CESANTÍA COMERCIAL EN EL CONTRATO DE AGENCIA: CONFRONTACIÓN ENTRE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Y EL TRATADO DE LIBRE COMERCIO COLOMBIA-EE. UU.
CESANTÍA COMERCIAL EN EL CONTRATO DE AGENCIA: CONFRONTACIÓN ENTRE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Y EL TRATADO DE LIBRE COMERCIO COLOMBIA-EE. UU.
COMMERCIAL SEVERANCE IN THE AGENCY CONTRACT: CONFRONTATION BETWEEN THE JURISPRUDENCE OF THE SUPREME COURT OF JUSTICE AND THE COLOMBIA-USA FREE TRADE AGREEMENT.
Trabajo de grado para optar al título de abogada XXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXXXX
DIRECTORA DEL TRABAJO DE GRADO
XXXXXXXX XXXXXXX XXXXXX, PhD.
UNIVERSIDAD EL BOSQUE FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS
PROGRAMA DE DERECHO BOGOTÁ D.C.
2021
Agradecimientos
En primer lugar a mi directora de trabajo de grado, Xxxxxxxx Xxxxxxx por haber brindado su tiempo, dedicación, por impulsarme y animarme durante todo este trabajo, siempre con la mejor disposición para ello.
A todos los profesores que me brindaron su valioso conocimiento a lo largo de mi carrera y de manera general a quienes hacen parte de la Facultad de Derecho. A mis compañeros de clase por ser un gran apoyo.
Quiero agradecer a mi mamá, Xxxxx Xxxxxxxx por confiar siempre en mí, pero en especial por ser mi gran ejemplo a seguir. A mi papá, Xxxx Xxxxxx por sus consejos y por darme aliento para continuar en medio de la tempestad.
A mi hermana, Xxxxx Xxxxxx por estar durante todo el camino, en medio de las subidas y bajadas que trae consigo la vida. También a mi segunda madre, Xxxxxx Xxxx por impartirme tantos principios y valores. A mi familia que, a pesar de la distancia, siempre estuvo brindándome su apoyo incondicional.
Resumen
El pago de la cesantía comercial ha sido siempre un tema de debate, principalmente respecto a si esta debe ser una norma imperativa o supletiva. Sin embargo, la entrada en vigor del TLC Colombia-EE. UU. en el año 2012 parecía ponerle fin a tal controversia, dado que incluía la obligación de inaplicar o modificar la regulación de la citada prestación. No obstante, la Corte Suprema de Justicia (CSJ) parece no haberlo tenido en cuenta en su más reciente jurisprudencia. En consecuencia, el objetivo principal de este trabajo es analizar los principales pronunciamientos emitidos por la Corte en relación con la cesantía comercial, antes y después de la ratificación del TLC por Colombia, para establecer si pueden considerarse acordes con el contenido del citado texto internacional.
Palabras claves
Contrato de agencia, cesantía comercial, Tratado de Libre Comercio.
Abstract
The payment of commercial severance pay has always been a subject of debate, mainly as to whether it should be a mandatory or supplementary rule. However, the entry into force of the Colombia-US FTA in 2012 seemed to put an end to such controversy, since it included the obligation to disapply or modify the regulation of the mentioned benefit. However, the Supreme Court of Justice (SCJ) seems not to have taken this into account in its most recent jurisprudence. Consequently, the main objective of this paper is to analyze the main Court´s pronouncements in relation to commercial severance, before and after the ratification of the FTA by Colombia, to establish whether they can be considered in accordance with the content of the aforementioned international text.
Keywords
Commercial agency, commercial severance, free trade agreement.
SUMARIO
A. Generalidades del Contrato de Agencia Comercial 7
B. Punto xx xxxxxxx: la cesantía comercial como norma imperativa 8
C. Hacia la interpretación como norma supletoria 10
D. Vuelta atrás en la interpretación: Actual precedente jurisprudencial 12
II. INCIDENCIA DEL TLC EN EL CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL 13
C. Vinculatoriedad de los Tratados Internacionales para los Estados contratantes 15
D. Incorporación de los Tratados Internacionales al Ordenamiento Jurídico colombiano. 16
1. Xxxxxxxxx X-000 XX 0000: Teoría del monismo moderado 16
2. Control de Constitucionalidad y bloque de constitucionalidad 17
E. Finalidad de los Tratados de Libre Comercio y de manera particular del TLC con Estados Unidos 19
B. Interpretación vigente de la cesantía comercial por la CSJ 24
C. Propuesta de interpretación acorde con el TLC 26
INTRODUCCIÓN
El contrato de agencia comercial ha sido por muchos años, un contrato apetecido en el marco internacional, pues la manera de desarrollarse facilita en gran medida las relaciones comerciales y la expansión de negocios extranjeros dentro del territorio colombiano. Sin embargo, este contrato también ha sido objeto de grandes debates, debido a una característica particular del mismo, la llamada cesantía comercial. También nombrada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (CSJ) y por muchos doctrinantes “prestación por clientela” (Xxxxxx, 2010, p.72), que se puede definir como “una compensación de los servicios prestados por el agente” (Xxxxxx, Xxxxxxxxx & Xxxxxx, 2014, p.11) que posiblemente sean para el agenciado, clientela fija por un tiempo considerable. Por esta razón:
(…) se trata de remunerar una parte de la actividad del agente que no es adecuadamente retribuida durante la ejecución del contrato y es la creación de una clientela, pues las comisiones recibidas ante todo retribuyen operaciones individuales. Además esta prestación tiene en cuenta la imposibilidad de que el agente perciba comisiones por operaciones futuras con los clientes que él vinculó. (Xxxxxx, Xxxxxxxxx & Xxxxxx, 2014, p.12).
Al respecto, para el año 1980, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia interpretó la mencionada cesantía comercial como un derecho irrenunciable, por lo que se catalogó como norma imperativa, en virtud del orden público, siendo esta la regla jurisprudencial por aproximadamente 30 años, hasta el año 2011, cuando la CSJ estableció que la cesantía podía ser renunciable.
De forma casi paralela, en el año 2012 entró en vigor el TLC Colombia-EE. UU, que incluyó un compromiso por parte del Estado colombiano de modificar, en los 6 meses siguientes al acuerdo, la regulación sobre la cesantía comercial en el sentido de que no debía ser impuesta por la ley, sino que su inclusión o exclusión debía estar determinada por la voluntad de las partes. A pesar de ello, después de casi una década de vigencia del citado TLC, aún no se ha llevado a cabo por parte del legislador.
Aunado a lo anterior, el último pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia (2017) retomó de cierta forma la regla jurisprudencial que orbitaba antes del año 2011, pues declaró que solo era posible renunciar a la citada cesantía al finalizar la relación contractual.
Teniendo en cuenta todo lo anterior, se justifica plenamente la presente investigación, ya que no existe claridad sobre la forma en que debe ser interpretada la norma relativa a la cesantía comercial en Colombia, al encontramos frente a dos normas contrapuestas, es decir el artículo 1324 y el TLC. Lo anterior, sin duda, afecta de forma negativa la seguridad jurídica y pone en riesgo los intereses de los empresarios, tanto colombianos como extranjeros, que pretenden acudir al contrato de agencia como forma para desarrollar sus negocios.
Por consiguiente, esta investigación parte de la siguiente pregunta de investigación: ¿cómo debe interpretarse la norma sobre cesantía comercial contenida en el Código de Comercio colombiano,
al tenor de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Tratado de Libre Comercio firmado con EEUU?
Para dar respuesta a la pregunta previamente planteada, se parte de la hipótesis de que, en la actualidad, la norma que regula la cesantía comercial, en caso de que no se tenga por derogada tácitamente, debe considerarse una norma dispositiva, permitiendo a las partes contractuales decidir libremente si la incorporan o no en el contrato o si, de hacerlo, modifican sus términos, en cualquiera de sus etapas, todo ello de acuerdo con los compromisos adquiridos por Colombia en el año 2012 en virtud del citado Tratado.
Con la finalidad de confirmar o refutar lo anterior, el presente trabajo tiene como objetivo general, determinar cuál de las interpretaciones jurisprudenciales realizadas por la Corte Suprema, desde 1980 a 2020, sobre la norma que regula la cesantía comercial es la más idónea, ante la latente obligación de derogar o modificar la citada norma impuesta por el TLC ratificado con EE. UU.
En concordancia con ello, en las siguientes páginas se desarrollan tres objetivos específicos: i) Estudiar los principales pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia (CSJ) entre los años 1980 y 2020, relativas a la interpretación del inciso primero del artículo 1324, regulador de la cesantía comercial; ii) Analizar de manera crítica la obligación derivada del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos (Acuerdo de Promoción Comercial Colombia- EE. UU. Capítulo once, Artículo 11. 14, anexo 11-E, párrafo 1, apartado c) (en adelante TLC), en relación con los compromisos adquiridos por Colombia y su carácter vinculante para los operadores jurídicos nacionales; iii) por último, se llevará a cabo la confrontación entre la actual interpretación de la Corte Suprema de Justicia con lo establecido en el TLC, en aras de poder acreditar si tal jurisprudencia en la actualidad se encuentra acorde con lo establecido en el citado instrumento internacional o si, por el contrario, es necesario retomar interpretaciones anteriores, que sostienen la supletoriedad de la norma reguladora de la cesantía comercial.
Para ello, se tendrán en cuenta tanto el orden de prelación xx xxxxxxx del Derecho como el grado de vinculatoriedad que tendría el tratado para los tribunales colombianos, especialmente para la Corte Suprema de Justicia.
Lo indicado, se llevará a cabo a través de un método dogmático jurídico, que, siguiendo x Xxxxxxx (2006), se configura como una investigación “aplicada sobre distintos objetos normativos, como las normas constitucionales, civiles, penales, administrativas, laborales, internacionales, las decisiones judiciales” (p. 105). Para este caso, se aplicará al estudio crítico del artículo 1324 del Código de Comercio colombiano, a las sentencias de la Corte Suprema de Justicia que lo interpretan, así como al Tratado de Libre Comercio ratificado entre EE. UU. y Colombia, que lo modifica.
