado análogo, en razón a que en Bolivia tanto el Código Civil, Código de Comercio y Código Penal prohíben la apropiación directa de la prenda por parte del acreedor (autoliquidación), siendo éstas normas jerárquicamente superiores al RDPF.

• Intención de defraudar a la ley imperativa, debido a que si se recibiera un CDPF sin especificar que se trata de un endoso en garantía, la intención del acreedor sería inconfundible y no podría ser otra mas que burlar la prohibición legal de pacto comisorio.

(iv)La Forma.

En cuanto a la forma, la regla general de la prenda desplazada es que la misma revista el carácter de no formal, salvo para efectos ad probationem56. Sin embargo, tratándose de CDPF´s, autoliquidables, la existencia de la firma del endosante constituye un requisito imprescindible, pues de otro modo, por aplicación del último párrafo del artículo 523 del Código de Comercio, el endoso practicado se reputaría inexistente. En este sentido, lo conveniente será instrumentar siempre esta garantía de manera escrita, más aun teniendo en cuenta que conforme remarca el autor Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, el artículo 1328 numeral 1) del Código Civil57 declara la inadmisibilidad de la prueba testifical para demostrar la existencia o extinción de obligaciones cuyo importe supere la mínima cuantía.

56 A diferencia de la prenda con desplazamiento, la prenda sin desplazamiento es un acto ad solemnitatem que debe ser instrumentado necesariamente mediante documento público, bajo alternativa de nulidad de acuerdo con la regla del artículo 549 numeral 1) del Código Civil.

57 ARTICULO 1328.- (Prohibición de la prueba testifical) La prueba testifical no se admite:

1) Para acreditar la existencia ni la extinción de una obligación, cuando el valor de ella exceda el límite de las acciones de mínima cuantía determinada por la Ley de Organización Judicial, excluyendo frutos, intereses u otros accesorios o derivados de la obligación principal. (…)

2.5. Identificación de los principales problemas asociados a las garantías autoliquidables.‌

Con base en la exposición realizada en el presente capítulo, es posible identificar de manera preliminar, los siguientes problemas de relevancia jurídica asociados con el tema de las garantías autoliquidables:

• Violación de la prohibición legal de pacto comisorio, debido a que las normas jurídicas que permiten la autoliquidación revisten un rango jerárquicamente inferior correspondiente al de las Resoluciones Administrativas, con excepción de la normativa aplicable al Warrant o Bono de Prenda.

• Del problema identificado en el punto precedente, se deriva también de manera puntual el problema asociado a la gradación del orden jurídico, cuya observancia dogmática establece que la validez de una norma jurídica inferior se encuentra en la ausencia de contradicción de una norma jurídica superior.

• Por último, desde la perspectiva constitucional, y aún en el supuesto de que la autoliquidación de CDPF´s fuera eventualmente reconocida por una norma jurídica con xxxxx xx Xxx, algunos autores señalan que la misma podría ser considerada como atentatoria de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso. Pero este problema no sólo entraña violaciones a los derechos constitucionales de los deudores, sino también podría implicar la inobservancia de derechos constitucionales reconocidos a la generalidad de las personas, en razón a que no existiría seguridad jurídica en la utilización de CDPF´s como colaterales autoliquidables.

Cada uno de los problemas señalados en los puntos anteriores, merecen un tratamiento individualizado y a profundidad; por lo tanto, los mismos serán analizados de forma individual en los siguientes capítulos de la presente tesis.

2.6. Conclusiones.‌

El surgimiento de las garantías autoliquidables obedece a un desarrollo histórico orientado a dar mayor seguridad en los negocios jurídicos, con beneficios tanto para el acreedor, como así también para el deudor.

La importancia de las garantías autoliquidables cobra aún mayor relevancia en el ámbito financiero, debido a la influencia que tendrían las mismas respecto del Riesgo, como elemento preponderante para la fijación de la tasa de interés.

Asimismo, el desarrollo histórico de las garantías autoliquidables enfrenta de manera directa los sistemas jurídicos de ejecución privada y ejecución judicial, cuya oposición revela la contraposición existente entre las concepciones propias del Derecho Romano frente a las del Derecho Germánico, el primero de los cuales evolucionó hasta lograr la cristalización jurídica de la prohibición del pacto comisorio en la época xx Xxxxxxxxxxx.

En el ordenamiento jurídico de Bolivia, la primera especie de garantía autoliquidable reconocida de forma expresa se concretó en el marco del Contrato de Depósito en Almacenes Generales, y posteriormente, el año 2001, surgió la posibilidad de autoliquidación de los CDPF´s. Es decir que en materia de autoliquidación, el RDPF del año 2001, fue únicamente precedido por el Código de Comercio vigente desde 1978.

De esta manera, en Bolivia los principales problemas jurídicos asociados a la autoliquidación de los CDPF´s, serían aquellos relacionados con la violación de la prohibición legal de pacto comisorio por parte del RDPF, el cual reviste la jerarquía jurídica de una Resolución Administrativa, generando esto último un cuestionamiento a la validez jurídica que pudiera tener el RDPF, al constituirse en una norma que quebrantaría la unidad dogmática del ordenamiento jurídico.

Por último, desde una perspectiva estrictamente constitucional, surge una problemática que puede ser abordada desde un punto de vista dual. Por un lado, es posible analizar la presunta violación de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso que corresponden al deudor, y por otro, también se podría estudiar la posible vulneración del derecho constitucional a la seguridad jurídica que debiera garantizarse a todo acreedor, quien en la confianza de la permisión establecida por RDPF, emplea CDPF´s como garantías autoliquidables.

Capítulo III: El pacto comisorio en garantía.‌‌‌

3.1. Introducción.‌

En el presente capítulo nos ocuparemos de una de las más renombradas instituciones dentro del ámbito jurídico, la misma que cobra un alto grado de importancia al relacionarla con las garantías autoliquidables en general, y con los CDPF´s autoliquidables en particular, en razón a que estos últimos constituirían a su vez especies de garantías prendarias.

En este sentido y para comprender de mejor manera este tema, a continuación analizaremos el concepto, antecedentes históricos así como las principales causas que desde tiempos pasados determinaron que los legisladores establecieran prohibiciones expresas que impedían a los acreedores prendarios apropiarse de las garantías prendarias e hipotecarias constituidas a su favor, al margen de los cauces formales de un juicio que impusiera límites a la ejecución patrimonial.

3.2. Concepto.‌

De acuerdo con el autor Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, el pacto comisorio en garantía “es el acuerdo entre el deudor y acreedor para que los bienes ofrecidos en garantía real por el primero ingresen de manera inmediata en el patrimonio del segundo, si llegado el vencimiento del crédito, cuya satisfacción aquéllos salvaguardan, no se cumple”58. Es decir que para el autor antes señalado, el concepto de pacto comisorio en garantía, englobaría aspectos apropiatorios de la prenda que se consolidaría en la esfera patrimonial del acreedor, prescindiendo de los procedimientos previstos por ley.

58 Xxxxx, X. (2008). La prohibición del pacto comisorio. Aproximación General Desde la Jurisprudencia Española en Xx Xxxxxxxxxxx xx Xxxxxxxx (x. 00). Xxxxxx Xxxxx: Editorial Heliasta S.R.L.

En criterio del autor Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, “El pacto comisorio, consiste en la convención, o la cláusula de una convención, por virtud de la cual, el acreedor queda autorizado para quedarse con la cosa dada en garantía real, (prenda o hipoteca) en pago de la deuda, traspasándose la propiedad el deudor anticipadamente para el caso de falta de pago”59. Como se puede observar, esta definición pone de relieve el traspaso de la propiedad de la prenda que opera a favor del acreedor, como efecto directo del incumplimiento de la obligación asumida por el deudor.

En definitiva, a los fines de esta tesis, el pacto comisorio en garantía podría definirse como un negocio jurídico de garantía por el cual el deudor faculta anticipadamente al acreedor a adquirir el derecho propietario sobre el bien prendado, en caso de que se produzca el incumplimiento de la obligación principal, y sin acudir ante la autoridad jurisdiccional a efectos de que esta última determine la procedencia y en su caso module el alcance de la agresión patrimonial.

En el caso de los CDPF´s afectados en calidad de garantías autoliquidables, el pacto comisorio estaría presente en razón a que la satisfacción del crédito incumplido, permitiría a los bancos y entidades financieras apropiarse de los dineros representados por los CDPF´s de manera directa, sin que previamente se obtenga un pronunciamiento jurisdiccional que establezca la procedencia o no de la ejecución, fijando eventualmente los límites de la misma.

3.3. Antecedentes históricos.‌

a) Fundamentos que impulsan su prohibición60.‌

59 Xxxxxxx Xxxxxxx, X. (1994). Código Civil Concordado y Anotado. (Tomo II. pp. 1745 - 1746). La Paz: Xxxxxxx y Cia. S.A.

60 Xxxxx, X. (2008). La prohibición del pacto comisorio. Aproximación General Desde la Jurisprudencia Española en El Xxxxxxxxxxx xx Xxxxxxxx (xx. 00- 00). Xxxxxx Xxxxx: Editorial Heliasta S.R.L.

Entre los motivos o causas que fundamentan la prohibición del pacto comisorio en los ordenamientos jurídicos positivos, el autor español Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx identifica principalmente las siguientes:

b) El favor debitoris.‌

Los Códigos fundamentales en materias civil, comercial e incluso penal contienen una serie de reglas y normas que tienden a proteger al deudor en el marco de una relación jurídica obligacional. Sin embargo, tales disposiciones no operan ni subsisten de forma autónoma, en razón a que las mismas deben ligarse necesariamente a un motivo de fondo que justifique dicha protección adicional.

