DECRETA: CAPÍTULO I. DISPOSICIONES GENERALES
XXXXXXXX XX XXX Xx. XX 0000
“Por medio de la cual se dictan disposiciones para el mejoramiento de las condiciones de ejecución de la modalidad de contratación de prestación de servicios por parte de personas naturales en el sector público y privado en Colombia”
El Congreso de Colombia,
DECRETA:
CAPÍTULO I. DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 1. Objeto. La presente ley tiene por objeto ajustar las condiciones de la modalidad de contratación a través del contrato de prestación de servicios de personales naturales en Colombia.
Artículo 2. Ámbito de aplicación. La presente ley se aplica a todas las entidades públicas, así como a las empresas privadas que contraten personas naturales mediante la modalidad de contrato de prestación de servicios en Colombia.
Artículo 3. Modifíquese al artículo 3.2.7.1 del Decreto 780 de 2016, adicionado por el artículo 2 del Decreto 1273 de 2018, el cual quedará así:
ARTÍCULO 3.2.7.1. INGRESO BASE DE COTIZACIÓN (IBC), DEL TRABAJADOR INDEPENDIENTE CON CONTRATO DE PRESTACIÓN DE
SERVICIOS PERSONALES. El Ingreso Base de Cotización (IBC), al Sistema de Seguridad Social Integral del trabajador independiente con contrato de prestación de servicios personales relacionados con las funciones de la entidad pública, o empresa privada contratante corresponde mínimo al cuarenta por ciento (40%) del valor mensualizado de cada contrato, sin incluir el valor total del Impuesto al Valor Agregado (IVA), cuando a ello haya lugar.
El Ingreso Base de Cotización (IBC), al Sistema de Seguridad Social Integral del trabajador independiente con contrato de prestación de servicios personales relacionados con las funciones de la entidad pública o empresa privada contratante cuyo valor mensualizado del contrato oscile entre 1 y 6 SMLV, corresponde al cien por ciento (100%) de dicho valor, y será asumido de la siguiente manera:
El 40% del valor a pagar será asumido por el contratista y el 60% restante será asumido por la entidad pública o empresa privada contratante.
En ningún caso el IBC podrá ser inferior al salario mínimo mensual legal vigente ni superior a 25 veces el salario mínimo mensual legal vigente.
Cuando por inicio o terminación del contrato de prestación de servicios personales relacionados con las funciones de la entidad contratante resulte un periodo inferior a un mes, el pago de la cotización al Sistema de Seguridad Social Integral se realizará por el número de días que corresponda. El Ingreso Base de Cotización (IBC), no podrá ser inferior a la proporción xxx xxxxxxx mínimo mensual legal vigente.
En los contratos de duración y/o valor total indeterminado no habrá lugar a la mensualización del contrato. En este caso los aportes se calcularán con base en los valores que se causen durante cada periodo de cotización.
CAPÍTULO II.
DISPOSICIONES PARA LA MODALIDAD DE LA CONTRATACIÓN DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS EN EL SECTOR PÚBLICO
Artículo 4. Adiciónese el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual quedará así:
ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:
3o. Contrato de Prestación de Servicios.
Son contratos de prestación de servicios los que celebran las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.
Todas las entidades públicas deberán asegurar la contratación de los contratistas previa la necesidad de la ejecución de sus funciones. Bajo ninguna circunstancia ninguna persona natural podrá prestar servicios hasta tanto se encuentre formalmente contratada con la entidad, so pena de sanciones fiscales y disciplinarias por parte del ordenador del gasto.
Ninguna entidad pública podrá contratar más del 20% del total de su planta global a través de la modalidad de contrato de prestación de servicios.
Artículo 5. Actualización de las plantas globales de empleo de las entidades estatales. En el marco de la actualización de las plantas globales del empleo del Estado, las entidades públicas podrán optar por cualquiera de las formas de vinculación a la administración pública cuando se encuentre probado que más del 20% del total de su planta global está vinculada a través de la modalidad de contrato de prestación de servicios.
