El contrato de concesión de obra pública1
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El contrato de concesión de obra pública1
Xxxxx Xxxxx Xxxxx
Oficial mayor de la Diputación Provincial
xx Xxxxxxxx
1. Introducción y antecedentes.
2. Definición y objeto del contrato de concesión de obra pública: su regulación en la LCSP.
2.1. Definición y objeto del contrato. 2.2. Regulación en la LCSP.
3. Actuaciones preparatorias y ejecución del contrato.
3.1. El estudio de viabilidad. 3.2. El Anteproyecto de construcción y explotación de la obra. 3.3. El proyec- to de la obra y su replanteo. 3.4. El pliego de cláusulas administrativas particulares.
4. Régimen de ejecución de las obras objeto de concesión: modalidades y principio de riesgo y xxxxxxx.
5. Los derechos y las obligaciones del concesionario. Las prerrogativas de la Administración concedente.
6. Régimen económico-financiero del contrato de concesión de obra. El mantenimiento del equilibrio eco- nómico de la concesión.
7. Extinción del contrato de concesión de obra pública.
1. Introducción y antecedentes
La concesión de obra pública nace, en cuanto técnica jurídica, con la finalidad de lograr interesar a la iniciativa privada en la ejecución de obras e infraestructuras que, por su elevado coste económico, suponen un autentico lastre para la hacien- da pública. La técnica concesional es un instrumento decisivo para financiar pro- yectos que precisan inversiones de capital que la Administración no puede aportar en su totalidad, pero también resulta ser una técnica imprescindible cuando la Administración carece de la idoneidad necesaria para la gestión directa de la cons- trucción o el mantenimiento de una obra pública. La concesión tiene, además, acreditada una especial significación como institución conformadora de la colabo- ración entre los poderes públicos y el sector privado.
1. Ponencia presentada en el Seminario sobre la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público, celebrado en Zaragoza del 28 xx xxxxx al 11 xx xxxxx de 2008, organizado por la Diputación Provincial xx Xxxxxxxx (Servicio de Asistencia a Municipios); Institución Xxxxxxxx el Católico (Cátedra Xxxx Xxxxxxxxx); Universidad xx Xxxxxxxx (Facultad de Derecho); Fundación Democracia y Gobierno Local; Federación Aragonesa de Municipios, Comarcas y Provincias; Colegio Oficial de Secretarios, Interventores y Tesoreros de Administración Local xx Xxxxxxxx, y el Gobierno xx Xxxxxx (Junta Consultiva de Contratación Administrativa).
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La financiación y construcción de las obras públicas puede desarrollarse a través de alguna de las siguientes modalidades:
a) Construcción mediante un contrato administrativo de obras con financiación
de una o varias administraciones públicas.
b) Construcción mediante un contrato administrativo de obras bajo la modalidad de abono total del precio, es decir, con financiación previa del contratista y pago aplazado por la Administración.
c) Construcción y explotación de la obra pública en régimen de concesión.
En el Derecho español, prescindiendo de otros antecedentes,2 se sitúa el arran- que de la configuración del régimen jurídico de la concesión de obras públicas en la Instrucción para promover y ejecutar las obras públicas, aprobada por el Real decreto de 10 de octubre de 1845. Esta norma estableció una regulación inicial- mente mínima de la institución concesional. La Ley general de obras públicas de 13 xx xxxxx de 1877 la reguló con un mayor detalle, pero también de forma insuficien- te. En la Ley de contratos del Estado de 1965 se omitió su regulación y la Ley de 10 xx xxxx de 1972, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, reguló la institución, pero con carácter sectorial, reserván- dola a las autopistas en régimen de peaje. En esta Ley (desarrollada por el Decreto de 25 de enero de 1973, que aprueba el pliego de cláusulas generales), el adjudica- tario se obligaba a constituir una sociedad anónima española, con el objeto de explotar la concesión y, potestativamente, otras concesiones de carreteras; y con esa sociedad anónima se formalizaba el contrato en escritura pública. Se habilita- ba la expropiación forzosa, por el procedimiento de urgencia, de los bienes nece- sarios, que se incorporaban al dominio público desde su ocupación y pago; actuando el concesionario como beneficiario. Éste, además de gozar de los bene- ficios financieros y tributarios que pudieran establecerse, podía percibir de los usuarios el peaje que correspondiera a las tarifas aprobadas.
Es a partir de la Ley de contratos de las administraciones públicas de 1995, y en el Texto refundido de la Ley de contratos de las administraciones públicas, aprobado por el Real decreto legislativo 2/2000, de 16 xx xxxxx de 2000, donde vuelve a encon- trar una regulación de carácter general el contrato de concesión de obras públicas, pero absolutamente incompleta, pues se limita a establecer determinados requisi- tos en materia de publicidad y concurrencia, por imperativo de la Directiva comu- nitaria 93/37/CEE, de 14 xx xxxxx de 1993, sin ocuparse de establecer un régimen completo que atendiera a las características que requería el contrato de concesión de obra pública. La Directiva obligó a introducir en la LCAP los artículos 130 a 134, que regularon las concesiones de obra pública dentro del contrato de obras. Se dejaba al margen de tal regulación la construcción y explotación de autopistas, actuando la LCAP como Derecho supletorio en este sector (Ley 8/1972). De ahí que
2. Entre otros antecedentes, puede citarse la Ordenanza general de correos, postas, caminos y posa- das, aprobada por la Real cédula de 8 xx xxxxx de 1794, y la Instrucción de 30 de noviembre de 1833, diri- gida por Xxxxxx xx Xxxxxx a los subdelegados de Fomento para su gobierno.
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en 1996 apareciera una nueva regulación sectorial, esta vez relativa al contrato de concesión para la construcción y explotación de obras hidráulicas.
Es la Ley 13/2003, de 23 xx xxxx, reguladora del contrato de concesión de obras públicas, siguiendo el dictamen del Consejo de Estado, la que dispuso la regulación de este contrato en la propia LCAP, introdujo importantes modificaciones en este contrato –especialmente en el ámbito económico-financiero, admitiendo las moda- lidades de financiación pública y privada del concesionario– y otorgó al contrato de concesión de obra pública el carácter de contrato nominado. Anteriormente, la doc- xxxxx del Consejo de Estado lo definía como un contrato mixto típico.
La exposición de motivos de la Ley 13/2003, de 23 xx xxxx, xxxxx que apostó decididamente por la intervención de la iniciativa de los particulares en el ámbito de las obras públicas, advertía que:
“el desarrollo económico sostenido y la mejora de la calidad de vida no pueden desvincularse de la creación de infraestructuras y de la prestación a los ciudadanos de servicios considerados esenciales, funciones ambas que tienen en los poderes públicos los responsables más cualificados. El protagonismo de las distintas admi- nistraciones públicas no debe ni puede excluir, sin embargo, para asegurar una mejor respuesta a las demandas de la sociedad, el papel relevante que correspon- de a la propia sociedad civil en general y, en el plano económico, al empresario pri- vado, colaborador obligado y tradicional de la Administración a través de las dis- tintas fórmulas recogidas en nuestra legislación.”
Esta invocación a la participación del empresario privado alcanza tales niveles en la actualidad que Xxxxxx Xxxxx0 afirma que la concesión de obra pública está de moda:
“la concesión de obras públicas aparece por aquí y por allá. Las administraciones públicas (estatal, autonómica y local) vienen proyectando y ejecutando obras pú- blicas (infraestructuras) mediante esa fórmula concesional. Se acude a esa modali- dad contractual para la construcción y financiación de aparcamientos públicos (plaza de la Castellana), la ampliación y construcción de puertos (Barcelona, Gran Canaria), los nuevos xxxxxxxx de justicia (Comunidad de Madrid), las obras hidráu- licas (depuradoras, desaladoras), las nuevas infraestructuras ferroviarias, xx xxxx- vías y de metro, la construcción de centros sociosanitarios especializados (Cabildo de Tenerife) y cualquier otra imaginable, entre ellas, por supuesto, la construcción de nuevas carreteras.”