Lo anterior se realizará por medio de una metodológica sistemática, de sententia ferenda, la cual parte del análisis del citado conjunto de normas y jurisprudencia, que entrañan entre sí una incompatibilidad, procurando:
(…) la crítica de la o las sentencias comentadas, dirigida a provocar un cambio de la línea jurisprudencial. Se trata de recomendaciones dirigidas principalmente a los mismos
jueces que adoptaron una decisión para que revoquen, en casos futuros, el criterio adoptado en el caso criticado. (Xxxxxxx, 2006, p. 117).
Finalmente, cabe señalar que se trata de una investigación de carácter cualitativo, dado que este enfoque “Utiliza la recolección de datos sin medición numérica para descubrir o afinar preguntas de investigación en el proceso interpretación” (Xxxxxxxxx, 2006, p. 8).
I. INTERPRETACIONES JURISPRUDENCIALES DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SOBRE EL PAGO DE LA CESANTÍA COMERCIAL
A. Generalidades del Contrato de Agencia Comercial
EL contrato de agencia fue acogido por el Código de Comercio colombiano en el Capítulo V (artículos 1317 a 1331) por lo que es considerado un contrato totalmente típico al ser “objeto de disciplina legislativa” (Xxxxxx, 2001, p. 100) donde se define de la siguiente manera:
ARTÍCULO 1317. <AGENCIA COMERCIAL>. Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo.
Por su parte, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia lo caracteriza como:
Un contrato bilateral de colaboración, consensual (basta el acuerdo de voluntades), oneroso, principal, de ejecución sucesiva, típico, nominado, intuitu personae (por virtud de la necesaria confianza que debe mediarlo), que muchas veces establece una relación directa entre el empresario y terceros (CSJ Civil, 9 de nov. 2017, X. Xxxxxx No SC18392- 2017/2011-00081, 2017).
Así las cosas, esta clase de negocio jurídico parte del supuesto de que un empresario - el agenciado- tiene determinados productos o servicios y desea ofrecerlos dentro de Colombia, pero, al no tener los conocimientos básicos del territorio, ni la clientela a la que se tendrá que dirigir, acuerda con otro empresario, que sí dispone de tales conocimientos -el agente-, su promoción y/o distribución. Dentro del citado acuerdo se incluirán tanto su objeto, su duración, así como el territorio por el cual se llevará a cabo la expansión, que a su vez se constituyen requisitos fundamentales para poder realizar el debido registro mercantil, en términos del artículo 1320 del Código de Comercio, con el propósito de que tenga efectos frente a terceros1.
Además de ello, esta modalidad contractual, tiene un elemento que lo diferencia notablemente de otros contratos que a priori pueden resultar similares. Se trata de una remuneración a la que tiene
derecho el agente cuando finaliza su encargo, regulada en el inciso 1 del artículo 1324 del Código de Comercio:
ARTÍCULO 1324. TERMINACIÓN DEL MANDATO. El contrato de agencia termina por las mismas causas del mandato, y a su terminación el agente tendrá derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor (…) (CCo. Art. 1324) (Negrillas mías).
En otras palabras, hace referencia a aquel pago que debe el agenciado al agente a la terminación de la relación contractual, calculada con base en el tiempo durante el cual se llevaron a cabo estas actividades. Para que resulte exigible, basta con encontrarnos en el marco de un contrato de agencia comercial, sin necesidad de que haya existido al respecto un acuerdo previo entre las partes, pues a primera vista la cesantía parece operar por mandato de la ley.
De esta manera, el agenciado deberá acatar lo estipulado dentro del primer inciso del artículo 1324, sin que tenga algún poder de decisión frente a su inclusión o exclusión. En consecuencia y debido a que el texto legal no es claro, la Corte Suprema de Justicia (CSJ) ha tratado de resolver la cuestión respecto a sí la prestación del inciso 1° del artículo 1324 tiene tal connotación a través de su jurisprudencia.
B. Punto xx xxxxxxx: la cesantía comercial como norma imperativa
En la Sentencia de Casación del 2 de diciembre de 1980, la Corte Suprema de Justicia entró a revisar la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en virtud del proceso ordinario entre Cacharrería Mundial e Xxxx Xxxxxxxxx Xxxx y Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx.
Los hechos que dieron origen al proceso se podrían resumir en que la sociedad Cacharrería Mundial
S.A. suscribió un contrato el 19 de octubre de 1972 con el comerciante Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxx, en el que este último se obligaba a comprarles a la sociedad productos fabricados por Pintuco y cuyas ventas se encontraban sometidas a condiciones específicas, en lo que respecta a “precios, descuentos, plazo y demás estipulaciones”. En el mencionado contrato, que además fue prorrogado por dos años, Xxxxxxxx Xxxxxxxxx obró como deudor solidario de Xxxxx Xxxxxxxxx. Sin embargo, en vigencia de la segunda prorroga, el Xx. Xxxxxxxxx decidió darlo por terminado.
Por tal motivo, la Sociedad decide demandarle junto con su deudor solidario, y solicita que se declare el incumplimiento del contrato de suministro por haberle “privado del tiempo que faltaba para vencerse el término pactado”, considerándolo un acto de competencia desleal, al hacerle perder “importantes cantidades de mercancía y de dinero que no pensaba pagar”.
Con base en lo anterior, los demandantes solicitaron que se consideraran resueltos los contratos de compraventa por falta de pago y que consecuentemente se condenara, “a perder la bonificación que el vendedor reconoce por las cantidades vencidas y a pagar además del precio debido”, junto con los respectivos intereses. Sin embargo, en la contrademanda los demandados cuestionaron la
naturaleza jurídica del contrato, solicitando que se declarara la existencia de un contrato de agencia comercial.
Ante esto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín declaró que se encontraban probadas todas las características de un contrato de agencia y no de suministro, por lo que declaró su existencia y ordenó que Cacharrería Mundial realizara el pago de la prestación contenida en el inciso 1° del artículo 1324 del Código de Comercio. Sin embargo, la Corte concluyó que el Tribunal incurrió en un “error in judicando” (CSJ, 2 de diciembre de 1980. X. Xxxxxxx. CJ CLXVI n. 2407 (1980-1981) p. 268), debido a que el demandado reconviniente, en ningún momento solicitó el pago de la prestación.
A pesar de que, en este punto, la Corte no concedió el pago de la cesantía comercial, no fue precisamente porque no considerará que el agenciado estaba en la obligación de realizar el pago, sino todo lo contrario, avaló que la satisfacción de la cesantía comercial era un derecho del agente, pues:
Para la Corte, la prestación que consagra el artículo 1324 inciso 1°, es irrenunciable antes de celebrarse el contrato o durante su ejecución; pero una vez este haya terminado por cualquier causa, es decir, cuando queda incorporado ciertamente al patrimonio del agente comercial ese derecho crediticio a la prestación, entonces no se ve motivo alguno para que tales circunstancias, no pueda renunciarlo y tenga que hacerlo efectivo necesariamente. Si esta prestación es un derecho disponible una vez terminado el contrato, resulta evidente que para concederlo judicialmente es menester que el acreedor así lo solicite, pues mientras no haya especifica solicitud al respecto, el juez no puede hacer esa condonación. (CSJ, 2 de diciembre de 1980. X. Xxxxxxx. CJ CLXVI n. 2407 (1980-1981) p. 259) (Negrillas mías).
De esta manera, la Corte fijó un precedente jurisprudencial que duró aproximadamente un poco más de tres décadas, el cual consistía precisamente en que la prestación del inciso 1° del artículo 1324 no era renunciable en el inicio, ni en la ejecución del contrato. No obstante, no dio una razón de su decisión, por lo que se podría decir que la Corte solo afirmó, pero no motivo la interpretación que realizó en esta ocasión.
Ante esto, la doctrina ha concluido que este fallo obedece a una protección especial de una de las partes del contrato -al agente-. Para Xxxxxxx (2015), la Corte no argumentó las razones para establecer el mencionado precedente, pero considera que esta interpretación imperativa apuntaría a que “de alguna manera observó en la norma una protección de orden social y económico, que encajaría en la moderna concepción del orden público económico” (p. 242).
En el mismo sentido se expresa Xxxxxxxx (como se citó en Xxxxxx, 2011 p. 21) al señalar que:
(…) en general el espíritu del legislador aparecía alentado por dos móviles fundamentales. De una parte la protección a los comerciantes frente a los abusos de otros empresarios, generalmente extranjeros; y adicionalmente evitar que se hiciera fraude a la legislación laboral a través de la celebración de contratos de distribución simulados.
Al respecto se concluye que la CSJ con este pronunciamiento buscaba proteger a un sector de la economía, en este caso a los agentes, por lo que se deduce que la pretensión principal era establecer a partir de esta interpretación imperativa, en un sentido negativo y positivo2 de manera que cualquier pacto en contrario respecto al pago de la cesantía comercial se consideraría como no escrito.
Adicionalmente, para algunos doctrinantes, esta protección, que se le otorgaba al agente era equiparable a una protección de carácter laboral3, de la cual goza el trabajador como consecuencia de la relación asimétrica con su empleador y que se encuentra establecida dentro del Código Sustantivo del Trabajo, pues:
(…) el establecimiento de la cesantía comercial hacía de par a la cesantía laboral para evitar a toda xxxxx la violación de las garantías mínimas que gozaban aquellos que prestaban su servicio a los empresarios. (…) De ahí que, al igual que el régimen laboral, la norma tuviera el carácter de orden público. (Villa, & Xxxxxxx, 2017, p. 8)
En concordancia, “la jurisprudencia lo ha llegado a tratar como a un empleado vinculado por contrato laboral. (…) aunque se trata de un ordenamiento de carácter privado, sus normas han ido adquiriendo cada vez más connotaciones de orden público” (Xxxxxxx, 1988, p. 60-61).
