Edición 3 / 2014
Edición 3 / 2014
3
No
07
Artículo
La suspensión de los procedimientos administrativos sancionadores ante el Tribunal de Contrataciones del Estado por la instalación de un Tribunal Arbitral
15
Artículo
El Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE
22
Artículo
Los Procedimientos Administrativos Arbitrales ante el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado-OSCE
Especial
“El Arbitraje y la Contratación
Pública”
Contenido
Especial / El Arbitraje y la Contratación Pública
Colaboradores
En esta edición contamos con el aporte de prestigiosos profesionales como: Xxxxxxx Corrales Xxxxxxxx, Xxxxxxx X. Xxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxx Cuba Xxxx, Xxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxx Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx.
Artículos
• La suspensión de los procedimientos administrativos sancionadores ante el Tribunal de Contrataciones del Estado por la instalación de un Tribunal Arbitral.
• El Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE.
• Los Procedimientos Administrativos Arbitrales ante el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).
• Perspectivas y Lineamientos del procedimiento de recusación de árbitros ante el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).
• La designación de árbitros para solucionar controversias derivadas de la ejecución de los contratos estatales.
• Instala, ya estoy preparado.
• Los Tribunales Arbitrales Especiales.
• Comentarios a la ejecución de Xxxxxx Xxxxxxxxxx.
Versus
• “La arbitrabilidad de los adicionales de obra”.
Sistema Internacional
• Dispute Boards en Contratos Administrativos de Infraestructura: un reto necesario.
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OSCE Al Día / 2
Presentación
La Dirección de Arbitraje Administrativo se complace en colaborar con esta edición de la Revista Institucional, dedicada al Arbitraje en Contrataciones del Estado, tipo especial de arbitraje nacional al que, por decisión legislativa adoptada hace ya más de dieciséis años, deben someterse las controversias que surgen en la etapa de ejecución de todos los contratos bajo el marco de la Ley de Contrataciones del Estado.
En su momento, el legislador peruano contó tanto en el Arbitraje como mecanismo eficiente de solución de controversias que decidió incluir obligatoriamente en todos los contratos realizados al amparo de la referida ley, una cláusula que contemplara a la conciliación y/o al arbitraje como los mecanismos a utilizar en caso surgiera alguna controversia durante su ejecución, incluidas las controversias relativas a la validez misma del contrato.
Desde entonces, el Perú ha experimentado un explosivo desarrollo en materia arbitral, sin precedentes en la región, que nos ha convertido en una de las plazas arbitrales más importantes a nivel mundial, como lo reconocen importantes académicos en la materia. La implantación del Arbitraje obligatorio en materia de Contrataciones del Estado ha sido, sin duda alguna, uno de los detonantes de esa explosión, pues ha generado para el arbitraje un mercado“cautivo” constituido por las controversias que anualmente se generan en más de 100,000 transacciones a través de las cuales el Estado contrata la adquisición de bienes, la prestación de servicios, la consultoría y ejecución de obras, bajo el marco normativo de la Ley de Contrataciones del Estado y su reglamento1.
El volumen de esas operaciones, pero sobretodo los recursos e intereses públicos involucrados en las controversias resultantes de ellas, conlleva la imperiosa necesidad de ser sumamente cautos y responsables en el diseño y administración de este sistema, por parte de todos quienes estamos de alguna u otra forma comprometidos con su correcta implementación y desarrollo: legisladores, funcionarios públicos, árbitros, procuradores del Estado, etc. Cada nuevo sol sobre el que se discute al interior de los procesos arbitrales, probablemente no pertenezca a ninguno de los actores que participan en dichos procesos. El dinero que está en juego ahí es el que, a través de sus impuestos, pagan los ciudadanos, incluso los más pobres, sacrificando la satisfacción de otras necesidades a fin de contribuir directamente con los objetivos y el desarrollo del país. Comprender ese aspecto y todo lo que ello implica resulta crucial para tomar consciencia de la necesidad que este sistema funcione de forma absolutamente transparente y garantice, tanto para empresarios como para el Estado, soluciones técnicas ajustadas a derecho y en breve plazo. Esa fue la razón por la que en su momento se decidió derivar estas controversias hacia el arbitraje y ese objetivo no debe perderse de vista.
Al momento de efectuarse la edición de la presente revista, ya se encuentra promulgada y próxima a entrar en vigencia la nueva Ley de Contrataciones del Estado (Ley N° 30225). Además de un trascendental cambio de enfoque en el régimen de las compras públicas, este nuevo cuerpo legislativo trae significativas innovaciones en materia de solución de las controversias que surjan en la etapa de ejecución de tales contratos. Dichas innovaciones, que de seguro serán objeto de una edición especial de la presente revista, traen también consigo importantes retos para quienes participan en la gestión de dichos mecanismos de solución de controversias, es decir, árbitros, instituciones arbitrales, autoridades administrativas, miembros de Juntas de Resolución de Disputas, entre otros. La tarea pendiente es grande, pero todo esfuerzo que redunde en la mejora de un sistema de solución de controversias, asignado a un mercado económica y socialmente tan sensible como el mercado de la contratación pública, sobradamente justifica cualquier esfuerzo.
En la presente edición, el equipo de excelentes profesionales de la Dirección de Arbitraje Administrativo ha querido compartir algunos puntos de vista sobre el tipo de arbitraje que nos convoca, recogiendo también opiniones de profesionales nacionales y extranjeros, cuyo análisis estimamos resulta siempre de utilidad para los interesados en este mecanismo especial de solución de controversias.
1 En el año 2012 se registraron 138,407 contrataciones bajo este ámbito, a nivel nacional. En el año 2013, según estadísticas preliminares de la Oficina de Estudios Económicos de OSCE, el número de tales contrataciones estaría bordeando las 170,000.
Xxxxxxx Xxxxxxxx
Director de Arbitraje Administrativo - OSCE
Presidenta Ejecutiva de OSCE
Xxxxxx X. Xxxxx Xxxxxxx
Edición
Xxxxxxx Corrales Xxxxxxx Xxxxxxxx
Comité Editorial
Comité de Calidad del OSCE
Diagramación y publicación
OSCE Al Día / 3
Unidad de Prensa e Imagen Institucional
Colaboradores
Edición Noviembre - Diciembre 2014
Xxxxxxx Corrales Xxxxxxxx Director de Arbitraje Administrativo del OSCE. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y con estudios concluidos de Maestría en Derecho de la Competencia por la misma universidad. Cuenta además con estudios de Negociación en la Universidad de Harvard (CMI International Group, LLC) y título de Conciliador Extrajudicial, reconocido por el Ministerio de Justicia. Ha sido docente en la Escuela de Competencia del Indecopi, la Universidad Alas Peruanas y expositor invitado en cursos, seminarios y congresos organizados por diferentes universidades del país. Asimismo, ha brindado asesoría legal a diversas entidades públicas en materia de contratación pública y/o gestión administrativa tales como Indecopi, Poder Judicial, Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, Prompyme, Superintendencia de Banca y Seguros, Comisión de Promoción de la Inversión Privada, Sedapal, entre otras. |
Xxxxxxx X. Xxxxxxxx Xxxxxxx Subdirector de Procesos Arbitrales de la Dirección de Arbitraje Administrativo del OSCE. Abogado titulado de la Universidad Nacional Mayor de San Xxxxxx. Máster en Derecho de la Contratación Pública por la Universidad Castilla - La Mancha (España). Cuenta con un Postgrado en Gestión de las Adquisiciones Públicas por la Universidad de Lima, con un Diplomado en Contrataciones del Estado por la Universidad ESAN y con especialidad en Derecho de Arbitraje por la Universidad de Lima. Ha laborado brindando asesoría en temas de derecho de la empresa, contratación pública, arbitraje en general y arbitraje administrativo. Asimismo, se ha desempeñado como Secretario Arbitral en la Dirección de Arbitraje Administrativo del OSCE. |
Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Sub Directora de Asuntos Administrativos Arbitrales de la Dirección de Arbitraje Administrativo. Abogada colegiada, titulada de la Universidad de Lima. Con estudios de Maestría en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Cuenta con una especialización en derecho administrativo y procedimientos administrativos, gestión pública y arbitraje en contratación pública. Ha desarrollado su experiencia profesional en las áreas de asesoría jurídica y derecho administrativo. |
Xxxxx Cuba Xxxx Xxxxxxx de la Dirección de Arbitraje Administrativo del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado desde el año 2012 a la fecha, Master en Contratación Pública por la Universidad xx Xxxxxxxx – La Mancha – España, estudios de Maestría en Proyectos de Inversión por la Universidad Nacional de Ingenierìa, Programa de Especialización para Ejecutivos en Derecho de la Empresa – ESAN, Diplomado en Sistemas Administrativos por la Universidad Nacional de Ingeniería y otras capacitaciones vinculadas al derecho administrativo, contrataciones del Estado y arbitraje. Con amplia experiencia en el sector público desde el año1998 a la fecha, habiendo ocupado cargos de nivel directivo y jefatural en logística, asuntos administrativos arbitrales y asesoría jurídica asì como habiendo integrado en múltiples oportunidades Comités de Adquisiciones para la contratación de bienes, servicios y obras. |
OSCE Al Día / 4
Rider Xxxx Xxxxxx
Secretario Arbitral de la Subdirección de Procesos Arbitrales de la Dirección de Arbitraje Administrativo del OSCE. Abogado titulado de la Universidad Nacional xx Xxxxxxxx. Miembro del Chartered Institute of Arbitrators. Egresado de la Maestría en Regulación de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas - UPC. Con estudios de especialización en Arbitraje Comercial y de Inversiones por el Centro Internacional de Arbitraje, Mediación y Negociación (CIAMEN) del Instituto Universitario de Estudios Europeos y por la Escuela de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá.
Edición Noviembre - Diciembre 2014
Xxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx Secretaria Arbitral de la Subdirección de Procesos Arbitrales de la Dirección de Arbitraje Administrativo del OSCE. Abogada titulada de la Universidad de San Xxxxxx xx Xxxxxx, con estudios de Maestría en Derecho con mención en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Cuenta con Diploma en Contrataciones Públicas por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE y con estudios de especialización en materia de Arbitraje. |
Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx Secretaria Arbitral de la Subdirección de Procesos Arbitrales de la Dirección de Arbitraje Administrativo del OSCE. Abogada por la Universidad Xxxx Xxxxxxxxx de la Xxxx. Estudios culminados de la Maestría de Derecho de la Empresa en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Cuenta con posgrados en Arbitraje Internacional y Arbitraje de Inversión en la Universidad de los Andes de Chile, Universidad de Lima y por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas; asimismo, tiene estudios de especialización en contratación pública por la Universidad ESAN. Fue becada en el Tercer Diplomado de Arbitraje Internacional por la Fundación Solventia - España y la Cámara de Comercio de Bogotá. Actualmente se desempeña como miembro del Club Español de Arbitraje. |
Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx Secretaria Arbitral de la Subdirección de Procesos Arbitrales de la Dirección de Arbitraje Administrativo del OSCE. Abogada titulada de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Egresada de la Maestría de Derecho con mención en Derecho Procesal por la Universidad Nacional Mayor de San Xxxxxx. Cuenta con Diplomados en Contrataciones del Estado por la Universidad ESAN y el OSCE y Diplomado de Especialización en Proceso y Constitución por el Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional; asimismo, con estudios de especialización en materia de Arbitraje, Derecho Público y Derecho Administrativo. |
Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx titulada por la Universidad Femenina xx Xxxxxxx Corazón, reconocida por la Superintendencia Nacional de Registros Públicos con el Premio a la Excelencia Académica en Derecho “Xxxx Xxxx Xxxxxxxxxxx Xxxx” en su VIII Edición. Egresada con honores del Programa Especializado de Formación de Árbitros en Contrataciones del Estado por la Universidad ESAN, con estudios de postgrado en Arbitraje, Contrataciones del Estado y Derecho Administrativo por la mencionada casa de estudios. Con amplia experiencia en el sector público, ha laborado como consultora en temas de Arbitraje en Contrataciones del Estado y Derecho Administrativo. Recientemente se desempeñó como Especialista de la Subdirección de Asuntos Administrativos Arbitrales de la Dirección de Arbitraje Administrativo del OSCE, a cargo de la implementación del Récord Arbitral del OSCE y del Sistema de Registro de Información on-line de la SAA. |
OSCE Al Día / 5
Colaboradores
Edición Noviembre - Diciembre 2014
Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Especialista de la Subdirección de Asuntos Administrativos Arbitrales. Abogado titulado por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, con estudios de postgrado en arbitraje por la Universidad xxx Xxxxxxxx, así como en derecho administrativo y contratación pública por la Universidad de ESAN. Especialista en gestión de compras públicas por el Instituto de Gestión Pública del Departamento para la Gestión Pública Efectiva de la Organización de Estados Americanos (OEA). Dos veces Primer Puesto de la Competencia Internacional de Arbitraje Comercial Internacional organizada por la Universidad de Buenos Aires (Argentina). |
Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Arbitral de la Subdirección de Procesos Arbitrales de la Dirección de Arbitraje Administrativo del OSCE. Abogado Titulado por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC). Cuenta con Diplomado de Postgrado en Arbitraje Nacional e Internacional por la Universidad Pacifico y el Diplomado en Derecho de las Concesiones por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC).Becado en Cursos de Contrataciones Públicas organizados por la Organización de Estados Americano y por el Instituto Europeo para el Desarrollo de la Administraciones Públicas- Fundación CEEDET. En la actualidad cursa Maestría en Derecho de Empresa con especialización en Derecho xx Xxxxxxx en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC) y el Programa de Especialización de Ejecutivos (PEE) en Derecho Empresarial en la Universidad ESAN. |
Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx titulada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Máster en Derecho de la Contratación Pública por la Universidad xx Xxxxxxxx - La Mancha (España). Cuenta con estudios de postgrado en contrataciones con el Estado, obra pública y arbitraje nacional e internacional por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, la Universidad ESAN e Internacional Chamber of Commerce. Se desempeñó como especialista de la Subdirección de Asuntos Administrativos Arbitrales. |
Xxxxx Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, economista por la Universidad Nacional Mayor de San Xxxxxx y egresado de una Maestría en Derecho Administrativo. Con experiencia laboral y profesional, tanto en el sector público como privado, además de contar con diversos cursos de perfeccionamiento en materias vinculadas a las Contrataciones con el Estado, Arbitraje y Derecho Administrativo. Docente universitario y Capacitador del OSCE. Autor de diversos artículos y materiales de enseñanza. |
OSCE Al Día / 6
Artículos
La suspensión de los procedimientos administrativos sancionadores ante el Tribunal de Contrataciones del Estado por la instalación de un Tribunal Arbitral
Por: Xxxxxxx Corrales Xxxxxxxx
Un punto de vista sobre la idoneidad de dicha medida legislativa
Introducción
Desde el enfoque promovido por el Análisis Económico del Derecho (AED), las instituciones legales pueden ser vistas como esquemas de incentivos. Así, el diseño idóneo de una norma supone preguntarnos qué conductas está incentivando y qué conductas desincentiva, como
punto xx xxxxxxx para proyectar el costo-beneficio de su eventual implementación. En ese sentido, Xxxxxxx Xxxxxxx0 nos recuerda que redactar una ley (al igual que preparar una sentencia o una decisión administrativa) es un acto respecto del cual se requiere saber (o mejor dicho, proyectar)
1 XXXXXXX XXXXXXXX, Xxxxxxx. Esquizofrenia Jurídica. El impacto del Análisis Económico del Derecho en el Perú. En: THEMIS N° 44, año 2002.
cómo influirá en la conducta de los involucrados, pues identificar los incentivos correctos permitirá o cuando menos contribuirá a alcanzar los fines que nos proponemos.
Para eludir las críticas hacia el AED2, revisemos la sugerencia del prestigioso economista Xxxxxxx Xxxxxx0, quien recomienda que, al analizar las bondades de una medida cualquiera (que puede ser un proyecto xx xxx, por ejemplo) hay que considerar no sólo los efectos directos, sino también los indirectos que actúan a través de los incentivos. Y es de incentivos de lo que vamos a hablar a continuación cuando analicemos la disposición prevista en el tercer párrafo del artículo 227° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (en adelante, el RLCE), aprobado mediante D.S N° 184-2008-EF, modificado por el D.S. N° 138-2012-EF:
La instalación del árbitro o del tribunal arbitral suspende el procedimiento administrativo sancionador que se haya iniciado por la materia controvertida.
Como es posible advertir, se trata de una norma que vincula dos procedimientos. Por un lado, el procedimiento administrativo sancionador para el que es competente el Tribunal de Contrataciones del Estado (en adelante, el TCE)4 por infracciones a la Ley de Contrataciones del Estado (en adelante, la LCE). Por otro, el procedimiento arbitral mediante el que las entidades públicas y los contratistas que les proveen de bienes, servicios y obras resuelven sus diferencias en torno a la ejecución de sus contratos, celebrados bajo el marco de la misma ley.
La norma contenida en el tercer párrafo del artículo 227° del RLCE establece una relación antagónica respecto al trámite de los dos procedimientos antes mencionados: si se inicia un arbitraje, el procedimiento administrativo sancionador se paraliza, como efecto directo e inmediato de la instalación del Tribunal Arbitral5. Correlativamente, si no se inicia arbitraje alguno (y, por tanto, no se
llega a instalar un Tribunal Arbitral) el procedimiento administrativo sancionador contra un contratista infractor podrá proseguir y ese contratista podría eventualmente ser inhabilitado en breve plazo6 para seguir contratando con el Estado.
Una pregunta sencilla podemos formularnos aquí, cuya respuesta grafica claramente el problema que queremos plantear: a un contratista que se sabe infractor y, por tanto, merecedor de una inhabilitación,
¿le convendrá iniciar un arbitraje? Si su intención es mantenerse habilitado para seguir contratando con el Estado, cuando menos temporalmente, la respuesta es obviamente afirmativa, pues si nos acogemos a la literalidad de lo dispuesto por el artículo 227° del RLCE, bastará la instalación del Tribunal Arbitral para que el procedimiento administrativo sancionador se suspenda7.
Esa disposición tiene claramente un costo para el Estado, pues en mérito a ella, las diferentes entidades públicas deberán seguir contratando con empresas que, por ejemplo, han incumplido negligentemente sus anteriores contratos, incluso con aquéllas que son perfectamente conscientes de su incumplimiento, si es que decidieron iniciar arbitrajes para postergar la imposición de su sanción. Esta opción legislativa parece asumir ese costo, en pro de garantizar para los contratistas que no se les llegue a sancionar sin antes haberse conocido la decisión que, en relación a la materia controvertida, ha adoptado un Tribunal Arbitral, cuando su intervención ha sido invocada.
En las siguientes líneas, nos proponemos evaluar si resulta conveniente mantener una disposición de dicha naturaleza o si existen alternativas que podrían resultar más eficientes para regular este asunto.
Potestad sancionadora del TCE versus función jurisdiccional arbitral
En diciembre del año pasado, apareció en el diario “El Comercio”8 un impactante titular, cuando
2 Como toda propuesta, el AED tiene sus impulsores como sus detractores en la doctrina nacional. Ver por ejemplo: XXXXXXXX XXXXXX, Xxxxx y XXXXXXX XXXXX, Xxxxxxx. Analizando el Análisis. Autopsia del Análisis Económico del Derecho por el Derecho Civil. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2006. No obstante las críticas que puedan formularse contra el AED, no nos cabe duda que las herramientas que propone resultan sumamente útiles para el análisis de las instituciones legales.