En las entidades locales, el contrato de concesión de obras públicas ha tenido un auge especial en la construcción y explotación de aparcamientos subterráneos. Necesariamente, y esto es importante, la obra tiene que ser susceptible de explo- tación económica.4
3. XXXXXX XXXXX F.J. “La concesión de obra pública como nueva fórmula de gestión de los servicios sani- tarios”, ponencia impartida en el XIV Congreso Derecho y Salud, organizado por la Asociación Juristas de la Salud, celebrado en Zaragoza, del 23 al 25 de noviembre de 2005.
4. Véase el Informe 70/2004, de 11 xx xxxxx, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado.
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El contrato de concesión de obras públicas consiste en que la Administración concedente otorga a un concesionario, durante un plazo, la construcción y explo- tación de obras públicas, reconociendo al concesionario el derecho a percibir una retribución consistente en la explotación de la propia obra.
La concesión es una institución jurídica, que desarrolla todo su vigor cuando se pretende la búsqueda de sistemas de financiación que eviten el endeudamiento presupuestario. En el sistema alemán, el peaje en sombra o la utilización xx xxxxx- dades instrumentales pueden dilatar el déficit, pero no sirven para atraer capital privado a las obras de infraestructuras. Si a esto se añade que, hoy en día, se cree firmemente que la empresa privada tiene mayor aptitud para la explotación de cualquier infraestructura que la Administración pública, se comprenderá perfecta- mente que el contrato de concesión de obra pública se encuentre de moda.
2. Definición y objeto del contrato de concesión de obra pública: su regulación en la LCSP
2.1. Definición y objeto del contrato
El contrato de concesión de obra pública tiene por objeto la realización por el con- cesionario de algunas de las prestaciones que constituyen el objeto del contrato de obra (LCSP, artículo 6 y anexo I), incluidas las de restauración y reparación de construcciones existentes, así como la conservación y mantenimiento de los ele- mentos construidos, y en el que la contraprestación a favor de aquél consiste, o bien únicamente en el derecho a explotar la obra, o bien en dicho derecho acom- pañado del de percibir un precio.
El artículo 1.3 de la Directiva 2004/18, de 31 xx xxxxx de 2004, nos ofrece la siguiente definición:
“La concesión de obras públicas es un contrato que presenta las mismas carac- terísticas que el contrato público de obras, con la salvedad de que la contrapartida de las obras consista, o bien únicamente en el derecho a explotar la obra, o bien en dicho derecho acompañado de precio.”
Es pues evidente que la noción del contrato de concesión de obra pública, se construye sobre el concepto de contrato de obras.
El contrato, que se ejecuta en todo caso a riesgo y xxxxxxx del contratista, puede comprender, además, el siguiente contenido:
a) La adecuación, reforma y modernización de la obra para adaptarla a las carac-
terísticas técnicas y funcionales requeridas para la correcta prestación de los ser- vicios, o la realización de las actividades económicas a las que sirve de soporte material.
b) Las actuaciones de reposición y gran reparación que sean exigibles en relación
con los elementos que ha de reunir cada una de las obras para mantenerse apta, a fin de que los servicios y actividades a los que aquéllas sirven puedan ser desarro- xxxxxx adecuadamente, de acuerdo con las exigencias económicas y las demandas sociales.
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El contrato de concesión de obras públicas puede también prever que el conce- sionario esté obligado a proyectar, ejecutar, conservar, reponer y reparar aquellas obras que sean accesorias o estén vinculadas con la principal, y que sean necesa- rias para que ésta cumpla la finalidad determinante de su construcción, y que per- mitan su mejor funcionamiento y explotación, así como a efectuar las actuaciones ambientales relacionadas con las mismas que en ellos se prevean. En el supuesto de que las obras vinculadas o accesorias puedan ser objeto de explotación o apro- vechamiento económico, éstos corresponderán al concesionario conjuntamente con la explotación de la obra principal, en la forma determinada por los pliegos respectivos. No existe sin embargo, en la Ley, ninguna definición de qué debe entenderse por obra accesoria.
La concesión de obra pública incluye las obras necesarias para la prestación de un servicio público, pero no lleva implícita la prestación misma de un servicio público, pues lo importante es la infraestructura, que se pague una tarifa por su explotación, y no la actividad de servicio público. Es, por tanto, esencial el derecho a retribución por explotación de la obra, ya pague el usuario (todo o parte), ya la Administración (en los casos de peaje en sombra).
Entre las novedades importantes que se advierten en la regulación del concepto y objeto del contrato de concesión de obra pública en la LCSP, podemos mencio- nar las siguientes:
a) En primer lugar, la exclusión en el artículo 7 de la LCSP de la modalidad del con-
trato de concesión de obra pública, consistente en la mera explotación de una obra, prevista inicialmente en la Ley 13/2003, de 23 xx xxxx, y en el TRLCAP, que contribu- ye a definir con mayor nitidez la figura del contrato, pues evita la confusión de su régimen jurídico, con el correspondiente al contrato de gestión de servicios públi- cos y con el contrato de financiación de obra pública mediante concesión demanial.
b) En segundo lugar, la clarificación del régimen jurídico del contrato de conce-
sión de obra pública en el artículo 19.2 de la LCSP. Los contratos administrativos, y el de concesión de obra pública también, se rigen, en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción, por esta ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de Derecho Administrativo y, en su defecto, las normas de Derecho privado. Desaparece, así pues, la peculiaridad del régimen jurídico del contrato de concesión de obra pública en el TRLCAP que parecía regular un sistema xx xxxxxxx del contrato, más propio de un contrato administrativo especial,5 que de un contrato administrativo nominado.
c) En tercer lugar, se incorpora la concesión de obra pública a los contratos suje-
tos a regulación armonizada, los contratos de concesión de obras públicas cuyo valor estimado sea igual o superior a 5.150.000 euros.6 Además, cuando la realiza- ción de una obra pueda dar lugar a la adjudicación simultánea de contratos por
5. EMBID XXXXX, A.; XXXXX XXXXXXXX, E. Comentarios a la Ley reguladora del contrato de concesión de obras públicas, Aranzadi, 2003.
6. Orden EJA/3875/2007, de 27 de diciembre, por la que se hacen públicos los límites de los distintos de los distintos tipos de contratos a efectos de la contratación administrativa a partir del 1 de enero de 2008.
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lotes separados, y el valor acumulado de los lotes en que se divida la obra iguale o supere la cantidad indicada anteriormente, se aplicarán las normas de la regulación armonizada a la adjudicación de cada lote. No obstante, los órganos de contrata- ción podrán exceptuar de estas normas a los lotes cuyo valor estimado sea inferior a un millón de euros, siempre que el importe acumulado de los lotes exceptuados no sobrepase el 20% del valor acumulado de la totalidad de los mismos.
d) En cuarto lugar, el contrato de concesión de obra pública, junto con el con-
trato de colaboración público-privada, constituye una expresión clara de coopera- ción del sector privado con el sector público (CPP),7 en los términos que viene refe- rida esta idea en el Libro verde sobre la colaboración público-privada y el Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones, aprobado por la Comisión el 30 xx xxxxx de 2004. No se advierten, sin embargo, en la regulación de la LCSP elementos diferenciales concretos y nítidos que diferencien el contrato de concesión de obra pública del contrato de colaboración. En todo caso, parece que el contrato de colaboración tiene un objeto más amplio, puede servir para ejecu- tar una obra, prestar un servicio público o realizar un suministro. Se asimila más a una técnica contractual,8 que a un contrato típico, tal y como se desprende del artículo 11.2 de la LCSP, cuando señala que:
“sólo podrán celebrarse contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado, cuando previamente se haya puesto de manifiesto, en la forma pre- vista en el artículo 118, que otras fórmulas alternativas de contratación no permi- ten la satisfacción de las finalidades públicas.”