C. Hacia la interpretación como norma supletoria
En un primer momento “la postura de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia mantuvo tal tendencia proteccionista en sus fallos por más de treinta años” (Xxxxxxx, 2012, p. 264) en virtud de la cual se interpretaba esta retribución o compensación por la actividad del agente como una norma de obligatorio cumplimiento, por lo que no era posible renunciar a la misma sino al momento de la terminación del contrato.
No fue sino a partir del año 2011 que esta interpretación tomó una dirección diferente, pues para este período de tiempo ocurrieron dos acontecimientos importantes. El primero fue el compromiso realizado por el Estado Colombiano de que el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos entrará en vigor para el 12 de octubre de 2012. En el citado texto internacional, se incorporó la obligación de modificar parte de la regulación de la cesantía comercial, principalmente en lo que se refiere a su obligatoriedad. No obstante, este punto se analizará de manera detallada en el siguiente capítulo.
El segundo acontecimiento importante se dio en virtud de la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia 2001-00847 del 19 de octubre. En esta ocasión, la Corte revisó el proceso ordinario de “la sociedad Instrumentación Ltda. Contra Hewlett Packard Company (HP) y Agilent Technologies
2Para el Tratadista Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx (2015) “el orden público político tiene fundamentalmente un sentido negativo, en cuanto ha de verterse en prohibiciones de celebrar determinados negocios jurídicos o de estipular determinadas cláusulas o pactos, el orden público económico tiene un sentido positivo: direccionista”. (p. 364). Desde esta interpretación da la CSJ esta clasificación se ve reflejada, toda vez que se prohíbe que las partes estipulen una renuncia de la cesantía comercial (sentido negativo), por lo tanto, entabla como único camino, el pago de la prestación como un derecho indiscutible del agente (sentido positivo).
3 Para el Código Sustantivo del Trabajo: “Las disposiciones legales que regulan el trabajo humano son de orden público y, por
consiguiente, los derechos y prerrogativas que ellas conceden son irrenunciables, salvo los casos expresamente exceptuados por la
ley” (CST. Art. 14).
Inc. (AT)” (CSJ Civil, 19 de octubre. 2011, X. Xxxxx No. 11001-3103-032-2001-00847-01, 2011).
En la disputa, la parte demandante solicitaba que se declarará la existencia de un contrato de agencia comercial y de manera consecuente que se otorgará el pago de la cesantía comercial “consistente en la doceava parte del promedio de la utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de los 34 años y 11 meses de su duración, equivalentes a US$1.531.747” (CSJ Civil, 19 de octubre. 2011, X. Xxxxx No. 11001-3103-032-2001-00847-01, 2011), y de una indemnización retributiva.
En dicho pronunciamiento, la Corte cambió su interpretación del artículo 1324 del Código de Comercio, determinando que sí era posible renunciar a la cesantía comercial, no solo en el momento de terminación del contrato, sino también al inicio de la relación o en cualquier momento durante la ejecución de aquel. Es decir, a partir de ese momento, la regulación sobre cesantía comercial parecía poder considerarse como una norma dispositiva, que permitía a las partes incluirla, modificarla o excluirla de sus contratos.
Debe señalarse que la Corte realizó un análisis exhaustivo de la razón por la cual la cesantía comercial fue considerada por muchos años como una norma de orden público y, en otras palabras, se puede extraer que, tiempo atrás, era evidente la situación de desigualdad que se daba al interior de la relación entre agenciado y agente, por lo que se generó una protección para este último traducida en tutelar el derecho que tenía de recibir el pago por concepto de la cesantía comercial.
Ahora bien, la propia Corte considera que tal necesidad de protección carecía de justificación, ya que el contexto económico y social había cambiado. De hecho, uno de los argumentos más importantes, y pieza clave en esta sentencia, es que el agente no siempre debe considerarse la parte débil en la relación contractual y que, por el contrario, muchas veces puede ser la parte dominante, lo que hace que deba analizarse en cada caso concreto.
A través del citado razonamiento, la Corte concluye que el ordenamiento jurídico debe variar conforme a la transición que presenta una sociedad, pues los intereses de esta también cambian. Por lo tanto, ante esta disyuntiva, al presentarse una modificación en el equilibrio de las partes, se debe asimismo cambiar la interpretación de la norma en mención.
Es así como, a partir del año 2011, las partes se encontraban en disposición de hacer uso de su plena libertad contractual, lo que incluía la posibilidad de renunciar a la cesantía comercial al inicio de la relación contractual, durante su ejecución o a la terminación.
Se infiere que, en este sentido, la Corte Suprema revivió un principio fundamental de la teoría de los contratos, que es aquella “consistente con la idea de que las obligaciones contractuales son obligaciones adoptadas voluntariamente” (Xxxxx, 2008, p. 178) lo cual, además, como veremos más adelante podría encontrarse en plena consonancia con lo acordado en virtud del TLC.
En contraposición a lo anterior, Xxxxxx (2012) cuestionó la sentencia en mención indicando que la disputa no estaba guiada a la inclusión, exclusión o modificación de la cesantía (párr. 3), por lo que concluyó que no era posible catalogar como un precedente jurisprudencial pues:
(…) la importante rectificación doctrinaria de la CSJ sobre la “cesantía comercial” no es en sentido estricto un precedente judicial, sino que configura un obiter dictum, que no es vinculante, pero que obviamente tiene una enorme fuerza persuasiva, pues proviene de una sólida argumentación contenida en una sentencia de la CSJ. (Xxxxxx, 2012, párr. 9)
A pesar de ello, se sostiene el hecho de que la CSJ sí dejó planteada y justificada la afirmación de que la cesantía comercial era renunciable, por lo que, siendo esto así, resulta claro que se trataba de una nueva interpretación que modificaba la visión imperativa de la norma y que la catalogaba entonces como una supletiva, aplicable solo en ausencia de pacto contractual al respecto.
D. Vuelta atrás en la interpretación: Actual precedente jurisprudencial.
Cuando se creía que la cuestión de la cesantía comercial ya se encontraba aparentemente concluida, en el año 2017, la Corte Suprema da un paso atrás al afrontar de nuevo la cuestión en su Sentencia SC18392-2017 de 09 de noviembre (M.P. Tolosa Villabona).
En resumen, esta instancia de casación revisa de la Sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Civil de Familia, del proceso ordinario promovido por Velotax Ltda, contra la Cooperativa de Trasportes Velotax Ltda. en el que el primero pretendía que se declarara la existencia de un contrato de agencia comercial.
La Corte recopila las distintas interpretaciones sostenidas frente a la indemnización por clientela, reiterando que, en un primer momento, “la cesantía comercial se originaba en la teoría de carácter tuitivo, apoyada en la relación asimétrica de las partes de la agencia comercial, asimilando al “agente” como su extremo más débil” (CSJ Civil, 9 de nov. 2017, X. Xxxxxx No SC18392- 2017/2011-00081, 2017); de la misma forma, afirma que, posteriormente, “reconoció al “agente” como una persona de negocios que ejerce una actividad lucrativa con una mínima inversión, al aprovecharse de la notoriedad de la marca, la fabricación de un producto y la infraestructura del empresario” (CSJ Civil, 9 de nov. 2017, X. Xxxxxx No SC18392-2017/2011-00081, 2017).
Expuesto lo anterior, la CSJ pasa a afirmar que la protección del agente no radica precisamente en el carácter tuitivo, correspondiente a la protección que se da en virtud de una relación laboral con ocasión a la asimetría que existe entre empleador y trabajador4, pues para el presente caso, se indica que dicho amparo gravita entorno al punto de vista del derecho mercantil, en virtud del “lucro como télos del empresario” (CSJ Civil, 9 de nov. 2017, X. Xxxxxx No SC18392-2017/2011-00081, 2017). En palabras de la corte:
(…) en este caso, ocupa la atención de la Corte la remuneración, prestación o “cesantía”, no de raigambre laboral; sino el derecho mercantil a favor del agente a la terminación del contrato de agencia, frente al empresario o agenciado; pero en forma simple y llana, sin consideración personal y por tanto, automática, por cuanto aun cuando se entrelazan dos o más sujetos de derecho, en su condición de personas jurídicas o naturales, fluye del ordenamiento mercantil patrio, que la finalidad de la remuneración es proteger al agente. (CSJ Civil, 9 de nov. 2017, X. Xxxxxx No SC18392-2017/2011-00081,
4 “El principio de protección también es conocido como principio tuitivo, proteccionista o de favor y se fundamenta en la falta de libertad inicial y consecuente del trabajador. Esta carencia de libertad -por la necesidad de trabajar- es la causa inmediata de la desigualdad de los empleados y explica la protección del derecho del trabajo” (Xxxxxxx, 2013, p. 427).
2017). (Negrillas mías)
La Corte termina afirmando que esta prestación, a pesar de que es un derecho del agente, no se constituye como una norma de orden público, por lo que acepta la posibilidad de que las partes en virtud de su “autonomía privada y de la libertad contractual” puedan disponer “una cuantificación o determinación diferente, o para que se pague anticipadamente” o incluso acepta que se renuncie a este pago, pero esto último solo es posible en una etapa contractual, correspondiente a la terminación del contrato, pues se indica que:
(…) en el caso de la dimisión, ésta podrá abrirse paso, una vez consolidada, porque nadie abdica de aquello que no posee o de cuanto no se ha incorporado a su patrimonio, mucho menos, cuando no se puede renunciar a una expectativa o a un derecho inexistente. (CSJ Civil, 9 de nov. 2017, X. Xxxxxx No SC18392-2017/2011-00081, 2017).