En concordancia con el artículo 9 de la presente ley, dicha acción será ejercida por el ordenador del gasto de la entidad ante el Departamento Administrativo de la Función Pública, que adaptará los lineamientos en el término de un año, y socializará lo aquí establecido en todas las entidades públicas.
Parágrafo: En cumplimiento de lo anterior, el Departamento Administrativo de la Función Pública realizará campañas de socialización en todas las entidades públicas con el fin de implementar lo dispuesto en el presente artículo.
CAPÍTULO III.
DISPOSICIONES PARA LA MODALIDAD DE LA CONTRATACIÓN DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS EN EL SECTOR PRIVADO
Artículo 6. Adiciónese al numeral 1 del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual quedará así:
ARTÍCULO 34. CONTRATISTAS INDEPENDIENTES.
1o) Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos {empleadores} y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva. Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores
extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores.
En los casos aplicables a las empresas privadas, bajo ninguna circunstancia, las personas naturales podrán prestar servicios sí no se encuentran formalmente contratadas a la respectiva empresa mediante cualquiera de las modalidades de contrato de que trata el presente artículo. Para tal efecto, las empresas del sector privado asegurarán la contratación de las personas, con antelación al inicio de la ejecución de sus funciones
Las empresas privadas que opten por contratar personal por prestación de servicios, deberán promover la vinculación de al menos del 80% de su planta global mediante contrato laboral.
CAPITULO IV. DISPOSICIONES FINALES
Artículo 7. Periodo de descanso remunerado legal para las personas naturales vinculadas bajo la modalidad de prestación de servicios. En los casos que una entidad estatal sostenga un vínculo de uno o varios contratos de prestación de servicios con la misma persona natural, durante el término de por lo menos 18 meses, consecutivos, sin que transcurran más de 90 días para la celebración entre ellos, la entidad estatal deberá otorgar al contratista, un permiso remunerado para descanso, equivalente a 15 días hábiles, cubiertos dentro del valor total del contrato de prestación de servicios.
Cuando el contratista sostenga un vínculo de uno o varios contratos de prestación de servicios con una empresa privada durante el término de por lo menos 18 meses, consecutivos, sin que transcurran más de 90 días para la celebración entre ellos, la empresa deberá otorgar al contratista un permiso remunerado para descanso, equivalente a 15 días hábiles, cubiertos dentro del valor total del contrato de prestación de servicios.
Parágrafo 1: Durante este periodo de descanso, no podrá suspenderse el periodo o surtirse modificación alguna del contrato.
Parágrafo 2: El contratante al momento de otorgar el descanso al contratista, deberá informar a la aseguradora de Riesgos Laborales y profesionales, sobre el periodo otorgado de descanso, para lo de su competencia, sin que ello genere la suspensión de la póliza adquirida.
Artículo 8. Promoción de la modalidad remota para los contratistas de prestación de servicios. A efectos de velar por la austeridad presupuestal en las entidades públicas y atendiendo la naturaleza de los contratos de prestación de servicios, la entidad contratante, siempre que las obligaciones del contratista lo permitan, garantizará y promoverá la prestación del servicio mediante el uso adecuado de las tecnologías de la información y la comunicación –TIC- a través de la modalidad remota, reglamentada por el Decreto 555 de 2022, o norma que lo modifique. Para tal efecto, dispondrá que la Oficina de Tecnologías de la Información y la Comunicación de la entidad correspondiente, preste el apoyo técnico y logístico que requiera el contratista para el correcto desarrollo de sus funciones vía remota. Lo anterior, con el ánimo de generar viabilidad presupuestal de los contratistas que la entidad requiera.