2.2. Regulación en la LCSP
La LCSP regula el contrato de concesión de obra pública en los artículos 7 (concep- to), 112 a 117 (actuaciones preparatorias del contrato), 233 a 250 (regulan la ejecución del contrato) y la disposición derogatoria única, mantiene vigentes los artículos 253 a 260 del TRLCAP, en tanto en cuanto se da cumplimiento al mandato de la disposi- ción final décima, al disponer que, en el plazo de un año, a partir de la entrada en vigor de esta ley, el Gobierno debe someter al Congreso de los Diputados, un pro- yecto xx xxx en el que regulen las modalidades de captación de financiación en los mercados por los concesionarios de obras públicas, o por los titulares de contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado, así como el régimen de garantías que puede aplicarse a dicha financiación.
3. Actuaciones preparatorias y ejecución del contrato
En el contrato de concesión de obra pública las actuaciones preparatorias revisten una especial importancia. Vienen reguladas en los artículos 112 a 115 de la LCSP,
7. Public-private partnership (PPP) según la terminología inglesa.
8. XXXXXXX XXXX, X. “El contrato de colaboración público-privada y el de concesión de obras públicas en la nueva Ley de contratos del sector público”, Diario La Ley, número 6934, 28 xx xxxxx de 2008.
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que distinguen cuatro momentos singulares, especialmente diferenciados, en la preparación del contrato de concesión de obra pública: el estudio de viabilidad, el anteproyecto de construcción y explotación, el proyecto de la obra y replanteo del proyecto y los pliegos de cláusulas administrativas particulares. Las actuaciones previas se concretan en la redacción de diversos documentos de carácter técnico. Las actuaciones preparatorias en la LCSP son las mismas que en el TRLCAP.
3.1. El estudio de viabilidad
El estudio de viabilidad (artículo 112 de la LCSP) es el conjunto de análisis y xxx- luación de los distintos tipos de información con el propósito de determinar, si es posible, la concesión de una obra y en qué términos lo es, de ahí que la Ley deter- mine nominatim los datos, análisis, informes o estudios que debe contener.
a) Finalidad y justificación de la obra, así como definición de sus características esenciales.
b) Previsiones sobre la demanda de uso e incidencia económica y social de la obra en su área de influencia y sobre la rentabilidad de la concesión.
c) Valoración de los datos e informes existentes, que hagan referencia al planea- miento sectorial, territorial o urbanístico.
d) Estudio de impacto ambiental, cuando éste sea preceptivo de acuerdo con la legislación vigente. En los restantes casos, un análisis ambiental de las alternativas y las correspondientes medidas correctoras y protectoras necesarias.
e) Justificación de la solución elegida, indicando, entre las alternativas conside-
radas si se tratara de infraestructuras viarias o lineales, las características de su tra- zado.
f) Riesgos operativos y tecnológicos en la construcción y explotación de la obra.
g) Coste de la inversión a realizar, así como el sistema de financiación propuesto para la construcción de la obra con la justificación, asimismo, de la procedencia de ésta.
h) Estudio de seguridad y salud o, en su caso, estudio básico de seguridad y
salud, en los términos previstos en las disposiciones mínimas de seguridad y salud en obras de construcción.
El estudio de viabilidad puede sustituirse por un estudio de viabilidad económi-
co-financiera, cuando por la naturaleza y finalidad de la obra, o por la cuantía de la inversión, éste se considere suficiente (artículo 112.6 de la LCSP). No parece que estemos ante una redacción afortunada, pues deja en manos de la Administración considerar suficiente el estudio de viabilidad económico-financiero, sin necesidad de motivación, conforme a criterios precisos y determinados.
Se admite la iniciativa privada en la presentación de estudios de viabilidad de eventuales concesiones. Presentado el estudio, será elevado al órgano competen- te para que, en el plazo de tres meses, comunique al particular la decisión de tra- mitar o no tramitar el mismo, o fije un plazo mayor para su estudio que, en ningún caso, será superior a seis meses. El silencio de la Administración o de la entidad que corresponda equivaldrá a la no-aceptación del estudio.
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Existe aquí una novedad en relación con el artículo 222 del TRLCAP, que abría a la iniciativa privada la posibilidad de solicitar la licitación de un contrato de conce- sión de obra. Ahora solamente se admite en la presentación de estudios de viabi- lidad. Tampoco se contempla iniciativa de su presentación por parte de otras admi- nistraciones públicas.
El estudio deberá someterse a información pública por el plazo de un mes, pro- rrogable por idéntico plazo en razón de la complejidad del mismo y trasladarse para informe a los órganos de la Administración General del Estado, de las comu- nidades autónomas y corporaciones locales afectadas, cuando la obra no figure en el correspondiente planeamiento urbanístico. Este informe deberá emitirse asi- mismo en el plazo de un mes. El trámite de información pública sirve para cumpli- mentar el concerniente al estudio de impacto ambiental, en los casos en que la declaración de impacto ambiental resulte preceptiva.
3.2. El Anteproyecto de construcción y explotación de la obra
El Anteproyecto de construcción y explotación de la obra es el documento que, en función de la complejidad de la obra y del grado de definición de sus carac- terísticas, la Administración concedente, aprobado el estudio de viabilidad, puede acordar redactar. Éste podrá incluir, de acuerdo con la naturaleza de la obra, zonas complementarias de explotación comercial. Su contenido viene esta- blecido en el artículo 113.2 de la LCSP, y a él debe hacer referencia el pliego de cláusulas administrativas particulares [junto a los documentos del Anteproyecto que revistan carácter contractual, según el artículo 115.1.a) de la LCSP]. Su conte- nido es:
a) Una memoria en la que se expondrán las necesidades a satisfacer, los factores
sociales, técnicos, económicos, medioambientales y administrativos considerados para atender el objetivo fijado y la justificación de la solución que se propone. La memoria se acompañará de los datos y cálculos básicos correspondientes.
b) Los planos de situación generales y de conjunto necesarios para la definición
de la obra.
c) Un presupuesto que comprenda los gastos de ejecución de la obra, inclui- do el coste de las expropiaciones que hubiese que llevar a cabo, partiendo de las correspondientes mediciones aproximadas y valoraciones. Para el cálculo del coste de las expropiaciones, se tendrá en cuenta el sistema legal de valoraciones vigente.
d) Un estudio relativo al régimen de utilización y explotación de la obra, con indi-
cación de su forma de financiación y del régimen tarifario que regirá en la conce- sión, incluyendo, en su caso, la incidencia o contribución en éstas de los rendi- mientos que pudieran corresponder a la zona de explotación comercial.
En su tramitación, el Anteproyecto debe someterse a información pública por el plazo de un mes, prorrogable por idéntico plazo en razón de la complejidad del mis- mo, y trasladarse para informe a los órganos de la Administración General del Estado, de las comunidades autónomas y entidades locales afectadas.