3 XXXXXX, Xxxxxxx. Principios de Economía. Mc Xxxx Xxxx. Madrid, 1998. Xxx. 0.
0 Xxxx. 00 x 00 xx xx XXX.
5 Para efectos de simplificación en la redacción, empleamos la frase “instalación de Tribunal Arbitral”, cuando hablamos propiamente de un Tribunal como cuando la instalación es de un Árbitro Único.
6 El artículo 242° del RLCE dispone que, iniciado el procedimiento sancionador, y luego de otorgado un plazo de 10 días para que el respectivo contratista ejerza su dere- cho de defensa, la Sala respectiva del TCE debe emitir su resolución final en un plazo máximo de 3 meses.
7 Si hay coincidencia en las materias controvertidas de uno y otro proceso, conforme a lo previsto en la norma referida.
8 Edición del día jueves 26 de diciembre de 2013, págs. A1y A2.
menos para quienes nos interesamos en la xxxxx xxx xxxxxxx de las compras estatales: “Más de 100 empresas inhabilitadas ganan contratos con el Estado”. La nota periodística comentaba sobre estrategias9 que utilizan algunas empresas para seguir contratando con el Estado, a pesar de haber incurrido en infracciones que, teóricamente, debiera tenerlas inhabilitadas para poder hacerlo. Estamos hablando no de los buenos empresarios que compiten con lealtad y ejecutan responsablemente sus contratos, sino de aquéllos que los incumplen o que presentan documentos falsos para hacerse de la buena pro en los procesos de selección convocados por el Estado, entre otros despropósitos.
Pues bien, algunos de esos malos empresarios se empeñan en diseñar estrategias para postergar los efectos de su sanción, con la finalidad de seguir participando en los procesos de selección que convocan las diferentes entidades públicas, a veces por varios años más luego de cometida la infracción o impuesta la sanción. La nota periodística reseñada más arriba daba cuenta de algunas de esas estrategias10.
Cuando ese tipo de estrategias surte efectos y estas empresas logran su cometido de continuar habilitados para contratar con el Estado a pesar de haber cometido graves y, en ocasiones, muy evidentes infracciones a la ley, se crea entre los empresarios correctos una sensación de impunidad, pero sobretodo se arriesga al Estado a seguir contratando con proveedores que definitivamente no son los más idóneos, por decir lo menos.
Como es de conocimiento, el TCE, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 51° y 63° de la LCE, así como el artículo 235° de su Reglamento, es la autoridad pública competente para sancionar a los proveedores, participantes, postores y contratistas que incurran en alguna de las infracciones previstas en la Ley. Estas sanciones pueden llegar a la inhabilitación temporal o permanente para participar y/o ser postor en procesos de selección o contratar con el Estado.
Por otra parte, tenemos que, en mérito a lo dispuesto por los artículos 40° inciso b) y 52° numeral 52.1 de la LCE, todos los conflictos que surgen durante la etapa de ejecución de los contratos suscritos bajo el
marco de dicha ley, deben ser resueltos mediante conciliación o arbitraje. Y entre estos dos mecanismos, el arbitraje será siempre la vía última para dirimir una controversia que no pueda ser solucionada por la vía de la conciliación, cuando las partes la hubieran pactado como mecanismo previo al arbitraje.
Tenemos entonces, por un lado, a una autoridad administrativa (el TCE) con potestad sancionadora para reprimir ilícitos administrativos cometidos por los proveedores del Estado (o quienes aspiran a serlo) y, por otro, a una autoridad (el Tribunal Arbitral) con facultades jurisdiccionales para dirimir controversias relativas a la ejecución de los contratos sobre compras estatales.
De las materias que pueden resultar de conocimiento de ambas autoridades, con ocasión de los procesos para los que son competentes, rápidamente podemos advertir que es posible que surja entre ellos alguna coincidencia temática. Pensemos por ejemplo en aquel contratista que fue denunciado ante el TCE por haber generado la resolución de su contrato al incumplir sus obligaciones contractuales. En forma paralela, ese mismo contratista puede haber decidido iniciar un arbitraje para cuestionar la decisión de la entidad de resolver su contrato, precisamente porque no se encuentra de acuerdo con ésta respecto al incumplimiento acusado.
Es aquí, frente a esta coincidencia temática, donde entra en juego la norma contenida en el tercer párrafo del artículo 227° del RLCE: la instalación del árbitro único o tribunal arbitral suspende el procedimiento administrativo sancionador que se haya iniciado por la materia controvertida.
Nos parece claro que no existe ninguna relación de subordinación jerárquica ni funcional entre el TCE y un Tribunal Arbitral. Además sus competencias son claramente diferentes: el primero ejercita el ius puniendi del Estado al sancionar ilícitos administrativos, mientras el segundo resuelve controversias de naturaleza contractual. De manera que, en principio, ambos pueden emitir con absoluta independencia y autonomía de criterios sus respectivos pronunciamientos. Sin embargo, ciertamente existen supuestos donde el
9 En el caso de la noticia comentada, se trata de estrategias judiciales.
10 El “Observatorio” (xxxx://xxxxxx.xxxx.xxx.xx/xxxx/xxxxxxx/xxxxxxxxxxxx) es una excelente herramienta implementada por el OSCE que permite, entre otras cosas, vi- sualizar cuales son aquellas empresas sancionadas por el Tribunal de Contrataciones del Estado que pueden seguir contratando con el Estado en mérito a medidas cautelares dictadas por el Poder Judicial. La obtención de medidas cautelares (y a veces hasta la falsificación de las mismas) es una estrategia que emplean algunos empresarios infractores, para seguir contratando con el Estado.
pronunciamiento arbitral puede resultar un insumo necesario para la emisión del pronunciamiento administrativo del Tribunal de Contrataciones del Estado en un procedimiento sancionador.
No obstante las diferencias en sus ámbitos de acción y en la finalidad de sus respectivas intervenciones, queda lo dicho líneas arriba sobre la coincidencia temática que ambos tipos de procedimiento podrían enfrentar. Y el legislador, preocupado por la coherencia sistémica del régimen de contratación estatal, incorporó una regla de seguro bienintencionada, por la cual un procedimiento sancionador iniciado por la presunta infracción de un contratista debía permanecer suspendido si es que se iniciaba un proceso arbitral “por la materia controvertida”.
Dos cuestiones queremos plantearnos respecto a dicha norma11. La primera es preguntarnos si la misma genera los incentivos correctos en la conducta de los presuntos infractores. La segunda cuestión, derivada de la primera, nos lleva a preguntarnos si es posible diseñar alguna alternativa normativa que genere mejores incentivos que dicha norma y que, desde esa perspectiva, resulte más eficiente que aquélla para regular el tema.
¿La suspensión de procedimientos administrativos sancionadores por la instalación de Tribunales Arbitrales genera incentivos idóneos?
Como sabemos, el derecho de acción, como correlato del derecho constitucional a la tutela jurisdiccional12, es por principio irrestricto. Y es irrestricto en tanto no resulta condición o requisito para ejercitarlo tener la razón respecto a la pretensión que se demanda. En palabras del Tribunal Constitucional13, el derecho de acción constituye la facultad o poder jurídico del
justiciable de acudir al órgano jurisdiccional en busca de tutela efectiva, y ello resulta independientemente de que cumpla con los requisitos formales o de que su derecho sea fundado.
La naturaleza del derecho de acción ha sido uno de los temas que más han abordado los estudios de derecho procesal14, generando polémica y mucha doctrina al respecto. No obstante, modernamente existe consenso universal en que se trata de un derecho humano fundamental, lo que explica su incorporación en textos como la Declaración Universal de los Derechos Humanos15 (1948); la Convención Americana de Derechos Humanos16 (1969); la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre17 (1948) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos18. Como afirma Fix-Zamudio19, al derecho de acción debe concebírsele“como un derecho humano a la justicia”.
Al quedar clara la universalidad e incondicionalidad del derecho de acción, teniendo toda persona derecho irrestricto a la tutela jurisdiccional, ¿resulta idóneo sujetar la prosecución de un procedimiento administrativo sancionador por infracciones a la LCE, a la mera instalación de un Tribunal Arbitral? ¿No estaremos acaso incentivando a los proveedores infractores a iniciar arbitrajes con el solo propósito de paralizar los procedimientos sancionadores respectivos y de esa manera posponer, a veces por muchos meses o hasta años, su inhabilitación?
Es sabido que existen contratistas que inician procesos arbitrales luego de conocer sobre la existencia de un procedimiento administrativo sancionador ante el TCE, con la única finalidad de solicitar ante dicho Colegiado la suspensión del
11 Nos referimos a la norma prevista en el tercer párrafo del artículo 227° del RLCE.
12 Xxxxxxx lo explica con xxxxxxxx y claridad, de la siguiente forma: “ … (l)a acción es un derecho que se dirige contra el Estado en su deber de afianzar la tutela jurisdiccio- nal …” XXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxx. EL DEBIDO PROCESO. Rubinzal-Culzoni Editores. Buenos Aires. P. 98
13 Exp. N.° 2293-2003-AA/TC
14 Xxxxxx Xxxxxx realiza una didáctica exposición de la evolución doctrinaria del concepto de derecho de acción, desde su concepción en el derecho romano, pasando por la polémica decimonónica entre Xxxxxxx Xxxxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxx, hasta llegar a definiciones modernas como las xx Xxxxxxxxxx, Couture, Xxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxx. Como resultado de esa evolución conceptual, Xxxxxx lo define como un derecho de carácter constitucional, público, subjetivo, abstracto y autónomo. XXXXXX GAL- VEZ, Xxxx. Introducción al Proceso Civil. Temis. Bogotá: 1996. Tomo I, pag. 252 y ss.
15 “ Artículo 8º.- toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos funda- mentales reconocidos por la constitución o por la ley.”
“Artículo 10º.- “toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones (…)”
16 Artículo 8º.- “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley (…)”.
17 Artículo XVIII.- “Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente”.
18 Artículo 14º.- “Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derechos a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley (…)”
19 Fix-Xxxxxxx. Ejercicio de las garantías constitucionales sobre la eficacia del proceso. Presentado en las IX Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, celebradas en Madrid en el año 1985, p. 15. En: XXXXXX XXXXXX, Xxxx. Op cit. P. 271.
mismo. Sin importar si aspiran a que las pretensiones planteadas en el arbitraje sean finalmente acogidas o no20, estos contratistas juegan oportunistamente con la normativa e inician el arbitraje con una mera finalidad dilatoria: demorar la imposición de una sanción y seguir habilitados para contratar con el Estado.
La estrategia de este tipo de contratistas podría además estar siendo complementada con una actitud dilatoria al interior de los arbitrajes respectivos. En vista que el desarrollo de un arbitraje requiere en mucho de la colaboración de las propias partes, una vez iniciado el arbitraje, estos contratistas adoptan una actitud displicente con el mismo, pues su displicencia les asegura mayor tiempo para seguir contratando con el Estado, al haber logrado la paralización del procedimiento sancionador.
Somos de la opinión que la norma contenida en el tercer párrafo del artículo 227° del RLCE, genera un incentivo perverso para los infractores de la LCE, pues podrán aprovechar la incondicionalidad de su derecho de acción para iniciar arbitrajes (incluso más de uno, a veces en paralelo u otras en forma consecutiva), con el solo propósito de frustrar el trámite de sus respectivos procedimientos sancionadores.
Esa norma está finalmente dejando en manos de los propios infractores decidir si quieren ser sancionados inmediatamente o tener algunos meses más para seguir celebrando contratos con el Estado, pues les bastará iniciar procesos arbitrales para inmediatamente solicitar la suspensión de sus procedimientos sancionadores, a veces incluso cuando ya existe una sanción impuesta21. Es claro cuál será la alternativa escogida.
Con esto no queremos decir que aquellos contratistas que estiman necesaria la instauración de un proceso arbitral para el reconocimiento de un interés vulnerado, carezcan del derecho a hacerlo. En absoluto. Se trata de un derecho legítimo y constitucionalmente reconocido de acceso a la justicia. Pero con una norma como la que es objeto de comentario, poco importará si
el contratista considera que se le ha vulnerado un interés legítimo o no, pues independientemente de dicha consideración, el solo inicio del arbitraje (y la subsecuente instalación del Tribunal Arbitral) le asegurará en el “peor” de los casos, varios meses de paralización de un procedimiento sancionador en su contra. Ese contratista, aún si sabe que ha cometido una infracción grave y merece una inhabilitación temporal o permanente, aprovechará su irrestricto derecho de acción para seguir contratando con el Estado mientras dure el proceso arbitral (o los procesos arbitrales, si decide iniciar más de uno).
Entiéndase que la preocupación que nos genera la norma comentada está referida a los contratistas que, a sabiendas que han cometido una infracción y merecen una sanción de inhabilitación, aprovechan el carácter absoluto de su derecho de acción para iniciar un arbitraje (y a veces más de uno) con una mera finalidad obstructiva contra su procedimiento sancionador. En nuestra opinión, consideramos necesaria una revisión de la norma bajo comentario, a fin de evitar que este tipo de estrategias prolifere.
Explorando algunas alternativas
Imaginemos por un momento que la norma contenida en el tercer párrafo del artículo 227° del RCLE no existiera. Imaginemos bajo ese escenario, la situación de un postor que se presentó a una licitación pública presentando documentos falsos para acreditar su experiencia o la situación de un contratista que abandonó negligentemente una obra, dejándola inconclusa. En esos casos, como es justo y además conveniente para la salud del régimen de compras públicas, el TCE procederá a sancionar a ambas empresas con la inhabilitación correspondiente.
Si alguna de dichas empresas considerara que la sanción es injusta e ilegal, tiene perfectamente habilitado su derecho de acción para, en la respectiva vía contencioso administrativa, pedir la anulación del acto administrativo sancionador. Es más, como sabemos, desde la aprobación de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, la jurisdicción contencioso administrativa resulta una vía absolutamente satisfactoria para asegurar la restitución del derecho o interés vulnerado por
20 La calificación del derecho de acción como un derecho abstracto, parte de reconocer que su ejercicio no requiere de un derecho material que lo sustente. Para decirlo en términos sencillos: puede demandar tanto quien tiene razón como quien no la tiene. La existencia y reconocimiento del derecho de acción prescinde absolutamente de que el derecho sustantivo alegado tenga o no existencia.
21 Hablamos del caso en que la suspensión del procedimiento sancionador se solicita cuando ya existe una resolución sancionatoria, durante el trámite de un recurso de reconsideración contra la misma.
un acto administrativo ilegal22, de manera que a través de tal vía la empresa sancionada podrá dirigir eficazmente su cuestionamiento contra la resolución sancionatoria23.
Y si la invalidez de la resolución sancionatoria fuera evidente o cuando menos verosímilmente demostrable, el empresario sancionado tiene a su disposición el proceso cautelar24, que le permitirá acceder a una medida provisoria pero efectiva para ver temporalmente satisfecho su interés y así, por ejemplo, seguir habilitado para contratar con el Estado, mientras culmina el proceso contencioso administrativo.
De manera que permitir la prosecución del procedimiento sancionador, aun cuando hubiera un proceso arbitral en trámite, no dejaría en indefensión a la empresa presuntamente infractora ni le impediría acceder a mecanismos de tutela urgente, si así lo requiriera y se cumplieran los requisitos que ameriten acceder a este mecanismo de prejuzgamiento anticipado y célere.
De lo expuesto, surge una alternativa a la existencia de la regla prevista en el tercer párrafo del artículo 227° del RLCE: su eliminación. Bajo esta alternativa, conforme a lo expuesto, se permitiría que continúe el trámite del procedimiento administrativo sancionador, aun cuando se iniciara un arbitraje vinculado al mismo, conservando la empresa sancionada el derecho de acudir a la vía contencioso administrativa si quisiera cuestionar la validez de su resolución sancionatoria e incluso contando con la posibilidad de acudir a la vía cautelar al interior de un proceso contencioso administrativo o incluso en forma previa a la interposición de su demanda contencioso administrativa, si el vicio que presentara la resolución sancionatoria fuera evidente y requiriera un medida de tutela inmediata.
Sugerimos entonces evaluar la conveniencia de eliminar el mandato de suspensión contenido en el tercer párrafo del artículo 227° del RLCE. Se desincentivaría así el inicio oportunista de procesos
arbitrales por parte de contratistas conscientemente infractores de la LCE, disuadiéndose así la instalación de tribunales arbitrales con mera finalidad obstructiva de procedimientos sancionadores. Sin embargo, ello no dejaría en indefensión a aquellas empresas sancionadas que consideraran injusta e ilegal su respectiva sanción pues, como hemos visto, se encuentran perfectamente habilitadas para defender sus intereses mediante la vía procesal exprofesamente diseñada para tal fin, es decir, la vía contencioso administrativa.
Sin embargo, no dejamos de reconocer que pueden existir situaciones en las que puede resultar conveniente y hasta necesario para el TCE conocer la decisión que, respecto a una controversia entre la entidad pública y el contratista, adoptará un Tribunal Arbitral. En ese sentido, una alternativa complementaria que convendría explorar, sería la de reconocer al TCE cierto espacio de discrecionalidad para evaluar y decidir en qué casos requeriría conocer el pronunciamiento del Tribunal Arbitral como elemento para evaluar la ilicitud de una conducta y en qué casos la infracción resulta evidente y no necesita de un pronunciamiento arbitral.
Por cierto una regla similar a la que acabamos de proponer ya existe en nuestra normatividad, aunque con carácter general y no referida al ámbito de las compras públicas, y es la contenida en el artículo 64° de la Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG) . De acuerdo a dicha norma, una autoridad administrativa que conoce que se está tramitando en sede jurisdiccional una cuestión litigiosa entre dos administrados sobre determinadas relaciones de derecho privado que precisen ser esclarecidas previamente al pronunciamiento administrativo, puede solicitar al órgano jurisdiccional comunicación sobre las actuaciones realizadas. Recibida la comunicación del órgano jurisdiccional, y sólo si la autoridad administrativa estima que existe estricta identidad de sujetos, hechos y fundamentos, la autoridad competente para la resolución del procedimiento podrá determinar su inhibición hasta que el órgano jurisdiccional resuelva el litigio.
22 Con la aprobación de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo (publicada en el Diario Oficial El Peruano el 7 de diciembre de 2001) se consolidó en el Perú un mod- elo conocido doctrinariamente como de “plena jurisdicción”, en mérito al cual, el Juez que conoce del proceso contencioso administrativo no se limita a la declaración de nulidad del acto administrativo cuestionado sino que permite al Juez emitir un mandato que satisfaga a plenitud los derechos e intereses de los administrados afectados por una actuación administrativa ilegal.
23 En este punto cabe señalar que resulta cuestionable, por decir lo menos, la tendencia de algunas empresas de “amparizar” sus cuestionamientos a las resoluciones sancionatorias emitidas por el TCE, pues existe una vía apropiada, pertinente y plenamente satisfactoria para tal tipo de pretensiones, como es la vía contencioso ad- ministrativa, conforme lo ha reconocido el Tribunal Constitucional en una pluralidad de sentencias. Más cuestionable aún es la práctica de algunos jueces de conceder en la vía residual y excepcional xxx xxxxxx, medidas cautelares con las que permiten a empresas inhabilitadas por el TCE, seguir contratando con el Estado.
24 Siempre dentro de la vía contencioso-administrativa, que es la vía apropiada para cuestionar judicialmente la validez de actos administrativos. Desde ese punto de vista, nos parece criticable la estrategia de algunos abogados de conducir estos cuestionamientos por la vía constitucional xxx xxxxxx, en materias que son propias de la vía contencioso-administrativa.