Las empresas del sector privado que suscriban contratos de prestación de servicios con personas naturales que hacen parte de la presente ley, y dependiendo de la naturaleza de las obligaciones del contratista, promoverá la prestación del servicio mediante el uso adecuado de las tecnologías de la información y la comunicación –TIC- a través de la modalidad remota, de conformidad con lo reglamentado en el Decreto 555 de 2022 o normas que lo modifiquen.
Artículo 9. Vigilancia y control. El Gobierno Nacional vigilará, controlará lo dispuesto en la presente ley. En las entidades del sector público el Departamento Administrativo de la Función Pública, adelantará jornadas de inspección, vigilancia y control, en los casos en los que se compruebe que se está desnaturalizando la ejecución del contrato de prestación de servicios, se exigirá a la entidad infractora, adelantar los trámites correspondientes para efectuar la modificación de la vinculación de los contratistas a la respectiva entidad estatal, optando por cualquiera de las formas de vinculación a la administración pública.
En lo que concierne a las vinculaciones en el sector privado, será el Ministerio del Trabajo quien adelantará las jornadas de inspección, vigilancia y control, verificará el cumplimiento de lo establecido en la presente ley. En los casos en los que se compruebe que se está desnaturalizando la ejecución del contrato de prestación de servicios, se exigirán los trámites correspondientes para la modificación de la
vinculación de los contratistas a la respectiva empresa privada a través de la modalidad de contrato laboral.
Parágrafo: Si dentro del ejercicio de vigilancia y control la entidad responsable encontrara algún elemento de juicio que demuestre que la entidad estatal o la empresa privada vigiladas infringen la norma, de oficio ordenará que se efectúe la modificación del tipo de vinculación, sin que para ello medie decisión judicial
Artículo 10. Vigencia y derogatorias. La presente Ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga las disposiciones que le sean contrarias.
FIRMAS
Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx
Senador de la República Senador de la República
Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxx
Representante a la Cámara Representante a la Cámara Departamento de Norte xx Xxxxxxxxx Departamento de Xxxxxxxxx
Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx de Oca
Representante a la Cámara Representante a la Cámara
Departamento xxx Xxxxx Departamento del Chocó
Xxxxxx Xxxxxx Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx
Representante a la Cámara Representante a la Cámara
Departamento xx Xxxxx Departamento del Guainía
Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx
Senador de la República Senador de la República
Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Representante a la Cámara Senador de la República Departamento xxx Xxxxx del Cauca
Xxxxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx
Senador de la República Representante a la Cámara Departamento xx Xxxxxx
Xxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx
Senador de la República Representante a la Cámara Departamento de Cundinamarca
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
Contexto general
De manera general en la mayoría de los países del mundo, las leyes que regulan el empleo han girado en torno a un tipo de “relación de trabajo típica” 1 que según lo definido por la Organización Internacional del Trabajo –OIT-, hace referencia a un trabajo continuo, a tiempo completo y que se inscribe en una relación subordinada y directa entre un empleador y un empleado. En esta relación, además de ofrecer criterios de protección para los trabajadores, es también útil a los empleadores, en cuanto permite a estos, contar con “una mano de obra estable para su empresa, retener y beneficiarse xxx xxxxxxx de sus trabajadores y obtener las prerrogativas de gestión y la autoridad para organizar y dirigir el trabajo de sus empleados”2.
Sin embargo, para la década de los 80’s y 90’s e inspirados en las experiencias de gobiernos anglosajones como Nueva Zelanda, Australia, Canadá, entre otros, algunos países adoptaron prácticas en la gestión pública imitando estrategias del sector privado, privilegiando en las burocracias estatales y también en otras organizaciones, la provisión de bienes y servicios públicos desde una visión de los mecanismos xx xxxxxxx, en especial la privatización, la contratación/subcontratación con el sector privado y no gubernamental, la flexibilización de estructuras y procesos, el monitoreo y evaluación y la búsqueda de mecanismos de competencia3. Así, las contrataciones flexibles, a término fijo, o los contratos por desempeño, aparecen como herramientas para la implementación de un modelo gerencial en entidades públicas, en parte además, en respuesta a presiones fiscales y expectativas de mejor gestión4.