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El trámite de información pública sirve para cumplimentar el concerniente al estudio de impacto ambiental, en los casos en que la declaración de impacto ambiental resulte preceptiva y no se hubiera realizado anteriormente por haberse presentado el estudio de viabilidad a iniciativa privada. La Administración conce- dente aprobará el anteproyecto de la obra, considerando las alegaciones formula- das e incorporando las prescripciones de la declaración de impacto ambiental, e instará el reconocimiento concreto de la utilidad pública de ésta a los efectos pre- vistos en la legislación de expropiación forzosa.
3.3. El proyecto de la obra y su replanteo
Todo contrato de concesión de obra pública, por definición, requiere y exige la redacción y aprobación de un proyecto, en el que se definen con precisión las obras a ejecutar en el mismo, de acuerdo con el contenido mínimo regulado en el artículo 107 de la LCSP. Su redacción puede corresponder a la Administración con- cedente, como obligar su presentación al concesionario. La Administración debe en todo caso supervisar, aprobar y replantear el proyecto (artículo 114 de la LCSP). El concesionario responderá de los daños derivados de los defectos del proyecto cuando, según los términos de la concesión, le corresponda su presentación o haya introducido mejoras en el propuesto por la Administración.
No deja de sorprender el hecho de que la LCSP no establezca con precisión los supuestos en que cabe la posibilidad de dejar la redacción del proyecto en manos del concesionario, tal y como ocurre en relación con el artículo 108 de la LCSP, que regula los supuestos de contratación conjunta de la elaboración del proyecto y la ejecución de las obras (que siempre ha de tener carácter excepcional) y cuya apli- cación no puede extenderse, a mi juicio, al contrato de concesión de obra pública. Además, el artículo 7 de la LCSP claramente establece que el contrato de concesión de obra pública puede obligar a proyectar, sin que le atribuya a tal obligación nin- gún carácter excepcional, como en el contrato de obras.
En el supuesto de que las obras sean definidas en todas sus características por la Administración concedente, se procederá a la redacción, supervisión, apro- bación y replanteo del correspondiente proyecto, de acuerdo con lo dispuesto en los correspondientes artículos de la Ley y al reconocimiento de la utilidad pública de la obra, a los efectos previstos en la legislación de expropiación for- zosa.
Cuando no haya existido anteproyecto debe someterse el proyecto, antes de su aprobación definitiva, al trámite de información pública por el plazo de un mes, prorrogable por idéntico plazo, en razón de la complejidad del mismo y trasladar- se para informe a los órganos de la Administración General del Estado, de las comunidades autónomas y corporaciones locales afectadas.
El trámite de información pública sirve para cumplimentar el concerniente al estudio de impacto ambiental, en los casos en que la declaración de impacto ambiental resulte preceptiva y no se hubiera realizado anteriormente, por haberse presentado el estudio de viabilidad a iniciativa privada.
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3.4. El pliego de cláusulas administrativas particulares
Los pliegos de cláusulas administrativas particulares de los contratos de concesión de obras públicas incluyen los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato y las menciones requeridas por la LCSP y sus normas de desarrollo. Deberán hacer referencia, al menos, a los siguientes aspectos:
a) Definición del objeto del contrato, con referencia al anteproyecto o proyecto
de que se trate, y mención expresa de los documentos de éste que revistan carác- ter contractual. En su caso, determinación de la zona complementaria de explota- ción comercial.
b) Requisitos de capacidad y solvencia financiera, económica y técnica que sean
exigibles a los licitadores.
c) Contenido de las proposiciones, que deberán hacer referencia, al menos, a los siguientes extremos:
1.º Relación de promotores de la futura sociedad concesionaria, en el supuesto de que estuviera prevista su constitución, y características de la misma, tanto jurí- dicas como financieras.
2.º Plan de realización de las obras con indicación de las fechas previstas para su inicio, terminación y apertura al uso al que se destinen.
3.º Xxxxx xx xxxxxxxx xx xx xxxxxxxxx.
0.x Plan económico-financiero de la concesión que incluirá, entre los aspectos que le son propios, el sistema de tarifas, la inversión y los costes de explotación y obligaciones de pago y gastos financieros, directos o indirectos, estimados. Deberá ser objeto de consideración específica la incidencia en las tarifas, así como en las previsiones de amortización, en el plazo concesional y en otras variables de la con- cesión previstas en el pliego, en su caso, de los rendimientos de la demanda de uti- lización de la obra y, cuando exista, de los beneficios derivados de la explotación de la zona comercial, cuando no alcancen o cuando superen los niveles mínimo y máximo, respectivamente, que se consideren en la oferta. En cualquier caso, si los rendimientos de la zona comercial no superan el umbral mínimo fijado en el plie- go de cláusulas administrativas, dichos rendimientos no podrán considerarse a los efectos de la revisión de los elementos señalados anteriormente.
5.º En los casos de financiación mixta de la obra, propuesta del porcentaje de financiación con cargo a recursos públicos, por debajo de los establecidos en el pliego de cláusulas administrativas particulares.
6.º Compromiso de que la sociedad concesionaria adoptará el modelo de conta- bilidad que establezca el pliego, de conformidad con la normativa aplicable, inclui- do el que pudiera corresponder a la gestión de las zonas complementarias de explotación comercial, sin perjuicio de que los rendimientos de éstas se integren a todos los efectos en los de la concesión.
7.º En los términos y con el alcance que se fije en el pliego, los licitadores podrán introducir las mejoras que consideren convenientes, y que podrán referirse a características estructurales de la obra, a su régimen de explotación, a las medidas
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tendentes a evitar los daños al medio ambiente y los recursos naturales, o a mejo- ras sustanciales, pero no a su ubicación.
d) Sistema de retribución del concesionario, en el que se incluirán las opciones
posibles sobre las que deberá versar la oferta, así como, en su caso, las fórmulas de actualización de costes durante la explotación de la obra, con referencia obli- gada a su repercusión en las correspondientes tarifas, en función del objeto de la concesión.
e) El umbral mínimo de beneficios derivados de la explotación de la zona comer-
cial, por debajo del cual no podrá incidirse en los elementos económicos de la concesión.
f) Cuantía y forma de las garantías.
g) Características especiales, en su caso, de la sociedad concesionaria.
h) Plazo, en su caso, para la elaboración del proyecto, plazo para la ejecución de las obras y plazo de explotación de las mismas, que podrá ser fijo o variable en fun- ción de los criterios establecidos en el pliego.
i) Derechos y obligaciones específicas de las partes durante la fase de ejecución
de las obras y durante su explotación.
j) Régimen de penalidades y supuestos que puedan dar lugar al secuestro de la concesión.
k) Xxxxx, fecha y plazo para la presentación de ofertas.
Los pliegos de cláusulas administrativas particulares también deben establecer otras cuestiones, que vienen recogidas a lo largo de la LCSP, como la posibilidad de contratar, en todo o en parte, las obras con terceros del artículo 223.1, las modalida- des de abono de la obra por la Administración, las zonas complementarias de explo- tación comercial o el destino de las obras a la extinción del contrato, entre otras.
Las actuaciones preparatorias finalizan con la adjudicación del contrato. La adju- dicación del contrato de concesión de obra pública se rige, en líneas generales, por las reglas comunes al resto de los contratos típicos.
Existe una especialidad en relación con la presentación de proposiciones dife- rentes por empresas vinculadas. En este tipo de contratos, tal presentación supo- ne la exclusión del procedimiento de adjudicación, a todos los efectos, de las ofer- tas formuladas. No obstante, si sobreviene la vinculación antes de que concluya el plazo de presentación de ofertas, o del plazo de presentación de candidaturas en el procedimiento restringido, puede subsistir la oferta que determinen de común acuerdo las citadas empresas.