Como puede advertirse, la norma referida introduce una facultad discrecional para una autoridad administrativa que conoce de un procedimiento, ante la eventual existencia de un litigio sobre una relación de “derecho privado” entre las mismas partes. En ese supuesto, y siempre que la autoridad administrativa estime que hay identidad de sujetos, hechos y fundamento y que además se necesita el esclarecimiento jurisdiccional de algún aspecto de la relación material entre las partes, la propia autoridad administrativa podría determinar su inhibición hasta la solución final del litigio.
Somos de la opinión que una regla análoga a la prevista en el artículo 64° de la LPAG podría introducirse en lugar de la actualmente existente en el tercer párrafo del artículo 227° del RLCE y permitir que el TCE evalúe en qué casos resultaría necesario esperar a una decisión arbitral, en lugar de hacer que la mera instalación de un Tribunal Arbitral signifique automáticamente la necesidad de suspender un procedimiento administrativo sancionador, con las consecuencias nocivas que ello puede conllevar para la xxxxx xxx xxxxxxx de las compras públicas.
Este margen de discrecionalidad sería además conveniente pues impediría que el TCE deba necesariamente suspender un procedimiento sancionador cada vez que se instala un tribunal arbitral, aun cuando el proceso arbitral sea una reedición de un proceso ya antes iniciado y concluido. Nos explicamos.
Otra vez aprovechando el carácter irrestricto del derecho de acción, supongamos que tenemos a un contratista que, aun luego de haber proseguido un proceso arbitral (que en su momento implicó la suspensión de un procedimiento sancionador iniciado en su contra), ha iniciado un segundo arbitraje (con la misma pretensión bajo términos diferentes a los expuestos en el primer arbitraje o con otras pretensiones adicionales) para inmediatamente solicitar una nueva suspensión de su procedimiento sancionador25.
Sinimportarelsentidodeladecisiónconqueconcluya el segundo arbitraje (en teoría, podría concluir por ejemplo estimando una excepción de cosa juzgada, si es que el primer arbitraje ya se pronunció sobre la pretensión planteada), una norma como la actualmente prevista en el tercer párrafo del artículo 227° del RLCE podría estar conllevando a una nueva
suspensión del procedimiento sancionador hasta que el nuevo proceso arbitral concluya, lo que abre una nueva brecha de tiempo en que una empresa eventualmente infractora sigue estando habilitada para contratar con el Estado.
Sin embargo, si el TCE tiene el espacio de discrecionalidad que proponemos, análogo al otorgado a toda autoridad administrativa por el art. 64° de la LPAG en relación a conflictos sobre derecho privado, podría perfectamente desestimar, en el caso hipotético expuesto, una segunda suspensión del procedimiento sancionador, por considerar que no se requiere esperar la conclusión del segundo proceso arbitral iniciado para emitir su pronunciamiento sancionador.
Adicionalmente, consideramos que una norma como la que sugerimos (que otorgue la facultad al TCE de decidir en qué casos resulta necesario suspender un procedimiento administrativo sancionador ante la existencia de un proceso arbitral) guardaría mayor concordancia con la disposición prevista en el artículo 244° numeral 2 del mismo RLCE. En esta última norma, regulando los supuestos de suspensión del plazo de prescripción de las infracciones a la LCE, se señala que dicho plazo se suspenderá “por la tramitación de proceso judicial o arbitral que sea necesario para la determinación de responsabilidad del proveedor, postor, contratista o experto independiente, en el respectivo procedimiento administrativo sancionador” (subrayado nuestro).
Como se advierte, la suspensión del plazo prescriptorio hace referencia a la tramitación de un proceso arbitral que resulte “necesario” para la determinación de responsabilidad. La evaluación de si la tramitación de determinado proceso arbitral es “necesaria´”, no solo debería servir en la evaluación del plazo prescriptorio. También debería servir para que el TCE decida si el procedimiento requiere o no ser suspendido en cada caso que se instale un tribunal arbitral.
De hecho, a juzgar por algunos pronunciamientos del TCE26, éste ya viene efectuando una evaluación de la necesidad de suspender determinados procedimientos sancionadores, desestimando la suspensión en casos en los que advierte que la misma no resulta “necesaria”, pues se cuenta con todos los elementos para emitir el pronunciamiento sancionador.
25 Cualquier similitud con la realidad es mera coincidencia.
26 Como las Resoluciones 476 y 831-2013-TC-S3.
En casos como los referidos, la Tercera Sala del TCE concluyó que, aun habiéndose instalado un Tribunal Arbitral, no resultaba necesario esperar la conclusión del arbitraje, pues se contaba con los elementos suficientes para decidir el procedimiento sancionador.
En este sentido, consideramos conveniente la inclusión de una norma que expresamente reconozca al TCE la facultad de evaluar y decidir si se requiere suspender un procedimiento sancionador por haberse instalado un tribunal arbitral para dirimir determinada controversia, en lugar de la norma actualmente prevista en el tercer párrafo del artículo 227° del RLCE. Por cierto, no sugerimos darle al TCE una discrecionalidad abierta, sino expresamente acotada. Así, correspondería al TCE ordenar la suspensión de un procedimiento sancionador en trámite si, de la evaluación del caso, resulta preciso27 o necesario28 contar con la decisión de un tribunal arbitral para proceder a emitir su pronunciamiento administrativo. En los casos que el TCE advierta que ello no resulte necesario, por contar con todos los elementos para pronunciarse sobre la denuncia, pues procedería a desestimar la suspensión.
Si bien ya hemos visto que en algunos casos el TCE ha asumido contar con la atribución de evaluar si resulta necesario suspender o no un procedimiento sancionador ante la instalación de un tribunal arbitral, para ello ha tenido que recurrir a una interpretación sistemática (que consideramos acertada) entre lo dispuesto por el artículo 227° y el artículo 244° numeral 2 del RLCE. En vista que habría quienes, en base a lo dispuesto por la regla estricta prevista en el tercer párrafo del artículo 227° del RLCE, podrían señalar que el TCE estaría desatendiendo su obligación de suspender un procedimiento sancionador ante la instalación de un tribunal arbitral, consideramos conveniente la introducción de una regla como la sugerida.
Dicha regla, además, tendría la virtud de desalentar el inicio de procesos arbitrales con fines
meramente obstruccionistas de los procedimientos sancionadores que administra el TCE y que en buena cuenta están destinados a evitar que empresarios abiertamente infractores de la LCE puedan seguir celebrando contratos con el Estado. En ese sentido es que consideramos que la postergación de estas sanciones (que se logra a través de la suspensión de los procedimientos sancionadores) debe producirse solo en supuestos en que resulte estrictamente necesaria la suspensión del respectivo procedimiento administrativo sancionador, para lo cual estimamos conveniente reconocer expresamente al TCE la facultad de efectuar dicha evaluación.
Comentario final
Las alternativas que hemos ensayado aquí finalmente son solamente algunas propuestas de solución que, conjuntamente con otras, convendría analizar, para un problema real que debemos encarar frontalmente como sociedad.
Y es que debemos ser conscientes que, así como existen (siendo mayoría) los empresarios responsables que se esmeran por honrar sus compromisos contractuales con el Estado, resulta necesario detectar a aquellos que no solamente no lo son, sino que además emplean algunas estrategias xx xxxxx legalista para continuar celebrando contratos con el Estado aun luego de haber incurrido en flagrantes incumplimientos con ocasión de contratos anteriores.
OSCE Al Día / 14
Lo que al llegar a este punto queremos destacar es que resulta, desde nuestra perspectiva, indispensable revisar la norma prevista en el tercer párrafo del artículo 227° del RLCE29, pues creemos que debe evitarse que algunos empresarios sigan iniciando indiscriminadamente procesos arbitrales con el único objetivo de dilatar la eficacia de una sanción que saben justa, con el consiguiente perjuicio al Estado, que se sigue arriesgando a contratar con empresas que merecen estar inhabilitadas para hacerlo.
27
28
29
Si se quiere utilizar la terminología del art. 64° de la LPAG.
Si se quiere utilizar un lenguaje congruente con el artículo 224° del RLCE.
Xxxxx ahora puede abordarse al reglamentar la nueva Ley de Contrataciones del Estado (Ley N° 30225) próxima a entrar en vigencia.
El Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE
Por: Xxxxxxx X. Xxxxxxxx Aguilar1
Introducción
Hace más de 16 años se promulgó la Ley N° 26850, mediante la cual, por primera vez en el Perú, se confió al arbitraje la solución definitiva de las controversias que surgieran durante la etapa de ejecución de todos los contratos celebrados y regulados por la entonces Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Dicha opción del legislador se ha mantenido hasta el día de hoy2.
Al respecto, cabe señalar que dicho arbitraje
-denominado “Arbitraje Administrativo”3- puede ser institucional o ad hoc, opción que dependerá del acuerdo de voluntades de las partes4. El primero es aquel organizado y administrado por una institución arbitral, mientras que el segundo es el arbitraje conducido por los árbitros5.
1 Subdirector de Procesos Arbitrales de la Dirección de Arbitraje Administrativo del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE.
2 Es por ello que en el artículo 40° de la actual Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Xxxxxxxxxxx Xx 0000 y modificada por Ley N° 29873, se establece lo siguiente: «Toda controversia surgida durante la etapa de ejecución del contrato deberá resolverse mediante conciliación o arbitraje (...)»; disposición que guarda co- herencia con lo preceptuado en el artículo 52° del mismo cuerpo normativo: «Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, nulidad o invalidez del contrato, se resuelven mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes (...)».
3 Véase el primer párrafo del artículo 215° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.
4 Artículo 216° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.
5 Artículo 7° del Decreto Legislativo N° 1017, Decreto Legislativo que norma el Arbitraje.
Con relación a este especial tipo de arbitraje, resulta necesario anotar que la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento6 han facultado la participación del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado7 - OSCE en la organización y administración de los mismos.
Sin embargo, dicha facultad no significa que el OSCE se encuentre a cargo llevar a cabo todos los arbitrajes referidos a temas de contrataciones del Estado que se desarrollan o se desarrollen en el país. En ese sentido, el OSCE sólo podrá organizar y/o administrar aquellos arbitrajes que las partes le encomienden o aquellos que disponga la normativa de contrataciones del Estado (arbitraje institucional), o los que le son confiados por los árbitros encargados de dirigir el proceso (arbitraje Ad Hoc).
En el presente trabajo nos avocaremos a brindar los alcances que consideramos más relevantes del régimen de arbitraje institucional a cargo del OSCE, es decir, del Sistema Nacional de Arbitraje (SNA-OSCE), dada su importante participación en la organización y administración de arbitrajes en contrataciones públicas a nivel nacional8.
Sin perjuicio de ello, no queremos dejar de señalar que la actual gestión del OSCE ha asumido el firme compromiso de brindar un mejor servicio arbitral a la ciudadanía, lo cual viene consolidándose día tras
día, aspectos que nos han permitido ser receptores de la confianza de muchos árbitros al encargarnos la administración de los procesos ad hoc que se les ha encomendado dirigir9.
¿Qué es el Sistema Nacional de Arbitraje (SNA-OSCE)?
El Sistema Nacional de Arbitraje (SNA-OSCE) es un régimen institucional de arbitraje especializado para la solución de controversias en las contrataciones del Estado, que se rige por su propio reglamento10 y, supletoriamente, por la Ley de Arbitraje11.
En ese sentido, queda establecido que el SNA-OSCE se encarga de organizar y administrar aquellos procesos arbitrales institucionales que tengan como objeto el resolver las controversias que se presenten durante la ejecución de los contratos regidos por la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento (en adelante, LCE y RLCE, respectivamente), que son celebrados entre una Entidad y un contratista12; siguiendo para ello las normas establecidas en su reglamento.
Antecedentes
El SNA-OSCE tiene como antecedente al Sistema Nacional de Conciliación y Arbitraje del CONSUCODE (SNCA-CONSUCODE)13, el cual
fue diseñado para dotar de efectividad a las disposiciones contenidas en el artículo 53° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones
6 Ley de Contrataciones del Estado
“Artículo 58°.- Funciones
El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) tiene las siguientes funciones:
h) Organizar y administrar arbitrajes, de conformidad con los reglamentos que apruebe para tal efecto”.
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado
“Artículo 233°.- Organización y Administración de Arbitrajes
1. El OSCE podrá organizar y administrar arbitrajes, de conformidad con el Reglamento del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE (SNA-OSCE) que se apruebe para tal efecto.
2. El OSCE podrá proporcionar apoyo administrativo constante o servicios de organización y administración de arbitrajes y demás medios de prevención, gestión y solución de controversias (...)”
7 En los casos que veremos más adelante.
8 Según el estudio realizado por el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú sobre una muestra de 400 laudos de un total de más de dos mil publicados por el OSCE en su página web, el 10% de los arbitrajes son organizados y administrados por el SNA-OSCE (frente a un 76.5% de arbitrajes ad hoc y un 13.5% de arbitrajes administrados por otros Centros de Arbitraje). Dicho estudio fue difundido en el marco del VII Congreso Internacional de Arbitraje (blo- que «Tendencias de las Controversias en los Laudos del Arbitraje de Contratación Pública), realizado del 3 al 6 de setiembre de 2013.
9 Una análisis comparativo de la cantidad de procesos ad hoc que el OSCE ha recibido al 13 de diciembre de los años 2011, 2012 y 2013, permite confirmar que la confi- anza en la calidad de los servicios arbitrales brindados viene consolidándose en forma permanente. En este orden de ideas, en el año 2011 se recibieron 71 procesos ad hoc; en el año 2012, 117; mientras que en el año 2013 se recibieron 153 procesos.
10 La norma que actualmente regula el SNA-OSCE es el Texto Único Ordenado del Sistema Nacional de Conciliación y Arbitraje, aprobado por Resolución N° 016-2004-CON- SUCODE/PRE de fecha 15 de enero de 2004 y modificado por Resolución N° 172-2012-OSCE/PRE de fecha 0 xx xxxxx xx 0000 (xxxxxxx desde el día siguiente, esto es, desde el 3 de julio del mismo año). Dichas disposiciones pueden encontrase en el portal institucional del OSCE, link: xxxx://xxxxxx.xxxx.xxx.xx/xxxxxxxxx/xxxx/000.
11 En la actualidad, por el Decreto Legislativo N° 1017, Decreto Legislativo que norma el Arbitraje.
12 Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado:
“Artículo 140°.- Sujetos de la relación contractual
Son sujetos de la relación contractual la Entidad y el contratista (...)”
13 Cuyo Reglamento fue aprobado mediante Resolución N° 242-2002-CONSUCODE/PRE, publicada el 3 de octubre de 2002 en el Diario Oficial El Peruano.
y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 012-2001-PCM14, y en el artículo 203° de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 013-2001-PCM15.
Fue en el Decreto Supremo N° 084-2004- PCM, Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado promulgada en el año 200416, que por primera vez se alude al SNCA-CONSUCODE17 en una xxxxx xx xxxxx reglamentario y de alcance general, disposición que se mantuvo con el Decreto Supremo N° 184- 2008-EF18, bajo la nueva denominación de Sistema Nacional de Arbitraje del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (SNA-OSCE).
En la actualidad, con las modificaciones incorporadas a la Ley de Contrataciones del Estado en el año 2012 por la Ley N° 29873, el SNA-OSCE se encuentra reconocido y regulado por xxxxx xx xxxxx legal19.
¿Cómo se accede al SNA-OSCE?
Con la reforma normativa del año 2012 antes señalada, los supuestos bajo los cuales las controversias sobre contrataciones públicas serán organizadas y administradas por el SNA-OSCE son los siguientes:
a. Pormutuoacuerdo, cuandolaspartesincorporan en el contrato la cláusula arbitral tipo20, o cuando disponen expresamente en el convenio arbitral o en un acuerdo complementario posterior que el arbitraje a ser desarrollado entre las mismas se encontrará a cargo del SNA-OSCE21.
b. De forma residual, cuando se presenta alguna de las siguientes circunstancias:
• Cuando las partes no hayan incorporado en el contrato un convenio arbitral. En este caso, se incorpora de pleno derecho la cláusula arbitral tipo establecida en el artículo 216° del Reglamento, que remite a un arbitraje institucional regido por el SNA-OSCE.
• Cuando las partes establezcan en el convenio arbitral que el arbitraje es institucional y no hagan referencia a una institución arbitral determinada22.
• Cuando en el convenio arbitral se señale que la organización y administración del arbitraje se encontrará a cargo de cualquiera de los órganos funcionales del OSCE23.
En tales casos, corresponde a la Dirección de Arbitraje Administrativo del OSCE (DAA) asumir las funciones asignadas a la Secretaría del SNA- OSCE, contando para ello con el apoyo directo de la Subdirección de Procesos Arbitrales, encargada de organizar y administrar los procesos SNA-OSCE.
Cabe también anotar que en los casos antes descritos se entenderá que las partes han aceptado sujetarse a las disposiciones del reglamento del SNA-OSCE para la tramitación del respectivo proceso arbitral.
14 En donde el legislador estableció que todas las controversias que surgieran respecto a la ejecución o interpretación de los contratos celebrados con arreglo a la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado se resolverían obligatoriamente mediante los procedimientos de conciliación y arbitraje.
15 Disposición normativa que facultaba al Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE proporcionar servicios de conciliación y arbitraje administrativos a solicitud de las partes.
16 Vigente desde el 29 de diciembre de 2004.
17 Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado
“Artículo 291.- Organización y Administración de conciliaciones y arbitrajes (...)
3) El CONSUCODE podrá organizar y administrar conciliaciones y arbitrajes, de conformidad con los Reglamentos que se aprueben para tal efecto. El Sistema Nacional de Conciliación y Arbitraje del Consejo Superior de las Contrataciones y Adquisiciones del Estado (SNCA-CONSUCODE) es autónomo y especializado y sus órganos tiene la finalidad de brindar servicios de conciliación, arbitraje y en general de prevención, gestión y solución de conflictos, en las materias comprendidas dentro de su estructura normativa y en armonía con sus principios rectores.”
18 Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo N° 1071, vigente desde el 1 de febrero de 2009.
19 Numeral 52.11 del artículo 52° de la Ley de Contrataciones del Estado.
20 Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado
“Artículo 216°.- Convenio Arbitral
(...) Si el contrato no incorpora un convenio arbitral, se considerará incorporado de pleno derecho el siguiente texto, que remite a un arbitraje institucional del Sistema Nacional de Arbitraje - OSCE, cuya cláusula tipo es:
“Todos los conflictos que deriven de la ejecución e interpretación del presente contrato, incluidos los que se refieran a su nulidad e invalidez, serán resueltos de manera definitiva e inapelable mediante arbitraje de derecho, de conformidad con lo establecido en la normativa de contrataciones del Estado, bajo la organización y administración de los órganos del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE y de acuerdo con su Reglamento” .
21 Artículo 16° del T.U.O. del Reglamento del Sistema Nacional de Conciliación y Arbitraje (Reglamento SNA-OSCE).
22 Numeral 52.10 del artículo 52° de la Ley de Contrataciones del Estado, modificada por Ley N° 29873, y tercer párrafo del artículo 216° de su Reglamento, modificado por Decreto Supremo N° 138-2012-EF.
23 Último párrafo del artículo 216° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, modificado por Decreto Supremo N° 138-2012-EF.