En este sentido, el fundamento o motivo general que justificaría la aplicación del favor debitoris es la tutela que requiere la parte más débil en una relación jurídica obligacional, pero también en cada manifestación legal concreta del favor debitoris concurren otras causas que también deben servir como fundamento para su prevalencia.

Así, en el caso del pacto comisorio, los autores sostienen que se produciría la indefensión del deudor, es decir que en el supuesto de permitirse la incorporación contractual de dicho pacto, nos encontraríamos frente a una situación en la que también se vería afectado el derecho constitucional a la defensa del deudor, y a más de ello considero que también podría argumentarse la violación del derecho fundamental al debido proceso, al operarse una ejecución que se materializa al margen de los cauces formalmente previstos por el legislador.

No obstante, no siempre es conveniente efectuar generalizaciones abstractas, pues como sostiene el autor Xxxxx Xxxxx, en muchos casos el evitar los costes que genera la ejecución (condena en costas), es un factor eventualmente beneficioso tanto para el deudor como así también para el acreedor.

Por otra parte, en el caso de los CDPF’s autoliquidables endosados en garantía a favor de bancos y entidades financieras de Bolivia, los mismos son usualmente utilizados para respaldar obligaciones principales que en un inicio interesan o benefician al deudor, tal es el ejemplo de la emisión de boletas de garantía ejecutables a primer requerimiento que viabilizan la participación del deudor en una licitación pública o la ulterior suscripción y ejecución de un contrato adjudicado en ese marco.

Tampoco debiera prevalecer el criterio absoluto de someter todas y cada una de las ejecuciones a un proceso judicial típicamente moroso y oneroso en aras de la prevalencia de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, dado que en ejecución de fallos la finalidad última sería la realización patrimonial en un precio justo, el cual en el caso de CDPF’s se encuentra establecido en todo momento, resultando un sinsentido proceder a su tasación y remate en el contexto de una subasta pública.

Por lo anterior, sería conveniente buscar un equilibrio mayor en la relación contractual y apartarnos en cierta media de la prohibición general de pacto comisorio en el caso particular de los CDPF’s autoliquidables endosados en garantía a favor de bancos y entidades financieras, para lo cual no bastaría la simple existencia de normas administrativas infra legales, cual es el caso del RDPF de la ASFI, toda vez que en Bolivia las autoridades jurisdiccionales se rigen por el principio de legalidad en observancia del artículo constitucional 180 – I61, el cual también inspira los artículos 3 – 4. y 15 – I de la Ley No. 025, de fecha 24 xx xxxxx de 2010, Ley del Órgano Judicial de Bolivia62.

61 Artículo 180. I. La jurisdicción ordinaria se fundamenta en los principios procesales de gratuidad, publicidad, transparencia, oralidad, celeridad, probidad, honestidad, legalidad, eficacia, eficiencia, accesibilidad, inmediatez, verdad material, debido proceso e igualdad de las partes ante el juez.

62 Artículo 3. (PRINCIPIOS). Los principios que sustentan el Órgano Judicial son: (…)

4. Seguridad Jurídica. Es la aplicación objetiva de la ley, de tal modo que las personas conozcan sus derechos, garantías y obligaciones, y tengan certidumbre y previsibilidad de todos los actos de la administración de justicia.

Artículo 15. (APLICACIÓN DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES Y LEGALES).

De esta forma, concluimos que el favor debitoris no sería un fundamento absoluto que impediría del todo que la autoliquidación de CDPF’s opere a manera de excepción a la prohibición general del pacto comisorio.

c) Inmoralidad del pacto comisorio.‌

Asimismo, otro motivo que justificaría la prohibición general del pacto comisorio sería la inmoralidad que el mismo traería aparejada. El encubrimiento de la usura mediante el pacto comisorio se consideraría como un factor inmoral y leonino que generaría un enriquecimiento ilícito o sin causa en beneficio del acreedor, quien tomaría provecho indebido de la necesidad del deudor asumiendo una posición contractual ventajosa.

Sin embargo, los CDPF’s constituidos en calidad de garantía prendaria a favor de bancos y entidades financieras, difícilmente podrían ser utilizados como mecanismos o medios para disimular o encubrir la aplicación de un interés superior al máximo legal establecido en el artículo 409 del Código Civil de Bolivia63 (usura), en razón a que existiría certidumbre plena sobre el valor monetario de dichos CDPF’s, los cuales se caracterizan precisamente por representar una suma líquida determinada en su cuantía desde el momento mismo en que son emitidos.

De esta manera, la presunta inmoralidad que impone la prohibición general del pacto comisorio, se desvanecería al resultar improbable que un banco o entidad financiera introduzca un interés usurario por medio del pacto comisorio, pues en éste caso el bien prendado (CDPF) tendría un valor determinado el cual se liquidaría directamente contra el importe adeudado cuya cuantía también sería líquida.

Constitución. En materia judicial la Constitución se aplicará con preferencia a cualquier otra disposición legal o reglamentaria. La ley especial será aplicada con preferencia a la ley general. (…)

63ARTÍCULO 409.- (Interés convencional) El interés convencional no puede exceder del tres por ciento mensual. Si se estipula en cantidad superior se reduce automáticamente a dicha tasa.

Adicionalmente, el banco o entidad financiera que hubiera recibido un CDPF en calidad de garantía autoliquidable a objeto de contragarantizar la emisión de una Boleta de Garantía ejecutable a primer requerimiento, no podría asumir responsabilidad ni ser perjudicado por el accionar xxx xxxxxxx con quien el deudor hubiera elegido contratar, pues en cualquier eventualidad el probable abuso del derecho no provendría del banco o entidad financiera sino xxx xxxxxxx.

Bajo este razonamiento, la inmoralidad del pacto comisorio no podría ser esgrimida para justificar su prohibición tratándose de CDPF’s autoliquidables endosados en garantía a favor de bancos y entidades financieras.

d) Desnaturalización del concepto de garantía.‌

Como se tiene señalado anteriormente, la naturaleza jurídica de los CDPF’s autoliquidables sería la propia de valores otorgados en calidad de garantía prendaria. Por esta razón, los autores sostienen que otro motivo para prohibir el pacto comisorio sería la alteración y desviación de la finalidad esencial que deben cumplir los actos jurídicos de garantía (asegurar el cumplimiento de una obligación principal). Se argumenta que en ningún caso las garantías debieran surtir los efectos de una compra venta condicional, pues las mismas no podrían constituirse en uno de los modos de adquirir la propiedad, operando al margen de lo previsto por el artículo 110 del Código Civil de Bolivia64.

No obstante lo anterior, considero que en los CDPF’s autoliquidables no estaría presente una desnaturalización de la función de aseguramiento que éstos cumplen e impacta directamente en la cuasi eliminación del riesgo de crédito inherente a la operación garantizada, en razón a que eventualmente toda agresión patrimonial se realiza sobre el

64 ARTICULO 110.- (Modos de adquirir la propiedad) La propiedad se adquiere por ocupación, por accesión, por usucapión, por efecto de los contratos, por sucesión mortis causa, por la posesión de buena fe y por los otros modos establecidos por la ley.

patrimonio del deudor, en la cual el acreedor también tiene el derecho de adjudicarse el bien materia del remate conforme al artículo 542 del Código de Procedimiento Civil de Bolivia65, siendo importante reiterar que el remate de dinero o de los valores que lo representan carecería de todo sentido.

e) Violación del principio par conditio creditorum.‌

El autor Xxxxx destaca también como fundamento de la prohibición del pacto comisorio la posible desorganización de la ejecución patrimonial y las ventajas indebidas que obtendría un acreedor beneficiado con dicho pacto. Consiguientemente, determinados acreedores podrían verse perjudicados por el quebrantamiento del principio de igualdad entre ellos con base en pactos por los cuales unos se verían más favorecidos que otros.

Sin embargo, tratándose de CDPF’s autoliquidables, los mismos constituirían una especie de prenda, la misma que es plenamente compatible con el ordenamiento jurídico boliviano y por ello mal podría sostenerse a ultranza una pretendida igualdad de derechos crediticios. Bajo la configuración normativa vigente en Bolivia, la prenda implica justamente una especialidad y preferencia sobre determinados bienes muebles a favor del crédito garantizado frente a cualquier otro crédito quirografario, tal como dispone el artículo 1405

– I del Código Civil de Bolivia66.

65 ARTICULO 542°.- (Ausencia de postores).-

I. Si se resolviere el derecho del primer adjudicatario y el segundo postor no hiciere uso de la facultad que le confiere el parágrafo II del artículo 528 resolviéndose también su derecho, o si en la subasta no se presentaren postores, el martillero informará dentro del plazo de veinticuatro horas al juez de la causa, quien de oficio o a petición de parte, señalará nuevo día y hora para la subasta, con la rebaja del veinticinco por ciento del valor de la base.

II. Si en la segunda subasta tampoco hubiere postor, el acreedor podrá adjudicarse el bien en el ochenta por ciento de la última base. (…)

66 ARTICULO 1405.- (Derecho de preferencia del acreedor prendario) I. El derecho del acreedor prendario a hacerse pagar por la cosa recibida en prenda es preferente con respecto a los demás acreedores.

II. La preferencia subsiste sólo en tanto la cosa dada en prenda permanezca en posesión del acreedor o del tercero designado por las partes.

f) Prudencia legislativa.‌

En opinión del autor español Xxxxx, ésta sería la verdadera causa que justificaría una prohibición general y abstracta del pacto comisorio, en razón al sinnúmero de abusos que se habrían presentado y que también condujeron x Xxxxxxxxxxx a abolir el pacto comisorio en beneficio de los deudores.