Por empresas vinculadas hay que entender las que se encuentren en alguno de los supuestos previstos en artículo 42 del Código de Comercio.
4. Régimen de ejecución de las obras objeto de concesión: modalidades y princi- xxx de riesgo y xxxxxxx
El régimen de ejecución de las obras, en la regulación de la Ley del contrato de concesión de obra, responde al esquema tradicional que incorporó la Ley 13/2003, de 23 xx xxxx. Las obras se realizarán conforme al proyecto aprobado por el órga-
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no de contratación y en los plazos establecidos en el pliego de cláusulas adminis- trativas particulares.
El artículo 223 de la LCSP regula las distintas modalidades de ejecución de las
obras: ejecución de las obras por el concesionario, con o sin ayuda de la Xxxx- xxxxxxxxxx, y ejecución por terceros. Las obras deben ejecutarse por el concesio- nario, que puede contratarla en todo o en parte con terceros, y puede, asimismo, contar con ayuda de la Administración. La ayuda de la Administración en la cons- trucción de la obra puede consistir en la ejecución por su cuenta de parte de la misma o en su financiación parcial. Se requiere, en el primer supuesto, que la parte de obra que ejecute la Administración presente características propias que permitan su tratamiento diferenciado. En este caso, es necesaria una recepción formal de las obras. Pero también es posible la financiación parcial de las obras por la Administración, bien mediante abono parcial de las certificaciones obra (artículo 215 de la LCSP), abono a la finalización de las obras (artículo 237 de la LCSP) o, finalmente, el abono a la finalización de la concesión (artículo 237 de la LCSP). En los dos últimos supuestos, resultará de aplicación la normativa sobre contratos de obra bajo la modalidad de abono total, salvo en la posibilidad de fraccionar el abono.
La LCSP recoge, al mismo tiempo, la posibilidad de aportaciones no dinerarias del órgano de contratación o de cualquier otra Administración con la que exista convenio al efecto, de acuerdo con la valoración de las mismas que se contenga en el pliego de cláusulas administrativas particulares. En el supuesto de que se entre- guen bienes inmuebles al concesionario, se integrarán en el patrimonio afecto a la concesión, destinándose al uso previsto en el proyecto de la obra, y revertirán a la Administración en el momento de su extinción, debiendo respetarse, en todo caso, lo dispuesto en los planes de ordenación urbanística o sectorial que les afecten (artículo 237.2 de la LCSP).
Las obras se construirán a riesgo y xxxxxxx del concesionario, salvo para aquella
parte de la obra que pudiera ser ejecutada por cuenta de la Administración, en cuyo caso regirá el régimen general previsto para el contrato de obras. La impor- tancia del principio de riesgo y xxxxxxx se acentúa cuando se pone en relación con otro principio fundamental de la contratación, cual es el de publicidad y concu- rrencia. La variación de los términos de contrato, por circunstancias sobrevenidas y previsibles, dejaría en situación de desigualdad de oportunidades a otros contra- tistas que pudieron optar a la adjudicación del contrato, si desde el inicio se hubie- ra concebido en los términos en que posteriormente resulte modificado.
El Consejo de Estado9 tiene declarado que “son principios básicos de la contrata- ción administrativa la obligatoriedad de lo pactado y la estricta sujeción a lo que las partes hayan convenido (dictamen del Consejo de Estado número 43909, de 22 de diciembre de 1981), quedando su objeto determinado en la adjudicación (véase el dictamen número 45171, de 19 xx xxxx de 1983)”. El contratista debe asumir el
9. Dictamen del Consejo de Estado 3344/2002, aprobado el 13 xx xxxxx de 2003.
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riesgo empresarial inherente a su negocio, éste es el significado del principio xx xxxx- go y xxxxxxx, y “el fundamento de este principio es triple: en primer lugar, el princi- xxx de seguridad jurídica (dictamen del Consejo de Estado número 50293, de 5 de noviembre de 1987); en segundo lugar, el principio de concurrencia y la necesidad de no desvirtuar las garantías presentes en la adjudicación de los contratos de las administraciones públicas (pues una erosión del principio de riesgo y xxxxxxx podría hacer ilusorias las garantías que en la licitación se ofrecieron a aquellos licitadores que no resultaron adjudicatarios), y en tercer lugar la protección de los intereses de la hacienda pública”.
Cuando el concesionario se retrase en la ejecución de la obra, ya sea en el cumpli- miento de los plazos parciales o del plazo total, y el retraso fuese debido a fuerza mayor o a causa imputable a la Administración concedente, aquél tendrá derecho a una prórroga en el plazo de ejecución de la obra, y correlativa y acumulativamente en el plazo de concesión, la cual será, por lo menos, igual al retraso habido, a no ser que pidiera una menor. Si el concesionario fuera responsable del retraso, se estará a lo dispuesto en el régimen de penalidades contenido en el pliego de cláusulas adminis- trativas particulares y en la Ley, sin que el retraso pueda suponer la ampliación del plazo de la concesión.
Si la concurrencia de fuerza mayor implica mayores costes para el concesionario, a pesar de la prórroga que se le conceda, será necesario ajustar el plan económi- co-financiero. Si la fuerza mayor impide por completo la realización de las obras, se debe resolver el contrato, debiendo abonar el órgano de contratación al conce- sionario el importe total de las ejecutadas, así como los mayores costes en que hubiese incurrido, como consecuencia del endeudamiento con terceros.
En cuanto a la modificación del proyecto de las obras objeto de concesión, el
artículo 226 de la LCSP prevé que, una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación sólo podrá introducir modificaciones en el proyecto en los casos previstos y en la forma establecida en el artículo 202 de la LCSP. El plan económi- co-financiero de la concesión deberá recoger, en todo caso, mediante los opor- tunos ajustes, los efectos derivados del incremento o disminución de los costes. El concesionario puede solicitar la resolución del contrato, cuando el órgano de contratación imponga modificaciones en la fase de ejecución que incrementen o disminuyan la obra, en un porcentaje superior al 20% del importe total de las obras inicialmente previsto, o representen una alteración sustancial del proyecto inicial.
A la terminación de las obras, y a efectos del seguimiento del correcto cumpli- miento del contrato por el concesionario, es necesario levantar un acta de com- probación por parte de la Administración concedente. El acta de recepción formal se levantará al término de la concesión, cuando se proceda a la entrega de bienes e instalaciones al órgano de contratación. El levantamiento y contenido del acta de comprobación se ajustarán a lo dispuesto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y los del acta de recepción a lo establecido en el LCSP, y debe ir acom- pañada de una valoración de la obra pública ejecutada y, en su caso, una declara- ción del cumplimiento de las condiciones impuestas en la declaración de impacto
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ambiental, que será expedido por el órgano de contratación y en el que se hará constar la inversión realizada. La aprobación del acta de comprobación de las obras por el órgano de la Administración concedente lleva implícita la autorización para la apertura de las mismas al uso público, comenzando desde ese momento el plazo de garantía de la obra, cuando haya sido ejecutada por terceros distintos del con- cesionario, así como la fase de explotación.