Con la anterior ratio decidendi, la CSJ no solo conmuta la regla jurisprudencial que gravitaba para el año 2011 respecto al pago de la prestación del inciso 1° del artículo 1324, sino que además volvió a la inicial que tenía esta Xxxx Xxxxx a partir de 1980, pues a pesar de que esta vez no le daba una connotación de orden público, si la justificó bajo el presupuesto de que nadie puede renunciar a un derecho que aún no existe.
Sin embargo, surge la duda respecto a si verdaderamente se puede considerar que este derecho aún no le pertenece al agente o no existe en las primeras etapas contractuales. En oposición a ello, es plausible considerar que el derecho existe desde el momento de la constitución del contrato comercial. Lo que aún no es claro es el promedio de la comisión5 que recibirá el agente durante los tres últimos (3) años.
De hecho, si el derecho no existiera, no tendría sentido que la Corte sostuviera la posibilidad de que las partes pudiesen “consentir una cuantificación o determinación diferente, o para que se pague anticipadamente” (CSJ Civil, 9 de nov. 2017, X. Xxxxxx No SC18392-2017/2011-00081, 2017).
II. INCIDENCIA DEL TLC EN EL CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL
A. Introducción
Durante años, el Estado colombiano y EE. UU. mantuvieron negociaciones con el fin de implementar un texto internacional que abarcara, entre otros aspectos, la regulación del contrato de agencia, las cuales finalizaron con la ratificación del Tratado de Libre Comercio de 2011.
5 Para la CSJ el cálculo de la cesantía comercial deberá realizarse con la comisión recibida por el agente, pues: “no cabe duda que la pauta orientadora para establecer el importe o el contenido de la cesantía comercial debe ser la comisión, a menos de que los contratantes pacten lo contrario, incluso su renuncia , no por privilegiar al agente respecto del empresario, sino porque esa interpretación, en línea de principio, corresponde, de un lado, con la finalidad práctica de la norma, que no es otra que promediar lo recibido por el agente con ocasión de su labor de agenciamiento, a efectos de calcular la doceava parte” (CSJ Civil, 9 de nov. 2017, X. Xxxxxx No SC18392-2017/2011-00081, 2017).
Sin embargo, antes de proceder a su análisis, es preciso realizar un estudio sobre el concepto de tratado internacional, en general, para posteriormente estudiar los efectos de este tipo de acuerdos, y especialmente de los TLC, en la prelación xx xxxxxxx en el ordenamiento jurídico colombiano.
B. Generalidades de los Tratados Internacionales y su importancia para el Derecho Internacional Público
El Derecho Internacional Público es el conjunto de normas que regulan las relaciones entre dos o más Estados, con el propósito de mantener o mejorar las relaciones internacionales, así como de dictaminar y/o unificar reglas, principios o derechos. En esta misma línea, señala Xxxxxxxxxx (2004,
p. 67) que:
Estos instrumentos internacionales constituyen en la era actual, sin lugar a dudas, la
«base de la diplomacia mundial», puesto que permiten que una sociedad globalizada en la que se encuentran marcados intereses contrapuestos en el ámbito económico, político, religioso, militar, cultural, etc., pueda convivir conforme a un orden internacional establecido, donde han sido los tratados, concebidos como la base, el soporte, piedra angular de las relaciones internacionales y expresión material de la voluntad de los sujetos de derecho internacional, los que han hecho posible que se pueda convivir en un mundo (…)
En este orden de ideas, las convenciones o tratados internacionales son consideradas como fuentes del derecho internacional y se pueden definir como “acuerdos entre Estados o sujetos de derecho internacional encaminados a regular su comportamiento recíproco” (Xxxxxx, 2011, p. 92) los cuales tienen el propósito de obtener, una serie de beneficios que conllevan eventualmente al cumplimiento de ciertas obligaciones de hacer o de no hacer.
En términos de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados “se entiende por "tratado" un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular” (Convención de Viena Sobre Tratados Internacionales de 1969, art. 2, numeral 1 inciso, apartado a).
Teniendo en cuenta lo anterior, hay dos caminos para que un país pueda formar parte de un tratado: en el primer camino, deben acontecer varias etapas, pues este “es un procedimiento complejo que comprende la negociación, la firma, la ratificación y el canje de ratificaciones” (Xxxxxx, 2011, p. 107). Al concretarse la última etapa, el tratado se considera que entra en vigor6 para los Estados que lo conformen. El segundo camino consiste en que el Estado simplemente se adhiere al tratado, es decir que se acoge a unas reglas ya establecidas, sin posibilidad de negociarlas7.
6 Sin perjuicio de que los Estados negociadores hayan acordado una fecha para su entrada en vigor, pues Xxxxxx (2011) de manera literal indica que “un tratado entra en vigor en la forma y fecha que en él se disponga o que acuerden los Estados negociadores. A falta de disposición concreta del tratado o de otro acuerdo, el tratado entrará en vigor tan pronto como haya constancia del consentimiento de todos los Estados negociadores en obligarse por el tratado” (pág. 110).
7Si un Estado se adhiere de manera posterior a la entrada en vigor de un tratado, “regirá para el Estado que prestó el consentimiento en la fecha de esta prestación y no con efecto retroactivo” (Xxxxxx, 2011, p. 110).
Por último, cabe recordar que los tratados internacionales pueden clasificarse con base en distintos criterios, Tal y como señala Xxxxxx (2011) estos pueden ser: a. Abiertos o cerrados8; b. Bilaterales o multilaterales9; c. Políticos, económicos, culturales, humanitarios, consulares, entre otros10; d. Tratado ley o tratado contrato11 (p. 105).
C. Vinculatoriedad de los Tratados Internacionales para los Estados contratantes
En principio, se torna necesario observar los ordenamientos jurídicos involucrados, es decir, el propio de cada Estado y el internacional, que en la mayoría de los casos disputan entre sí. Esto como consecuencia de que los Estados tienen cierto tipo de recelo frente a normas que modifiquen, incluyan o sustituyan sus parámetros internos y son reticentes a ceder su soberanía en determinados aspectos. No obstante, otros Estados consideran el derecho internacional necesario y son más bien permisivos a la hora de hacer ceder su derecho nacional.
Debido a lo anterior, dentro del Derecho Internacional Público orbitan dos tipos de “teorías clásicas que explican la relación entre el derecho internacional y el derecho nacional” (Huertas, 2016, p. 200): teoría dualista y la teoría monista12.
Para la teoría dualista, se constituyen como ordenamientos “distintos y separados: el nacional y el internacional. Ambos […] tienen fuentes distintas, pues el Derecho Internacional regula las relaciones entre Estados y el Derecho interno las que se presentan entre personas o entre el Estado y sus súbditos” (Xxxxxx, 2008, p. 111).
Es así como se entiende que, para este sistema dualista, el derecho interno, es excluyente del derecho internacional, sin embargo, hay una manera en la que puede ser integrados, siendo necesario que la norma internacional sea trasformada o incorporada dentro de la normatividad interna, a través del acto de voluntad del legislador nacional (Xxxxxx, 2008, P. 111).
Por otro lado, la teoría monista, que Xxxxxxxxx (2014) define desde el monismo jurídico Kelseniano como aquella en la cual “[…] se afirma la primacía del Derecho Comunitario sobre el estatal por formar parte éste del Derecho Internacional (que se presupone superior jerárquicamente a los Estados)” (p. 190).
Sin embargo, el monismo puede verse desde dos perspectivas, pues según indica Xxxxxx (2008), se evidencia desde la primacía del Derecho interno, traducido en una soberanía estatal de carácter absoluto y que, por ende, no acepta una primacía del Derecho Internacional. Por el lado contrario puede reflejarse el monismo con primacía del Derecho internacional, cuyo orden es superior por lo que los sistemas jurídicos de los Estados se encuentran supeditados a aquel. (p. 111)
8 Tomando como referencia x Xxxxxx (2011) “los tratados cerrados se celebran únicamente entre partes contratantes sin permitir la adhesión de otros Estados” (p. 105), mientras que los abiertos, “permiten la adhesión de otros Estados” (p.105).
9 Para Xxxxxx (2011) los tratados bilaterales se definen como aquellos que “son concertados entre dos sujetos internacionales” (p.105), mientras que los multilaterales se dan en virtud de “dos o más sujetos” (p. 105).
10 Esta clasificación se determina “según la materia del tratado” (Xxxxxx, 2011, p. 105).
11 Los primeros son “aquellos que intentan crear una norma de carácter general aplicada a toda la comunidad internacional o una parte de ella” (Xxxxxx, 2011, p.105) y los segundos “son aquellos que prevén entre los contratantes un intercambio de prestaciones” (Xxxxxx, 2011, p.105).
12 “Las anteriores concepciones han conducido a que las Constituciones adopten diversos criterios para interpretar dicha relación que son los de la transformación, la incorporación y el de la ejecución” (Xxxxxx, 2008, p. 108).
Sin perjuicio de lo anterior, “Tras la consolidación de estas teorías, aparecen las llamadas teorías moderadas o coordinadoras. Éstas proponían un punto intermedio según el cual hay unidad de los dos ordenamientos, pero no subordinación” (Xxxxxx, 2016, p, 19).
Es así como, al ser las naciones proteccionistas frente a su soberanía13, pero a su vez dan cuenta de la imperante necesidad de tener un buen desenvolvimiento en el ámbito internacional, por lo que han tomado en muchos casos variaciones de las teorías clásicas a tal punto de que estas se encuentren moldeadas al espíritu de sus legislaciones internas.
De esta manera, la aplicación de una teoría u otra -ya sea en su versión clásica o moderada-, se hace depender de la decisión de cada Estado pues “dependiendo de la forma en que se integran las normas internacionales en el ordenamiento interno, y de las relaciones de jerarquía entre unas y otro, todo Estado define su lugar y conducta hacia normas y sujetos internacionales” (Xxxxxxx, 2016, p. 200), lo que a su vez se encuentra subordinado a las convenciones o tratados internacionales a que se adhiera14.