No obstante, conviene precisar que en todas las épocas la equidad ha sido siempre preferida frente a la propia justicia, pues de aquella se decía que representaba la justicia del caso particular en atención a sus particulares circunstancias y elementos.

En ese sentido, realizando un análisis del contexto real en el cual se otorgan los CDPF’s en calidad de garantías autoliquidables en Bolivia, asociado por lo general a la emisión de Boletas de Garantía ejecutables a primer requerimiento, parecería que la prudencia legislativa de la prohibición no estaría del todo justificada, al extremo que el ente regulador del sistema financiero (ASFI) resolvió introducir la autoliquidación de CDPF’s a través del RDPF, muy a pesar de la duda que despierta dicha permisión establecida en una norma jurídica de rango infra legal.

g) El orden público y las normas adjetivas de ejecución.‌

Finalmente, otro de los fundamentos que se aduce para justificar la prohibición general de pacto comisorio es la relativa a la imposibilidad jurídica que inhibe a las partes de crear normas adjetivas de ejecución, en aplicación de lo previsto por el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil de Bolivia67, el cual califica a dichas normas como de orden público y cumplimiento obligatorio. Bajo esta concepción el pacto comisorio se entendería como una

67 ARTICULO 90°.- (Cumplimiento de normas procesales).- I. Las normas procesales son de orden público y, por tanto, de cumplimiento obligatorio, salvo autorización expresa de la ley.

II. Las estipulaciones contrarias a lo dispuesto en este artículo serán nulas.

forma de ejecución contractualmente pactada entre partes, al margen de las previsiones generales establecidas por el legislador para el caso de ejecución forzosa.

Sin embargo, la respuesta a este argumento formal se encuentra en la propia normativa adjetiva civil, cuyo artículo 9168 señala que el objeto de los procesos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustantiva, con lo cual y en plena coincidencia con el autor español Xxxxx a quien seguimos en esta parte, es posible afirmar que una vez resueltos los óbices de fondo que se oponen al pacto comisorio, cualquier ritualismo caería por su propio peso.

De esta manera, al abordar el problema de la autoliquidación de CDPF’s en Bolivia, los argumentos de fondo que justificarían la marginación de esta institución de nuestro ordenamiento jurídico no serían del todo sólidos, resultando una tarea ociosa ingresar en discusiones sobre cuestiones adjetivas de carácter instrumental que en última instancia tienden a efectivizar la observancia de la ley sustantiva.

3.4. Prohibición General en la legislación de Bolivia.‌

En Bolivia, tres Códigos fundamentales prohíben de forma coincidente y al unísono el pacto comisorio. Es decir que en Bolivia a los acreedores les está jurídicamente prohibido apropiarse de manera directa de los bienes recibidos en calidad de prenda de sus deudores.

De esta manera, el Código Civil, Código de Comercio y Código Penal de Bolivia contienen normas jurídicas concretas que sancionan con la nulidad la celebración del pacto comisorio e incluso tipifican y reprimen la apropiación de la prenda por parte del acreedor como ilícito de carácter penal.

68 ARTICULO 91°.- (Interpretación de las normas procesales).- Al interpretar la ley procesal, el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procesos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustantiva. En caso de duda deberá atender a los principios constitucionales así como a los principios generales del derecho procesal.

Los Códigos señalados en el párrafo anterior revisten la jerarquía jurídica propia de la ley en sentido estricto y por ello ninguna norma administrativa de rango inferior podría considerarse como válida si permitiera la liquidación automática de la prenda por parte del acreedor.

a) La prohibición de pacto comisorio en el Código Civil de Bolivia.‌

Entre las disposiciones generales que regulan la garantía patrimonial de los derechos, se encuentra el artículo 1340 del Código Civil de Bolivia69, cuyo nomen iuris nos brinda una idea cabal de su contenido: Nulidad del pacto comisorio y del pacto de la vía expedita.

El artículo 1340 citado supra contiene dos parágrafos cuyas fuentes se encuentran en el artículo 2744 – 1) del Código Civil Italiano70 y en el artículo 2078 del Código Civil Francés71, respectivamente. El primer parágrafo, inspirado en el Código Italiano, sanciona con nulidad al pacto por el cual el acreedor hipotecario o pignoraticio adquiere la propiedad del bien gravado cuando el deudor incumple la obligación dentro del término convenido para dicho efecto. Por su parte, el segundo parágrafo del artículo 1340 establece la nulidad del pacto por el cual el acreedor queda facultado para vender directamente el bien hipotecado o pignorado.

69 ARTICULO 1340.- (Nulidad del pacto comisorio y del pacto de la vía expedita) I. Cualquiera sea la época de su celebración, es nulo el pacto por el cual se conviene en que la propiedad de la cosa hipotecada o pignorada pase al acreedor cuando el deudor no pague su deuda dentro el término fijado.

II. Es igualmente nulo el pacto por el cual el constituyente autoriza al acreedor a vender directamente la cosa pignorada o hipotecada. Si se prueba que ese fue el motivo determinante del contrato, éste es nulo.

70 Art. 2744 Divieto xxx xxxxx commissorio

E' nullo il patto (1419) col quale si conviene che, in mancanza del pagamento del credito nel termine fissato, la proprietà della cosa ipotecata o data in pegno passi al creditore. Il patto è nullo anche se posteriore alla costituzione dell'ipoteca o del pegno (2796 e seguenti).

71 Art. 2078. El acreedor no puede en defecto de paga, disponer de la prenda, sin perjuicio de poder pedir en justicia que se le adjudique dicha prenda en pago y hasta la debida compensación, según la tasación hecha por peritos; o que se venda en subasta pública. Toda cláusula que autorice al acreedor para apropiarse la prenda, o para disponer de ella sin las formalidades hasta aquí expresadas, es nula.

Conforme señala el Xx. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, el pacto comisorio vendría a ser una cláusula o pacto adicional que habría surgido en el marco de los contratos de hipoteca y prenda durante la época del derecho romano clásico, y el mismo fue permitido hasta su proscripción total por parte del Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxxx el año 328 d.C.72

En este sentido, en Bolivia existe una prohibición legal implícita del pacto comisorio y de igual manera cualquier autorización de venta del bien hipotecado o pignorado concedida a favor del acreedor, devendría también nula, pues el legislador habría considerado dicho pacto de venta expedita como una modalidad o variante del pacto comisorio, verificándose por tanto una causal de nulidad tanto por el objeto como así también por el motivo o causa ilícita de dicho negocio, que tendría la finalidad de provocar una burla a la ley.

Por lo señalado precedentemente, la autoliquidación de CDPF’s permitida por el RDPF de la ASFI sería contraría a la normativa legal prevista en el Código Civil de Bolivia.

b) La prohibición de pacto comisorio en el Código de Comercio de Bolivia.‌

A su vez, el artículo 880 del Código de Comercio de Bolivia73 también señala que es nula toda convención privada que permita al acreedor realizar actos de disposición respecto del bien prendado o que este último se apropie de dicho bien por medios distintos de los establecidos por ley.

Las normas del Código de Comercio de Bolivia, al igual que las insertas en el Código Civil, prohíben el pacto comisorio y el de vía expedita; por lo tanto, concluimos que el legislador consideró importante reiterar la prohibición de pacto comisorio en la normativa comercial, quedando establecido que el acreedor debe necesariamente acudir ante la autoridad llamada

72 Xxxxxxx Xxxxxxx, X. (1994). Código Civil Concordado y Anotado. (Tomo II. pp. 1745 - 1746). La Paz: Xxxxxxx y Cia. S.A.

73 Art. 880°.- (Disposición de la prenda) Es nula toda estipulación que de manera directa o indirecta tienda a permitir que el acreedor disponga de la prenda o se la apropie por medios distintos de los previstos en la Ley.

por ley para efectivizar cualquier agresión al patrimonio del deudor, no pudiendo apropiarse del bien pignorado y tampoco ejecutar actos de disposición para satisfacer el crédito incumplido de manera directa.

Por lo señalado supra, el RDPF de la ASFI, en lo concerniente a la autoliquidación de CDPF’s, sería contrario a la prohibición implícita de pacto comisorio prevista en el Código de Comercio de Bolivia.

c) La prohibición del pacto comisorio en el Código Penal de Bolivia.‌

Pero como si las prohibiciones anteriores no fuera lo suficientemente disuasivas para evitar el pacto comisorio en la esfera patrimonial privada, el legislador boliviano también estimó necesario tipificar como delito la apropiación o venta del bien prendado por parte del acreedor, al margen de los cauces formales previstos por ley.

Así, el artículo 348 del Código Penal de Bolivia74 tipifica y sanciona la apropiación o venta de prenda. El sujeto activo de este delito es cualquier persona, por lo que nos encontramos frente a un delito impropio desde el punto de vista del agente, no obstante que en todo caso el sujeto activo será siempre un acreedor prendario.

El elemento objetivo del delito está configurado por los verbos nucleares “apropiare”, “vendiere” o “dispusiere”, debiendo dichas acciones realizarse en relación al bien prendado que garantiza una obligación pecuniaria o cualquier otra obligación positiva o negativa.

La pena establecida por el legislador no es privativa de libertad, y se limita a la prestación de trabajo de un mes a un año y multa de hasta cien días. Adicionalmente, el artículo 349

74 Art. 348º. (Apropiación o venta de prenda).- El que se apropiare o vendiere la prenda sobre la cual prestó dinero o que recibió en garantía de cualquier obligación, o dispusiere arbitrariamente de aquélla, será sancionado con prestación de trabajo de un mes a un año y multa hasta de cien días.

del Código Penal de Bolivia75 establece circunstancias atenuantes y agravantes que inciden directamente sobre la pena asignada a este tipo penal. Para el caso de bancos y entidades financieras aplicaría una de las tres (3) agravantes señaladas por el legislador, debido a que las mismas recibirían la prenda en razón de su oficio, empleo o profesión. Sin embargo, la atenuante no sería de aplicación a los CDPF’s autoliquidables, por cuanto en el Contrato de Depósito a Plazo Fijo, mediaría una traslación de la propiedad de los dineros recibidos, contra el pago de una contraprestación denominada interés, vale decir que el uso del bien prendado estaría implícitamente autorizada y no se consideraría antijurídica.