Estructura Normativa
En armonía con lo preceptuado en el artículo 52° de la Ley de Contrataciones del Estado24, el orden normativo que regula los procesos arbitrales sujetos al SNA-OSCE es el siguiente: Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, Resoluciones y Directivas del OSCE sobre la materia, Reglamento del SNA-OSCE, el convenio arbitral y, supletoriamente, la Ley de Arbitraje25.
Estructura del proceso arbitral SNA-OSCE
El arbitraje sujeto a las normas del SNA-OSCE se
inicia con la presentación de la demanda ante
la Secretaría del Sistema (asumida por la Dirección de Arbitraje Administrativo), cumpliendo para ello los requisitos señalados en el artículo 25° de su reglamento.
Cabe referir que antes de la modificación incorporada en dicho reglamento en el año 2012 a través de la Resolución N° 172-2012-OSCE/PRE26, el proceso arbitral se encontraba estructurado en las siguientes etapas consecutivas:
Proceso Arbitral SNA-OSCE
(antes de la Resolución Nº 172-2012-OSCE/PRE)
Actuaciones Arbitrales:
(40 días hábiles)
•
•
•
•
•
•
•
Demanda Contestación de Demanda
Reconvención Contestación de Reconversión
Subsanaciones Oposiciones al arbitraje y a la competencia del
SNA - OSCE
Impugnación de medios probatorios
(40 días hábiles)
Fuente: Subdirección de Procesos Arbitrales - Dirección de Arbitraje Administrativo del OSCE
20 días hábiles
Prórroga: 15 días hábiles
Durante la gestión desarrollada en el año 2012 se pudo identificar que uno de los principales motivos que originaban una innecesaria dilación del proceso era el tema del pago de los gastos arbitrales. Así, conforme a lo establecido en el artículo 69° del
Reglamento del SNA-OSCE, dicho pago debía efectuarse en dos o más anticipos27 durante el desarrollo del proceso, para lo cual las partes contaban con un plazo total mínimo de ochenta
(80) días hábiles28.
24 Numeral 52.12 del artículo 52° de la Ley de Contrataciones del Estado, modificada por Ley N° 29873: “Los procedimientos de conciliación y arbitraje se sujetan supletoriamente a lo dispuesto por la leyes de la materia, siempre que no se opongan a lo establecido en la presente ley y a su reglamento”.
25 Artículo 5 del Reglamento del SNA-OSCE.
26 Disposición que, como se ha señalado anteriormente, vino a modificar el T.U.O. del Reglamento del Sistema Nacional de Conciliación y Arbitraje del año 2004.
27 En la práctica, la Secretaría del SNA-OSCE establecía como regla general que el pago de los gastos arbitrales debía efectuarse en dos (02) anticipos. En ese sentido, el pago del primer anticipo se debía realizar antes que se convoque la Audiencia de Instalación, Determinación de Puntos Controvertidos y Admisión de Medios Probatorios; mientras que el pago del segundo anticipo, se debía llevar a cabo luego de efectuada la Audiencia de Informes Orales.
28 Cabe indicar que el artículo 69° del Reglamento del SNA-OSCE otorgaba a las partes un plazo de cuarenta (40) días hábiles para realizar el pago de cada anticipo de los gastos arbitrales. Al ser la práctica generalizada que el pago se efectuara en dos (02) anticipos, tenemos que el plazo para cumplir con este aspecto era de ochenta (80) días hábiles.
Con la finalidad de superar dicho inconveniente y dotar de mayor celeridad y eficacia al proceso, mediante Resolución N° 172-2012-OSCE/PRE29 se modificó el referido artículo 69°, quedando establecido que el pago de los gastos arbitrales debía realizarse en uno o más anticipos, contando las partes para ello con un plazo de veinte (20) días hábiles30; es decir, sesenta (60) días hábiles menos al plazo originalmente señalado.
Otro aspecto abordado con la modificación antes aludida se refiere a la oportunidad en que se lleva
a cabo la Audiencia de Instalación. Hoy dicha actuación arbitral se realiza inmediatamente después de constituido el Tribunal Arbitral o el Árbitro Único -antes de la etapa de pago de los gastos arbitrales-, con la finalidad que los mismos asuman sus funciones jurisdiccionales en el menor plazo posible y con la mayor plenitud, en armonía con las disposiciones del Reglamento del SNA-OSCE.
Con las sustanciales modificaciones antes reseñadas, tenemos que el actual esquema del proceso SNA- OSCE es el siguiente:
Proceso Arbitral SNA-OSCE (Modificado por Resolución Nº 172-2012-OSCE/PRE)
Actuaciones Arbitrales:
• Demanda
• Contestación de Demanda
• Reconvención
• Contestación de Reconversión
• Subsanaciones
• Oposiciones al arbitraje y a la competencia del SNA - OSCE
• Impugnación de medios probatorios
10 días hábiles
Faculta Tribunal Arbitral
10 días hábiles 20 días hábiles
Estructura procesal vigente desde el 3 de julio de 2012, aplicable a arbitraje iniciados ante el SNA-OSCE desde dicha fecha.
20 días hábiles
Prórroga: 15 días hábiles
Fuente: Subdirección de Procesos Arbitrales - Dirección de Arbitraje Administrativo del OSCE
Panorama del Arbitraje Administrativo desde la experiencia del SNA-OSCE
En el año 2012 se iniciaron 159 procesos ante el SNA-OSCE, mientras que a la quincena del año 2013 se habían presentado 168 procesos, cuya administración nos ha permitido conocer los siguientes aspectos:
a. ¿Quién demanda?: En el año 2012, el 84.9% de los arbitrajes fueron iniciados por los contratistas, frente a un 15.1% en que lo fue por la Entidad. La situación no varió sustancialmente en el año 2013, registrándose que los contratistas fueron los que habían iniciado el 88% de los arbitrajes ante el SNA-OSCE, frente a un 12% de casos que fueron promovidos por la Entidad.
29 Vigente desde el 3 de julio de 2012, siendo por ello aplicable a los arbitrajes iniciados ante el SNA-OSCE a partir de esa fecha.
30 En la práctica, la Secretaría del SNA-OSCE viene estableciendo como regla general que el pago de los gastos arbitrales debe realizarse en un sólo anticipo, contando para ello con el plazo de 20 días hábiles.
CONTRATISTA
84.90%
ENTIDAD
15.10%
¿QUIÉN DEMANDA ANTE EL SNA-OSCE?
AÑOS 2012 Y 2013
Distribución
2012
CONTRATISTA = 135
ENTIDAD = 24
Distribución
ENTIDAD
12%
2013
CONTRATISTA
88%
Fuente: Subdirección de Procesos Arbitrales - Dirección de Arbitraje Administrativo del OSCE
CONTRATISTA = 148
ENTIDAD = 20
b. Arbitrajes presentados por objeto de la contratación: En el año 2012 la mayor proporción de arbitrajes iniciados ante el SNA- OSCE correspondió a los contratos de obra, reportándose un 38.37% sobre el total de demandas presentadas. Esta realidad varió
en el año 2013, observándose que la mayor cantidad de arbitrajes -es decir, el 38.1% de los casos- correspondió a contratos cuyo objeto de contratación era servicios, desplazando a los arbitrajes referidos a obras al último lugar.
PROCESOS ARBITRALES ADMINISTRADOS POR EL SNA-OSCE, POR OBJETO DE LA CONTROVERSIA: AÑOS 2012 Y 2013
BIENES OBRAS SERVICIOS
* Datos al 13 de diciembre de 2013
70
61
64
60
50
40
30
20
10
50
48
5 4
50
0
31.45% 38.37% 30.18%
SNA 2012
159 EXP.
32.14% 29.76% 38.1%
SNA 2013
168 EXP.*
Fuente: Subdirección de Procesos Arbitrales - Dirección de Arbitraje Administrativo del OSCE
Bienes 29.07%
Obras 54.96%
Base del cálculo = 168 expedientes ingresados*
Servicios 15.97%
* Datos al 13 de diciembre de2013
Fuente: Subdirección de Procesos Arbitrales - Dirección de Arbitraje Administrativo del OSCE
PROCESOS SNA-OSCE 2013
MONTOS EN CONTROVERSIA POR OBJETO DE LA CONTRATACIÓN
Obras = 38’494,277.85
Servicios = 11’180,320.36
Bienes = 20’360,752.28
Monto total controvertido = S/. 70’035,350.49
Bienes 19.03%
Servicios 19.77%
Obras 61.20%
Base del cálculo = 159 expedientes ingresados en el año 20212
Fuente: Subdirección de Procesos Arbitrales - Dirección de Arbitraje Administrativo del OSCE
PROCESOS SNA-OSCE 2012
MONTOS EN CONTROVERSIA POR OBJETO DE LA CONTRATACIÓN
Obras = 43’838,921.40
Servicios = 14’164,427.06
Bienes = 13’625,243.29
Monto total controvertido = S/. 71’628,591.75
c. Montos en controversia por objeto de contratación: Los procesos presentados durante los años 2012 y 2013 nos revelan que los mayores montos en controversia sometidos a arbitraje corresponde a los contratos de obra,
independientemente de la disminución de casos que se reportó en el año en 2013. En ese orden de ideas, la incidencia en el año 2012 fue del 61.2%, mientras que en el 2013 fue del 54.96%.
Los Procedimientos Administrativos Arbitrales ante el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE)
Por: Xxxxxxx Xxxxxxxx Infante1
Introducción
Los procedimientos administrativos, tal como lo establece la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, están referidos al conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo que produzca efectos jurídicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados; siendo la finalidad o propósito de los mismos, la satisfacción del interés público o la atención de una petición del ciudadano.
Sin embargo, más allá de su finalidad directa, es importante mencionar que los procedimientos administrativos constituyen de por sí una garantía de los derechos de los administrados, de modo tal que todos aquellos trámites administrativos desarrollados frente a una entidad tendrán que realizarse de acuerdo con determinadas reglas o cauces formales, en observancia del ordenamiento jurídico y no de modo discrecional, arbitrario o aleatorio; por tal motivo, tal
1 Subdirectora de la Subdirección de Asuntos Administrativos Arbitrales - Dirección de Arbitraje Administrativo del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Esta- do-OSCE. El presente artículo contiene la posición personal del autor y no compromete la posición institucional del OSCE sobre la materia abordada.
como lo señala XXXXX XXXXXX0, el procedimiento administrativo sirve de protección jurídica al particular.
Bajo esa premisa, el presente artículo tiene por objetivo abordar brevemente los principales procedimientos administrativos vinculados al arbitraje en contrataciones con el Estado, previstos en el Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) del OSCE, los mismos que están a cargo de la Dirección de Arbitraje Administrativo del OSCE, a través de la Subdirección de Asuntos Administrativos Arbitrales; precisando sus aspectos más relevantes, las implicancias jurídicas que tienen dichos procedimientos en el desarrollo del proceso arbitral, así como los cambios en la tramitación con la entrada en vigencia del nuevo TUPA del OSCE.
I. Los Procedimientos Administrativos Arbitrales en el nuevo TUPA del OSCE
En primer lugar, debemos empezar por recordar que el Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) es un documento técnico normativo de gestión creado con la finalidad de brindar a los ciudadanos información sistematizada sobre los procedimientos administrativos y servicios prestados en exclusividad por las entidades. Dicho documento contiene básicamente la siguiente información: los requisitos que deben presentar los administrados para dar inicio a un procedimiento administrativo, la base legal aplicable. los plazos de atención, la calificación del procedimiento (aprobación automática o evaluación previa), los costos por derecho de tramitación, la autoridad competente de emitir pronunciamiento sobre lo peticionado, entre otros.
Actualmente, el nuevo TUPA del OSCE3 vigente a partir del 17 de enero de 2014, contiene (10) procedimientos administrativos arbitrales4, gran parte de ellos han sido modificados y o actualizados teniendo en consideración las disposiciones establecidas en la Ley de Contrataciones del Estado5, en adelante la Ley, y
su Reglamento, además de haber sido diseñados con la finalidad de mejorar los servicios que el OSCE brinda al ciudadano.
Entre las modificaciones al TUPA que cabe mencionar, encontramos un nuevo procedimiento administrativo: la solicitud de pronunciamiento del OSCE sobre liquidaciones y reliquidaciones de gastos arbitrales en procesos arbitrales ad hoc, cuyo fundamento legal se encuentra en el literal
h) del artículo 58 de la Ley y el artículo 230º del Reglamento6. A través del citado procedimiento las partes podrán solicitar al OSCE emita pronunciamiento final en aquellos casos en los que exista discrepancia con la liquidación o reliquidación de gastos arbitrales aprobada por el Árbitro Único o Tribunal Arbitral, por considerar que el monto fijado excede lo establecido en la tabla de gastos arbitrales del SNA-OSCE.
De ese modo, ante la fijación excesiva de honorarios arbitrales y demás gastos arbitrales, las partes del proceso arbitral podrán cuestionar dichos gastos teniendo como referencia o unidad de medida la Tabla de Gastos Arbitrales del OSCE, siendo tal pronunciamiento definitivo e inimpugnable. Al margen de ello, conviene advertir que el trámite de la citada solicitud no suspende el respectivo proceso arbitral.
Otra de las modificaciones incorporadas en el nuevo TUPA que resulta oportuno mencionar, está referida a la distinción de los procedimientos de renovación anticipada y renovación con vigencia vencida de los árbitros en el Registro de Árbitros del OSCE. Si bien ambos procedimientos regularmente concluyen con la renovación de inscripción del árbitro en el Registro, mediante Resolución emitida por la Dirección de Arbitraje Administrativo, en el primer caso a diferencia del segundo, los requisitos solicitados así como los plazos de atención son menores. De este modo, la Administración ha optado por conceder mayores facilidades a quien en su oportunidad
2 XXXXX XXXXXX, XXXXXX XXXXXXXXX. Los principios del Procedimiento Administrativo. Pág. 179.
3 Aprobado por Decreto Supremo N° 178-2013-EF y vigente a partir del 17 de enero de 2014, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4° del Decreto Supre- mo N° 178-2013-EF.
4 Consultas de entidades del sector público sobre la aplicación de la normativa en materia de arbitraje en contrataciones del Estado; consultas de entidades del sector privado o sociedad civil sobre la aplicación de la normativa en materia de arbitraje en contrataciones del Estado; designación residual de árbitros para arbitrajes ad hoc; solicitud de pronunciamiento del OSCE sobre liquidaciones y reliquidaciones de gastos arbitrales ad hoc; solicitud de devolución de honorarios arbitrales; recusación de árbitros; solicitud de copias de documentación obrante en expediente arbitral, a solicitud de parte acreditada en el proceso arbitral; inscripción y renovación con vigencia vencida de árbitros en el Registro de Árbitros del OSCE; renovación anticipada de árbitros en el Registro de Árbitros del OSCE; y la solicitud de instalación de Tribunal Arbitral Ad Hoc o Arbitro Único.
5 Aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017.
6 Aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF.
y de forma diligente y anticipada presenta su solicitud renovación, contrariamente de quien no lo previó, en cuyo caso deberá tramitar su renovación presentando los mismos requisitos solicitados a los postulantes del Registro. Con dicha diferenciación en los procedimientos, lo que persigue es que el Registro de Árbitros del OSCE cuente de manera permanente con árbitros activos (con inscripción vigente) a fin de que los mismos puedan ser considerados en las propuestas de designaciones residuales presentadas ante la Presidencia Ejecutiva del OSCE.
Inscripción y renovación de inscripción en el Registro de Árbitros del OSCE
De acuerdo con el artículo 232 del Reglamento, el OSCE debe llevar un Registro de Árbitros para efectos de las designaciones que deba realizar. Asimismo, refiere dicho artículo que aprobará la Directiva correspondiente para establecer el procedimiento y requisitos para la inscripción de los interesados en dicho Registro.
En consideración a dicha disposición, podemos destacar que el Registro de Árbitros del OSCE tiene por finalidad principal la de servir de base para la selección de árbitros que serán designados en defecto del acuerdo de las partes o a solicitud de una de ellas según el caso, de acuerdo al procedimiento administrativo de designación residual anteriormente mencionado. Al llegar a este punto, cabe indicar que gran parte de las solicitudes de designación que recibe el OSCE - las cuales vienen incrementándose de manera considerable en estos dos últimos años - corresponden a árbitros únicos y Presidentes de Tribunal Arbitral, motivo por el que resulta necesario que el Registro de Árbitros del OSCE se encuentre integrado por profesionales con especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado y que además, estén permanentemente capacitados en dichas materias.
Por otra parte, cabe advertir que la Directiva Nº 004-2006-CONSUCODE/PRE “Requisitos y Procedimientos para la Incorporación de Árbitros y Conciliadores en el Registro de Neutrales del CONSUCODE”7, norma vigente a la fecha de redacción del presente artículo, ha sido sustituida por la recientemente aprobada Directiva Nº 001- 2014-OSCE/CD “Procedimientos de inscripción y renovación de inscripción, y los supuestos de
suspensión y exclusión de profesionales del Registro de Árbitros del OSCE”, la misma que entrará en vigencia a partir del 15 xx xxxxx de 2014.
En ese sentido, resulta oportuno mencionar algunas de las nuevas disposiciones incorporadas en la Directiva Nº 001-2014-OSCE/CD, entre ellas, por ejemplo la regulación de las obligaciones que corresponden asumir a los árbitros del Registro durante el periodo de vigencia de la inscripción, tales como manifestar predisposición para asumir la resolución de procesos arbitrales, independientemente de su cuantía, cuando hayan sido designados por el OSCE; ejercer diligentemente la función arbitral, cumplir con las disposiciones del Código de Ética y participar en las actividades de capacitación que el OSCE organice, cuando sea convocado.
Asimismo, en la etapa de evaluación del postulante al Registro, la referida directiva ha previsto dos fases eliminatorias; la primera, de verificación de conocimientos por cada tema de especialización establecido en el artículo 52 de la Ley (Arbitraje, Derecho Administrativo y Contrataciones con el Estado) de acuerdo al perfil profesional del postulante, siendo la misma por escrito; y la segunda, la fase de entrevista personal, en la que se evaluará la experiencia y trayectoria del postulante, aspectos sobre su ética profesional y su desenvolvimiento en la entrevista.
Por último, la directiva en mención también considera cuales son los supuestos de suspensión y exclusión de los profesionales del Registro de Árbitros del OSCE.
II. Principales procedimientos administrativos en materia de arbitraje en contrataciones del Estado
En el presente acápite, haremos referencia a los principales procedimientos administrativos arbitrales tramitados ante el OSCE, precisando la base legal que lo sustenta, su finalidad y demás consideraciones que debe tenerse en cuenta al momento de su tramitación.
Designación residual de árbitros para arbitrajes ad hoc
En el arbitraje, y especialmente en el arbitraje en contratación pública, una de las etapas más
7 Aprobada por Resolución Nº 107-2006-CONSUCODE/PRE.
importantes y trascendentes para su adecuado desarrollo es la designación del árbitro encargado de resolver las controversias puestas a su consideración. Es universalmente reconocido que dicha designación es una etapa clave para el éxito o fracaso del arbitraje, lo que explica que en el mundo arbitral ya se haya elevado al rango de “axioma” la frase “un arbitraje es tan bueno como la calidad del árbitro que lo conduce”.
Por esta razón, es de suma importancia que la elección y/o designación del árbitro no solo sea producto del consenso de las partes (una de las características propias del arbitraje), sino también que dicha elección sea consecuencia de una elección informada, pues es responsabilidad de las partes elegir adecuadamente al árbitro encargado de resolver sus controversias. Por lo tanto se espera que el profesional designado por ellas, reúna las calificaciones profesionales y éticas para cumplir satisfactoriamente el encargo.