D. Incorporación de los Tratados Internacionales al Ordenamiento Jurídico colombiano.
Para determinar el grado de vinculatoriedad que tienen los tratados internacionales en Colombia, y concretamente el TLC objeto de este estudio, se analizará como el Estado colombiano los clasifica, teniendo como punto xx xxxxxxx la teoría del monismo moderado, el control de constitucionalidad, la Convención de Viena Sobre Tratados Internacionales, las fuentes del derecho mercantil y el denominado sistema Hard Law.
1. Sentencia X-000 XX 0000: Teoría del monismo moderado
El interrogante respecto a que teoría acoge el Estado colombiano, frente al puesto que ocupan los tratados en la prelación xx xxxxxxx, ya ha sido establecido por la Corte Constitucional, a través de la Sentencia C-400 de 199815. La citada se dio con ocasión de la revisión constitucional de la Convención de Viena de 1986 y de la Ley que aprobaba tal convención. Como bien lo indica Xxxxxxx (2016), la Corte “(…) se dedicó especialmente a aclarar la relación entre el derecho internacional y el ordenamiento nacional (…)” (p. 203).
A partir de ello, la Corte decide no apropiarse de manera íntegra ninguna de las teorías clásicas16,
sino que adopta la “tesis intermedia” (CConst, 10 xx xxxxxx de 1998, A, Xxxxxxxx, C-400) xx Xxxxxx
13 Como bien lo dedujo Xxxxxxxxx (2014), quien en su texto estudia las obras de Xxxx Xxxxxx y Xxxxxx Xxxxxx respecto al Derecho Comunitario indica que “se habrá percibido ya la cuestión dualismo-monismo está íntimamente ligada con la otra cuestión fundamental: la soberanía.” (p. 193)
14 En términos generales, una disposición internacional es totalmente vinculante para cualquier Estado cuando este, a partir de su autonomía, decide ser parte y ratifica algún pacto, convenio, tratado, de índole internacional. Un ejemplo claro de ello es el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o la Convención de Viena Sobre Tratados Internacionales, de los cuales el Estado colombiano es parte y cuyo incumplimiento podría generar repercusiones a nivel internacional.
15 Xxxx Xxxxxxx (2016), la citada, “es una de las sentencias más relevantes en materia de aplicación del derecho internacional en Colombia” (pág. 202).
16 Según la concepción tomada por la Corte en esta Sentencia, considera que la teoría dualista, “es inadmisible a la realidad jurídica contemporánea” (CConst, 10 xx xxxxxx de 1998, A, Xxxxxxxx, C-400), como consecuencia de la imperante importancia de tener un derecho internacional frente a la gran cantidad de legislaciones que existen en el mundo. Mientras que el Monismo, tampoco es viable “pues no es cierto que toda norma estatal -y sobre todo constitucional- contraria al derecho internacional sea automáticamente
Xxxxxxxx y otros autores, denominada monismo moderado, “esto es, una teoría que "mantiene la distinción entre el Derecho Internacional y el derecho estatal, pero subraya al propio tiempo su conexión dentro de un sistema jurídico unitario basado en la constitución de la comunidad jurídica internacional"” (CConst, 10 xx xxxxxx de 1998, A, Xxxxxxxx, C-400).
En pocas palabras, se acepta la incorporación del derecho internacional al interno, sin embargo, antes de esto, deberá realizarse un control previo de constitucionalidad, para que este puede ser aplicado por los jueces, con el fin de que queden:
(…) solucionados los eventuales problemas que puedan surgir por contradicciones entre la Constitución y los tratados, o por conflictos que deriven de sentencias de la Corte Constitucional que puedan entrar en contradicción con los compromisos internacionales del Estado colombiano. (CConst, 10 xx xxxxxx de 1998, A, Xxxxxxxx, C-400).
2. Control de Constitucionalidad y bloque de constitucionalidad
Teniendo clara la teoría a la que se acoge el Estado colombiano es menester explicar brevemente cómo se surte el proceso de incorporación de un Tratado Internacional dentro de la legislación interna. Así las cosas, el gobierno nacional debe remitir a la Corte Constitucional el texto “dentro de los seis días siguientes a la sanción xx xxx” (CN art. 241-10) que lo incorpora al ordenamiento colombiano, con el fin de que realice el respectivo control de constitucionalidad, y así pueda “decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales” (CN art. 241-10).
Las características de este control pueden concretarse en:
[…] un control: (i) previo al perfeccionamiento del tratado, pero posterior a la aprobación del Congreso y a la sanción gubernamental; (ii) automático, pues la ley debe ser enviada directamente por el Presidente de la República a la Corte Constitucional, dentro de los seis días siguientes a la sanción gubernamental; (iii) integral, en la medida en que la Corte debe analizar tanto los aspectos formales como los materiales de la ley y el tratado confrontándolos con todo el texto constitucional; (iv) tiene fuerza de cosa juzgada; y (v) es condición sine qua non para la ratificación del acuerdo. También cumple una función preventiva, pues un control constitucional con las características enunciadas, garantiza la supremacía de la Carta y paralelamente el cumplimiento de los compromisos internacionales del Estado Colombiano. (CConst,8 de jul 2009, X. Xxxxxxxx. C-446) (Negrillas mías).
Una vez se surta dicho trámite, su nivel de incorporación dentro del ordenamiento jurídico interno varía según la materia que trate el texto, pues algunos cuentan con la posibilidad de integrarse al bloque de constitucionalidad17. Al respecto, la Constitución Política de Colombia (1991) consagra dentro de su artículo 93 que:
nula en el plano interno de los Estados, pues los tribunales estatales deben obediencia primariamente a su propio ordenamiento
jurídico” (CConst, 10 xx xxxxxx de 1998, A, Xxxxxxxx, C-400).
17 La jurisprudencia de la Corte Constitucional define el bloque de constitucionalidad como aquel que: “estaría compuesto por todas aquellas normas, de diversa jerarquía, que sirven como parámetro para llevar a cabo el control de constitucionalidad de la legislación. Conforme a esta acepción, el bloque de constitucionalidad estaría conformado no sólo por el articulado de la Constitución sino,
Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (…)
Teniendo claro lo anterior, se infiere que solo los tratados internacionales de derechos humanos relativos a derechos fundamentales tienen un rango constitucional, en tanto estos derogan tácitamente todas aquellas normas que violan sus disposiciones y además entrarían dentro del bloque de constitucionalidad, como bien lo ha indicado UMPRIMY (s.f.):
En particular, varias sentencias concluyeron que si bien ciertos tratados de derechos humanos tienen jerarquía constitucional, por el contrario los tratados en general no están integrados en el bloque de constitucionalidad. Dos argumentos fueron decisivos en esta evolución jurisprudencial. De un lado, la Corte constató que no existía ninguna remisión normativa que justificara la inclusión de todos los tratados en el bloque, pues “la Constitución colombiana no señala en ninguna de sus disposiciones que el conjunto de los tratados ratificados por Colombia debe ser tenido en cuenta por la Corte al examinar la constitucionalidad de las leyes” (Sentencia C-358 de 1997, fundamento 6º). En esa sentencia, la Corte consideró que el mandato del artículo 9º, según el cual las relaciones exteriores colombianas se orientan por los principios admitidos de derecho internacional, no constitucionalizaba todos los tratados. Según la Corte, obviamente el principio Pacta Sunt Servanda orienta las relaciones de Colombia, pero “el hecho de que se acepte que los tratados internacionales deben ser acatados, no implica que las normas legales contrarias a lo pactado en los tratados deban ser consideradas inconstitucionales. (P. 21)
Sin embargo, el hecho de que un tratado no se encuentre dentro del bloque de constitucionalidad no significa que no haga parte del ordenamiento jurídico, ni mucho menos que no tenga un efecto vinculante, pues únicamente se encuentra en un puesto distinto dentro de la jerarquía normativa. En suma, los tratados internacionales que no integran el bloque de constitucionalidad gozarán tan sólo de un carácter legal (Xxxxxxx, 2004, p. 175).
3. TLC Colombia- EE. UU como fuente del Derecho Mercantil y parte del Sistema Hard Law o derecho fuerte.
Siguiendo la propuesta de Xxxxxxx (2017), recogida también por la Corte Constitucional, debe partirse de la teoría del monismo impuro antes expuesta, lo que implica que, una vez superado el análisis de exequibilidad, “los tratados internacionales sobre derecho comercial que son ratificados por Colombia hacen parte íntegra de la ley y se ubican entre las leyes comerciales reguladoras y reglamentarias” (P. 26).
entre otros, por los tratados internacionales de que trata el artículo 93 de la Carta, por las leyes orgánicas y, en algunas ocasiones,
por las leyes estatutarias” (CConst. C-191/98, E, Xxxxxxxxx.)
Lo expuesto, cobra una mayor relevancia, dado que los tratados internacionales se encuentran dentro del denominado Hard Law o derecho fuerte, pues como bien lo indica Xxxxxx, (2018):
(…) Las convenciones o tratados internacionales constituyen el principal mecanismo para unificar el derecho, es decir, para establecer un derecho único e idéntico para los países que forman parte de una convención. Se trata, como se ve, del instrumento más representativo del hard law. Este sistema se utiliza cuando se busca lograr el más alto grado de uniformidad en el derecho de los países participantes y evita, por ejemplo en el ámbito contractual, que una parte tenga que investigar el derecho de otro país. (P.156).
De manera adicional es preciso mencionar la Convención de Viena Sobre Tratados Internacionales, dado que consagra en la parte tercera, sección primera, artículo 26 el principio de pacta sunt servanda, indicando que “todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe” (P. 10) Adicionalmente, consagra en su artículo 27 que:
Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46. (P. 10).18
En este sentido la Sentencia de la Corte Constitucional del 10 xx xxxxxx de 1998 X-000 (XX. X, Xxxxxxxx) indicó que:
En tercer término, en virtud del principio Pacta sunt servanda, que encuentra amplio sustento en la Carta (CP art. 9º), como ya se ha visto, es deber de los operadores jurídicos aplicar las normas internas distintas de la Constitución de manera que armonicen lo más posible con los compromisos internacionales suscritos que tiene el país.