Consecuentemente, el Código Penal de Bolivia, al igual que las normas fundamentales en materia civil y comercial, establece la antijuricidad del pacto comisorio, y por consiguiente la autoliquidación de CDPF’s autorizada por el RDPF de la ASFI, también sería contraría al artículo 348 analizado en líneas anteriores.

3.5. Conclusiones.‌

El pacto comisorio es sin lugar a dubitaciones una de las instituciones jurídicas de mayor tradición en los sistemas de derecho correspondientes a la familia del derecho romano – germano o del civil law. Dicho pacto surgió como un convenio o estipulación adicional que acompañaba a los contratos de hipoteca y prenda en la época del derecho romano clásico. Sin embargo, su empleo abusivo por parte de acreedores, quienes forjaron pactos leoninos y encubridores de la usura, provocó que en el año 328 d.C. el Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxxx lo prohibiera definitivamente por decreto.

75 Art. 349º. (Agravación y atenuación).- En los casos de los artículos 345, 346 y 348, la pena será aumentada en un tercio, cuando el autor hubiere recibido la cosa:

1) En depósito necesario.

2) Como tutor, curador, síndico, liquidador, inventariante, albacea testamentario o depositario judicial.

3) En razón de su oficio, empleo o profesión.

Y atenuada en un tercio, si el autor sólo hubiere hecho uso indebido de la cosa recibida, en los casos anteriores.

Los motivos de fondo o sustantivos que justifican la prevalencia de la prohibición general y abstracta del pacto comisorio, parecieran no ajustarse ni concurrir del todo para impedir la autoliquidación de CDPF’s en Bolivia, de tal modo que la prohibición general podría resultar más bien perjudicial al generar cierta inseguridad jurídica para los bancos y entidades financieras que operan con esa clase de garantías autoliquidables.

La prohibición de apropiación o disposición de la prenda por parte del acreedor está presente de forma implícita en nuestro ordenamiento jurídico en tres Códigos fundamentales de aplicación en los ámbitos civil, comercial y penal. De esta manera, una disposición administrativa de rango infra legal, cual es el RDPF de la ASFI, difícilmente podría ser aplicada pasando por alto las nulidades y sanciones penales con las que se reprime objetivamente al pacto comisorio en el ordenamiento jurídico de Bolivia.

Capítulo IV: La gradación del orden jurídico.‌‌

4.1. Introducción.‌

Bajo la perspectiva dogmática jurídica que marca el desarrollo de este trabajo, es importante determinar las causas de forma y de fondo por las cuales las normas emitidas por una autoridad administrativa, carecen de fuerza para derogar el contenido de una ley en sentido formal.

Para este fin nos referiremos primero a la unidad del ordenamiento jurídico interno de un Estado, y después estableceremos el sitial que corresponde dentro de dicho orden a los Códigos Civil, de Comercio y Penal de Bolivia en relación al RDPF de la ASFI, con el propósito de contrastar el contenido de ambas normas, y en su caso señalar cuál sería la solución jurídica a dicho conflicto normativo que se presenta entre disposiciones jurídicas de distinta jerarquía.

4.2. La unidad del ordenamiento o sistema jurídico.‌

Pocos autores han expuesto con tanta claridad y precisión la unidad en la que se funda un determinado ordenamiento jurídico, y sin duda entre ellos se destaca el profesor austro húngaro Xxxx Xxxxxx, para quien el ordenamiento jurídico debía ser entendido como un sistema de normas jurídicas76.

Para explicar la unidad en una pluralidad de normas jurídicas y determinar cuándo una norma jurídica determinada pertenece a un sistema jurídico en particular, Xxxxxx acudió a la idea de la norma fundamental, la misma que no debe ser confundida con la Constitución vigente en un momento determinado, y, al contrario, la norma fundamental sería más bien

76 Xxxxxx, X. (2003). La Teoría Pura del Derecho. Introducción a la Problemática Científica del Derecho. (p. 94). Buenos Aires: Editorial Xxxxxx S.A.

asimilable a la primera Constitución, a partir de la cual se derivó la validez de todas las normas jurídicas posteriores. La norma fundamental no es una norma instituida o producto de un procedimiento jurídico, pero a partir de ella se desencadena la validez de todo el ordenamiento jurídico positivo, en razón a que la primera Constitución estableció cuál es el procedimiento jurídico para su propia reforma, total o parcial, y de igual manera señaló cuál es el procedimiento para la creación de normas jurídicas de rango inferior, cuyo contenido también es determinado en cierta medida por la norma fundamental77.

Es decir que la Constitución establece el procedimiento por el cual la misma puede autoreproducirse, y también indica cuál es el procedimiento que debe seguirse para la creación de la norma jurídica que le sigue en jerarquía: La ley78.

De esta manera, la ley en sentido formal se encuentra por encima de otras normas jurídicas que también pertenecen al mismo ordenamiento jurídico. El Código Civil, Código de Comercio y Código Penal de Bolivia son leyes en sentido formal, en tanto que el RDPF de la ASFI es una norma jurídica administrativa de aplicación general (ley material), y ambas normas pertenecen a un mismo ordenamiento o sistema jurídico.

4.3. La gradación del ordenamiento o sistema jurídico.‌

El ordenamiento o sistema jurídico no se encuentra compuesto por normas todas iguales las unas a las otras, pues de ese modo se daría lugar a un caos y no a un orden. Xxxxxx señaló que “El orden jurídico no es, por tanto, un sistema de normas jurídicas de igual jerarquía, situadas unas al lado de las otras, por así decir, sino un orden gradado de diferentes capas

77 Xxxxxx, X. (2003). La Teoría Pura del Derecho. Introducción a la Problemática Xxxxxxxxxx xxx Xxxxxxx.

(xx. 00 - 000). Xxxxxx Xxxxx: Editorial Xxxxxx S.A.

78 Doctrina autorizada distingue entre ley en sentido formal y ley en sentido material, la primera es aquella resultante del procedimiento legislativo y la segunda es aquella norma jurídica de rango infra legal, pero que regula situaciones determinadas con carácter de generalidad, tal es el caso por ejemplo de los reglamentos legales u otros producidos en la esfera administrativa y que son aplicables a un grupo indeterminado de sujetos de forma general.

de normas.”79. De este texto surge la idea de la pirámide jurídica, en cuya cúspide se sitúa la Constitución Política del Estado, seguida por la ley en sentido formal y otras disposiciones reglamentarias, hasta llegar al más simple y concreto de los actos o negocios jurídicos.

Pero aún a pesar de la existencia cierta de distintas clases de normas revestidas de jerarquía también diferente, todas ellas confluyen y forman parte de un mismo sistema o unidad, por cuanto “(…) la producción y, por tanto, la validez de la una, se remonta a la otra, cuya validez está a su vez determinada por otra, retorno éste que desemboca por último en la norma fundamental, (…)”00. Dicho retorno no solamente tiene que ver con el método o forma de producción, sino que el mismo se relaciona también con el contenido de las normas, por tanto, si el contenido de una xxxxx xx xxxxx inferior es contradictorio con el de otra de rango superior, la validez de la primera norma se vería jurídicamente cuestionada, pues reiteramos que una xxxxx xx xxxxx inferior carece de la fuerza para derogar una norma jurídica que ocupa un peldaño o grada superior.

En el caso de la prohibición del pacto comisorio, la misma se deriva de tres leyes en sentido formal: Código Civil, Código de Comercio y Código Penal de Bolivia, en tanto que la apropiación directa de los CDPF’s otorgados en garantía (autoliquidación) a favor de cualquier banco o entidad financiera, es permitida solamente por el RDPF de la ASFI, cuya jerarquía es indiscutiblemente inferior a la de la ley en sentido formal.

En ese sentido y no obstante que los fundamentos que impulsan la prohibición de pacto comisorio parecerían no estar presentes o tener la misma fuerza para impedir la autoliquidación de CDPF’s pignorados, la contradicción jurídica que existiría entre el RDPF de la ASFI respecto de los Códigos Civil, de Comercio y Penal de Bolivia, acarrearía la invalidez jurídica de las normas del RDPF que permiten la autoliquidación de CDPF’s,

79 Xxxxxx, X. (2003). La Teoría Pura del Derecho. Introducción a la Problemática Xxxxxxxxxx xxx Xxxxxxx.

(xx. 000 - 000). Xxxxxx Xxxxx: Editorial Xxxxxx S.A.

80 Ibídem. (pp. 108 - 109).

en razón a que el contenido del RDPF se opondría objetivamente al de los Códigos anteriormente indicados.

4.4. Reconocimiento constitucional y legal del principio de jerarquía normativa.‌

a) La jerarquía normativa en la Constitución Política del Estado.‌

El artículo 410 – II81 de la CPE reconoce de manera expresa el principio jurídico de jerarquía normativa y establece que la aplicación de normas se debe realizar en sujeción a la siguiente gradación:

1. Constitución Política del Estado.

2. Los tratados internacionales

3. Las leyes nacionales, los estatutos autonómicos, las cartas orgánicas y el resto de legislación departamental, municipal e indígena

4. Los decretos, reglamentos y demás resoluciones emanadas de los órganos ejecutivos correspondientes.

De lo anterior se tiene que el Código Civil, Código de Comercio y Código Penal de Bolivia tendrían la calidad xx xxxxx nacionales, en tanto que el RDPF de la ASFI constituiría un reglamento o resolución emanada de un órgano ejecutivo competente.