5. Los derechos y las obligaciones del concesionario. Las prerrogativas de la Admi- nistración concedente
Los derechos y obligaciones del concesionario vienen regulados en el artículo 228 de la LCSP en una extensa enumeración que, sin embargo, no es exhaustiva, tal y como recoge el apartado h) del mismo precepto. Los concesionarios tienen los siguientes derechos:
a) El derecho a explotar la obra pública y percibir la retribución económica pre- vista en el contrato durante el tiempo de la concesión.
b) El derecho al mantenimiento del equilibrio económico de la concesión, en la forma y con la extensión prevista en la LCSP. El contrato de concesión de obra públi- ca gira en torno a la idea del riesgo compartido, entre la Administración y el contra- tista, de los resultados de la explotación de la obra. Si se quiere atraer la participación del capital y la iniciativa privada es necesario que se moderen los límites del riesgo, asumiéndolo de forma compartida el sector público y el privado.
c) El derecho a utilizar los bienes de dominio público de la Administración con-
cedente necesarios para la construcción, modificación, conservación y explotación de la obra pública. Dicho derecho incluirá el de utilizar, exclusivamente para la construcción de la obra, las aguas que afloren o los materiales que aparezcan durante su ejecución, previa autorización de la Administración competente, en cada caso, para la gestión del dominio público correspondiente. Se aparta aquí la LCSP de la redacción del artículo 242 del TRLCAP a fin de solucionar las dificulta- des que se han venido manifestando en aquellos supuestos en que una adminis- tración es la titular del dominio público y otra la que lo gestiona.
d) El derecho a recabar de la Administración la tramitación de los procedimien-
tos de expropiación forzosa, imposición de servidumbres y desahucio administra- tivo que resulten necesarios para la construcción, modificación y explotación de la obra pública, así como la realización de cuantas acciones sean necesarias para hacer viable el ejercicio de los derechos del concesionario.
e) Los bienes y derechos expropiados que queden afectos a la concesión se
incorporarán al dominio público. No se entiende muy bien en qué medida puede considerarse que esta previsión legal contiene un derecho del concesionario.
f) El derecho a ceder la concesión de acuerdo con lo previsto en el artículo 209 y
a hipotecar la misma en las condiciones establecidas en la Ley, previa autorización del órgano de contratación en ambos casos. Es oportuno recordar la doctrina del Consejo de Estado, en su Dictamen 3375/2001, en cuanto a la consideración de las concesiones administrativas como derecho real administrativo.
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g) El derecho a titulizar sus derechos de crédito, en los términos previstos en la Ley.
h) Cualesquiera otros que le sean reconocidos por esta u otras leyes o por los pliegos de condiciones.
Las obligaciones del concesionario vienen enumeradas en el artículo 229 de la LCSP y calificadas de obligaciones generales del concesionario:
a) Ejecutar las obras con arreglo a lo dispuesto en el contrato.
b) Explotar la obra pública, asumiendo el riesgo económico de su gestión con la continuidad y en los términos establecidos en el contrato u ordenados posterior- mente por el órgano de contratación.
c) Admitir la utilización de la obra pública por todo usuario, en las condiciones
que hayan sido establecidas de acuerdo con los principios de igualdad, universali- dad y no-discriminación, mediante el abono, en su caso, de la correspondiente xxxx- fa.
d) Cuidar del buen orden y de la calidad de la obra pública, y de su uso, pudien-
do dictar las oportunas instrucciones, sin perjuicio de los poderes de policía que correspondan al órgano de contratación.
e) Indemnizar los daños que se ocasionen a terceros por causa de la ejecución
de las obras o de su explotación, cuando le sean imputables de acuerdo con el artí- culo 198.
f) Proteger el dominio público que quede vinculado a la concesión, en especial,
preservando los valores ecológicos y ambientales del mismo.
g) Cualesquiera otras previstas en ésta u otra ley, o en el pliego de cláusulas admi- nistrativas particulares.
Entre las obligaciones previstas por la LCSP, al margen de las señaladas en el pre- cepto referenciado, cabe destacar la cláusula de progreso que recoge el artículo
230.4 de la LCSP. En virtud de esta cláusula, el concesionario debe mantener la obra pública de conformidad con lo que, en cada momento y según el progreso de la ciencia, disponga la normativa técnica, medioambiental, de accesibilidad y elimi- nación xx xxxxxxxx y de seguridad de los usuarios que resulte de aplicación.
En cuanto a las prerrogativas y derechos de la Administración en relación con los
contratos de concesión de obras públicas, el artículo 232 de la LCSP enumera los siguientes:
a) Interpretar los contratos y resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento.
b) Modificar los contratos por razones de interés público debidamente justifica- das.
c) Restablecer el equilibrio económico de la concesión a favor del interés públi- co, en la forma y con la extensión prevista en el artículo 241 de la LCSP.
d) Acordar la resolución de los contratos en los casos y en las condiciones que se establecen en los artículos 245 y 246 de la LCSP.
e) Establecer, en su caso, las tarifas máximas por la utilización de la obra pública.
f) Vigilar y controlar el cumplimiento de las obligaciones del concesionario, a cuyo efecto podrá inspeccionar el servicio, sus obras, instalaciones y locales, así como la documentación, relacionados con el objeto de la concesión.
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g) Asumir la explotación de la obra pública en los supuestos en que se produzca el secuestro de la concesión.
h) Imponer al concesionario las penalidades pertinentes por razón de los incum- plimientos en que incurra.
i) Ejercer las funciones de policía en el uso y explotación de la obra pública, en los términos que se establezcan en la legislación sectorial específica.
j) Imponer con carácter temporal las condiciones de utilización de la obra públi- ca que sean necesarias para solucionar situaciones excepcionales de interés gene- ral, abonando la indemnización que en su caso proceda.
k) Cualesquiera otros derechos reconocidos en ésta o en otras leyes.
En todo caso, es preceptivo el dictamen del Consejo de Estado u órgano consul- tivo equivalente de la comunidad autónoma respectiva, en los casos de interpreta- ción, modificación, nulidad y resolución, cuando se formule oposición por parte del concesionario, en las modificaciones acordadas en la fase de ejecución de las obras que puedan dar lugar a la resolución del contrato de acuerdo con el artícu- lo 226.2 de la LCSP y en aquellos supuestos previstos en la legislación específica.
6. Régimen económico-financiero del contrato de concesión de obra. El manteni- miento del equilibrio económico de la concesión
Nada nuevo hay en la LCSP en relación con el régimen económico-financiero de la concesión. Antes bien y al contrario, la LCSP, inexplicablemente, mantiene vigente el capítulo IV del título V del libro II del TRLCAP, comprensivo de los artículos 253 a 260, ambos inclusive, que se refieren a la financiación privada del contrato de concesión de obras públicas, así como al orden jurisdiccional para la aplicación de los preceptos contenidos en ese capítulo. Esta circunstancia ha sido muy criti- cada desde el punto de vista de técnica normativa y de seguridad jurídica. El legis- lador es consciente de la necesidad de revisar todo el sistema de financiación en los mercados de los concesionarios de obras públicas, o de los titulares de contra- tos de colaboración entre el sector público y el sector privado, así como el régimen de garantías que puede aplicarse a dicha financiación.
Las obras públicas objeto de concesión son financiadas, total o parcialmente, por el concesionario, que, en todo caso, asume el riesgo en función de la inversión rea- lizada (artículo 236 de la LCSP). Existe, en consecuencia, una importante modula- ción del riesgo que se asume.
El concesionario recibe como retribución por la construcción de la obra el dere-
cho a explotarla, cobrando a los usuarios un precio por su utilización (las tarifas). Éste es el régimen tradicional de ejecución de las obras en régimen de concesión. Las tarifas que abonen los usuarios por la utilización de las obras públicas son fija- das por el órgano de contratación en el acuerdo de adjudicación. Las tarifas tienen el carácter de máximas y los concesionarios pueden, en todo caso, aplicar tarifas infe- riores cuando así lo estimen conveniente (artículo 238 de la LCSP). Las tarifas son objeto de revisión, de acuerdo con el procedimiento que determine el pliego de cláusulas administrativas particulares. De conformidad con el artículo 115.1.c).4, el
EL CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA 385
plan económico-financiero de la concesión debe establecer la incidencia en las tarifas de los rendimientos de la demanda de utilización de la obra y, cuando exis- ta, de los beneficios derivados de la explotación de la zona comercial, cuando no alcancen o cuando superen, respectivamente, los niveles mínimo y máximo que se consideren en la oferta.