Sin embargo, como sabemos no siempre es posible que las partes puedan ponerse de acuerdo en la elección del árbitro, sobre todo en aquellos casos en los que el conflicto de intereses está en su escala más alta; por ello ante la falta de acuerdo o ante la negativa de una de las partes para efectuar la designación, la Ley ha previsto un mecanismo residual a fin de que las referidas contingencias no impidan el desarrollo del arbitraje, determinando que sea el OSCE quien a pedido de la parte interesada proceda a designar al árbitro que pondrá término a sus controversias.
En efecto, la designación residual de árbitros ad hoc tiene como sustento legal, el artículo 52, el literal i) del artículo 58º de la Ley y los artículos 222 y 223 del Reglamento. Dichos dispositivos facultan al OSCE a designar árbitros en los arbitrajes en contrataciones del Estado, que no se encuentren sometidos a una institución arbitral, de acuerdo a la forma establecida en el Reglamento8, siendo estas designaciones definitivas e inimpugnables.
De este modo, la designación de árbitros efectuadas por el OSCE, a través de la Presidencia Ejecutiva, se realiza de su Registro de Árbitros y procede en
aquellos supuestos en los que las partes no hayan pactado respecto de la forma en que se designará a los árbitros o no se hayan sometido a un arbitraje institucional y administrado por una institución arbitral, resultando en estos casos aplicable el mecanismo de designación previsto en el artículo 222 del Reglamento.
Por último, resulta necesario indicar que el procedimiento de designación de árbitros se encuentra regulado en la Directiva Nº 019-2012- OSCE/CE“Procedimiento de designación residual de árbitros al amparo de la normativa de contrataciones del Estado”9, la cual establece los criterios objetivos que sustentan las designaciones efectuadas por la Presidencia Ejecutiva, los mismos que se encuentran directamente relacionados con la especialización, capacidad, experiencia y eficiencia del árbitro.
Recusación de árbitros
Uno de los mecanismos que tienen las partes para lograr el apartamiento del árbitro del proceso es la recusación. Mediante dicho procedimiento administrativo, las partes cuestionan la idoneidad del árbitro que tiene a cargo la resolución de la controversia, en alusión a alguna de las causales establecidas en la normativa aplicable.
Para el caso de los arbitrajes en contrataciones con el Estado, el sustento legal de la recusación se encuentra previsto en los artículos 225 y 226 del Reglamento. El artículo 225, establece las causales por las que un árbitro puede ser recusado, que en resumen se refieren al hecho de incurrir en impedimentos legales (artículo 221 del Reglamento) no cumplir con el deber de informar sobre cualquier circunstancia que pudiera afectar su independencia e imparcialidad (artículo 224); no cumplir con las condiciones establecidas por las partes en el convenio arbitral, con sujeción a la Ley, el Reglamento y normas complementarias y finalmente, cuando existan circunstancias que generen dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia, en caso que dichas circunstancias no hayan sido excusadas por las partes en forma oportuna y expresa.
8 Artículo N° 222 del Reglamento:
1. Para el caso de árbitro único, una vez respondida la solicitud de arbitraje o vencido el plazo para su respuesta, sin que se hubiese llegado a un acuerdo entre las partes, cualquiera de éstas podrá solicitar al OSCE en el plazo xxxxxx xx xxxx (10) días hábiles, la designación de dicho árbitro.
2. Para el caso de tres (3) árbitros, cada parte designará a un árbitro en su solicitud y respuesta, respectivamente, y estos dos (2) árbitros designarán al tercero, quien presidirá el tribunal arbitral. Vencido el plazo para la respuesta a la solicitud de arbitraje sin que se hubiera designado al árbitro correspondiente, la parte interesada solicitará al OSCE, dentro del plazo xx xxxx (10) días hábiles, la respectiva designación.
3 Si una vez designados los dos (2) árbitros conforme al procedimiento antes referido, éstos no consiguen ponerse de acuerdo sobre la designación xxx xxxxxxx dentro del plazo xx xxxx (10) días hábiles de recibida la aceptación del último árbitro, cualquiera de las partes podrá solicitar al OSCE la designación del tercer árbitro dentro del plazo xx xxxx (10) días hábiles.
9 Aprobada por Resolución N° 294-2012-OSCE del 18 de setiembre de 2012 y modificada con Resolución Nº 373-2013-OSCE-PRE del 31 de octubre de 2013.
En estos dos últimos años, conforme a los pronunciamientos que viene emitiendo OSCE en materia de recusaciones, se puede advertir que las causales más recurrentes invocadas por las partes del proceso, son el incumplimiento del deber de revelación o información del árbitro y la existencia de circunstancias que generen dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia.
Ahora bien, es preciso indicar que gran parte de las recusaciones formuladas ante el OSCE en dicho periodo han sido declaradas infundadas. Entre las razones que más recurrentemente podemos encontrar están las referidas a su inadecuada fundamentación, así, en varios casos se observa que el recusante no cumple con precisar el nexo de los hechos invocados con la causal de recusación o simplemente se hace mención a una serie de hechos indistintos sin puntualizar cual es la causal prevista en la norma y que es materia de recusación, en otros casos, claramente se advierte la utilización de la recusación como una maniobra dilatoria del proceso arbitral a sabiendas que la misma resultará improcedente o infundada.
En suma, si bien la recusación de árbitros constituye un derecho de las partes para salvaguardar sus intereses apartando al árbitro de la causa cuando corresponda, consideramos que este mecanismo debiera ser utilizado de manera excepcional y, sólo en aquellos casos en los cuales efectivamente se cumplan las causales previstas en la legislación y no, como una estrategia procesal para dilatar el desarrollo del proceso, hecho que resulta contrario al principio de buena fe y el principio de conducta procedimental previsto en la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General10.
Instalación de Arbitro Único o Tribunal Arbitral ad hoc
Finalmente, otro de los procedimientos administrativos importantes en materia de contrataciones con el Estado es la instalación de árbitro único o Tribunal Arbitral ad hoc, procedimiento previsto específicamente en el artículo 227 del Reglamento y regulado mediante Directiva N°003-2005-CONSUCODE “Instalación de Tribunales Arbitrales”, directiva vigente a la fecha
de redacción del presente artículo, hasta la entrada en vigencia de la Directiva N° 002-2014--OSCE/CD “Procedimiento para la instalación de Árbitro Único o de Tribunal Arbitral ad hoc”, la misma que entrará en vigencia a partir del 15 xx xxxxx de 2014.
Como es sabido, el citado procedimiento resulta aplicable sólo para los arbitrajes ad hoc y no así para los arbitrajes institucionales, puesto que en este último caso la instalación de árbitros se rige por el reglamento institucional al que las partes se han sometido.
De acuerdo al citado artículo, luego de aceptados los cargos por parte de los árbitros, cualquiera de las partes deberá solicitar al OSCE la instalación de árbitro único o Tribunal Arbitral, dentro de los cinco (5) días siguientes a la aceptación de estos, según corresponda. Asimismo, indica que realizada la instalación, se trate o no de un arbitraje institucional, las entidades deberán registrar en el SEACE los nombres y apellidos completos de los árbitros intervinientes, incluso de aquellos que hubieran sido sustituidos. Además establece el efecto suspensivo que tiene la instalación de árbitros en aquellos procedimientos sancionadores que se hayan iniciado por la materia controvertida.
Es importante mencionar que el objetivo principal de la instalación es la fijación de las reglas del proceso arbitral tanto por las partes como por los árbitros. Por tal motivo, resulta indispensable la participación de las partes en la audiencia de instalación ya que es en dicho momento donde las podrán tomar conocimiento de cuáles son las reglas a las que se someten, pudiendo en dicho acto manifestar su conformidad u objeción con las mismas.
Entre los principales aspectos que se definen en la instalación de árbitro único o Tribunal Arbitral podemos mencionar los siguientes: dirección de la sede arbitral y de la secretaría arbitral, reglas de notificación a las partes, los plazos para la presentación de la demanda y su contestación, de ser el caso, las reconvenciones, excepciones; las reglas del procedimiento de recusación, la fijación de los honorarios de los árbitros y secretarios arbitrales de ser el caso, entre otros.
10 “Artículo II del Título Preliminar de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
1.8 Principio de conducta procedimental.- La autoridad administrativa, los administrados, sus representantes o abogados y, en general, todos los partícipes del pro- cedimiento, realizan sus respectivos actos procedimentales guiados por el respeto mutuo, la colaboración y la buena fe. Ninguna regulación del procedimiento administrativo puede interpretarse de modo tal que ampare alguna conducta contra la buena fe procesal.”
Perspectivas y Lineamientos del procedimiento de recusación de árbitros ante el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE)1
Por: Xxxxxx Xxxxx Cuba Xxxx*, Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx** y Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx***
Introducción
La recusación en el arbitraje de contrataciones del Estado es un mecanismo utilizado por las partes que tiene una doble finalidad: a) Cuestionar la idoneidad
del árbitro que resolverá el conflicto; y, b) Promover su apartamiento del proceso (Xxxxxxx: 2010, 87)2. De esa forma preliminarmente se advertiría, en el
1 El presente artículo no representa una posición del OSCE respecto al tema de análisis, por estar circunscrito a las opiniones personales de sus autores. Asimismo, se precisa que los datos estadísticos mostrados responden a un trabajo particular del presente equipo de trabajo, no constituyendo el mismo fuente oficial de OSCE.
* Abogado y Profesional de la Subdirección de Asuntos Arbitrales Administrativos de la Dirección de Arbitraje Administrativo del OSCE.
** Abogada y Secretaria Arbitral de la Subdirección de Procesos Arbitrales de la Dirección de Arbitraje Administrativo del OSCE.
*** Abogado y Secretario Arbitral de la Subdirección de Procesos Arbitrales de la Dirección de Arbitraje Administrativo del OSCE.
2 XXXXXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX: Jurisdicción y Arbitraje Pag. 87 Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica – Segunda Edición 2010.
escenario en el que se formula una recusación, que existen indicios razonables de ausencia de confianza en la persona encargada de resolver la controversia, denominada Árbitro3.
El marco legal de las recusaciones en materia de contrataciones del Estado es establecido a partir de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, “La Ley”) y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, “El Reglamento”). De ahí que según el artículo 226° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado4, en caso que no se hubiera pactado un arbitraje institucional o cuando las partes no hayan pactado sobre el particular, el trámite de recusación se lleva conforme a las siguientes reglas:
• Regla 1: Xxxx presentarse ante el OSCE dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes de comunicada la aceptación del cargo por el árbitro recusado a las partes o desde que la parte recusante tomó conocimiento de la causal sobreviniente.
• Regla 2: El OSCE pondrá en conocimiento de la otra parte y del árbitro o árbitros recusados para que en el plazo de cinco (5) días hábiles manifieste lo conveniente a su derecho
• Regla 3: Si la otra parte está de acuerdo con la recusación o el árbitro o árbitros renuncian, se procederá a la designación del árbitro o árbitros sustitutos en la misma forma en que se designó al árbitro o árbitros recusados.
• Regla 4: El trámite de recusación no suspende el arbitraje, salvo cuando se trate de árbitro único o haya sido recusado dos (2) o tres (3) árbitros o, en su caso, cuando lo disponga el tribunal arbitral.
De igual modo, corresponde destacar lo regulado en el artículo 224º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado “(…) Todo árbitro al momento de aceptar el cargo debe informar sobre cualquier circunstancia acaecida dentro de los cinco
(5) años anteriores a su nombramiento que pudiera afectar su imparcialidad e independencia.
Este deber de información comprende además la obligación de dar a conocer a las partes la ocurrencia de cualquier circunstancia sobrevenida a su aceptación durante el desarrollo de todo el arbitraje y que pudiera afectar su imparcialidad e independencia (…)”, regulación que incide en la importancia del deber de revelación de los árbitros como garantía del proceso arbitral5.
El presente trabajo tiene por finalidad compartir con la comunidad arbitral algunas ideas sobre los siguientes objetivos:
1. Exponer algunos detalles sobre información de los procedimientos de recusación de los años 2011, 2012 y parte del año 2013 referido a los motivos más usuales que conllevan a plantear una recusación ante OSCE, así como verificar cuál de las partes –en un proceso arbitral– ha formulado con mayor frecuencia este tipo de procedimiento y a la par, de forma ilustrativa, analizar las decisiones tomadas por el OSCE ante las recusaciones que se le han presentado.
2. Desarrollar algunos alcances de casos sobre dudas justificadas sobre imparcialidad e independencia así como sobre el deber de revelación en la normativa de contrataciones del estado.
3. Analizar la importancia de las Reglas sobre Conflicto de Interés de la International Bar Association (IBA) en la aplicación de la normativa de contrataciones del estado.
Circunstancias que motivan una solicitud de recusación ante OSCE
Siguiendo las pautas que brinda XXXXXXXX XX XXXXXXXXXX XXXXXX y considerando las causas que pueden motivar la recusación de un árbitro, éstas pueden agruparse en:
a. Recusaciones referidas a condiciones o calificaciones del árbitro (por ejemplo la incapacidad e incompatibilidad funcional);
b. Recusaciones por conflictos de intereses (como el incumplimiento del deber de revelación así como la falta de independencia e imparcialidad)6.
3 XXXXX XXXXXXXX XXXXXX: Recusación. Pag. 2 En: xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xxx/xxxxxx_xxxxxxxxx/xxx0/xxxxxxxx0_xxxxxxxxxx.xxx
4 Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF y modificado por el Decreto Supremo Nº 138-2012-EF.
5 XXXX XXXXX XXXXXX. La independencia e imparcialidad de los árbitros, En: Revista Peruana de Arbitraje N° 2, Editorial Grijley, Lima, 2006, pag.99.
6 XXXXXXXX XX XXXXXXXXXX GRANDACOMENTARIOS A LA LEY PERUANA DE ARBITRAJE - Tomo I pág. 337-340 /Instituto Peruano de Arbitraje, Primera Edición, Enero 2011.
Por su parte, de acuerdo al artículo 225º del Regla- mento de la Ley de Contrataciones del Estado, tres son los supuestos o causales que pueden motivar un pedido de recusación en los arbitrajes en contra- tación pública:
1. Impedimentodelosárbitrosparaejercerlafunción arbitral (según el artículo 221º del Reglamento) o incumplimiento del deber de revelación (según el artículo 224º de dicho Reglamento).
2. Incumplimiento de las exigencias y condiciones del convenio arbitral, con sujeción a las normas de contrataciones del Estado.
3. Circunstancias que generen dudas justificadas de independencia e imparcialidad, y cuando tales
circunstancias no han sido excusadas por las partes en forma oportuna y expresa.
En la práctica, los recusantes formulan sus pedidos de recusación argumentando diversos motivos sin precisar o identificar expresamente la causal de recusación. Por ejemplo, se cuestiona la emisión de decisiones arbitrales, deduciendo de ello carencia de independencia e imparcialidad. O se objeta que un árbitro no cumple las exigencias impuestas por el convenio arbitral.
De acuerdo a la muestra trabajada sobre procedimientos de recusación se ha elaborado un cuadro que expone las causales o motivos que con mayor frecuencia han sido alegados por los recusantes (sea Entidad o Contratista):
AÑO | Nº de veces que se ha alegado la causal o motivo de recusación (*) | CAUSAL O MOTIVO DE RECUSACIÓN | |||||||||
Incumplimiento del deber de revelación | Dudas Justificadas de Independencia e Imparcialidad | Incumplimiento de exigencias y condiciones del convenio arbitral | Objeción a decisiones arbitrales (**) | Otros (***) | |||||||
2011 | 119 | 39 | 33% | 49 | 41% | 1 | 1% | 18 | 15% | 12 | 10% |
2012 | 119 | 32 | 29% | 57 | 47% | 5 | 4% | 16 | 13% | 9 | 7% |
2013 | 38 (**) | 14 | 37% | 22 | 58% | 0 | 0 | 0 | 0 | 2 | 5% |
Cuadro Nº 1
(*) Considerando expedientes resueltos por el OSCE. Es de precisar que en un solo expediente se puede haber recusado a más de un árbitro y se puede haber alegado más de una causal o motivo de recusación.
(**) Del análisis de la casuística de los expedientes resueltos hasta el 30.09.2013, los autores nos permitimos identificar una circunstancia que en una forma recurrente es usada por las partes.
(***) Incluyen diversos motivos de cuestionamientos: idoneidad, infracción a los principios del Código de Ética, ausencia de especializaciones, etc.
En una simple revisión del gráfico, es notorio que durante los años 2011, 2012 y 2013 más del 70% de motivos o causales que sustentaron una recusación se relacionaban con el incumplimiento de deberes éticos de los árbitros (incumplimiento del deber de revelación y dudas justificadas de independencia e imparcialidad). Vale decir, la desconfianza que tienen las partes respecto de las personas que deben resolver sus controversias, se sustenta fundamentalmente en cuestionamientos de orden subjetivo o ético en la conducta de los árbitros con motivo del ejercicio de su función.
Llama la atención que en los años 2011 y 2012, cerca del 15% de los motivos que sustentaron una recusación se basaron en objeciones a las decisiones arbitrales emitidas por árbitros. Si tenemos en cuenta que conforme a las normas del arbitraje7 estos cuestionamientos resultan improcedentes, tal situación evidenciaría el desconocimiento de las normas o simplemente un ánimo de carácter dilatorio de aquellos que formulan este tipo de incidentes.
7 Artículo 29º del Decreto Legislativo Nº 1071, Decreto Legislativo que Norma el Arbitraje.
Partes que frecuentemente formulan recusación
Si del análisis se establece que existe un gran margen de desconfianza en la conducta ética de los árbitros, bien valdría la pena preguntarnos ¿Cuál de las partes en un arbitraje desconfía más de los árbitros?
Del siguiente cuadro puede observarse que son las Entidades las que cada año formulan el mayor número de recusaciones, siendo en cada caso el porcentaje mayor al 70%, conforme se verifica a continuación:
AÑO | Universo de Procedimientos | PARTE QUE FORMULA LA RECUSACIÓN | |||
Entidad | Contratista | ||||
2011 | 73 | 57 | 78% | 16 | 22% |
2012 | 74 | 58 | 78% | 16 | 22% |
2013 | 53 (*) | 41 | 77% | 12 | 23% |
Cuadro Nº 2
(*) Solicitudes de recusaciones presentadas al 30.09.2013.
Cuadro Nº 3
(*) Considerando expedientes resueltos por el OSCE. No se están considerando aquellas resoluciones de improcedencia por motivos que no podrían estar relacionados directamente con el fundamento de la recusación (Por ejemplo, improcedencia por que el árbitro no aceptó el cargo o por que renunció antes de formularse la recusación). Tampoco se están considerando las resoluciones que concluyeron el procedimiento por motivos distintos a la renuncia (como por ejemplo, conclusión por emisión xx xxxxx, por convenir en la recusación, etc.).
(**) Expedientes resueltos al 30.09.2013.
De ese modo, podemos advertir tal como se muestra en el gráfico, que en los periodos 2011, 2012 y 2013 las entidades han sido las que en forma recurrente han formulado el mayor número de recusaciones, frente al porcentaje reducido de las recusaciones formuladas por los contratistas de 22% en los años 2011 y 2012 y 23% en el año 2013.