81 Artículo 410. (…)

II. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa. El bloque de constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país. La aplicación de las normas jurídicas se regirá por la siguiente jerarquía, de acuerdo a las competencias de las entidades territoriales:

1.- Constitución Política del Estado. 2.- Los tratados internacionales

3.- Las leyes nacionales, los estatutos autonómicos, las cartas orgánicas y el resto de legislación departamental, municipal e indígena

4.- Los decretos, reglamentos y demás resoluciones emanadas de los órganos ejecutivos correspondientes.

En consecuencia, por mandato constitucional, los Códigos Civil, de Comercio y Penal, deben ser preferidos en su aplicación frente al RDPF aprobado en el seno de una entidad administrativa como la ASFI. Por lo tanto, si el contenido del RDPF en materia de autoliquidación resulta objetivamente contrario a lo establecido por tres Códigos fundamentales, la prohibición dispuesta por estos últimos respecto del pacto comisorio debiera prevalecer.

b) La aplicación jerárquica preferente en la Ley del Órgano Judicial.‌

A su turno, el artículo 15 – I82 de la Ley No. 025, de 24 xx xxxxx de 2010, Ley del Órgano Judicial, establece que los distintos jueces y tribunales integrantes del Órgano Judicial de Bolivia deben sustentar sus decisiones en la Constitución, Leyes y Reglamentos, con sujeción al principio de jerarquía normativa. De igual manera dicho artículo señala de forma expresa que la Constitución se aplicará con preferencia a cualquier disposición legal o reglamentaria, y que la ley especial será preferida en su aplicación frente a la ley general.

De un análisis de la norma antes señalada, se tiene que el principio de jerarquía normativa se encuentra reconocido también en el nivel normativo legal de carácter formal, y por ello ante el surgimiento de cualquier conflicto de relevancia jurídica en torno a la autoliquidación de CDPF’s, las autoridades jurisdiccionales tendrían el deber de aplicar con preferencia la prohibición de pacto comisorio instituida en los Códigos Civil, de Comercio y Penal de Bolivia, colocando en una situación de inseguridad jurídica a aquellos bancos y entidades financieras que pudieran haber procedido a autoliquidar CDFP’s con base en la permisión expresa del RDPF de la ASFI.

82 Artículo 15. (APLICACIÓN DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES Y LEGALES).

I. El Órgano Judicial sustenta sus actos y decisiones en la Constitución Política del Estado, Leyes y Reglamentos, respetando la jerarquía normativa y distribución de competencias establecidas en la Constitución. En materia judicial la Constitución se aplicará con preferencia a cualquier otra disposición legal o reglamentaria. La ley especial será aplicada con preferencia a la ley general.

De esta forma, las normas del RDPF que en principio parecieran haber permitido la dinamización xxx xxxxxxx financiero de Bolivia, al permitir la autoliquidación de CDPF’s pignorados, podrían acarrear efectos perjudiciales y afectar negativamente los intereses de las entidades financieras reguladas e incluso de cualquier acreedor que hubiera recibido un CDPF en calidad de prenda autoliquidable.

4.5. Soluciones jurídicas a un conflicto entre normas de distinta jerarquía.‌

Xxxx Xxxxxx abordó de forma expresa el surgimiento del conflicto entre normas jurídicas de diferente grado, debido a que consideraba que la no conformidad entre la xxxxx xx xxxxx inferior respecto de la que ocupa un sitial preferido, podría poner en tela de juicio la unidad dogmática del ordenamiento o sistema jurídico por él explicada y fundamentada.

Las normas que en cuanto a su contenido no guardaban conformidad respecto de la norma jerárquicamente superior, fueron denominadas por Kelsen como normas “antinormativas”, en sus vertientes de “inconstitucionales” e “ilegales”. Como solución para este fenómeno, Xxxxxx explicó que ante el surgimiento de una contradicción, el propio ordenamiento jurídico ofrece la solución, mediante la derogación de la norma contradictoria, pues sería inadmisible que en un mismo sistema persista la contradicción.

Bajo dicho marco doctrinal, una norma jurídica contradictoria sería anulable o simplemente nula, careciendo en este último caso de toda validez. En lo referente a la anulación, las normas jurídicas contradictorias se reputarían como jurídicamente válidas y subsistirían hasta tanto fueran derogadas siguiendo el procedimiento establecido para ese efecto, es decir que otro acto jurídico posterior derogaría o dejaría sin efecto la norma contradictoria83.

83 La solución de la anulabilidad de la norma contradictoria, tendría cabida en el ordenamiento jurídico de Bolivia cuando nos encontramos frente a un caso de “inconstitucionalidad” de alguna ley, en razón a que por mandato del artículo 5 de la Ley No. 027, de 6 de julio de 2010, Ley del Tribunal Constitucional, rige el principio de presunción de constitucionalidad de la norma, por el cual toda ley, decreto, reglamento o acto de

Pero como señala Xxxxxx, también existe la posibilidad que el ordenamiento jurídico guarde silencio absoluto sobre el mecanismo para derogar la norma contradictoria, y al parecer éste sería el caso de la autoliquidación permitida por el RDPF de la ASFI en violación de la prohibición del Código Civil, Código de Comercio y Código Penal de Bolivia. Sin embargo, y como quiera que en Bolivia se encuentra vigente el sistema de control mixto de constitucionalidad, los jueces y tribunales también tienen la facultad de determinar la aplicación preferente de la constitución por encima de la ley y de esta última frente a cualquier otro género de resoluciones.

Con base en lo anterior, si se presentara una controversia de relevancia jurídica ante cualquier juez o tribunal de Bolivia respecto de la autoliquidación de los CDPF’s prendados, dichas autoridades tendrían la obligación constitucional y legal de aplicar la ley (Código Civil, Código de Comercio y Código Penal) frente a cualquier otro género de resolución (RDPF de la ASFI), siendo ésta la solución jurídicamente aceptable en conformidad con nuestro ordenamiento jurídico de Bolivia.

Por lo anterior, las normas del RDPF que permiten la autoliquidación de CDPF’s podrían ser consideradas nulas (inválidas), por los órganos que tuvieran el poder/deber de resolver un caso en el que se hiciera patente la contradicción que existe con la prohibición general y legal del pacto comisorio en Bolivia.

4.6. Conclusiones.‌

Desde la perspectiva dogmática jurídica, el ordenamiento jurídico está representado por un sistema de normas jurídicas que representan una unidad, la cual fue explicada con maestría por Xxxx Xxxxxx a partir de la idea de la norma fundamental.

los órganos del poder público se considera válido hasta tanto sea declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional.

Sin embargo, surge la posibilidad que en la práctica se presenten normas de distinta jerarquía que resultan ser incompatibles unas con otras. Dicha incompatibilidad podría estar presente por la contradicción en el contenido de una norma inferior respecto de otra norma jerárquicamente superior, en cuyo caso, el propio ordenamiento jurídico es el que ofrece las soluciones para la derogación (anulación o nulidad) de la norma inferior.

En el tema que nos ocupa, la autoliquidación de CDPF’s prendados por parte de bancos y entidades financieras, e incluso por parte de cualquier persona, confrontaría de manera objetiva la prohibición del pacto comisorio instituida por el legislador de Bolivia en tres Códigos fundamentales. Sin embargo, al no existir ningún mecanismo expreso que sirva para atacar la “ilegalidad” del RDPF, los responsables de aplicar con preferencia la prohibición de pacto comisorio prevista por el Código Civil, Código de Comercio y Código Penal, serían necesariamente las autoridades judiciales o administrativas que tuvieran que resolver alguna controversia jurídica relativa a la autoliquidación de CDPF’s pignorados.

Es decir que podrían presentarse efectos negativos asociados a la aplicación de la autoliquidación de CDPF’s prendados conforme autoriza el RDPF de la ASFI, pues por el momento persistiría una contradicción jurídica entre dicho Reglamento y los Códigos Civil, de Comercio y Penal, la misma que debiera ser solucionada por el legislador de manera definitiva, ya sea mediante la aprobación de una ley especial relativa a garantías autoliquidables o de normas excepcionales que excluyan expresamente de la prohibición de pacto comisorio a instrumentos financieros líquidos y en particular a los CDPF’s prendados autoliquidables.

Capítulo V: Importancia y Tratamiento de los CDPF’s en Bolivia ‌‌

5.1. Introducción.‌

El Contrato de Depósito a Plazo Fijo es sin lugar a dudas la operación pasiva de mayor importancia en el ámbito financiero, dado que la misma constituye una de las principales y más estables fuentes de fondeo/captación para los bancos y entidades financieras.

En Bolivia, los CDPF’s prendados son utilizados básicamente para contragarantizar otras operaciones de emisión de boletas de garantía, fianzas, avales y cartas de crédito stand by, entre otras. La importancia sistémica de los CDPF’s se deduce fundamentalmente de la estadística elaborada por la Bolsa Boliviana de Valores S.A. sobre las operaciones bursátiles que administra por tipo de instrumento, la cual muestra una inobjetable preponderancia de los CDPF’s.

Por otra parte, desde la perspectiva teórica, los bancos podrían implementar dos operativas distintas a tiempo de admitir CDPF’s en su esquema de contragarantías: recibiendo los mismos endosados (i) en garantía o, (ii) en propiedad. En ambos supuestos las consecuencias jurídicas serían distintas, pero igualmente antijurídicas.