De hecho, durante las últimas décadas, tanto en los países en desarrollo como en los industrializados, se ha producido una marcada transición del empleo típico al empleo atípico, que agrupa distintas modalidades de empleo, tales como, el empleo temporal; el trabajo a tiempo parcial; el trabajo temporal a través de
1 Organización Internacional del Trabajo- OIT. El empleo atípico en el mundo. Retos y perspectivas. - Ginebra. 2016.
2 Ibid.
3 Xxxxxxxx Xxxxx, Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxx. Cómo mejorar y racionalizar la contratación por prestación de servicios en el sector público en Colombia? Una mirada desde la calidad del empleo. Universidad de los Andes, Bogotá, 2019.
4 Ibid.
agencia y otras modalidades multipartitas; y las relaciones de trabajo encubiertas y el empleo por cuenta propia económicamente dependiente5.
En efecto, el incremento de estas modalidades atípicas es evidente en las estadísticas laborales de muchos países industrializados y en desarrollo, en los que además, los trabajadores que desempeñan formas atípicas de empleo siempre han constituido una parte importante de la fuerza de trabajo, pues muchos de ellos están empleados de manera temporal en trabajos ocasionales o incluso informales, pero el empleo atípico también ha crecido en otros segmentos xxx xxxxxxx de trabajo que anteriormente se asociaban al modelo típico de empleo6.
La preocupación por el crecimiento de las formas atípicas de empleo radica en que, comparadas con el empleo típico, estas modalidades están asociadas con una mayor inseguridad para los trabajadores. Además, tienen consecuencias importantes e infravaloradas por las empresas, en especial si una parte considerable de su mano de obra está empleada bajo estas modalidades. Además, lo que podría ser deseable y beneficioso para el trabajador o la empresa, especialmente a corto plazo, puede tener consecuencias negativas para la economía. Estas consecuencias negativas incluyen la escasa inversión en innovación, una desaceleración del crecimiento de la productividad, riesgos para la sostenibilidad de los sistemas de seguridad social, el aumento de la volatilidad de los mercados de trabajo y un escaso rendimiento económico7.
Ahora bien, la OIT ha señalado claramente las dificultades que suponen esta modalidad de trabajo atípico, pues su desarrollo ha creado espacios grises que impiden determinar la existencia de una relación de trabajo, pues no resultan claros los derechos y obligaciones respectivos de las partes interesadas, generando finalmente encubrimiento de la relación de trabajo, que se ve reforzada por las limitaciones en la legislación, en su interpretación o en su aplicación.
En el caso colombiano, la vinculación por prestación de servicios se caracteriza por celebrarse por un término fijo y no generar relación laboral ni pago directo de prestaciones sociales, y se ha convertido en una modalidad fuertemente arraigada en el país tanto en sector público como privado, y que ha sido utilizada como forma de encubrir las relaciones laborales, esquivando las garantías que supone el esquema de protección social de los trabajadores. De hecho, solo en el sector
5 Organización Internacional del Trabajo- OIT. El empleo atípico en el mundo. Retos y perspectivas. - Ginebra. 2016.
6 Ibid.
7 Ibid.
público para el año 2021 se registraban más de 530.000 personas vinculadas a través de esta modalidad, representando el 48.71% del total del personal contratado en las entidades del Estado.
¿Qué se entiende por contrato de prestación de servicios y cómo aplica en Colombia?
La Ley 80 de 1993 establece en su artículo 32 que: “son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. (…) En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” Al igual que la ley 80, los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y el 2170 de 2002, dejan claramente señalado que las actividades realizadas en el marco de los contratos de prestación de servicios tendrán un fin específico, que al no existir personal de planta para realizar dichas actividades, la entidad se vería obligada a vincular de manera excepcional a una persona jurídica, sin que medie relación laboral.