Resultado de las decisiones tomadas por OSCE
Sin embargo, si bien es cierto son las Entidades las que más articulan este tipo de incidentes no necesariamente tienen el mismo de grado de efectividad en cuanto a los resultados, conforme se expone a continuación:
AÑO | Arbitros recusados por Entidades según contenido de decisiones (*) | OBJETO O CONTENIDO DE LA DECISIÓN | |||||||||
Infundada | Improcedencia (incompetencia, extemporaneidad, decisiones arbitrales) | Conclusión por renuncia (No hubiera sido infundada) | Conclusión por renuncia (Hubiera sido fundada) | Fundada | |||||||
2011 | 75 | 41 | 55% | 9 | 12% | 4 | 5% | 10 | 13% | 11 | 15% |
2012 | 74 | 23 | 31% | 10 | 14% | 12 | 16% | 17 | 23 | 12 | 16% |
2013 | 8 (**) | 4 | 50% | 2 | 23% | 0 | 0 | 0 | 0 | 2 | 25% |
Según el cuadro Nº 3 en el año 2011, de los 75 árbitros recusados por las entidades, se generó un nivel de desestimación de las solicitudes del 67% sea porque las pretensiones resultaron infundadas o improcedentes. Dicho nivel se incrementaría al 72% si tomáramos en cuenta aquellas recusaciones donde concluyó el procedimiento por renuncia de los árbitros, pero en los que se habría llegado a identificar razones por la que eventualmente podrían haber sido declaradas infundadas.
En el año 2012, de los 74 árbitros recusados por las entidades, se generó un nivel de desestimación de las solicitudes del 45% sea por que las pretensiones resultaron infundadas o improcedentes. Dicho nivel se incrementaría al 61% si tomáramos en cuenta aquellas recusaciones donde concluyó el procedimiento por renuncia de los árbitros pero en los que se habría llegado a identificar razones por la que eventualmente podrían haber sido declaradas infundadas.
En el año 20138, de los 8 árbitros recusados por las entidades, se generó un nivel de desestimación de las solicitudes del 75% sea por que las pretensiones resultaron infundadas o improcedentes.
Por lo indicado, es necesario entender la figura de la recusación en su verdadera dimensión como un mecanismo excepcional sujeto a causales taxativas previstas en las normas, mediante la cual se busca apartar del proceso al árbitro no idóneo y con ello dotar de seguridad jurídica al procedimiento, de allí que no resulta legítimo que se formulen este tipo de pedidos con un carácter meramente dilatorio.
Casos de dudas justificadas de independencia e imparcialidad sobre actuaciones arbitrales
No podemos dejar de reconocer, sin embargo, que a veces no es fácil asumir la tarea de ponderar cuando
una circunstancia puede ameritar una recusación, particularmente en aquellos supuestos de dudas justificadas de independencia e imparcialidad, cuando estás se relacionan con una presunta conducción o direccionamiento del arbitraje, a través de conductas y hasta incluso de la emisión de alguna resolución. En este caso, consideramos pertinente tomar en cuenta los siguientes criterios que informa la doctrina:
a. Si bien no pueden objetarse decisiones arbitrales, si es viable analizar posibles“móviles” o“intereses” personales del árbitro en la conducción del proceso9.
b. Como tales móviles responden a un estado mental y subjetivo, de difícil precisión, su fundamentación debe sustentarse en consideraciones de hechos externos y objetivamente ponderables, relativizándose, por tanto, eventos distantes o especulativos10,11.
c. Los hechos probatorios aportados, no sólo deben evidenciar una preferencia o tratamiento diferenciado a favor de una de las partes o de la controversia, sino un riesgo real e inminente, perjuicio o afectación de la otra parte12,13.
Un caso interesante donde se tomaron en cuenta los criterios expuestos, ocurrió con la recusación resuelta mediante Resolución Nº 230-2013-OSCE/ PRE del 8 de julio de 2013. En este caso, el árbitro A se había reunido en privado con uno de sus co árbitros (árbitro B) y con el Contratista, en ausencia y con desconocimiento de la Entidad, para tratar sobre los honorarios arbitrales. Producto de la citada reunión ocurrió una gresca entre el árbitro A y el árbitro B. Luego el Contratista que intervino en dicha reunión privada recusó ante el Tribunal Arbitral al árbitro B por esta gresca. El hecho es que
8 Según información recabada hasta el 30 de setiembre de 2013.
9 El catedrático español XXXXX XXXXXX REGLA comentando la imparcialidad del juzgador señala que: “La imparcialidad, el deber de imparcialidad, por el contrario, trata de controlar los móviles del juez frente a influencias extrañas al derecho, provenientes desde dentro del propio proceso jurisdiccional. En este sentido, el deber de im- parcialidad puede definirse como un deber de independencia frente a las partes en conflicto y/o frente al objeto del litigio”- Imparcialidad y concepciones del derecho xxxx://xxxxxxx.xxxxxx.xx/xxx/xxxxxx/XxxXxxXxx.xxx?xXxxx000000000000.
10 XXXX XXXXXX XXXXXXXXX XXXXX ha señalado que “(…) Como quiera que la imparcialidad es una cuestión subjetiva, los criterios para apreciarla por los terceros descan- sa en la consideración de los hechos externos (…)- Contenido Ético del Oficio de Árbitro – Congreso Arbitraje la Habana 2010. Publicado en xxxx://xxx.xxxxxx.xxx/ laborescongreso/items/contenido-etico-del-acceso-a-la-actividad-arbitral.html
11 XXXXXXX XXXXXXXX XXXXXX comentando la recusación en el marco de la Ley de Arbitraje señala lo siguiente: “(…) Cuando la LA exige justificar debidamente las razones en que se basa la recusación, significa que la circunstancia que se invoca como sustento debe referirse a un suceso u ocurrencia concreto, directo, certero y susceptible de ser razonablemente comprobado, de manera que no se trate de un evento distante o especulativo”–Comentarios a la Ley Peruana de Xxxxxxxxx–Tomo I pág. 361 / Instituto Peruano de Arbitraje, Primera Edición, Enero 2011.
12 XXXX XXXXXX XXXXXXXXX XXXXX ha señalado que. “(…) La predilección significa favorecer a una persona sin perjudicar a la otra, mientras que la parcialidad implicar favorecer a una persona perjudicando a otra (…)” - Contenido Ético del Oficio de Árbitro – Congreso Arbitraje la Habana 2010- Publicado en xxxx://xxx.xxxxxx.xxx/ laborescongreso/items/contenido-etico-del-acceso-a-la-actividad-arbitral.html
13 XXXXXXXXX VICTORIA-XXXXXX comentando sobre la independencia ha señalado: “En el arbitraje internacional, los árbitros gozan de una presunción de independencia hasta demostrar lo contrario en base a elementos ciertos y habiendo sido comprobados, elementos que además deben constituir un riesgo claro y evidente para una de las partes”- La independencia del árbitro ¿realidad o quimera? – artículo publicado en xxxx://xxx.xxxxxx.xxx/xxxxxxx-xxxxxxxx/xxxxx/xxxxxxxxxxxxxxx-xxx-xxxx- tro-realidad-oquimera.html.
quien tenía que decidir sobre dicha recusación como integrante del colegiado era el árbitro A (con un tercer co árbitro, llámese árbitro C); vale decir, el árbitro A se pronunciaría sobre circunstancias donde él mismo habría participado directamente. Y efectivamente, así lo hizo declarando fundada la recusación y removiendo al árbitro B. Pero estos hechos se agravaron, puesto que el Tribunal integrado por el árbitro A, no le brindó un plazo equitativo a la Entidad para absolver este incidente, como indicaban las reglas del proceso.
Como podrá observarse, el árbitro A tuvo cierto trato preferente con el Contratista al reunirse en privado para abordar sobre temas vinculados al arbitraje, luego participó conjuntamente con su co árbitro C para remover al árbitro B por hechos en los cuales estaba directamente involucrado (sin tener en cuenta el principio general del Nemo esse iudex in sua causa potest) y finalmente no brindó un trato equitativo a la Entidad para sentar su posición por estas circunstancias.
La Entidad formuló recusación ante el OSCE contra el árbitro A, la cual fue declarada fundada. En la Resolución resuelta por el OSCE no se entró a analizar la legalidad o el contenido de la decisión del árbitro A de remover al árbitro B; sino que en base a circunstancias concretas y evidentes constató que los móviles de su conducta en general no se ajustaron a derecho, evidenciado un tratamiento diferenciado a favor de una de las partes en riesgo o perjuicio de la otra.
Caso de dudas justificadas sobre imparcialidad e independencia
Otra situación importante se da en casos donde el árbitro admite algún tipo de relación con alguna de las partes, que a criterio de la contraparte genera dudas de su independencia e imparcialidad. Sobre el particular, es pertinente considerar que no necesariamente cualquier tipo de vínculo o relación directa o indirecta que los árbitros puedan mantener o haber mantenido con alguna de las partes evidencia una situación de dependencia o parcialidad pasible de recusación. Al respecto XXXX XXXXXX XXXXXXXXX XXXXX citando a X. Xxxxxx señala: “(…) La existencia de relaciones entre los árbitros y las partes y/o con sus representantes no conduce inexorablemente
a una situación de dependencia que justifique la recusación de un árbitro (...)14.
Como lo indicó claramente el OSCE con motivo de resolver una recusación con la Resolución Nº 028- 2013-OSCE/PRE del 21 de enero de 2013, lo importante es efectuar un estudio de la relevancia del vínculo de modo que sea susceptible de afectar el ejercicio de la función arbitral. En este caso el Contratista cuestionó a un árbitro pues éste habría revelado que brindó cursos de capacitación a servidores de la Entidad y haber realizado una consultoría a la Gerencia de Administración de la misma vinculada a la ejecución de una obra pública. El OSCE declaró infundada la recusación señalando lo siguiente:
(…) para establecer si la actividad de capacitación a servidores de la Entidad y una consultoría a uno de sus órganos, puede generar un nivel relevante y notorio de vinculación o dependencia con el árbitro, pasaría por evidenciar elementos de dichas actividades que determinen un grado de influencia, continuidad o proximidad,comosusignificanciaeconómica,laactualidad de dichas actividades, su regularidad en el tiempo y/o su relación con el objeto de la controversia, entre otros.
Sinosehanaportadoelementosquepermitanefectuar dicho análisis, como ocurre en el presente caso, a priori no puede considerarse que tales hechos conlleven necesariamente la automática descalificación del árbitro recusado, máxime que si consideramos que en el primer caso nos encontraríamos con actividades profesionales académicas, que regularmente -según informa la doctrina- no suelen prosperar como motivos de recusación (Xxxxxxxxx, 2010)15 y en el segundo supuesto con un servicio de consultoría cuyo objeto sería distinto al de la controversia que se ventila en el arbitraje del cual deriva la presente recusación, lo cual, según explica Xx Xxxxxxxxxx, comentando referencialmente las IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, obligaría simplemente a la declaración al estar comprendida en la “Lista Naranja” (Xx Xxxxxxxxxx, 2011: 352)16”
Casos sobre el deber de revelación
Las dificultades en ponderar una circunstancia que puede motivar una recusación, no sólo se presentan en casos de vínculos o del ejercicio imparcial de la función arbitral.
14 XXXX XXXXXX XXXXXXXXX XXXXX citando a X. Xxxxxx señala lo siguiente: “La existencia de relaciones entre los árbitros y las partes y/o con sus representantes no conduce inexorablemente a una situación de dependencia que justifique la recusación de un árbitro (...)”.
Contenido Ético del Oficio de Árbitro – Congreso Arbitraje la Habana 2010-Publicado en: xxxx://xxx.xxxxxx.xxx/xxxxxxx-xxxxxxxx/xxxxx/xxxxxxxxx-xxxxx-xxx-xxxxxx- a-la-actividad-arbitral.html.
15 XXXX XXXXXX XXXXXXXXX XXXXX - Contenido Ético del Oficio de Árbitro – Congreso Arbitraje la Habana 2010 Publicado en xxxx://xxx.xxxxxx.xxx/xxxxxxx-xxxxxxxx/ items/contenido-etico-del-acceso-a-la-actividad-arbitral.html.
16 XXXXXXXX XX XXXXXXXXXX XXXXXX - Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje - Tomo I,Pág. 352/ Instituto Peruano de Arbitraje, Primera Edición, Enero 2011.
El deber de revelación implica, en primer lugar, una exigencia ética al árbitro para que, en consideración a la buena fe y a la confianza que hayan depositado las partes en su persona, informe de todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas acerca de su imparcialidad o xxxxxxxxxxxxx (Xxxxxx, 0000: 323)17.
En ese contexto, de manera referencial, las directrices de la International Bar Association-IBA, nos informan que dicha obligación tiene como propósito que las partes puedan juzgar favorable o desfavorablemente la información brindada, y en virtud a ello adoptar las medidas pertinentes, entre ellas efectuar una mayor indagación18.
Tal es la importancia de dicha obligación que bajo la normativa de contrataciones del Estado (numeral 8 del artículo 52 de la Ley), su incumplimiento puede conllevar a la aplicación de una sanción administrativa por el Tribunal de Contrataciones del Estado19.
En una oportunidad, mediante Resolución Nº 137-2012-OSCE/PRE del 30 xx xxxx de 2012, el OSCE declaró fundada la recusación contra dos
(2) árbitros por incumplir su deber de revelación respecto de circunstancias que generaban dudas de su independencia e imparcialidad (esto es, se comprobó fehacientemente que ambos profesionales compartían el mismo domicilio para el ejercicio de su actividad profesional y que no cumplieron con informar dicha circunstancia).
Del mismo modo, se formuló recusación a ambos árbitros argumentando que según los reportes del Facebook ambos profesionales eran amigos. El OSCE declaró infundado este extremo señalando que por sí sólo este hecho, no podría generar dudas respecto de la actuación arbitral de ambos profesionales, puesto que la simple relación amical sin asociarse a algún hecho que genere dudas sobre la imparcialidad e independencia, no debería ser pasible de recusación.
Existen toda una serie de diferentes circunstancias sobres las que podría discutirse o no ser objeto
de revelación. A modo de ejemplo, consignamos algunos de estos supuestos:
Caso 1: El presidente del tribunal designado por los árbitros es sobrino político del representante legal de una de las partes en el arbitraje.
Caso 2: Un árbitro que fue su asesor en el examen de grado académico de titulación de uno de los abogados de las partes
Caso: 3: Un árbitro que en una revista jurídica publicó una posición sobre una materia jurídica que va a ser tratada en el proceso arbitral.
Caso 4: El presidente del tribunal tiene un hijo que es el representante legal de una empresa que es proveedora de una de las partes en el arbitraje.
Caso 5: Uno de los miembros del tribunal arbitral tuvo años atrás, como practicante al abogado de una de las partes, cuando trabajo en el área de asesoría jurídica de una Entidad.
Caso 6: Un árbitro que ha llevado diversos cursos de capacitación con uno de los abogados que ejerce defensa de las partes en el proceso.
Advertimos que los supuestos sobre los cuales se puede generar esta controversia en torno a si deben o no ser objeto de revelación se multiplican en forma considerable. Bajo esa idea correspondería preguntarnos; ¿Cómo abordar todos estos supuestos, que en forma taxativa no han sido regulados en las normas de contrataciones del Estado?
Debemos considerar en principio que el deber de revelación se constituye en una obligación personal e intransferible de los árbitros que la normativa de modo general ha regulado respecto de todas aquellas circunstancias que pueden afectar o generar dudas justificadas de su independencia e imparcialidad.
El Código de Ética para el Arbitraje de Contrataciones del Estado aprobado por Resolución Nº 258-2008-CONSUCODE/PRE señala expresamente una lista de supuestos que los
17 XXXXXX XXXX, XXXX XXXXX, “El deber de revelación del árbitro”, En: El Arbitraje en el Perú y el Mundo, Lima: Instituto Peruano de Arbitraje - IPA, 2008, p. 323.
18 El literal b) de la Nota Explicativa sobre la Norma General 3 (Revelaciones del Árbitro) de las Directrices de la IBA sobre los Conflictos de Intereses en el Arbitraje Interna- cional, señala que” (…) El propósito de revelar algún hecho o circunstancia es para permitir a las partes juzgar por sí mismas si están o no de acuerdo con el criterio del árbitro y, si así lo estiman necesario, para que puedan averiguar más sobre el asunto”.
(xxxx://xxx.xxxxxx.xxx/Xxxxxxxxxxxx/xxxxxxxxxxxx_XXX_xxxxxx_xxx_xxxx_xxxxxxxxx.xxxx)
19 La parte pertinente del artículo 52.8 de la Ley de Contrataciones del Estado aprobado por Decreto Legislativo Nº 1017 modificado por la Ley Nº 29873 señala:
“(…) Los árbitros deben cumplir con la obligación de informar oportunamente si existe alguna circunstancia que les impida ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonomía; actuar con transparencia; y sustentar el apartarse cuando corresponda del orden de prelación previsto en el numeral 52.3 del presente artículo. El deber de informar se mantiene a lo largo de todo el arbitraje.
El incumplimiento de cualquiera de estas obligaciones configura infracción y es sancionable administrativamente según la gravedad de la falta cometida, con suspensión tem- poral o inhabilitación permanente para ejercer el cargo de árbitro en las controversias que se produzcan dentro del marco de la presente ley y su reglamento; con la consecuente suspensión o exclusión del Registro de Árbitros del Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado (OSCE), según la sanción impuesta. La sanción administrativa se aplica sin perjuicio de la que pudiera corresponder conforme al Código de Ética para el arbitraje administrado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) o por otra institución que lleve adelante el proceso (…)”
árbitros deben cumplir con informar en los arbitrajes en contratación pública20.
La doctrina nacional también se ha ocupado de analizar determinados supuestos de hecho de relevancia práctica. Por ejemplo, según XXXXX XXXXXXXX XXXXXX una relación de parentesco con alguna de las partes, sus representantes, asesores o abogados, no es razón suficiente como para recusar a nadie porque de esa relación no puede inferirse necesariamente la parcialidad del árbitro con los parientes21.
De la misma manera una relación de amistad íntima o frecuencia en el trato con alguna de las partes es un tema bastante discutible debido a que no es lo mismo la amistad o el trato frecuente con una de las partes y otra cosa la amistad o el trato frecuente con los abogados, representantes y asesores.
En cualquier caso y como pautas generales resultan útiles los aportes de la doctrina respecto del alcance y contenido del deber de revelación:
a. Perspectiva en la revelación: No sólo debe revelarse lo que uno considere que puede generar dudas (criterio subjetivo); sino todo lo que crea que a los ojos de las partes pueda ser objeto de cuestionamiento (criterio objetivo) (Xxxxxx, 2008:324)22;
b. Nivel del contenido: Informar lo relevante y razonable (Xxxxxxxx, 2007)23;
c. Extensión: Amplia visión para revelar hechos o supuestos, en equilibrio con el criterio de relevancia (Xxxxxx, 2008: 324)24;
d. In dubio pro declaratione: En toda duda sobre la obligación de declarar debe resolverse a favor de hacer la declaración (Xx Xxxxxxxxxx, 2011: 345)25; y,
e. Oportunidad de la revelación (Xxxxxxxxx, 2010)26.
Otro de las fuentes o documentos que nos pueden ayudar en el análisis del deber de revelación es el documento elaborado por la International Bar Association (IBA) sobre Directrices sobre el Conflicto de Interés27, instrumento sobre el que comentaremos a continuación.