El concesionario se retribuye igualmente, con los ingresos procedentes de la explotación de la zona comercial vinculada a la concesión, en el caso de existir ésta, según lo establecido en el pliego de cláusulas administrativas particulares. No obstante, el concesionario debe separar contablemente los ingresos provenientes de las aportaciones públicas y aquellos otros procedentes de las tarifas abonadas por los usuarios de la obra y, en su caso, los procedentes de la explotación de la zona comercial. La separación contable obedece a la necesidad de distinguir entre retribución del concesionario y financiación del concesionario, pues las aportacio- nes públicas son una forma de financiación y no de retribución.
No siempre, sin embargo, es posible sufragar la inversión a través de los usuarios de una determinada obra pública. Es entonces cuando entra en funcionamiento la posibilidad de que la Administración participe en la financiación de la inversión mediante aportaciones, de ahí que el artículo 7.1 de la LCSP prevea que la contra- prestación en favor del concesionario pueda consistir “o bien únicamente en el derecho a explotar la obra, o bien en dicho derecho, acompañado del de percibir un precio”. Se permite así que el precio pagado por la Administración al concesio- nario haga posible construir y explotar mediante una concesión de obras en las que el peaje o canon aplicable a los usuarios no pueda, por razones económicas o políticas, ser lo suficientemente alto como para permitir la recuperación de la inversión y la obtención del beneficio empresarial por parte del concesionario.
Las administraciones públicas pueden otorgar al concesionario las siguientes apor- taciones a fin de garantizar la viabilidad económica de la explotación de la obra:
a) Subvenciones, anticipos reintegrables, préstamos participativos, subordinados
o de otra naturaleza, aprobados por el órgano de contratación para ser aportados desde el inicio de la explotación de la obra, o en el transcurso de la misma, cuan- do se prevea que vayan a resultar necesarios para garantizar la viabilidad econó- mico-financiera de la concesión. La devolución de los préstamos y el pago de los intereses devengados, en su caso, por los mismos se ajustarán a los términos pre- vistos en la concesión.
b) Ayudas en los casos excepcionales en que, por razones de interés público,
resulte aconsejable la promoción de la utilización de la obra pública, antes de que su explotación alcance el umbral mínimo de rentabilidad.
La LCSP mantiene, en consecuencia, la compatibilidad entre medios de financia- ción pública y privada, tal y como se estableció en la Ley 13/2003.
La financiación privada de la construcción y explotación de obras públicas puede
llevarse a cabo por medio de la emisión de títulos por el concesionario (bien bajo la forma de emisión de obligaciones y otros títulos, que pueden contar con el aval de las administraciones públicas, bien bajo la forma de incorporación a títulos negociables de los derechos de crédito del concesionario), de obligaciones garan-
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tizadas con la hipoteca de la concesión y por medio de créditos participativos con- certados por el concesionario con entidades financieras privadas, o con las mismas administraciones públicas. La LCSP se remite al capítulo IV del título V del libro II del TRLCAP, comprensivo de los artículos 253 a 260, ambos inclusive, que se refie- ren a la financiación privada del contrato de concesión de obras públicas.
En todo caso, hay que llamar la atención sobre la necesidad de que la Adminis- tración sea retribuida, cuando presta garantía a los recursos aportados por terce- ros, y que tales garantías sean otorgadas con criterios debidamente justificados y públicos. Como indica Xxxx Xxxxx,10 “es un sarcasmo decir que hay financiación privada verdadera y propia cuando la totalidad o gran parte del endeudamiento del concesionario cuenta con el respaldo de la Administración concedente, en condi- ciones de garantía abstracta o a primera demanda del acreedor”.
En el ámbito local, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 49 de la Ley de haciendas locales, las entidades locales pueden, a efectos de facilitar la reali- zación de obras y prestación de servicios de su competencia, conceder su aval a las operaciones de crédito, cualquiera que sea su naturaleza y siempre de forma individualizada para cada operación, que concierten personas o entidades con las que aquéllas contraten obras o servicios, o que exploten concesiones que hayan de revertir a la entidad respectiva. En todo caso, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley de haciendas locales, no se podrán conceder avales por parte de las entidades locales, sus organismos autónomos y los entes y sociedades mercantiles dependientes, cuando de los estados financieros que reflejen la liquidación de los presupuestos, los resultados corrientes y los resul- tados de la actividad ordinaria del último ejercicio, se deduzca un ahorro neto negativo.
El contrato de concesión de obras públicas debe mantener su equilibrio econó-
mico en los términos que fueron considerados para su adjudicación, teniendo en cuenta el interés general y el interés del concesionario. Se advierte, pues, el carác- ter bilateral del principio de mantenimiento del equilibrio económico. Para ello se exige que los pliegos de cláusulas administrativas particulares hagan referencia al plan económico-financiero de la concesión que incluirá, entre los aspectos que le son propios, el sistema de tarifas, la inversión y los costes de explotación y obliga- ciones de pago y gastos financieros, directos o indirectos, estimados. Y, además, deberá ser objeto de consideración específica la incidencia en las tarifas, así como en las previsiones de amortización, en el plazo concesional y en otras variables de la concesión previstas en el pliego, en su caso, de los rendimientos de la demanda de utilización de la obra y, cuando exista, de los beneficios derivados de la explo- tación de la zona comercial, cuando no alcancen o cuando superen los niveles mínimo y máximo, respectivamente, que se consideren en la oferta.
La Administración debe restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos:
10. XXXX XXXXX, X. “Apuntes críticos sobre el proyecto xx xxx básica”, Revista de Obras Públicas, 3.
EL CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA 387
a) Cuando la Administración modifique, por razones de interés público, las con- diciones de explotación de la obra.
b) Cuando causas de fuerza mayor o actuaciones de la Administración determi- naran, de forma directa, la ruptura sustancial de la economía de la concesión. A estos efectos, se entenderán por causas de fuerza mayor las enumeradas en el artículo 214 de la LCSP.
c) Cuando se produzcan los supuestos que se establezcan en el propio contrato
para su revisión, de acuerdo con lo previsto en el apartado 4 de la letra c), y en la letra d) del artículo 115.1 de la LCSP.
El restablecimiento del equilibrio económico del contrato se realizará mediante la adopción de las medidas que en cada caso procedan. Estas medidas pueden con- sistir en la modificación de las tarifas establecidas por la utilización de la obra, la reducción del plazo concesional, y, en general, en cualquier modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.
El artículo 241.3 de la LCSP contiene una importante novedad, en los casos de fuerza mayor o de actuaciones de la Administración que determinen de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la concesión, y siempre que la retri- bución del concesionario proviniere en más de un 50% de tarifas abonadas por los usuarios, podrá prorrogarse el plazo de la concesión por un periodo que no exce- da de un 15% de su duración inicial.
En el contrato administrativo, a diferencia de lo que ocurre en el contrato priva- do, el plazo es fundamental, es un elemento esencial del contrato. Tan es así que el artículo 196.4 de la LCSP establece que “el contratista está obligado a cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para la realización del mismo, así como de los plazos parciales señalados para su ejecución sucesiva”, y el artículo 206 de la LCSP determina que la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contra- tista, y el incumplimiento del plazo señalado en artículo 96.2 de la LCSP (el plazo de inicio de la ejecución del contrato cuyo expediente ha sido calificado urgente, no puede ser superior a dos meses desde la fecha de adjudicación, quedando resuelto el contrato en caso contrario) son causa de resolución del contrato.