5.2. Importancia de los CDPF´s afectados como garantía autoliquidable.‌

a) Los CDPF’s como contragarantía.‌

La generalidad de los Bancos de Bolivia emiten boletas de garantía, fianzas, avales y aceptan y otorgan cartas de crédito stand by. En la coyuntura actual, el Estado ha incrementado significativamente su actividad empresarial, y por ello la participación de las

empresas privadas en licitaciones públicas convocadas por entidades estatales también ha aumentado.

En el marco de dichos procesos licitatorios, es normal que el Estado y también otros contratantes del sector privado con menor incidencia, requieran de la presentación de garantías ejecutables a primer requerimiento destinadas a cubrir distintos riesgos como ser:

(i) seriedad de propuesta; (ii) buena inversión de anticipo; (iii) cumplimiento de contrato, y;

(iv) buena ejecución de contrato, entre otros.

Con el propósito de agilizar la prestación de los servicios bancarios identificados en el párrafo anterior, evitando ingresar en procesos morosos de evaluación y aprobación crediticia que podrían postergar o hacer imposible la participación oportuna de los clientes en los procesos de contratación que les interesan, los bancos de Bolivia requieren de forma regular que estos últimos constituyan a su favor CDPF’s en calidad de prenda, de tal manera que los tiempos se acortan y los trámites se simplifican en razón a que el riesgo de crédito queda adecuadamente contragarantizado y prácticamente eliminado por la posibilidad de autoliquidación que ofrece el bien pignorado.

Bajo los parámetros del Manual de Cuentas de la ASFI, los CDPF`s pignorados pueden ser anotados por los bancos bajo dos cuentas contables denominadas “Depósitos a Plazo afectados en Garantía” (Pasivo) y “Garantías de otras entidades financieras” subcuenta “Depósitos a Plazo Fijo” (Cuenta de Orden Deudora). En la primera se inscriben aquellos CDPF’s emitidos por la propia entidad que los recibe, en tanto que en la segunda cuenta se inscriben los CDPF’s emitidos por otras entidades financieras.

A objeto de aproximarnos un poco más a la importancia que representarían los CDPF’s constituidos en garantía a favor de entidades financieras, a continuación revisaremos la información contable reportada a la ASFI por parte del Banco Bisa S.A., Banco Mercantil Santa Xxxx S.A., Banco Nacional de Bolivia S.A., y Banco Unión S.A., a diciembre de 2012:

• Banco Bisa S.A.

Depósitos a Plazo afectados en garantía: Bs. 290.037.684,30. Garantías de otras entidades financieras: No disponible.

Obligaciones con el Público a Plazo: Bs. 517.844.347,5384.

• Banco Mercantil Santa Xxxx S.A.

Depósitos a Plazo afectados en garantía: Bs. 91.969.333,15. Garantías de otras entidades financieras: No disponible.

Obligaciones con el Público a Plazo: Bs. 1.027.058.706,8085.

• Banco Nacional de Bolivia S.A.

Depósitos a Plazo afectados en garantía: Bs. 248.883.769,68. Garantías de otras entidades financieras: No disponible.

Obligaciones con el Público a Plazo: Bs. 798.150.655,8786.

• Banco Unión S.A.

Depósitos a Plazo afectados en garantía: Bs. 55.056.124,09. Garantías de otras entidades financieras: No disponible.

Obligaciones con el Público a Plazo: Bs. 452.458.163,1487.

La relación que existe entre los depósitos a plazo afectados en garantía y el total de obligaciones con el público a plazo, alcanza al cincuenta y seis por ciento (56%) en el Banco Bisa S.A., seis punto sesenta y cinco por ciento (6,65%) en el Banco Mercantil Santa Xxxx S.A., treinta y uno punto dieciocho por ciento (31,18%) en el Banco Nacional de Bolivia S.A., y doce punto diecisiete por ciento (12,17%) en el Banco Unión S.A. Es decir que el monto consolidado representado por CDPF’s pignorados que circulan en los bancos

84 xxxxx://xxx.xxxx.xxx.xx/xxxxxxxx_xxx/xxx/xxxxxxx.xxx?xx00000&xx0

85 xxxxx://xxx.xxxx.xxx.xx/xxxxxxxx_xxx/xxx/xxxxxxx.xxx?xx00000&xx0

86 xxxxx://xxx.xxxx.xxx.xx/xxxxxxxx_xxx/xxx/xxxxxxx.xxx?xx00000&xx0

87 xxxxx://xxx.xxxx.xxx.xx/xxxxxxxx_xxx/xxx/xxxxxxx.xxx?xx00000&xx0

del sistema financiero Boliviano, representaría un porcentaje relativamente importante en comparación con el total de obligaciones a plazo con el público, más aún tomando en consideración que en el presente caso no se cuenta con información sobre los depósitos a plazo que recibirían los bancos de otras entidades financieras en calidad de garantía prendaria.

b) Los CDPF’s en el mercado bursátil de Bolivia.‌

Por otra parte, un dato que también nos permite acercarnos a la indiscutida importancia que poseen los CDPF’s en el mercado financiero local, se encuentra en los reportes estadísticos de la Bolsa Boliviana de Valores S.A., la cual destaca que más de la mitad de los montos negociados en sus ruedos, corresponde a CDPF’s.

En efecto, de la revisión de la estadística consolidada de montos negociados por tipo de instrumento, correspondiente al período de enero a septiembre de 2012, se establece que el monto negociado con CDPF’s, en operaciones de compra venta y de reporto, alcanzó a USD. 3.369.767.329, que representan el cincuenta y siete punto dieciséis por ciento (57,16%) del monto total de las operaciones bursátiles que se realizan en Bolivia88.

Por las consideraciones anteriores, resulta de la mayor importancia que la operativa establecida por el RDPF de la ASFI respecto de los CDPF’s, quede clara y despejada de todo atisbo de duda en cuanto a la validez de la autoliquidación permitida por dicho Reglamento.

5.3. Tratamiento operativo de los CDPF’s afectados como garantía autoliquidable.‌

Bajo la perspectiva jurídica, los bancos tendrían básicamente dos alternativas para recibir CDPF’s afectados en calidad de garantía autoliquidable.

88 xxxx://xxx.xxx.xxx.xx/xxxxxxxx/0-0.xxx

a) CDPF’s endosados en garantía.‌

En este caso hipotético, si los bancos decidieran apoyarse en el RDPF de la ASFI y admitir que los CDPF’s autoliquidables les sean endosados en garantía, podrían surgir eventuales consecuencias negativas en contra del banco, pues en caso suscitarse algún conflicto, las autoridades jurisdiccionales y administrativas se encontrarían constreñidas a aplicar la ley con preferencia a cualquier género de resolución administrativa.

Es decir que las autoridades llamadas por ley deberían hacer prevalecer la fuerza jerárquica de la prohibición de pacto comisorio estatuida en los Códigos Civil, de Comercio y Penal, por encima de la permisión de autoliquidación prevista por el artículo 15, Sección 2 del RDPF de la ASFI.

De esta forma, se manifestaría un ambiente de incertidumbre y desconfianza que lesionaría el núcleo esencial del principio de seguridad jurídica previsto por los artículos 306 - III y 311 – II, 5) de la CPE89, pues no obstante que los bancos actuarían en el marco de la autorización normativa expresa aprobada por la ASFI, esta última no podría imponer su validez sobre la fuerza que reviste la prohibición legal del pacto comisorio.

Por lo anterior, la problemática se centraría nuevamente en la conflictividad que podría existir entre dos normas jurídicas de diferente gradación, resultando este un problema de orden formal que en última instancia no debiera prevalecer frente a las razones de fondo

89 Artículo 306. (…)

III. La economía plural articula las diferentes formas de organización económica sobre los principios de complementariedad, reciprocidad, solidaridad, redistribución, igualdad, seguridad jurídica, sustentabilidad, equilibrio, justicia y transparencia. La economía social y comunitaria complementará el interés individual con el vivir bien colectivo. (…)

Artículo 311. (…)

II. La economía plural comprende los siguientes aspectos: (…)

5. El respeto a la iniciativa empresarial y la seguridad jurídica. (…)

que hacen viable la autoliquidación de los CDPF’s, al no concurrir para este caso en particular la intensidad de los motivos que justifican la prohibición abstracta y general del pacto comisorio.

b) CDPF’s endosados en propiedad.‌

Asimismo, los bancos, advertidos de los peligros que se ciernen bajo la primera operativa, también podrían verse tentados a recibir CDPF’s en propiedad, obviando la verdadera naturaleza y causa del acto jurídico que en realidad se pretende ejecutar. Sin embargo, en la eventualidad de presentarse este último supuesto, considero que la situación del banco se agravaría en lugar de fortalecerse, pues las causales de nulidad se manifestarían por doble partida, tanto por la ilicitud del objeto, como así también por la ilicitud del motivo que embargaría al banco en este negocio.

Vale decir que se reiteraría nuevamente la ilicitud del objeto del negocio jurídico, en estricta observancia de la prohibición implícita de pacto comisorio que se desprende del Código Civil, Código de Comercio y Código Penal, y a más de ello estaría presente un elemento de fraude a la ley (motivo o causa ilícita), debido a que no existiría otra razón que justifique un endoso en propiedad fuera de la de evadir dolosamente la prohibición legal del pacto comisorio.

c) Sujetos intervinientes.‌

Finalmente, y toda vez que la operativa con CDPF’s afectados en garantía puede darse tanto con los emitidos por el banco/acreedor como así también con los CDPF’s emitidos por cualquier entidad financiera, corresponde señalar que desde un punto de vista estrictamente jurídico, sería indistinto que el CDPF hubiera sido emitido por el propio banco a cuyo favor es endosado en garantía, o por parte de cualquier otro banco o entidad financiera, en razón a que la prohibición de pacto comisorio se orienta a impedir actos de

apropiación y disposición que pudieran ser realizados por el acreedor prendario, con prescindencia del sujeto que revista la calidad de emisor o titular del CDPF.