La importancia de las Reglas sobre Conflicto de Interés IBA en la normativa de Contrataciones del Estado
Cabe indicar que en las resoluciones del OSCE en materia de recusaciones en varias oportunidades se ha considerado pertinente hacer referencia a las Directrices de la IBA (International Bar Association) para apoyar el análisis sobre ciertas circunstancias que involucran el deber de revelación. Un ejemplo de ello es la Resolución N°426-2009-OSCE/PRE de fecha 28 de octubre de 2009, en la cual se abordó un cuestionamiento a la utilización de las Directrices de la IBA, indicándose en dicha Resolución que las mismas se toman como referencia en los conflictos de interés en los arbitrajes.
20 El artículo 5º del Código de Ética señala:
Artículo 5º.- Deber de información
En la aceptación al cargo de árbitro, este debe informar por escrito a las partes de las siguientes circunstancias:
5.1. Si tiene algún interés, presente o futuro, vinculado a la materia controvertida o si adquiere o pudiese adquirir algún beneficio directo o indirecto de cualquier índole respecto al resultado o la tramitación del arbitraje.
5.2. Si ha mantenido o mantiene alguna relación relevante de carácter personal, profesional, comercial o de dependencia con las partes, sus representantes, abogados, asesores y/o con los otros árbitros, que pudiera afectar su desempeño en el arbitraje de conformidad con lo establecido en este Código.
5.3. Si es o ha sido representante, abogado, asesor y/o funcionario o ha mantenido algún vínculo contractual con alguna de las partes, sus representantes, abogados, asesores y/o con los otros árbitros en los últimos cinco años.
5.4. Si ha mantenido o mantiene conflictos, procesos o procedimientos con alguna de las partes, sus representantes, abogados, asesores y/o con los otros árbitros.
5.5. 5i ha sido designado por alguna de las partes en otro arbitraje, o si las ha asesorado o representado en cualquiera de sus modalidades.
5.6. 5i ha emitido informe, dictamen, opinión o dado recomendación a una de las partes respecto de la controversia objeto de arbitraje.
5.7. 5i existe cualquier otro hecho o circunstancia significativos, que pudiera dar lugar a duda justificada respecto a su imparcialidad o independencia. El deber de información se mantiene durante el transcurso del arbitraje y no se limita a lo establecido en este artículo.
Cualquier dispensa de las partes debe hacerse de manera expresa, luego de cumplido el deber de información por parte del árbitro, pudiendo constar en comunicación escrita o en el contenido de un acta, debidamente firmada por las partes y levantada durante la tramitación del arbitraje. En todos estos casos, la circunstancia dispen- xxxx en forma expresa no podrá ser motivo de recusación a iniciativa de parte, ni tampoco generara sanción por parte del CONSUCODE.
La omisión de cumplir el deber de información por parte del árbitro, dará la apariencia de parcialidad, sirviendo de base para separar al árbitro del caso y/o para la tramitación de la sanción respectiva.
21 XXXXX XXXXXXXX XXXXXX, Lo recusamos o no lo recusamos Arbitraje y Debido Proceso. Volumen 2, Biblioteca de Arbitraje, Editorial Palestra, Lima, p.158.
22 XXXXXX XXXX, XXXX XXXXX, Ibid., Pág. 324.
23 XXXXXXXX XXXXXX, XXXXX, “El deber de declaración” artículo correspondiente a Ponencias del Congreso Internacional de Arbitraje 2007. Volumen Nº 5. publicado en xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xxx/xxxxxx_xxxxxxxxx/xxx0/XXX-0-0.xxx.
24 XXXXXX XXXX, XXXX XXXXX, op. cit. Pag. 324.
25 DE XXXXXXXXXX XXXXXX, XXXXXXXX, Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje - Tomo I, pág. 345, Instituto Peruano de Arbitraje Primera Edición Enero 2011
26 XXXXXXXXX XXXXX, XXXX XXXXXX, Contenido Ético del Oficio de Árbitro – Congreso Arbitraje la Habana 2010- Publicado en xxxx://xxx.xxxxxx.xxx/xxxxxxx-xxxxxxxx/ items/contenido-etico-del-acceso-a-la-actividad-arbitral.html.
27 XXXXXXXX XX XXXXXXXXXX XXXXXX comentando las IBA ha señalado:
“(...) los Lineamientos del International Bar Association adoptan un método muy ingenioso y convincente: distinguen entre varias situaciones que pueden llevar a una recu- sación dentro de ciertas circunstancias, según el grado de alerta que corresponde a cada situación presuntamente conflictiva. Así, ese documento clasifica los conflictos poten- ciales en los siguientes tres grandes tipos, que van de más a menos:
Asimismo, se señala en la referida Resolución que estas Directrices no son normas jurídicas y no prevalecen sobre el derecho nacional aplicable ni sobre el reglamento de arbitraje que las partes hubieren elegido.
No obstante, como señala el Grupo de Trabajo de la IBA, se confía en que estas Directrices sean bien recibidas por la comunidad del arbitraje en general y que ayude a las partes, abogados, árbitros, instituciones arbitrales y autoridades públicas en su proceso decisorio en lo relativo a cuestiones tan importantes como la imparcialidad e independencia de los árbitros, la obligación del árbitro de revelar hechos y circunstancias susceptibles de crear dudas acerca de su imparcialidad e independencia y para resolver las objeciones y recusaciones de árbitros por dichas causas.
Consideraciones Finales
- De lo expuesto, puede colegirse que la mayor parte de recusaciones formuladas por las partes ante el OSCE se relacionan a objeciones de carácter ético de los árbitros. De ahí que podemos advertir que en los periodos 2011, 2012 y 2013 más del 70% de motivos o causales que sustentaron una recusación estuvieron relacionados con el incumplimiento del deber de revelación y dudas justificadas de independencia e imparcialidad.
- En un proceso arbitral, no sólo debe revelarse lo que el árbitro considere que puede generar dudas (criterio subjetivo); sino todo lo que crea que a los ojos de las partes pueda ser objeto de cuestionamiento (criterio objetivo) a fin de dotar de garantías al proceso y evitar cuestionamientos a su función jurisdiccional.
- Respecto al modo de cumplir con el deber de revelación el árbitro, consideramos que no solo
debe incluir una declaración expresa en lo que concierne a su idoneidad, capacidad profesional y disponibilidad de tiempo para llevar a cabo el arbitraje, acorde a la normativa de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, sino además, es necesario sesgar la zona gris en relación a lo que debe o no ser revelado, prescribiendo que en caso de duda frente a revelar o no determinado hecho o circunstancia, opción deberá la ser optar por otorgar información a las partes. Opción que nos parece adecuada toda vez que ello incrementa el grado de seguridad de las partes respecto al papel protagónico de sus árbitros.
- El deber de revelación debe ser una obligación moral de carácter constante de los árbitros, con la finalidad que no sean las partes las que requieran precisiones o alcances en relación a determinados hechos que consideren pueden vulnerar la imparcialidad de sus árbitros.
- A primera vista, una relación amical entre árbitros no es per se una causal de recusación ni podría generar dudas respecto de la actuación arbitral de tales profesionales, puesto que una vinculación de tal naturaleza sin asociarse a algún hecho concreto que genere dudas sobre la imparcialidad e independencia, no debería ser pasible de recusación. No obstante ello, se debe analizar cada supuesto en particular para llegar a establecer una eventual afectación a tales principios.
- Las reglas de la International Bar Association, se constituyen en pautas de carácter referencial que coadyuvan a resolver los procedimientos de recusaciones, sea que se formulen ante el OSCE o ante cualquier otra instancia que resulte competente.
a) La Lista Roja contiene situaciones concretas que a cualquier tercera persona ajena al problema pueden darle dudas justificadas sobre un árbitro respecto del caso específico, ya que existe un conflicto de interés objetivo. Fundamentalmente, esta Lista corresponde a la existencia de identidades entre árbitros y partes, contrariando el principio de que nadie puede ser juez de sí mismo.
En estos casos, el árbitro está obligado a inhibirse de conocer la causa; y, si no lo hace, será recusado. En esta materia, las más graves de las situaciones inhabilitan iuris et de iure al presunto árbitro frente a ese caso en particular, sin posibilidad de convalidación. Pero también hay otras que permiten una convalidación si todas las partes están de acuerdo en que se mantenga como árbitro y lo manifiestan expresamente.
De esta manera, la Lista Roja se subdivide a su vez en dos listas: la Lista Roja de Situaciones No Dispensable y la Lista Roja de Situaciones Dispensables.
b) La Lista Naranja contiene situaciones que pueden ser vistas cuando menos por las partes como dudas justificadas sobre la independencia e imparcialidad del árbitro; es decir, a diferencia de los casos comprendidos en la Lista Roja, aquí el supuesto conflicto no es objetivo sino que puede dar lugar a desconfianza o irritación en una de las Partes, sensi- bilizada con el caso. Sin embargo, pese a no tratarse de un conflicto objetivo, el árbitro debe ponerse en la situación de las partes y hacer una declaración de las circunstancias que pudieran ser mal vistas por ellas.
Pero esas circunstancias no lo inhabilitan automáticamente; por el contrario, ese árbitro puede quedar tácitamente legitimado si las partes no lo objetan dentro de un cierto plazo. La diferencia fundamental con la Lista Roja Dispensable es que en ese caso se requería una dispensa expresa, mientras que en los casos naranja basta que, conociendo los hechos, no se haya producido objeción de las Partes. De ahí también que la comprobación posterior de la existencia de estas situaciones no conlleva necesariamente la nulidad del arbitraje aunque no haya habido divulgación, en particular si el proceso se lleva a cabo con conocimiento de las partes y sin que éstas objeten al árbitro.
c) La Lista Verde contiene circunstancias en las que no aparece ningún conflicto actual desde el punto de vista de un observador imparcial. Por consiguiente, el árbitro no tiene obligación de declarar nada.
Como puede verse, la Lista Roja corresponde casos en los que notoriamente existe un conflicto de interés, visto por cualquier tercero.
La Lista Verde describe aquellos casos que pudieran ser confundidos con conflictos de interés pero que no lo son. Y la Lista Naranja está constituida por una franja intermedia de casos de conflicto de interés de menor gravedad que no son considerados tales si ninguna de las partes presenta objeción.
Algunos de los casos de la Lista Naranja tienen plazos (por ejemplo, número de años atrás en que el árbitro propuesto prestó un servicio legal a una de las partes) que, al vencerse, hacen que la situación pase a formar parte de la Lista Verde.(...)” - XXXXXXXX XX XXXXXXXXXX XXXXXX. Conflictuando el Conflicto. En Lima Arbitration N° 1, 2006, p.173-174.
La designación de árbitros para solucionar controversias derivadas de la ejecución de los contratos estatales
Por: Xxxxx Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx0
1. Introducción
La designación, nombramiento o selección de árbitros es una de las etapas más importantes del arbitraje, tanto que algunos autores consideran que no es “un” sino “el” paso central para su
desarrollo2, que es el eje sobre el cual se moverá la escena arbitral posterior3, el elemento axial para el correcto desarrollo del arbitraje, que es una de las actuaciones fundamentales del arbitraje y que su
1 El presente artículo contiene la posición personal del autor, y no compromete, en absoluto, la posición institucional del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) sobre la materia abordada.
2 XXXXXXX, Xxxx. Elección y nombramiento de los árbitros. Desde el punto de vista de las partes. En: Revista Peruana de Arbitraje Nº 6 (2008). Lima: Magma Ediciones, 2009, p. 90.
3 XXX XXXXXX XXXX XX XXXXXXXXXX, Xxxxx. Del juez natural al árbitro elegido. Sistemas de designación previstos en la Ley de Arbitraje. En: Actualidad Jurídica. Tomo 199, junio 2010. Lima: Gaceta Jurídica, p. 90.
desarrollo y eficacia dependen en gran medida de la persona que actúe como árbitro4 o, como reza el viejo adagio francés, “tanto vale el árbitro, tanto vale el arbitraje”5.
La regla común es que sean las propias partes quienes designen a sus árbitros, pues esta libertad de elección es una de las características propias del arbitraje, que lo diferencian de la solución judicial, donde, al contrario, las partes no tienen la mínima intervención en la elección del juez de la causa. Sin embargo, dado lo trascendental de esta decisión, resulta muy probable que las partes no se pongan de acuerdo respecto de quién será el árbitro único que resolverá sus controversias o que los árbitros por ellos designados tampoco logren elegir al Presidente del Tribunal Arbitral, así como también es posible que una de las partes sea renuente a contestar los requerimientos para llevar adelante el arbitraje.
La forma cómo se superan estas iniciales dificultades dependerá del tipo de arbitraje en el que nos encontremos. Así, cuando se trata de arbitrajes administrados, evidentemente, serán los reglamentos de la institución arbitral los que señalen los mecanismos de designación, previendo las soluciones para las situaciones antes referidas. En cambio, para los arbitrajes ad hoc, los ordenamientos jurídicos han previsto que sea un tercero, ajeno a las
partes en controversia o a los árbitros previamente designados por ellas, quien realice esta elección; así, la mayoría de países han optado porque sea el Poder Judicial quien nombre a los árbitros6, como ocurre, por ejemplo, en el derecho español, argentino, chileno, mexicano o colombiano7, mientras que, en nuestro país, el Decreto Legislativo Nº 1071, que regula el arbitraje general, encarga esta función a las Cámaras de Comercio del lugar del arbitraje o del lugar de celebración del convenio arbitral8, y, en el caso particular de las contrataciones estatales9, la LCE encarga esta función nominadora al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE)10.
2. El marco normativo
La LCE se refiere expresamente a esta etapa arbitral en la parte final del numeral 52.4 del artículo 52º, cuando señala que tanto la designación de los árbitros como los demás aspectos de la composición del tribunal serán regulados en su Reglamento11; además el literal i) del artículo 58º de esta norma establece la función de designación del OSCE para arbitrajes que no sean institucionales12, precisando que la misma se desarrollará en la forma establecida en el RLCE. Entonces, salvo la disposición que habilita al OSCE para designar árbitros en arbitrajes ad hoc y los del Sistema Nacional de Arbitraje13, la regulación respecto de la designación de tales profesionales en
4 XXXXXXXXXX XXXXXX, Xxxxxx. “Artículo 15º. Nombramiento de los árbitros”. En XXXXX XXXXXX, Xxxxx (Coordinador). Comentarios a la Ley de Arbitraje de 2003. Citado por XXXXXXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxxxxx. Comentario al artículo 22. En: XXXX XXXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx y XXXXXXX XXXXXXXX, Xxxxxxx (Coordinadores). Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje. Tomo 1. Lima: Instituto Peruano de Arbitraje Comercial y de Inversión, 2011, p. 299.
5 XXXXXXX XXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx. La selección del árbitro. En: Anuario de Justicia Alternativa. Derecho Arbitral. Número 10, año 2010. Tribunal Arbitral de Barcelona - Xxxx Editor, 2010, p. 182.
6 XXXXXX, Xxxxx. “On Appointing Authorities in International Commercial Arbitration”. Citado por XXXXXXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxxxxx. Comentario al artículo 23. En: XXXX XXXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx y XXXXXXX XXXXXXXX, Xxxxxxx (Coordinadores). Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje. Tomo 1. Lima: Instituto Peruano de Arbitraje Comercial y de Inversión, 2011, p. 309.
7 Así, el artículo 15 de la Ley 60/2003 española, el artículo 743º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (Argentina), el artículo 11º de la Ley Nº 19.971 sobre Arbitraje Comercial e Internacional (Chile), el artículo 1467º del Código de Comercio mexicano, o el artículo 53º de la reciente Ley Nº 1563 del año 2012 colombiana, disponen mecanismos de designación judicial para arbitrajes ad hoc.
8 Así lo dispone el literal d) del artículo 23º del citado Decreto Legislativo Nº 1071. Cabe señalar que los artículos 22º y 23º de la derogada Ley Nº 26572, Ley General de Xxxxxxxxx, en los supuestos antes señalados, atribuían esta función al Juez Especializado en lo Civil, es decir, optaba porque sea la judicatura la que cumpla la función de nominación residual.
9 En lo sucesivo, cuando nos referimos a “contrataciones estatales”, “contratos estatales” o “contratos con el Estado”, estamos haciendo mención a aquellas contrataciones que deben realizar las entidades públicas para proveerse de bienes, servicios u obras, asumiendo el pago del precio o de la retribución correspondiente con fondos públicos, y demás obligaciones derivadas de la calidad de contratante (numeral 3.2 del artículo 3º de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por el Decreto Legislativo Nº 1017, en adelante LCE).
10 Cabe señalar que, de acuerdo al numeral 52.1 del artículo 52º de la LCE “las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato [estatal], se resuelven mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes”; siendo el arbitraje el mecanismo final para resolver estas controversias, pues, según el tercer párrafo del artículo 215º del RLCE, “si las partes optaron por el procedimiento de conciliación de manera previa al arbitraje, éste deberá iniciarse dentro de un plazo de caducidad de quince (15) días hábiles siguientes de emitida el Acta de no Acuerdo Total o Parcial”.
11 Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, en adelante RLCE.
12 Cabe señalar que el literal i) del artículo 58º de la LCE debe ser interpretado de modo sistemático con el numeral 52.11 del artículo 52º de la misma norma, el cual señala: “El Sistema Nacional de Arbitraje del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (SNA-OSCE) constituye un régimen institucional de arbitraje especializado para la resolución de controversias en las contrataciones con el Estado” (el subrayado es agregado). Queda claro, de la lectura de esta norma, que en el SNA-OSCE se desarrolla arbitraje institucional, pero que es administrado y conducido por el OSCE, a través de sus órganos correspondientes, entonces, la designación residual de árbitros de este sistema deberá ser realizada, en defecto de las partes, por el mismo OSCE; de tal manera que la interpretación jurídicamente coherente es que cuando el literal i) del artículo 58º de la LCE habilita al OSCE para designar árbitros, no debe considerarse excluida la designación de árbitros para el SNA-OSCE. Una interpretación aislada del literal i) del artículo 58º, podría llevarnos a afirmar, erróneamente, que el OSCE no podría designar residualmente a los árbitros de la propia institución que conduce.
13 En adelante SNA-OSCE. De acuerdo al numeral 52.11 del artículo 52º de la LCE y el numeral 1 del artículo 233º del RLCE, este régimen de arbitraje institucional, organizado y administrado por el OSCE, es autónomo, especializado y se rige por su propio reglamento aprobado por el OSCE, y supletoriamente por la Ley de Arbitraje (Decreto Legislativo Nº 1071). El Texto Único Ordenado del Reglamento del Sistema Nacional de Conciliación y Arbitraje del CONSUCODE (hoy SNA-OSCE), fue aprobado por la Resolución Nº 016-2004-CONSUCODE/PRE, de fecha 15 de enero de 2004, en adelante T.U.O. del Reglamento del SNA-OSCE.
materia de arbitrajes en contrataciones estatales es básicamente de nivel reglamentario.
Por su parte, el RLCE contiene varias normas vinculadas, ya sea directa o indirectamente, a la designación de árbitros, las mismas que van de los artículos 218º al 223º, así como el penúltimo párrafo del artículo 226º.
El T.U.O. del Reglamento del SNA-OSCE contiene, dentro del Capítulo 3 del Título 2, las reglas para la designación de árbitros en este sistema de arbitraje especializado administrado por el OSCE; sin embargo, dado que esta norma fue emitida en el año 2004, debe ser aplicada integrando su contenido con las posteriores normas de carácter legal, reglamentario y de nivel de directivas y resoluciones emitidas por el OSCE al respecto.
Por último, es pertinente mencionar que el Decreto Legislativo Nº 1071, que norma el arbitraje, también contiene normas referidas a la designación de árbitros, pero la aplicación de las mismas en materia de contrataciones estatales es supletoria a las normas antes citadas, y en la medida que no se opongan a lo establecido en la LCE o el RLCE14.