La LCSP recoge con fidelidad la doctrina de la JCCA, y de cierta jurisprudencia, sobre la viabilidad de la prórroga en el contrato de gestión de servicios públicos, y la utilización de la prórroga del contrato, como modificación del mismo, con el objeto de garantizar el equilibrio financiero del contratista. Se parte del principio funda- mental de que son las inversiones a realizar, o realizadas por el empresario, las que determinan el plazo concesional y sus posibles prórrogas, para permitir que en este periodo de tiempo se amorticen aquéllas. Ahora bien, excepcionalmente, el artículo
241.3 de la LCSP permite la prórroga del contrato como modificación del mismo, con el objeto de garantizar el equilibrio financiero del contratista.
No había sido éste el criterio de la Junta Consultiva de Contratación Adminis- trativa del Estado, reflejado en el informe de 12 xx xxxxx de 2004 y en los que en el mismo se citan, expuesto en el sentido negativo en relación con la posible modificación de los contratos de gestión de servicios públicos por las siguientes razones:
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“En primer lugar, el carácter restrictivo con que la vigente legislación de contratos de las administraciones públicas contempla las modificaciones de contratos adjudi- cados, y que, aparte de los requisitos formales a que se sujetan, tiene su reflejo en los artículos 101, con carácter general, y 163 de la Ley de contratos de las administra- ciones públicas, para el contrato de gestión de servicio público, ligando ambos la posibilidad de modificación a razones de interés público, expresando el primero que ‘una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación sólo podrá introducir modificaciones por razón de interés público en los elementos que lo integran, siem- pre que sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas, justificándolo debidamente en el expediente’, y el segundo –el artículo 163– en el mismo sentido que la Administración podrá modificar, por razones de interés público, las caracte- rísticas del servicio contratado y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios. En segundo lugar, debe reiterarse el criterio de esta Junta de que hay que poner lími- tes a las posibilidades de modificación de los contratos, puesto que ‘celebrada mediante licitación pública la adjudicación de un contrato […] la solución que pre- senta la adjudicación para el adjudicatario en cuanto a precio y demás condiciones, no puede ser alterada sustancialmente por vía de modificación consensuada, ya que ello supone un obstáculo a los principios de libre concurrencia y buena fe que deben presidir la contratación de las administraciones públicas, teniendo en cuenta que los licitadores distintos del adjudicatario podían haber modificado sus proposi- ciones si hubieran sido conocedores de la modificación que ahora se produce’ (Informe de 21 de diciembre de 1995, posteriormente reproducido en el de 17 xx xxxxx de 1999 y 2 de 5 xx xxxxx de 2001, expediente 48/95, 47/98, 52/00 y 59/00).”
No fue siempre éste el criterio de la jurisprudencia. En ocasiones, los tribunales fueron favorables a la modificación del contrato, llegando a afirmar que, a la hora de optar entre el mantenimiento del contrato y su resolución, había de primar la consecución del interés público, que conlleva la pervivencia del contrato (senten- cia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2000). Pues bien, la LCSP, tanto en el contrato de concesión de obra pública, como en el de gestión de servicios públi- cos permite la prórroga del contrato, como modificación del mismo con el objeto de garantizar el equilibrio financiero del contratista, en los casos de fuerza mayor o de actuaciones de la Administración que determinen de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la concesión, y siempre que la retribución del conce- sionario proviniere en más de un 50% de tarifas abonadas por los usuarios.
7. Extinción del contrato de concesión de obra pública
Las concesiones de obra pública se extinguen por cumplimiento o por resolución, según dispone el artículo 242 de la LCSP.
La concesión de obras públicas se extingue por cumplimiento cuando transcurre
el plazo inicialmente establecido o del que resulte de las prórrogas o reducciones acordadas. Transcurridos tales plazos, quedarán igualmente extinguidos los con- tratos vinculados a la concesión y a la explotación de sus zonas comerciales. El plazo de las concesiones es el siguiente:
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a) Concesiones de construcción y explotación de obras públicas. Se otorgan por el plazo que disponga el pliego de cláusulas administrativas particulares, que no puede exceder de cuarenta años.
b) Concesiones relativas a obras hidráulicas. El plazo concedido para la explota-
ción de las obras hidráulicas es el previsto en cada pliego de cláusulas administra- tivas particulares, para lo que se tendrá en cuenta la naturaleza de las obras y la inversión a realizar, sin que pueda exceder en ningún caso de setenta y cinco años. La resolución del contrato es un supuesto de extinción anticipada, por ello se trata de supuestos tasados en la Ley. El artículo 245 de la LCSP señala como causas
de resolución del contrato de concesión de obras públicas las siguientes:
a) La muerte o incapacidad sobrevenida del concesionario individual; o la extin- ción de la personalidad jurídica de la sociedad concesionaria. La Administración puede acordar la continuación del contrato con sus herederos o sucesores, siem- pre que éstos cumplan o se comprometan a cumplir, en el plazo que se establezca al efecto, los requisitos exigidos al concesionario inicial.
b) La declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier otro
procedimiento. Origina siempre la resolución del contrato.
c) La ejecución hipotecaria declarada desierta o la imposibilidad de iniciar el pro- cedimiento de ejecución hipotecaria por falta de interesados autorizados para ello, en los casos en que así procediera, de acuerdo con lo establecido en la Ley.
d) El mutuo acuerdo entre el concedente y el concesionario. Sólo puede tener
lugar si la concesión no se encuentra sometida a secuestro acordado por infrac- ción grave del concesionario y siempre que razones de interés público hagan inne- cesaria o inconveniente la continuación del contrato.
e) El secuestro de la concesión por un plazo superior al establecido como máxi-
xx, sin que el contratista haya garantizado la xxxxxxxx completa de sus obligacio- nes. Origina siempre la resolución del contrato.
f) La demora superior a seis meses por parte del órgano de contratación en la
entrega al concesionario de la contraprestación, de los terrenos o de los medios auxiliares a que se obligó según el contrato.
g) El rescate de la explotación de la obra pública por el órgano de contratación.
Se entenderá por rescate la declaración unilateral del órgano contratante, discre- cionalmente adoptada, por la que dé por terminada la concesión, no obstante la buena gestión de su titular. Origina siempre la resolución del contrato.
h) La supresión de la explotación de la obra pública, por razones de interés públi-
co. Origina siempre la resolución del contrato.
i) La imposibilidad de la explotación de la obra pública, como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administración concedente con posterioridad al contrato.
j) El abandono, la renuncia unilateral, así como el incumplimiento por el conce- sionario de sus obligaciones contractuales esenciales.
k) Cualesquiera otras causas expresamente contempladas en ésta u otra ley o en el contrato.
La resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del concesionario, mediante el procedimiento que resulte de aplicación
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de acuerdo con la legislación de contratos. En los casos de fusión de empresas en los que participe la sociedad concesionaria, será necesaria la autorización admi- nistrativa previa, para que la entidad absorbente o resultante de la fusión pueda continuar con la concesión y quedar subrogada en todos los derechos y obligacio- nes dimanantes de aquélla. En los supuestos de escisión, aportación o transmisión de empresas, sólo podrá continuar el contrato con la entidad resultante o benefi- ciaria, en el caso en que así sea expresamente autorizado por el órgano de contra- tación considerando los requisitos establecidos para la adjudicación de la conce- sión, en función del grado de desarrollo del negocio concesional en el momento de producirse estas circunstancias (artículo 246 de la LCSP).