De esta manera, la citada sentencia reafirma que los encargados de interpretar y aplicar las leyes y demás normas deberán adoptar sus decisiones incluyendo los compromisos internacionales que ya se encuentren incorporados dentro del derecho colombiano. Por ello se concluye que los jueces, y especialmente la CSJ, no deberían ignorar la existencia del TLC, puesto que este hace parte de las fuentes del derecho comercial, teniendo consideración de hard law, por lo que deberán ceñir sus pronunciamientos a tales normas, de forma que logren el cumplimiento de las obligaciones que se adquirieron por los Estados firmantes.
E. Finalidad de los Tratados de Libre Comercio y de manera particular del TLC con Estados Unidos
Analizada la fuerza vinculante de los tratados y el puesto que ocupan en el orden de prelación xx xxxxxxx, es necesario analizar de forma concreta el contenido y finalidad del Tratado de Libre
18 El artículo 46 consagra la posibilidad de que un Estado pueda invocar como vicio del consentimiento que las disposiciones de un tratado previamente suscrito son violatorias de sus normas internas, siempre y cuando esta violación “sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno”. (Convención de Viena Sobre Tratados Internacionales. Sección segunda, artículo 46, p. 16).
Comercio ratificado entre Colombia y EE. UU, no sin antes hacer una breve referencia a las características de este tipo de textos internacionales.
Un TLC se define, en palabras xx Xxxxxxxxx (2014), como “(…) un compromiso firmado entre diferentes países para eliminar o disminuir los aranceles entre ellos, independientemente de los aranceles fijados con los países que no se encuentran dentro del acuerdo” (p. 5)
En este orden de ideas, los tratados de libre comercio son de tipo económico y se acuerdan entre dos o más Estados con el fin de unificar, modificar o disminuir de alguna manera los gravámenes respecto al ingreso de bienes o servicios, lo que se representa en términos de aranceles, trámites y demás pagos que se deban surtir. En este sentido, Xxxxxxxx (2007), ha concluido que:
En forma general, estos acuerdos tienen por objeto establecer reglas de liberación xxx xxxxxxx, reducir barreras al comercio de bienes y servicios mediante la eliminación gradual de aranceles por un tiempo determinado, eliminar trámites, mantener preferencias arancelarias de productos exportables, fijar condiciones para las inversiones en servicios, industria y banca, regular condiciones de competencia y permitir que las medidas sanitarias, normas técnicas y de origen no obstaculicen las exportaciones entre los países (…) (P. 447).
No obstante, la idea de un comercio libre entre los países puede ser una noción que puede no verse reflejada en la realidad, pues a través de estos tratados no se persigue el tránsito de bienes y servicios entre Estados en absoluta libertad. Más bien:
lejos de crear una verdadera esfera de comercio “libre” entre los países firmantes, han logrado una notable disminución en las tasas arancelarias, al tiempo que han elevado las muy ventajosas garantías y protecciones para las inversiones de capital que provienen de los países adscritos. (Xxxxxxx & Xxxxxx, 2014, p. 5).
Es así como a través de estos tratados lo que se busca precisamente es generar la disminución de las tasas arancelarias, que originan en términos generales grandes beneficios en lo que respecta a la economía de un país, a pesar de que los Estados involucrados tengan que ceder su soberanía frente a algunos aspectos.
Precisamente, debido a los beneficios que pueden traer consigo este tipo de tratados o acuerdos comerciales para el Estado colombiano se han convertido en un objetivo “en cuanto a la necesidad de la integración comercial internacional” (Xxxxxxxxx, 2014, p. 38), lo que, a su vez, “es posible enmarcarlo constitucionalmente en el artículo 226 de la Carta Política” (Xxxxxxxxx, 2014, p. 38)
El citado artículo consagra que se “promoverá la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional”19(CN, Art. 226), lo que para Xxxxxxxxx (2014):
19 A su vez el artículo puesto a disposición consagra que estos acuerdos “deben tener como eje los principios reguladores de nuestro texto constitucional que autoriza al Estado a promover las relaciones políticas y económicas sobre bases de “equidad, reciprocidad y conveniencia nacional.”, consagrados en el art. 226 de la C.P.C” (Xxxxxxxx, 2007, p. 447).
(…) ha sido el sustento de la entrada en la globalización, lo cual ha significado la xxxxxxxx de una serie de acuerdos comerciales, cargados de una sucesión de obligaciones, que de cierta forma constituyen una limitante a la capacidad de maniobra del gobierno nacional y que, para bien o para mal, han pasado a formar parte del ordenamiento jurídico. (p. 38)
De esta manera, Colombia, a partir de la Constitución Política de 1991, por la necesidad de adoptar una estrategia de desarrollo y “(…) al pasar de un modelo económico proteccionista y poco dinámico, a un modelo gradual de economía abierta”20 (Xxxxxxx, 2014, p.50) comienza negociaciones de tratados de libre comercio21 con distintos Estados.
Un ejemplo de ello es el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos, cuyas negociaciones culminaron en el año 2005 (Xxxxxxxx, 2007, p. 449), para posteriormente en el año 2008 ser ratificado por Colombia (mediante la Ley 1143 de 2007, la Sentencia C-750/2008, la Ley 1166 de 2007 y la Sentencia C-751/2008 en su acuerdo modificatorio) y por Estados Unidos para el año 2011. Posterior a esto, se llevó a cabo la última etapa correspondiente al canje de notas, estipulándose como fecha de entrada en vigor del Tratado, el 12 de octubre de 2012 (D. 993/2012)22.
Para Xxxxxxxx (2007) el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos tenía concretamente cuatro finalidades a parte de la que respecta al libre comercio:
Se destacan como finalidades del TLC, a más de la liberalización xxx xxxxxxx, que sea un instrumento efectivo para generar: 1) un entorno económico y social que soporte los esfuerzos de la lucha contra el tráfico ilícito de drogas; 2) el terrorismo; 3) la promoción de la estabilidad regional y 4) la consolidación de la gobernabilidad e institucionalidad democrática de los países. (P. 449).
Es así como, para el Estado colombiano, era importante ratificar este Tratado, en busca de los prometedores beneficios que se podrían alcanzar para la economía y la política del país. Incluso, Xxxxxxx (2014) realizó un estudio del impacto que generó el Tratado entre Colombia y Estados Unidos, en el cual se evidenció que “a medida que transcurre el tiempo y a partir de la firma del tratado de libre comercio con los USA, muchos businessmen se han interesado por conocer más a fondo el mercado colombiano” (p. 74). Concluyendo, además, que las relaciones comerciales entre ambos países han mejorado significativamente, dando lugar a (p. 76):
(…) un mayor comercio y una mayor inversión dan como resultado la creación de
nuevos productos y empresas, lo que genera más empleos formales y aumenta la economía
20 En palabras xx Xxxxxxx (2014) “Este modelo se apoya en una estrategia agresiva de crecimiento de las exportaciones y de fomento a la inversión de capital extranjero a largo plazo, que busca fortalecer la industria nacional” (P. 50)
21 En el análisis realizado por Xxxxxxx & Xxxxxx (2014) “ (…) el gobierno de Xxxxx Xxxxxxx le dio luz a la apertura económica de Colombia a través de significativas reformas al sistema político y económico del país, los dos gobiernos uribistas (2002-2006 y 2006-2010) y (…) gobierno de Xxxx Xxxxxx Xxxxxx, se han empeñado en profundizar la integración económica de Colombia bajo los lineamientos de la competitividad neoliberal, a través de la negociación y firma de tratados de libre comercio (TLC), y de otros acuerdos comerciales (…)”. (P. 9-10)
22 De manera más explicativa se puede ver también en: xxxx://xxx.xxx.xxx.xx/xxxxxxxx/xxxxxxx/xxxxxxx-xx-xxxxxxxxx-xxxxxxxxx- estados-unidos.
del país. Todo esto permite una mejora en el desarrollo y la calidad de vida de las personas. (Xxxxxxx, 2014, p. 77).
En resumen, se afirma que este TLC, en términos económicos, parece haber tenido grandes beneficios por lo que, se considera esencial que se dé cumplimiento de las obligaciones adquiridas en el mismo, dentro de esto, la inaplicación de la cesantía comercial.
F. Compromisos adquiriros por Colombia respecto a la cesantía comercial en el contrato de agencia.
Dentro del Tratado objeto de estudio fueron varios los aspectos negociados y, como consecuencia de ellos, el Estado colombiano se comprometió al cumplimiento de ciertas obligaciones. En tal sentido, una de las cuestiones más relevantes fue el contrato de agencia, pues “El equipo negociador de Estados Unidos manifestó al equipo negociador colombiano que el contrato de agencia comercial consagrado en el Código de Comercio colombiano constituía desde su punto de vista un obstáculo al comercio” (Xxxxx, 2011, p. 36).
Los puntos señalados sobre el contrato de agencia fueron modificándose a medida que trascurrían las negociaciones, sin embargo, la solicitud final del equipo negociador de EE. UU según Xxxxx (2011) fue:
No aplicación de la prestación comercial del inciso 1.º del artículo 1324. No aplicación de la indemnización equitativa del inciso 2.º del artículo 1324 y, en su lugar, si un contrato termina sin justa causa, la indemnización se determine por los principios del derecho contractual, daño emergente y lucro cesante. No exclusividad, salvo pacto en contrario. (p. 45)
De todas ellas, la relevante para el presente estudio es la relativa a la obligación establecida para el inciso 1° del artículo 1324. Así las cosas, aquello que la Corte Suprema de Justicia tanto ha protegido, para el equipo negociador de Estados Unidos debía ser excluido de la regulación colombiana.