5.4. Conclusiones.‌

Los CDPF’s son los valores de mayor y más intenso flujo en el mercado financiero de Bolivia, y por ello el riesgo sistémico asociado a posibles conflictos jurídicos con los mismos podría tener efectos críticos.

Sin embargo, y muy a pesar de su marcada importancia, al presente es posible evidenciar que la contradicción entre el RDPF de la ASFI y los Códigos Civil, de Comercio y Penal, subsiste en lo referente al pacto comisorio, el cual por concepto se contrapone a la autoliquidación, dando lugar a un entorno de inseguridad jurídica que quebranta un principio elemental de la CPE.

Bajo un análisis dogmático jurídico, es posible advertir la existencia de dos escenarios diferentes en cuanto a la operativa con CDPF’s afectados en calidad de garantía autoliquidable, pero, en ambos casos, ya sea que los CDPF’s sean endosados a favor del banco en garantía o en propiedad, el acto jurídico podría ser atacado de nulidad, agravándose la situación si se constatara que el endoso en propiedad se realizó con el motivo ilícito de burlar la prohibición legal de pacto comisorio.

La conflictividad anterior retorna nuevamente al mismo punto inicial: la violación del principio de jerarquía normativa por parte del artículo 15, Sección 2 del RDPF de la ASFI, por lo tanto, entendemos que la solución de esta cuestión jurídica, debiera ser salvada con una xxxxx xx xxxxx legal, de carácter general para todas las especies de garantías autoliquidables o particular para los CDPF’s, cuyo objeto sea autorizar excepcionalmente la autoliquidación de CDPF’s afectados en calidad de garantía prendaria.

Capítulo VI: El principio constitucional de la seguridad jurídica y el derecho fundamental al debido proceso ‌‌‌‌‌‌

6.1. Introducción.‌

El presente trabajo se desarrolló bajo la hipótesis de que la autoliquidación de CDPF’s autorizada por el RDPF de la ASFI, vulnera el principio constitucional de la seguridad jurídica, en razón a que los bancos y entidades financieras quedan expuestos a que su actividad relacionada con CDPF’s autoliquidables sea calificada como ilegal.

Como contraparte de la afirmación anterior, consideramos que el derecho fundamental al debido proceso de los clientes de los bancos y entidades financieras que afectan CDPF’s en calidad de garantías autoliquidables, también podría verse afectado, por cuanto un debido proceso conforme x xxx exige una ejecución forzosa que se ajuste a los parámetros legalmente previstos, los cuales imponen la realización de un juicio previo, impidiendo la apropiación directa de la prenda por parte del acreedor.

Claro está, desde el particular punto de vista del autor, la afectación del principio constitucional de la seguridad jurídica y del derecho fundamental al debido proceso en los términos antes expuestos, tendría como causa directa, plenamente identificada, la inexistencia de una norma jurídica con xxxxx xx xxx, por la cual la autoliquidación de CDPF’s pudiera quedar jurídicamente autorizada, en razón a que los motivos de fondo que impulsan la prohibición de la apropiación directa de la prenda por parte del acreedor (pacto comisorio), no concurren con la misma intensidad tratándose de los CDPF’s, cuya naturaleza es la propia de un título valor representativo de dinero.

Bajo este marco, a continuación presentamos las causas por las cuales consideramos que, al presente, la autoliquidación de CDPF’s por parte de bancos y entidades financieras,

permitida por el RDPF de la ASFI, vendría a representar una vulneración al núcleo esencial de los derechos fundamentales a la seguridad jurídica y al debida proceso.

6.2. Afectación del principio constitucional de la seguridad jurídica, en perjuicio de bancos y entidades financieras.‌

La seguridad jurídica se encuentra consagrada en la CPE básicamente como un principio90.

En este sentido, de acuerdo con el artículo 178 – I del texto constitucional, la seguridad jurídica constituye un principio que debe ser observado por quienes ejercen la potestad de impartir justicia. Asimismo, en virtud del artículo 306 – II de la CPE, la seguridad jurídica también se presenta como principio constitucional informador del sistema económico plural. Finalmente, conforme al artículo 311 – I – 5 de la CPE, la seguridad jurídica también aparece como una garantía fundamental que se presenta acompañada de manera indisoluble a la garantía del respeto a la iniciativa empresarial.

El razonamiento anterior queda confirmado en parte en virtud del razonamiento contenido en la Sentencia Constitucional Plurinacional No. 1577/2012, de 24 de septiembre de 2012, la cual, entre otras, a este respecto señala lo siguiente:

“III.3. De la seguridad jurídica.

Conforme a la jurisprudencia desarrollada por el Tribunal, respecto a la seguridad jurídica, la SC 1063/2011-R de 11 de julio, estableció que: si bien la Constitución Política del Estado abrogada, en el catálogo de derechos fundamentales contenidos

90 A este respecto corresponde precisar que el Magistrado del Tribunal Constitucional Xx. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxx, señaló en reiterados votos disidentes (entre ellos los votos disidentes a las SSCC 0092/2010- R y 0096/2010-R, 0197/2010-R, 0202/2010-R, 0211/2010-R, 0259/2010-R, 0264/2010-R, 0268/2010-R, 0275/2010-R, 0295/2010-R, 0296/2010-R, 0325/2010-R y 0334/2010-R), que la seguridad jurídica no debiera ser considerada únicamente como principio, sino también como valor, garantía y derecho fundamental, opinión con la que nos identificamos plenamente con base en la interpretación pro hómine que debiera efectuarse del artículo 9 – 2. de la CPE. Esto último, sin perjuicio del sentido formal del título de este capítulo, el cual guarda coherencia con el estado de la jurisprudencia constitucional actual.

en su art. 7 inc. a), establecía que toda persona tiene el derecho: “A la vida, la salud y la seguridad”, a partir de lo cual, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional estableció la consagración del “derecho a la seguridad jurídica” como derecho fundamental, y en su mérito, ante la constatación de su vulneración, en repetidas ocasiones otorgó la tutela xxx xxxxxx. No obstante, al presente, y en vigencia de la Constitución Política del Estado promulgada el 0 xx xxxxxxx xx 0000, xx xxxxxxxxx jurídica, no se encuentra consagrada como derecho fundamental, sino como un principio que sustenta la potestad de impartir justicia emanada del pueblo (art. 178 de la CPE); y por otro lado, como un principio articulador de la economía plural en el modelo económico boliviano (art. 306.III de la CPE). Esta característica actual, es coincidente con lo establecido por otra Constitución y Tribunal Constitucional, tal el caso de España que en su Constitución en el art. 9.3, establece a la seguridad jurídica como principio, y en su jurisprudencia, a través de la XXX 0/0000 de 14 de enero, ha señalado que: "la seguridad jurídica es un principio general del ordenamiento jurídico y un mandato dirigido a los poderes públicos que no configura, sin embargo, derecho fundamental alguno a favor de los ciudadanos que pueda interesarse en el proceso constitucional xx xxxxxx".

Asimismo, agregó que: en la "realidad jurídica nacional actual, se debe tener claramente establecido que “la seguridad jurídica” al ser un principio, no puede ser tutelado por el recurso o acción xx xxxxxx constitucional que tiene por finalidad proteger derechos fundamentales -no principios- reconocidos por la Constitución, las normas internacionales de derechos humanos reconocidos y/o ratificados por el país (que conforman el bloque de constitucionalidad) y las leyes; sin embargo, por su reconocimiento constitucional, no puede ser inobservado por las autoridades jurisdiccionales y/o administrativas, a momento de conocer y resolver un caso concreto sometido a su competencia, por tanto es de inexcusable cumplimiento".”

Por su parte y más allá del carácter limitativo que asigna la jurisprudencia actual a la seguridad jurídica, la profusa jurisprudencia constitucional acuñada en Bolivia respecto del

principio, valor, garantía y derecho fundamental a la seguridad jurídica, señala coincidentemente que su núcleo esencial es el siguiente:

“III.4.Principio de seguridad jurídica en la Constitución Política del Estado.

Con relación a este principio la SCP 0828/2012 de 20 xx xxxxxx, estableció: Un Estado Democrático de Derecho se organiza y rige por los principios fundamentales, entre ellos, el de seguridad jurídica, buena fe y la presunción de legitimidad del acto administrativo. La seguridad según el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx, implica: 'exención de peligro o daño, solidez, certeza plena, firme convicción' y, la seguridad jurídica, conforme enseña la doctrina es: 'condición esencial para la vida y el desenvolvimiento de las naciones y de los individuos que la integran. Representa la garantía de la aplicación objetiva de la ley, de tal modo que los individuos saben en cada momento cuáles son sus derechos y sus obligaciones, sin que el capricho, la torpeza o la mala voluntad de los gobernantes pueda causarles perjuicio' concepto que fue asumido por este Tribunal en su jurisprudencia cuando se encontraba vigente la anterior Constitución Política del Estado. Ahora bien, conforme al entendimiento de la Constitución Política del Estado promulgada el 0 xx xxxxxxx xx 0000, xx xxxxxxxxx jurídica constituye uno de los principios que sustenta la potestad de impartir justicia conforme al mandato contenido en el art. 178 de la misma norma; en consonancia con ello, se entiende que la interpretación constitucional debe orientarse a mantener la seguridad jurídica y la vigencia del Estado de Derecho, pues las normas constitucionales constituyen la base del resto del ordenamiento jurídico.

Como principio general informador de la potestad de impartir justicia, otorga una importancia fundamental, como orientación axiológica para la comprensión del sistema jurídico nacional, condiciona la actividad discrecional de la administración

y de la jurisdicción, y constituye además, el sentido teleológico para la interpretación, integración y aplicación de las normas jurídicas.”