Por su parte, la Corte Constitucional a través de la sentencia C-154 de 1997 estableció que:
“3. Características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo. El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características:
a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales. El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del Artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “...Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”.
b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.
c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el Artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.”
En el mismo sentido, el Consejo de Estado mediante Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil xx xxxx 10 de 2001, estableció que: “la vinculación jurídica derivada del contrato de prestación de servicios es diferente de la que emana de la relación laboral de origen contractual con los trabajadores oficiales. En efecto, el de prestación se refiere a actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad; el contratista es autónomo para ejecutar el contrato; no se causan prestaciones sociales y no responde disciplinariamente (…)”.
Del mismo modo, el legislativo expidió la Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones” en la que se definió entre otros, las características de los empleos temporales:
“Artículo 21: Empleos temporales: 1. De acuerdo con sus necesidades, los organismos y entidades a los cuales se les aplica la presente Ley, podrán contemplar excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter temporal o transitorio. Su creación deberá responder a una de las siguientes condiciones: a) Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración; b) Desarrollar programas o proyectos de duración determinada; c) Suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales; d) Desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución.
2. La justificación para la creación de empleos de carácter temporal deberá contener la motivación técnica para cada caso, así como la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales.
3. El ingreso a estos empleos se efectuará con base en las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter permanente, sin que dichos nombramientos ocasionen el retiro de dichas listas. De no ser posible la utilización de las listas se realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos.
4. El nombramiento en los empleos temporales se efectuará mediante acto administrativo en el que se indicará el término de su duración, al vencimiento del cual quien lo ocupe quedará retirado del servicio automáticamente. Sin embargo, antes de cumplirse dicho término, el nominador en ejercicio de la facultad nominadora podrá declarar la insubsistencia del nombramiento, cuando el servidor no cumpla las metas del proyecto o actividades que dieron lugar a la creación de los mismos, de acuerdo con la evaluación que se establezca para el efecto y mediante acto administrativo motivado; o darlo por terminado, cuando no se cuente con las disponibilidades y apropiaciones para financiar el empleo de carácter temporal, como consecuencia de los ajustes a los montos aprobados para su financiación”.
Finalmente, el Departamento Administrativo de la Función Pública emitió el concepto 74771 de 2016, en el que precisa el alcance de los servidores públicos y de los contratistas de prestación de servicios profesionales y/o apoyo a la gestión, y siguiendo lo establecido por la Corte Suprema de Justicia, argumentó que: “el contratista se constituye en un colaborador de la entidad estatal con la que celebra el contrato administrativo para la realización de actividades que proponen por la
utilidad pública, pero no en calidad de delegatario o depositario de sus funciones” (…).
Y si bien la norma es clara en señalar la no existencia de relación laboral entre el contratista y el contratante, la realidad para las personas que son vinculadas mediante la modalidad de prestación de servicios es bien diferente, pues aunque en efecto no reciben ninguno de los beneficios relacionados con los derechos derivados de las prestaciones sociales, sí se ven la mayoría de veces obligados, no solo a cumplir horarios estrictos así como a desarrollar actividades de subordinación, sino que además, se ven enfrentados a incumplimientos en las fechas de pagos de honorarios, en el inicio de sus contratos e incluso, en la firma de los mismos.