Para este equipo no era conveniente a los efectos del Tratado, que la imposición que consagraba este inciso siguiera vigente, pues “percibía la mal llamada cesantía comercial como una fórmula estatutaria impuesta por el legislador, cuyo criterio no necesariamente correspondía a la realidad de las relaciones comerciales” (Xxxxx, 2011, p. 43).
Bajo esta circunstancia, el objetivo principal del equipo estadounidense siempre fue eliminar la cesantía comercial, sin embargo, “también sugirió que de existir alguna prestación para la agencia comercial, esta debería ser fijada de común acuerdo por las partes del contrato de agencia, y no debería responder a una fórmula determinada por la ley, tal como era el caso colombiano” (Xxxxx, 2011, p. 38). Ante esto, el equipo negociador de Colombia se presentó renuente a la eliminación de la prestación contenida en el inciso 1°23 así como se mostraba una parte del sector privado24.
23 Xxxxx (2011) menciona que El equipo negociador colombiano no tenía en mente cambiar la “legislación sobre el contrato de agencia comercial del Código de Comercio colombiano a través del TLC”, por lo que ante esto asumió una posición defensiva (p.48).
24 Xxxxx (2011) expresa que la implementación de este acuerdo o no dentro del TLC con EE. UU. tenía posiciones divididas: “De
la interacción con el sector privado se evidenció que para el tema de agencia comercial existían dos posiciones encontradas en el
A pesar de ello, el equipo negociador hizo todo lo posible para no realizar ninguna modificación de la legislación colombiana dado que, en sí, ese no era el objetivo del Tratado (Xxxxx, 2011, p. 48). Sin embargo, Colombia tenía ciertas presiones respecto a su ratificación, las cuales podrían resumirse en:
1. Históricamente, Estados Unidos ha sido un aliado de Colombia en temas de especial trascendencia, principalmente en relación con el narcotráfico, el terrorismo y los derechos humanos (Xxxxxxx, 2005, p.12).
2. Aunado a lo anterior, Estados Unidos tiene una de las economías más fuertes del mundo y, de hecho, es considerado como uno de los principales aliados políticos y comerciales de Colombia (Xxxxxxx, 2005, p. 12).
3. Un TLC con Estados Unidos “es una condición necesaria para que los países asiáticos decidan estrechar lazos con una economía latinoamericana” (Reina, 2010, p. 4).
Debido a todo lo anterior, para Colombia era fundamental llegar a un acuerdo, sin importar que debiese ceder en algunos aspectos. Es así como, según Xxxxx (2011), la solicitud final entregada al equipo negociador colombiano quedó en los siguientes términos:
Modificar una medida similar a la prestación comercial del inciso 1.º del artículo 1324, haciendo que el otorgamiento del derecho al pago sea inaplicable a las partes de un contrato de agencia comercial y dejando abierta la posibilidad de que se adopten o mantengan otras medidas diferentes con relación a pagos asociados a la terminación de un contrato de agencia en mala fe o en violación a los términos del contrato (p. 47).
Como resultado, la obligación adquirida quedó reflejada en el Acuerdo de Promoción Comercial Colombia-EE. UU. Quedando de la siguiente manera: “(…) a) modificar una medida descrita en el párrafo 1(a) haciendo que el otorgamiento del derecho al pago sea inaplicable a las partes de un contrato de agencia comercial (…)” (Acuerdo de Promoción Comercial Colombia- EE. UU. Capítulo once, Artículo 11. 14, anexo 11-E, párrafo 2, apartado a). Sin embargo, esta obligación recae únicamente frente bienes comerciales, por lo que se entendería que los servicios estarían excluidos de tal inaplicación.
La mencionada modificación debía surtirse “dentro de los seis meses siguientes a la entrada en vigencia de este Acuerdo” (Acuerdo de Promoción Comercial Colombia- EE. UU. Capítulo once, Artículo 11. 14, anexo 11-E, párrafo 1, apartado c).
En resumidas cuentas, a partir del 00 xx xxxxxxx xx 0000 xx Xxxxxx xxxxxxxxxx debía realizar los trámites legislativos pertinentes para cumplir con su obligación dentro de los 6 meses siguientes, es decir para el 00 xx xxxxx xx 0000, xxx xxxxxxx, “pese a que han existido varios intentos legislativos desde el año 2012” (Villa, L.F. & Xxxxxxx, M.C., 2017, p. 13) aún no se ha ejecutado la obligación adquirida.
sector privado. Una posición estaba a favor de hacer cambios a la legislación sobre agencia comercial, y la otra posición estaba en
contra de hacer cambios” (p.53).
Por tal motivo, se esperaría que el operador jurídico al tomar una decisión respecto del pago de la cesantía comercial resolviera esta antinomia legal que se da como consecuencia de la existencia de dos leyes que establecen prescripciones contradictorias respecto de la cesantía comercial.
Grosso modo, podría decirse que es deber los jueces de la República tener en cuenta dentro de sus decisiones lo estipulado por el TLC, debido a que la obligación ya hace parte de nuestra legislación, en cuanto a que hay certeza de que la cesantía comercial debe ser inaplicada y que su aplicación solo genera una antinomia legal entre la prestación del inciso 1° del artículo 1324 del X.Xx y el TLC Colombia-EE. UU.
III. CAMBIO INEVITABLE DE LA INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL SOBRE LA CESANTÍA COMERCIAL A RAÍZ DEL TLC COLOMBIA- EE. UU.
A. Introducción
El presente capítulo se centrará en determinar si la CSJ ha tenido en cuenta la obligación adquirida a través del TLC respecto a la cesantía comercial, partiendo de que ha quedado acreditado que el citado cuerpo legal es totalmente vinculante para la nación y, por tanto, para los jueces de la República.
En este sentido, y recapitulando el pronunciamiento de la CSJ del año 2011, en la mencionada sentencia no se tuvo en cuenta el TLC con EE. UU. Lo anterior, pudo deberse, en cierta medida, a que se considerara que aún no era vinculante, pues en realidad no había entrado en vigor. Sin embargo, la interpretación realizada por la Corte resultó acorde con el espíritu del texto internacional, en tanto resolvía los inconvenientes causados por la dicotomía que se presenta entre el Código de Comercio y el TLC. No obstante, como ya se expuso, a partir del año 2017 cambió de nuevo su posición frente a la cesantía comercial, por lo que es necesario analizar el contenido del citado pronunciamiento y comprobar su grado de adecuación a lo establecido en el TLC respecto de la cesantía comercial.
B. Interpretación vigente de la cesantía comercial por la CSJ
Tal y como se expuso en el primer capítulo, en la Sentencia SC18392-2017 de 09 de noviembre (M.P. Tolosa Villabona) la CSJ no le atribuye a la norma reguladora de la cesantía comercial una connotación de orden público, pero sí afirma categóricamente que “fluye del ordenamiento mercantil patrio, que la finalidad de la remuneración es proteger al agente”, por lo que se aparta completamente de su pronunciamiento anterior donde se reconocía la necesidad de adaptarse a unos tiempos en los que, en realidad, el agente ya no es necesariamente la parte débil de la relación.
En retrospectiva, es cierto que realiza una interpretación flexible, en el sentido de que permite que las partes modifiquen su cuantía contractualmente. Además, sostiene la posibilidad de renunciar a ella, pero aclarando que esto último solo es posible en el momento en el que finaliza el contrato de agencia. En este orden de ideas, en las etapas pre-contractual y contractual, no hay posibilidad de renunciar a la cesantía comercial.
Siendo así las cosas, parece más o menos claro que la renuncia, en la práctica, se configura como algo puramente ideal, pero no real. Esto es así dado que el agenciado, una vez finalizado el contrato, no tendrá ningún motivo para renunciar, ni tampoco, obviamente, la obligación de hacerlo. Lo anterior presumiblemente desembocará en que el agente nunca abdicará de su pago, convirtiendo a la cesantía comercial, de facto, en una prestación de carácter imperativo para el agente.
Es más, aún en el caso de que el agente decidiera renunciar a la cesantía en el momento de terminación del contrato, esta decisión siempre va a ser tomada de forma unilateral. De esta forma, el empresario verá en todos los casos coartada su autonomía contractual con independencia de que, en el caso concreto, el agente sea la parte fuerte o débil de la relación negocial.
Como se ha expuesto en capítulos anteriores, la principal finalidad del TLC en relación con el contrato de agencia era la de favorecer la libre negociación de las partes. Por ello, en lugar de vincularles con normas imperativas o de obligar al empresario a verse sometido al pago (Xxxxx, 2011, p. 40), lo que pretendía era que, durante la fase precontractual, las partes encontraran la forma de llegar a un acuerdo satisfactorio para ambas.
A continuación, se incluye una tabla comparativa donde se expone de forma clara la comparación entre la sentencia en comento y el contenido del TLC.