De esta manera, muy a pesar de las disquisiciones relativas a la cabal naturaleza jurídica de la seguridad jurídica bajo el contexto constitucional vigente, el concepto de la seguridad jurídica y el rol trascendente que la misma cumple en Bolivia, quedan al margen de toda discusión.

Por lo tanto y con base en lo explicado en capítulos precedentes sobre el rango normativo del RDPF de la ASFI, considero que la operativa con CDPF’s autoliquidables genera un ambiente jurídico de intranquilizante incertidumbre, en razón a que la validez jurídica de la normativa que permitiría a los bancos y entidades financieras operar con esa clase de garantía prendaria, se encuentra inobjetablemente cuestionada al contravenir objetivamente tres Códigos Fundamentales que prohíben expresamente cualquier especie de pacto comisorio, sin lugar a salvedades.

En definitiva, cuando los bancos y entidades financieras realizan operaciones garantizadas con CDPF’s autoliquidables, no existiría exención de peligro o daño, solidez, certeza plena, firme convicción, y los bancos y entidades financieras tampoco podrían conocer en cada momento cuáles sus derechos y cuáles sus obligaciones conforme x xxx, al ser evidente que dos normas jurídicas que forman parte de un mismo ordenamiento jurídico, se contraponen la una frente a la otra.

6.3. Afectación del derecho fundamental al debido proceso de clientes que constituyen CDPF’s autoliquidables.‌

En lo que atinge al debido proceso, la caracterización de su naturaleza jurídica encuentra menor confrontación. La CPE consagra expresamente al debido proceso desde una perspectiva tridimensional como un derecho fundamental, como principio y como garantía.

La CPE se refiere al debido proceso como derecho fundamental y garantía constitucional en sus artículos 115 – II, 117 – I y 137, encontrándose insertos los dos primeros artículos en el capítulo relativo a las Garantías Jurisdiccionales y el último en el capítulo que regula el Estado de Excepción.

Asimismo, el artículo 180 – I de la CPE establece que la jurisdicción ordinaria se basa en el principio del debido proceso, entre otros de similar naturaleza que deben ser tenidos en consideración por los operadores de justicia en el despliegue de su actividad cotidiana.

Bajo el marco constitucional antes señalado, la Sentencia Constitucional Plurinacional No. 2/2012, de 13 xx xxxxx de 2012, rescata la siguiente definición del derecho fundamental, principio y garantía al debido proceso:

“(…) en ese orden, corresponde en este estado de cosas definir al debido proceso, vinculado con los derechos a la defensa y a la impugnación, por tanto, es menester señalar que la SC 1674/2003-R de 24 de noviembre, entre otras, define al debido proceso como: "…el derecho de toda persona a un proceso justo y equitativo, en el que sus derechos se acomoden a lo establecido por disposiciones jurídicas generales aplicables a todos aquellos que se hallen en una situación similar; comprende la potestad de ser escuchado presentando las pruebas que estime convenientes en su descargo (derecho a la defensa) y la observancia del conjunto de requisitos de cada instancia procesal, a fin de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos. Se entiende que el derecho al debido proceso es de aplicación inmediata, vincula a todas las autoridades judiciales o administrativas y constituye una garantía de legalidad procesal que ha previsto el Constituyente para proteger la libertad, la seguridad jurídica…". Debido proceso que conforme ha establecido adquiere una triple dimensión: principio, derecho y garantía constitucional.”

En este sentido, el autor de este trabajo considera que el derecho fundamental al debido proceso de las personas que endosan CDPF’s en calidad de garantías autoliquidables, bajo la permisión del RDPF de la ASFI, se encontraría vulnerado en caso de producirse una eventual autoejecución por parte del acreedor, en razón a que el precitado derecho quedaría desvirtuado en sus vertientes del derecho a la defensa y al juicio previo debido a que el acreedor/ejecutante prescindiría de los cauces ordinarios de la ejecución forzosa.

En apego al principio de reserva legal estatuido por el artículo 109 – II de la CPE, únicamente una ley en sentido formal podría regular el derecho al debido proceso de los ciudadanos que endosan CDPF’s en calidad de garantías autoliquidables. Hasta tanto, considero que cualquier autoejecución no autorizada por una ley resultante del procedimiento legislativo, sería atentatoria del derecho fundamental al debido proceso en las vertientes indicadas en el párrafo anterior.

En cualquier caso, reiteramos antes del cierre de este capítulo que, en opinión del autor del presente trabajo, la utilización de los CDPF’s autoliquidables dinamizaría y aportaría significativamente a crear un entorno de seguridad jurídica en la actividad bancaria y financiera en general, con beneficios para ambas partes de la relación jurídica; sin embargo, para que esta especie de garantías se imponga definitivamente frente a la prohibición legal del pacto comisorio, es preciso que la materia sea regulada a través de una ley en sentido formal, aspecto que también contribuiría a eliminar cuestionamientos y eventuales contingencias provocadas a raíz de una posible afectación al derecho constitucional al debido proceso.

6.4. Conclusiones.‌

Desde la óptica constitucional, la utilización de CDPF’s autoliquidables representa una violación de principios y derechos constitucionales. Asimismo, desde la perspectiva financiera, la utilización de CDPF’s constituye un riesgo legal91.

Por una parte, la innegable contraposición entre el RDPF de la ASFI y la prohibición legal de pacto comisorio prevista en el Código Civil, Código de Comercio y Código Penal, en lo referente a la autoliquidación de CDPF’s, genera un ambiente de incertidumbre que representa una violación al principio de la seguridad jurídica, que debiera ser el rasgo esencial y fundamental de toda operación financiera y bancaria en particular.

Por otra parte, la autoliquidación de CDPF’s autorizada por una norma jerárquicamente inferior en comparación a tres (3) Códigos Fundamentales, conlleva una violación al derecho fundamental al debido proceso de las personas que endosan CDPF’s en condiciones de autoliquidación, en su vertiente del derecho a la defensa en juicio previo.

Finalmente, el riesgo legal se encuentra presente debido a que la entidad bancaria o financiera podría verse expuesta a enjuiciamientos que podrían derivarse de la autoliquidación de un CDPF, al margen de los procedimientos de ejecución forzosa legalmente establecidos para el caso de incumplimiento.

En consecuencia, a efectos de superar posibles contingencias y riesgos legales asociados a la operativa con CDPF’s autoliquidables, considero que es necesario que una ley en sentido formal se ocupe de regular una salvedad expresa a la prohibición de pacto comisorio, en sujeción al principio de reserva legal establecido por el artículo 109 de la CPE.

91 El Comité de Supervisión Bancaria de Basilea trata al riesgo legal asociado al riesgo operativo y lo define como la “posibilidad de ser sancionado, multado u obligado a pagar daños punitivos como resultado de acciones supervisoras o de acuerdos privados entre las partes.”

Capítulo VII: Conclusiones y recomendaciones generales.‌

Con base en el análisis legal efectuado en líneas anteriores, a continuación extraigo las principales conclusiones y recomendaciones que considero podrían ser de utilidad para el perfeccionamiento del ordenamiento jurídico de Bolivia, el mismo que al presente acoge a los CDPF’s autoliquidables en virtud de una xxxxx xx xxxxx infra legal, provocando al mismo tiempo la prevalencia de una situación de inseguridad jurídica, cuya superación constituye un imperativo, en aras del buen y mejor funcionamiento del sistema financiero.

1. El contrato de depósito de dinero constituye la fuente principal de captación de recursos por parte de bancos y entidades financieras y su importancia en el funcionamiento del sistema financiero Boliviano es indiscutible.

2. La autoliquidación de CDPF’s autorizada por el RDPF de la ASFI contraviene tres prohibiciones legales expresas sobre pacto comisorio en garantía, contenidas en el Código Civil, Código de Comercio y Código Penal de Bolivia.

3. La autoliquidación de CDPF’s, con base en una norma jurídica de jerarquía infra legal, vulnera el principio constitucional de la seguridad jurídica como así también el derecho fundamental al debido proceso, en sus vertientes del derecho a la defensa y al juicio previo. De esta manera, y con base en el análisis dogmático jurídico contenido en líneas anteriores, queda demostrada la hipótesis inicial que impulsó la realización de este trabajo.

4. Con el propósito de superar las contradicciones internas del ordenamiento jurídico de Bolivia relativas a CDPF’s y disfrutar efectivamente de los beneficios que acompañan la afectación de los mismos en calidad de garantías autoliquidables, es recomendable que el Órgano Legislativo de Bolivia establezca una salvedad expresa que autorice a los bancos y entidades financieras para que operen con CDPF’s

autoliquidables, en las condiciones que a nivel reglamentario pudiera establecer la ASFI.

5. El enfoque y análisis dogmático jurídico que caracteriza el presente trabajo, tiene efectos prácticos trascendentes por la particular importancia de los CDPF’s en el mercado financiero de Bolivia. En razón a que los bancos y entidades financieras de nuestro país registran en sus balances CDPF’s afectados como garantías autoliquidables que representan cantidades de dinero significativas, resulta imprescindible que la actividad financiera se desarrolle en un entorno de seguridad jurídica, la cual es posible mediante la identificación y superación de posibles causas/defectos que colocan en tela de juicio la validez de determinadas normas jurídicas.

6. La finalidad de este trabajo queda cumplida plenamente con el análisis teórico/práctico que podría permitir el perfeccionamiento del ordenamiento jurídico de Bolivia a través de la superación de la incompatibilidad normativa individualizada, la misma que coloca en conflicto al RDPF de la ASFI frente al Código Civil, Código de Comercio y Código Penal.

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