Lo anterior no solo crea una atmósfera de incertidumbre y ansiedad para los miles de personas vinculadas por medio de contrato de prestación de servicios, sino que además, genera deficiencias en el mercado laboral del país, en el sistema de seguridad social, y además, tal como lo expresó la comisión de expertos sobre el empleo público (2018), un estado de cosas en el que se incrementan los problemas asociados con la gestión del recurso humano así como las debilidades institucionales y funcionales del Estado. De hecho, dicha comisión ha señalado que:
“En el análisis del empleo público en Colombia, la Comisión identifica tres grandes tipos de limitaciones:
En primer lugar, existen graves dificultades para identificar el tamaño del empleo público y su costo se asocian con las limitaciones de información e incoherencia en la misma que llevan a estimar la proporción del empleo público en el total de empleo entre 4% y 5.3%, porcentajes bajos en comparaciones internacionales. Estas cifras podrían estar afectadas porque una parte importante de los trabajadores del sector público está vinculado a través de contratos de prestación de servicios y contratación directa en rubros que se clasifican como transferencias o inversión para eludir las restricciones al gasto de funcionamiento establecidas en la Ley 617 de 2000.
(…)
La buena gestión del recurso humano es difícil debido a que muchos empleos xx xxxxxxx se encuentran provistos de forma provisional y para realizar trabajos permanentes se utilizan supernumerarios, plantas temporales, contratistas de prestación de servicios y contratos de personal a través de terceros. A ello se suma una escala salarial con un número excesivo de grados y con escasa diferencia en salario entre un nivel y otro, en un contexto de elevados costos de los concursos. (…).
OBJETO DEL PROYECTO XX XXX
Teniendo en cuenta lo anterior, este proyecto xx xxx pretende ajustar las condiciones de la modalidad de contratación a través del contrato de prestación de servicios de personales naturales en Colombia, para tal efecto la iniciativa propone:
Cerrar la brecha de desigualdad que se presenta actualmente en detrimento de los contratistas de prestación de servicios o trabajadores independientes en materia pensional, cuyo aporte mensual en pensión corresponde al 16% sobre el 40% de los honorarios que perciben, mientras que los trabajadores dependientes cotizan en pensión sobre el 100% xxx xxxxxxx que devengan.
Esta medida busca implementar acciones afirmativas en favor de las personas que sufrirían un mayor impacto al momento de acceder a su mesada pensional cuando se cumplan los presupuestos para hacerla efectiva. En este sentido, resulta pertinente traer x xxxxxxxx lo siguiente:
1. El Ingreso Base de Cotización (IBC) de un trabajador dependiente es sobre el 100% xxx xxxxxxx que devenga mensualmente. Si este devenga entre 1 y 6 SMLMV, a manera de ejemplo, $4.000.000, su aporte a pensión corresponde al 16% de dicho valor, es decir a $640.000.
2. En contraposición, el IBC de un contratista o trabajador independiente es el 40% del valor mensualizado de los honorarios que percibe por la prestación de sus servicios. Si este devenga los mismos
$4.000.000 del ejemplo anterior, su aporte a pensión corresponde al 16% del 40% de esos $4.000.000, es decir a $256.000.
De lo anterior se colige entonces, que resulta evidente y desigual, que una vez el trabajador dependiente acceda a su pensión, dicha mesada pensional será notablemente mayor a la que recibiría el trabajador independiente, aunque ambos percibieran los mismos ingresos mensuales. De manera que, el impacto en materia pensional en detrimento de los trabajadores independientes es evidente y debe ser reestructurado para que este grupo poblacional pueda acceder a su pensión de manera igualitaria frente los trabajadores dependientes.
Nuestra propuesta está enfocada en garantizar el acceso a una mesada pensional digna de los contratistas cuyo único ingreso mensual oscile entre 1 y 6 SMLMV por concepto de la prestación de servicios a empresas privadas y/o entidades públicas. Para tal efecto, proponemos que la empresa o entidad contratante asuma el 60% del monto necesario para que el IBC de este grupo poblacional corresponda al 100% de sus honorarios.