ACTUAL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL |
Las partes pueden en ejercicio de su autonomía privada modificar la cesantía comercial e incluso acordar la renuncia de esta. Sin embargo, esto último únicamente se puede realizar al finalizar la relación contractual. |
ARGUMENTOS DE LA SENTENCIA |
1. Bajo la autonomía privada y la libertad contractual, para la corte, es “(…) plausible la facultad dispositiva de las partes a fin de consentir una cuantificación o determinación diferente, o para que se pague anticipadamente” |
OBLIGACIÓN ADQUIRIDA A TRAVÉS DEL TLC COLOMBIA- EE. UU. |
La obligación expresamente consagra que se deberá “(…) a) modificar una medida descrita en el párrafo 1(a) haciendo que el otorgamiento del derecho al pago, sea inaplicable a las partes de un contrato de agencia comercial (…)” (Acuerdo de Promoción Comercial Colombia- EE. UU. Capítulo once, Artículo 11. 14, anexo 11-E, párrafo 2, apartado a). |
CONTRASTE CON LAS DISPOSICIONES Y ESPIRITÚ DEL TLC Y DE LAS NEGOCIACIONES |
1. El equipo negociador estuvo de acuerdo con que el mencionado pago se concediera bajo la voluntad contractual de las partes al momento de contratar. Es por ello por lo que esta disposición de la Corte no estaría violando la obligación adquirida. Sin embargo, tampoco la cumple. |
2. La cesantía comercial no se constituye como norma de orden público. | 2. En las negociaciones frente a la cesantía comercial, había cierto inconformismo respecto a la imposición de esta norma, e incluso el equipo negociador de EE. UU. llego a considerarla “como fórmula estatutaria impuesta por el legislador” (Xxxxx, 2011, p. 43). Siendo esto así, se podría indicar que, esta disposición de la CSJ es correcta frente a la obligación adquirida. | |
3. La renuncia de la cesantía comercial solo es posible “una vez consolidada, porque nadie abdica de aquello que no posee o de cuanto no se ha incorporado a su patrimonio, mucho menos, cuando no se puede renunciar a una expectativa o a un derecho inexistente” | Ante esto, se colige que esta disposición de la CSJ, establecida como parte de la regla jurisprudencial, no brinda certeza de que, al finalizar la relación contractual, el agente acepte la renuncia de la cesantía comercial, porque a pesar de que eventualmente podría haber casos en los cuales sea aceptado, lo cierto es que no deja de ser una situación incierta. Por lo tanto, la obligación se incumple. |
Tabla 1. Fuente: realización propia.
A modo de conclusión, se deduce que la CSJ parece atentar contra lo dispuesto en el TLC, generando una gran inseguridad jurídica principalmente para los particulares y, en especial, empresarios nacionales y extranjeros que probablemente se verán inclinados a acudir a otras figuras jurídicas menos confusas. Pero también se genera inseguridad para otros operadores jurídicos que deben afrontar la aplicación de las diversas normas en conflicto.
Además, después del análisis planteado, queda claro que la interpretación sostenida por la Corte en su último pronunciamiento ha vulnerando el sistema de incorporación de tratados internacionales al ordenamiento jurídico colombiano, pues está desconociendo la existencia de una xxxxx xx xxxxx legal plenamente vigente.
C. Propuesta de interpretación acorde con el TLC
A pesar de que, en principio, la obligación contenida en el TLC se proyectó para resultar aplicable a los contratos entre empresarios estadounidenses y agentes colombianos, lo cierto es que el compromiso adquirido por Colombia, entendiendo que modifica el Código de Comercio, afecta también a los contratos de agencia entre empresarios colombianos. Es más, para autores como Xxxxxxx (2017), no solo se ha modificado la norma, sino que:
En el caso del tratado de libre comercio celebrado entre Colombia y Estados Unidos, se trata de una norma con carácter regulador y en su contenido se hacen una serie de exigencias tendientes a modificar parcialmente el contrato de agencia mercantil, implicando
que desde el monismo impuro se presenta una posible derogatoria del Código de Comercio
(…). (p. 26).
La mencionada derogatoria habría quedado claramente delimitada si la Corte Suprema hubiera afrontado la contradicción que se presenta entre el artículo 1324 del X.Xx. y el TLC, en relación con los compromisos adquiridos por Colombia respecto de la cesantía comercial. Todo ello, pues:
En síntesis, la derogación tácita se produce cuando el Legislador no ha manifestado expresamente su voluntad de retirar del ordenamiento jurídico leyes anteriores, pero se deduce por la incompatibilidad entre la norma anterior y la nueva (antinomia), de manera que la aplicación de una de ellas conlleva necesariamente el desconocimiento de la otra. Por esta razón la derogatoria tácita es ante todo “un fenómeno de naturaleza eminentemente interpretativa o, si se prefiere, dependiente de la interpretación que se dé a las normas hipotéticamente compatibles”. Se trata entonces de una derogatoria por comparación o contraste, que de acuerdo con la jurisprudencia se presenta en dos casos: “(i) cuando una norma jurídica posterior resulta incompatible con una anterior o (ii) cuando se produce una nueva regulación integral de la materia.” (CE Consulta, 18 Jul. 2014, X. Xxxxxxxxx. Rad. No. 11001-03-06-000-2013-000193-00).
Al realizarse tal comparación25, la CSJ debería dar mayor prevalencia a la norma posterior (TLC), por encima de la norma anterior (Artículo 1324 del CCo.) con el objeto de dar cumplimiento a lo consagrado dentro del Acuerdo y dar fin a la dicotomía. Sin duda, ese ejercicio interpretativo tendría como consecuencia la derogatoria tacita del inciso primero del artículo 1324 C. Co, toda vez que “(…) la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior.” (CC, Art. 71-b).
Además, lo anterior impediría que el actual incumplimiento del TLC por parte de Colombia, se utilizase como justificación para una denuncia unilateral por parte de EE. UU, conforme al Capítulo 21 de Resolución de controversias del Acuerdo de Promoción Comercial Colombia- EE.UU., pues en tal caso, podría incluso generarse la obligación de Colombia de pagar una importante compensación a EE. UU. e incluso podrían llegar a suspenderse los beneficios que se ofrecen en el Tratado Internacional.
Por todo lo expuesto, es más que claro que la CSJ podría ser quien resolviera todas estas problemáticas que actualmente implica, o podría llegar a implicar, la inobservancia del TLC, poniendo fin, además, a los debates incesantes frente al pago de la cesantía comercial.
V. Conclusiones
25 A pesar de que está investigación se centra únicamente en la cesantía comercial, es imperioso indicar que la CSJ debería concordar los demás puntos que comprenden la obligación internacional respecto de la cesantía comercial. Esto es: 1- Qué el pago de la indemnización equitativa sea inaplicable para las partes y que en su lugar se tengan en cuenta los principios generales del derecho contractual o lo que hayan concordado las partes dentro del contrato de agencia (Artículo 11. 14, anexo 11-E, 2-b) y 2- No exclusividad del agente (Artículo 11. 14, anexo 11-E, 2-c).
Se extrae de la presente investigación que la jurisprudencia de la CSJ ha otorgado una gran protección al agente, como sujeto considerado tradicionalmente como parte débil de la relación contractual, aunque es innegable que aquella ha ido modificando su interpretación a tal punto en que la cesantía comercial actualmente no se concibe como una disposición de orden público, como sí era considerada décadas atrás.
Sin embargo, no es aceptable que la CSJ haga caso omiso al TLC y la obligación impuesta por este mismo dentro del Acuerdo de Promoción Comercial Colombia- EE. UU. Capítulo once, Artículo
11. 14, anexo 11-E, 2-a, pues está se constituye para el Estado colombiano una disposición totalmente vinculante.
La obligación de derogar expresamente o modificar el texto normativo relativo a la cesantía comercial no puede seguir evitándose, ni dilatándose en el tiempo, pues, tal y como se ha venido exponiendo a lo largo del presente trabajo:
1. El tratado fue ratificado tanto por EE. UU. y por Colombia, habiendo entrado en vigor en el año 2012, con unas obligaciones claras y concisas para el contrato de agencia.
2. La Corte Constitucional realizó el indispensable control de constitucionalidad sobre tratados internacionales, en el cual no se encontró ninguna inconformidad con nuestra norma de normas, lo que significaría que dentro del territorio colombiano y para los jueces de la República, no hay ningún impedimento para que se tenga en cuenta la obligación internacional de inaplicación de la norma.
3. La legislación colombiana actúa bajo el presupuesto del monismo moderado, lo cual hace referencia a que el derecho internacional que cumple con los parámetros legales y constitucionales se incluye o se ubica dentro del derecho interno, por lo que el TLC y la obligación de inaplicación de la cesantía comercial se encuentran integrados en la normatividad colombiana.
4. A pesar de que la obligación está dirigida al Congreso, lo cierto es que, de cualquier manera, debe cumplirse, por lo que el hecho de que el mandato no recae directamente sobre la CSJ, no puede servir como excusa para que la CSJ realice interpretaciones contrarias a las disposiciones internacionales vigentes en Colombia.
5. Lo anterior cobra mayor relevancia toda vez que la obligación se ha incumplido por un poco más de 9 años, por lo que, sin lugar a duda, está generando inseguridad jurídica para los empresarios tanto extranjeros como nacionales.
6. Es una obligación legal y clara, que afecta de manera directa a la cesantía comercial, cuyo pago estaba en disputa en la última Sentencia proferida por la Corte y en este sentido, se trataba de una norma necesaria para el fallo, por lo que se esperaría que la CSJ en una próxima providencia en la que se encuentre en juego el pago de la cesantía comercial, tenga bajo su foco de estudio el TLC.
7. La CSJ es el órgano de cierre, por lo que en esta también recae la obligación de brindar una interpretación que se encuentre acorde los parámetros del TLC. Más aún, cuando la norma en la cual se consagra la cesantía no es clara y, por ello, permite interpretaciones tanto en un sentido como en otro, como ha demostrado la propia jurisprudencia de la CSJ.
8. Se acepta la teoría de la derogatoria tácita que, ante el silencio del legislador, exige ser declarada por vía de interpretación, cuyo titular es en última instancia la Corte Suprema de Justicia. Esta declaración permitirá proporcionar seguridad jurídica suficiente a las partes y a otros operadores jurídicos que deban enfrentar la aplicación de las normas en contradicción.
Teniendo en cuenta todo lo expuesto, en el presente trabajo propone como respuesta a esta problemática que, una vez declarada la derogatoria tácita, la regulación del contrato de agencia comercial se desarrolle de acuerdo con el principio de autonomía de la voluntad. Con base en ello, serían únicamente las partes quienes decidieran en cualquiera de las etapas contractuales la posible inclusión de una cesantía comercial, retomando así la posición sostenida por la CSJ en su pronunciamiento de 2011.
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