Del mismo modo, infortunadamente la realidad de la gran mayoría de contratistas en el país, tanto en el sector público como privado, nos muestra que para poder ser vinculados, previa a la ejecución de las funciones, se ha generalizado la práctica denigrante en la que las personas se ven obligadas a hacer presencia en las entidades sin que se les defina su situación contractual durante varios meses, sin que el contratista reciba ninguna contraprestación o retribución económica por tal motivo. No establecer reglas claras, ha permitido que se juegue con la necesidad de las personas, quienes solo buscan una oportunidad de trabajar y ser útiles a la sociedad. Por esto, el proyecto propone que sea obligatorio, so pena de recibir sanciones, que el contratista solo pueda iniciar a ejercer labores tan solo cuando se haya perfeccionado el contrato de prestación de servicios.
Ahora bien, teniendo en cuenta de manera general las recomendaciones de la comisión de expertos sobre el empleo público, esta iniciativa legislativa propone sobre el porcentaje máximo de contratistas en la entidad, un ajuste de un 20%- 80% de personal en las entidades públicas, así como en las organizaciones privadas, pues la tendencia en los últimos años es vincular a la gran mayoría del personal mediante contrato de prestación de servicios sin justificación alguna, desnaturalizando esa figura contractual. Adicionalmente, la vinculación bajo esa modalidad se extiende por años sin que se defina la necesidad de vinculación permanente de las personas. De hecho, ya ha habido pronunciamientos de las cortes sobre estas prácticas que van en contra del propósito de un contrato de prestación de servicios y de la dignidad laboral. Y si bien se reconoce que el Estado necesita diferentes formas de vinculación laboral, incluyendo cargos temporales y por servicios específicos, se propone también que aquellas personas que sean vinculadas a través de contratos de prestación de servicio se registren como gasto de personal, y no de funcionamiento.
La iniciativa propone igualmente, un periodo de descanso remunerado en favor de los contratistas, que no debe ser equiparable ni comparable con las vacaciones. Esta medida busca otorgar un descanso a los contratistas, quienes no han tenido la oportunidad de separase temporalmente del ejercicio de sus funciones sin que
se generen consecuencias adversas en su contra, pues se presentan casos en los que se suscriben contratos de prestación de servicios continuos durante periodos prolongados (de 18 meses o incluso más tiempo) y por motivo de ejecución de los mismos, los contratistas no pueden atender asuntos personales y de salud cuya atención durante la ejecución de los contratos puede ocasionar factores negativos como la suspensión de los contratos. Es importante señalar que el periodo de vacaciones no implica mayor carga para el contratante, en cuanto hará parte el periodo de descanso remunerado hará parte de los honorarios inicialmente establecidos con el contratista.
Del mismo modo, y en correspondencia con las nuevas modalidades de trabajo, planteamos la promoción de la modalidad remota en la ejecución de los contratos de prestación de servicios, según las obligaciones que se pacten en los mismos, a fin de que se disminuya ostensiblemente la desnaturalización de esta modalidad de contratación, reduciendo así hechos como el cumplimiento de horarios y una marcada subordinación. Asimismo, el trabajo remoto disminuiría la carga presupuestal en las entidades y organizaciones, pues implicaría la reducción de personal en las instalaciones, lo cual supondría una notable reducción de costos en los servicios públicos, en uso de equipos y demás gastos asociados.
Finalmente, proponemos la intervención activa del Gobierno Nacional, a través de las entidades que correspondan, para que controle, vigile e inspeccione el comportamiento de las entidades públicas y empresas privadas en materia de ejecución de los contratos de prestación de servicios y en materia de cumplimiento de las disposiciones que pretenden ser establecidas mediante el proyecto xx xxx.
Antecedentes del proyecto xx Xxx
Las distintas bancadas del Congreso de la República han presentado iniciativas que desde distintas ópticas han buscado paliar la difícil situación que viven las personas vinculadas a través de la modalidad de prestación de servicios. Entre algunas de las iniciativas tenemos:
● Por medio del cual se reducen los contratistas de prestación de servicios profesionales y/o apoyo a la gestión y se amplían los empleos temporales de los organismos y entidades públicas de todas las ramas del poder público y se dictan otras disposiciones. 295/21
● Por medio de la cual se busca proteger a los contratistas de prestación de servicios que celebren contratos con las entidades estatales y se dictan otras disposiciones para evitar el encubrimiento de relaciones laborales
bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios en el sector público y la modernización estatal de las plantas de personal. 423/21
● Por medio de la cual se toman medidas para proteger los derechos de las personas naturales que celebren contratos de prestación de servicios con entidades públicas y se dictan otras disposiciones. 366/20
Conflicto de intereses
Teniendo en cuenta el artículo 3 de la Ley 2003 de 2019, “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 5 de 1992”, y de conformidad con el artículo 286 de la Ley 5 de 1992, modificado por el artículo 1 de la Ley 2003 de 2019, el cual establece que:
“Artículo 286. Régimen de conflicto de interés de los congresistas. Todos los congresistas deberán declarar los conflictos De intereses que pudieran surgir en ejercicio de sus funciones. Se entiende como conflicto de interés una situación donde la discusión o votación de un proyecto xx xxx o acto legislativo o artículo, pueda resultar en un beneficio particular, actual y directo a favor del congresista.
a) Beneficio particular: aquel que otorga un privilegio o genera ganancias o crea indemnizaciones económicas o elimina obligaciones a favor del congresista de las que no gozan el resto de los ciudadanos. Modifique normas que afecten investigaciones penales, disciplinarias, fiscales o administrativas a las que se encuentre formalmente vinculado.
b) Beneficio actual: aquel que efectivamente se configura en las circunstancias presentes y existentes al momento en el que el congresista participa de la decisión.
c) Beneficio directo: aquel que se produzca de forma específica respecto del congresista, de su cónyuge, compañero o compañera permanente, o parientes dentro del segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.
(…)”
Igualmente, El Consejo de Estado en su sentencia 02830 del 00 xx xxxxx xx 0000, xxxxxxxxx:
“No cualquier interés configura la causal de desinvestidura en comento, pues se sabe que sólo lo será aquél del que se pueda predicar que es directo, esto es, que per se el alegado beneficio, provecho o utilidad encuentre su fuente en el asunto que fue conocido por el legislador; particular, que el mismo sea específico o personal, bien para el congresista o quienes se encuentren relacionados con él; y actual o inmediato, que concurra para el momento en que ocurrió la participación o votación del congresista, lo que excluye sucesos contingentes, futuros o imprevisibles…”.
Bajo este marco, se considera que la discusión y aprobación del presente Proyecto xx Xxx, a pesar de su carácter general y extenso en la materia que trata, podría crear conflictos de interés en tanto al congresista o pariente dentro de los xxxxxx xx xxx sea beneficiario con los términos dispuestos en la presente ley. En este sentido, es importante subrayar que la descripción de los posibles conflictos de interés que se puedan presentar frente al trámite o votación de la iniciativa, conforme a lo dispuesto en el artículo 291 de la Ley 5 de 1992 modificado por la Ley 2003 de 2019, no exime al Congresista de identificar causales adicionales en las que pueda estar inmerso.
FIRMAS
Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx
Senador de la República Senador de la República
Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxx
Representante a la Cámara Representante a la Cámara Departamento de Norte xx Xxxxxxxxx Departamento de Xxxxxxxxx
Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx de Oca
Representante a la Cámara Representante a la Cámara
Departamento xxx Xxxxx Departamento del Chocó
Xxxxxx Xxxxxx Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx
Representante a la Cámara Representante a la Cámara
Departamento xx Xxxxx Departamento del Guainía
Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx
Senador de la República Senador de la República
Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Representante a la Cámara Senador de la República Departamento xxx Xxxxx del Cauca
Xxxxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx
Senador de la República Representante a la Cámara Departamento xx Xxxxxx
Xxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx
Senador de la República Representante a la Cámara Departamento de Cundinamarca