3. Requisitos y exigencias para la designación de árbitros en materia de contrataciones del Estado
¿Quiénes pueden ser designados como árbitros para resolver las controversias generadas durante la ejecución de los contratos estatales?¿Qué procedimientos serían aplicables para dichas designaciones? Aquí, a diferencia de lo que ocurre en el arbitraje netamente privado, la libertad de las partes para designar árbitros ha sido restringida por una serie de normas de distinto alcance, tal como lo analizamos a continuación.
Un primer grupo de exigencias generales, que deben ser cumplidas en cualquier designación de
árbitros en materia de contrataciones estatales15, está referido a los requisitos que deben cumplir las personas a quienes se pretende designar como árbitros, entre ellos tenemos:
i) Deben ser personas naturales con plena capacidad civil (numeral 52.4 del artículo 52º de la LCE) 16.
ii) No se deben encontrar impedidos para actuar como árbitros. Conforme lo estipulado en el artículo 221º del RLCE, no pueden ser designados como árbitros: 1) el Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Congresistas, los Ministros de Estado, los titulares miembros del órgano colegiado de los organismos constitucionalmente autónomos; 2) los Magistrados, con excepción de los Jueces xx Xxx; 3) los Fiscales, los Procuradores Públicos y los Ejecutores Coactivos; 4) el Contralor General de la República; 5) los titulares de instituciones o de organismos públicos descentralizados, los alcaldes y los directores de las empresas del Estado; 6) los funcionarios y servidores públicos en los casos que tengan relación directa con la Entidad en que laboren y dentro de los márgenes establecidos por las normas de incompatibilidad vigentes17; 7) el personal militar y policial en situación de actividad; 8) los funcionarios y servidores del OSCE hasta seis (6) meses después de haber dejado la institución; 9) los declarados en insolvencia; 10) los sancionados o inhabilitados por los respectivos colegios profesionales o entes administrativos, en tanto estén vigentes dichas sanciones. Adicionalmente, se debe considerar el impedimento que señala el numeral 4) del artículo 26º del Decreto Legislativo Nº 1071, referido a los “ex Magistrados en las causas que han conocido”. También se encuentra impedidos de ser árbitros, en aquellos procesos con la misma repartición del Estado en la cual
14 Conforme lo establecen los numerales 52.3 y 52.12 del artículo 52º de la LCE. Como se podrá notar, este es uno de los casos más evidentes de la aplicación del orden normativo establecido por el numeral 52.3 del artículo 52º de la LCE, pues, en efecto, a pesar que existen reglas sobre designación de árbitros en el Decreto Legislativo Nº 1071 y que son de carácter legal, para los casos de las designaciones en materia de contrataciones del Estado, son de aplicación las normas contenidas en el RLCE, las cuales, en varios casos, difieren de las primeras.
15 Sea que se trate de un arbitraje institucional o uno ad hoc, o sea que las designaciones las realicen las partes, los árbitros designados por ellas, las instituciones arbitrales o nominadoras o el OSCE.
16 Cuando el referido numeral 52.4 del artículo 52º de la LCE señala que el árbitro único y el presidente del tribunal arbitral deben ser abogados, así como que los demás integrantes del colegiado pueden ser expertos o profesionales en otras materias, ha optado porque los árbitros necesariamente deben ser personas naturales. Al re- specto, el Decreto Legislativo Nº 1071 es más preciso, cuando en el primer párrafo de su artículo 25º señala que “pueden ser designados árbitros las personas naturales, mayores de edad, que no tienen incompatibilidad para actuar como árbitros y que se encuentran en pleno ejercicio de sus derechos civiles”. Al respecto, XXXXXXXXXX, refiriéndose al arbitraje general, señala que, en teoría, nada impediría que una persona jurídica actuara como árbitro, siempre y cuando se entienda que ella, por obvias razones, designará a una persona natural que la representará en el encargo y cita algunas legislaciones, como la suiza o la griega, que permiten que los árbitros sean personas jurídicas. XXXXXXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxxxxx. Requisitos para ser árbitro. En: Revista Peruana de Arbitraje. Número 2, año 2006. Lima: Editora Jurídica Grijley, 2006, p.71. Por su parte, Xxxxxx XXXXX XX XXXXX considera que la designación de árbitros debe responder, entre otros, al principio del árbitro como persona física y al principio de capacidad mínima, entendido este último como la necesidad de estar en pleno ejercicio de los derechos civiles. En: XXXXXXXXX XXXXXXXX y otros. Diccio- nario terminológico del arbitraje nacional e internacional (comercial y de inversiones). Lima: Palestra Editores – Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, 0000, pp. 539-540.
17 En estos dos últimos casos, literales e) y f ), el impedimento se restringe al ámbito sectorial al que pertenecen estas personas.
prestaron sus servicios, los ex funcionarios y servidores ex públicos, hasta por un año posterior al cese o la culminación de los servicios prestados (artículos 1º y 2º de la Ley Nº 27588).
iii) No deben contar con sanción vigente de suspensión temporal o inhabilitación permanente para ejercer el cargo de árbitro en las controversias derivadas de la ejecución de contratos estatales, impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado (numeral 52.8 del artículo 52º y literal b del artículo 63º de la LCE y los artículos 235º y 238º del RLCE).
iv) Deben ser independientes e imparciales a las partes en controversia (artículo 224º del RLCE)18.
v) Para los casos de los árbitros únicos y presidentes de tribunal arbitral, deben ser abogados19 con especialización acreditada en derecho administrativo, contrataciones del Estado y arbitraje20; los demás integrantes de un tribunal arbitral pueden ser profesionales (no necesariamente abogados) o expertos en otras materias (numeral 52.4 del artículo 52º de la LCE y artículo 220º del RLCE).
El segundo grupo de exigencias generales, también aplicables a todos los tipos de arbitraje en materia
de contrataciones del Estado, está referido al procedimiento de designación, el cual debe respetar:
i) El principio de igualdad en el nombramiento de árbitros21, según el cual no sería posible que un reglamento o un pacto privilegien a una de las partes en el nombramiento de los árbitros, bajo sanción de xxxxxxx00.
ii) El criterio de imparidad, que en el caso de las contrataciones del Estado se ve restringido a la posibilidad de designar sólo un árbitro único o un tribunal arbitral compuesto por tres miembros (numeral 52.3 del artículo 52º de la LCE y artículo 220º del RLCE).
iii) La designación debe ser realizada por la persona con las suficientes facultades y/o poderes para realizar tal actuación. Así, en el caso que el contratista sea un persona natural, la designación deberá ser efectuada por ella23; si se trata de una persona jurídica, la designación deberá realizarla el representante legal o la persona que cuente con los suficientes poderes para ejercer dicha facultad, de acuerdo a las normas civiles y societarias sobre este particular; si es un consorcio, por su representante común24; en cambio, si se trata de
18 Xxxxxxxx xx Xxxxxx, resume el contenido que la doctrina y jurisprudencia arbitral, han dado a estos conceptos de la siguiente manera: Independencia: Es un criterio objetivo que se refiere al vínculo que puede existir entre un árbitro y las partes o el asunto objeto de la controversia. Se calificará de independiente a un árbitro que carezca de vínculos “próximos, sustanciales, recientes y probados”. Imparcialidad: Es un criterio subjetivo y difícil de verificar que alude al estado mental de un árbitro. Pretende describir la ausencia de preferencia, o riesgo de preferencia, a una de las partes en el arbitraje o el asunto en particular. XXXXXXXX XX XXXXXX, Xxxxxxxxx. “Independencia, imparcialidad y apariencia de imparcialidad de los árbitros”. En: xxxx://xxx.xxxx.xxx.xx/XXX/xxxxxxxxx/XXXXXXXXXXXXX%00XXXXXXXXXXXXX%00 Y%20APARIENCIA%20DE%20LOS%20ARBITROS.pdf, p. 2. Conviene señalar que el caso de la falta independencia, al ser un criterio más objetivo, puede ser determinable al momento de la designación de los árbitros; en cambio, la imparcialidad “se refiere a una actitud deontológica vivida durante el proceso arbitral” (XXXXXXX, Xxxx. Ob. cit., p. 94), por lo que difícilmente podrá ser determinada en el momento en que se designan los árbitros.
19 Aquí existe una marcada diferencia con lo exigido por el Decreto Legislativo Nº 1071 para los arbitrajes de derecho nacionales privados, donde si bien la norma establece que deban ser conducidos por abogados, lo hace de manera dispositiva, pues las partes pueden acordar que un arbitraje, aun siendo de derecho, pueda ser conducido por no abogados. XXXXXXXX XXXXXXX, comentando una disposición similar de la Ley de Arbitraje Española de 2003, precisa que “en nada debería impedir que este acuerdo conste directamente en el convenio arbitral o en el pacto subsiguiente entre las partes, o conste en el reglamento arbitral al cual las partes se hayan sometido”. XXXXXXXX XXXXXXX, Xxxxxxxx. Ley de Arbitraje. Citado por XXXXXXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxxxxx. Comentario al artículo 22. En: XXXX XXXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx y XXXXXXX XXXXXXXX, Xxxxxxx (Coordinadores). Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje. Tomo 1. Lima: Instituto Peruano de Arbitraje Comercial y de Inversión, 2011,
p. 298. Además, este Decreto Legislativo establece que, en caso las partes no hubieran acordado algo contrario, todos los árbitros de un arbitraje de derecho deberán ser abogados, lo que no ocurre con los arbitrajes en materia de contrataciones del Estado, donde la exigencia se circunscribe sólo a los árbitros únicos y presidentes de tribunal arbitral, pero, en este caso de manera imperativa y no dispositiva. Un aspecto, un tanto más controversial, es si los abogados u otros profesionales designados como árbitros deben estar colegiados y activos en su correspondiente colegio profesional.
20 Lamentablemente, ni la LCE ni el RLCE, han precisado la forma como se acredita esta especialización, ello, evidentemente, genera algunos problemas de aplicación práctica de esta exigencia legal, pues no existe, actualmente, un criterio normativo general respecto de cuándo se considera especialista en alguna materia a un abogado. Para el caso de los profesionales inscritos en el Registro de Árbitros del OSCE, para efectos de las designaciones que realiza esta institución, la Directiva Nº 019-2012-OSCE/CD ha establecido criterios objetivos sobre este aspecto, pues considera que las especializaciones en arbitraje, derecho administrativo y contrataciones del Estado, pueden acreditarse con estudios académicos (doctorados, maestrías o diplomados con un mínimo de 120 horas académicas), experiencia funcional (como mínimo cinco años) o experiencia docente (como mínimo cuatro semestres académicos) en las materias de especialización exigidas.
21 Recogido por el artículo 26º del Decreto Legislativo Nº 1071.
22 Al respecto, XXXXXXX afirma que no están permitidos los convenios arbitrales que coloquen a una de las partes en cualquier situación de privilegio con respecto a la designación de los árbitros. XXXXXXX XXXXXXXX, Xxx Xxxxx. Los principios procesales en el arbitraje. Barcelona: J.M. Bosch Editor, 2000, p. 77. Por su parte, XXXXXXXX XX XXXXXX cita una resolución de la Corte de Casación de la Cámara de Comercio Internacional de París, en el denominado caso Dutco, donde dicha Corte anuló el laudo sosteniendo que el principio de igualdad de las partes en la designación del árbitro es un aspecto de orden público que no puede ser renunciado. XXXXXXXX XX XXXXXX, Xxxxxxxxx. El Árbitro. En:
xxxx://xxx.xxxx.xxx.xx/XXX/xxxxxxxxx/XX%00XXXXXXX.xxx, p. 28.
23 En caso que esta persona actúe a través de un apoderado, este último deberá acreditar los documentos que facultan su apoderamiento.
24 El contrato de consorcio que presenta el contratista a la Entidad, para efectos de perfeccionar el contrato derivado de la correspondiente adjudicación de la buena pro, debe señalar expresamente quien es el representante común. Al respecto, de acuerdo a los numerales 6.4.2 y 6.7 de la Directiva Nº 016-2012-OSCE/CD “Participación de proveedores en consorcio en las contrataciones del Estado”, el representante común del consorcio “tiene facultades para actuar en nombre y representación del consorcio, en todos los actos referidos al proceso de selección, suscripción y ejecución del contrato, con poderes suficientes para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que se deriven de su calidad de postor y de contratista hasta la conformidad o liquidación del mismo, según corresponda”.
las designaciones efectuadas por las entidades deberemos acudir a las normas de competencia administrativa para saber quién es el funcionario competente para realizar esta actuación; sobre este particular, en la Administración Pública peruana existe el sistema administrativo de Defensa Jurídica del Estado, según el cual “los Procuradores Públicos tienen como función representar y defender jurídicamente al Estado en los temas que conciernen a la entidad de la cual dependen administrativamente” y esta defensa “comprende todas las actuaciones que la Ley en materia procesal, arbitral y las de carácter sustantivo permiten”25; por tanto, los procuradores públicos de las entidades deberían ser quienes soliciten los arbitrajes, presenten las demandas arbitrales, o contesten dichas actuaciones y, por tanto, deberán ser quienes comuniquen a la otra parte la designación del árbitro que corresponde a la Entidad26. En el caso de las designaciones efectuadas por instituciones arbitrales, deberán ser efectuadas por el órgano a quien se hubiera atribuido esta facultad en los correspondientes reglamentos. Por su parte, todas las designaciones que realiza el OSCE son mediante resolución de la Presidencia Ejecutiva de esta entidad.
iv) El árbitro designado debe aceptar el encargo y comunicar dicha aceptación a quien corresponda27, pues, como señala XXXXXXXX XX XXXXXX, esta misión no es obligatoria para el profesional designado y no puede ser impuesta a ningún particular, sino que requiere, necesariamente, el consentimiento de quien es designado en forma casuística28.
v) Se debe seguir el procedimiento de designación normativamente establecido. Este procedimiento variará de acuerdo al tipo de arbitraje en el cual nos encontremos, conforme lo analizamos en el numeral siguiente.
Un tercer grupo de exigencias son aquellas establecidas por las partes en su cláusula arbitral o por los reglamentos institucionales respecto de requisitos adicionales para los árbitros o procedimientos especiales de designación, siempre que no sean contrarios a las exigencias generales antes referidas29.
Otro grupo de exigencias, pero solamente dirigidas a las designaciones que efectúa el OSCE, están referidas a que las mismas se realizan sólo considerando a los árbitros con inscripción vigente en el Registro de Árbitros que conduce dicha institución30, quienes, además, para ser designados, deben cumplir con una serie de requisitos establecidos en la Directiva Nº 019-2013-OSCE/CD “Procedimiento de designación residual de árbitros al amparo de la normativa de contrataciones del Estado”, a los cuales haremos referencia en el numeral 6 del presente trabajo.
4. Designación de árbitros según el tipo de arbitraje en materia de contrataciones del Estado
En el caso de arbitrajes institucionales el procedimiento de designación se realiza conforme lo dispuesto por los reglamentos de la institución arbitral31, siempre que dichas normas no se opongan a las reglas generales de designación de
25 Numerales 21.1 y 22.2 del artículo 22º del Decreto Legislativo Nº 1068, Decreto Legislativo del Sistema de Defensa Jurídica del Estado. El subrayado es agregado.
26 Cabe señalar que existen entidades, como el caso de las empresas estatales, que no están comprendidas en el ámbito del referido Sistema de Defensa Jurídica del Estado, según lo establecido por el artículo 1, así como la primera disposición complementaria final de dicha norma, en estos casos la representación deberá ser asumida por el funcionario competente de acuerdo al régimen jurídico que corresponda.
27 Si no ocurre esta situación, es decir, si el árbitro designado no comunica su aceptación, no se completaría el procedimiento de designación; al respecto, el numeral 2 del artículo 27º del Decreto Legislativo Nº 1070 precisa que “una vez producida la aceptación del árbitro único o del último de los árbitros, el tribunal arbitral se considerará válidamente constituido”; por su parte el artículo 223º del RLCE regula la aceptación de los árbitros en casos de arbitrajes ad hoc donde las partes no hayan pactado al respecto. Así también, el T.U.O. del Reglamento del SNA-OSCE, en artículo 35º precisa que los árbitros deberán comunicar su aceptación o inhibición al cargo, a la Secretaría del SNA-OSCE, dentro de los cinco días de comunicada su designación.
28 XXXXXXXX XX XXXXXX, Xxxxxxxxx. El Árbitro. En: xxxx://xxx.xxxx.xxx.xx/XXX/xxxxxxxxx/XX%00XXXXXXX.xxx, p. 39.
29 XXXXXXXXXX precisa que tanto las partes como las instituciones arbitrales encargadas de administrar un arbitraje, pueden imponer sus propios requisitos adicionales. XXXXXXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxxxxx. Requisitos para ser árbitro. En Revista Peruana de Arbitraje. Número 2, año 2006. Lima: Editora Jurídica Grijley, 2006, p. 67.
30 Así lo dispone el artículo 232º del RLCE.
31 Ello se deduce de lo dispuesto por el primer párrafo del artículo 216º del RLCE, cuando establece que “en el convenio arbitral las partes pueden encomendar la orga- nización y administración del arbitraje a una institución arbitral (…)”, lo cual, evidentemente, comprende la designación de los correspondientes árbitros; así como el primer párrafo del artículo 222º de dicha norma, cuando excluye del procedimiento de designación allí regulado a los arbitrajes institucionales; además, el literal i) del artículo 58º de la LCE, confirma este estatuto especial para las designaciones de arbitrajes institucionales, cuando expresamente señala que la facultad del OSCE es sólo para designar árbitros en arbitrajes que no se encuentren sometidos a una institución arbitral. Al respecto conviene preguntarse si es posible que las partes, en arbitrajes institucionales, pueden pactar respecto de la forma en que se designará a los árbitros, apartándose de la forma de designación establecida en los reglamentos arbitrales. Como muchas de las cuestiones referidas al arbitraje institucional en materia de contrataciones estatales, ni la LCE ni el RLCE tienen regulación específica, por lo que se deben considerar las normas del Decreto Legislativo N° 1071, que en su artículo 23 plantea la libertad de procedimiento de nombramiento, evidentemente cumpliendo los requisitos y exigencias generales expresados en el presente numeral
árbitros previamente detalladas32. Los principales centros de arbitraje nacionales prevén reglas que privilegian la designación del árbitro único por acuerdo de las partes y, en el caso del tribunal arbitral, que cada parte designe su árbitro, y estos últimos designen al Presidente del Tribunal, y ante la ausencia de acuerdo respecto de dichos árbitros, los correspondientes órganos del centro arbitral proceden a la designación; también los reglamentos arbitrales prevén la posibilidad que las partes puedan designar árbitros que no pertenezcan a las listas de árbitros de la institución, así como que pueden establecer distintos mecanismos de designación, siempre que no contravengan a las normas nacionales de arbitraje (Decreto Legislativo Nº 1071), siendo responsabilidad de dichos centros la verificación del cumplimiento de la normatividad en tales procedimientos33.
En el caso del SNA-OSCE, que, como lo referimos antes, es un arbitraje institucional especializado, el T.U.O. de su Reglamento, así como las normas pertinentes de organización interna del OSCE, establecen procedimientos diferenciados según se trate de la designación de árbitro único o de los miembros de un tribunal arbitral. En el primer supuesto, las partes deben ponerse de acuerdo en designar el árbitro único dentro de los cinco días contados a partir de la notificación de la contestación a la demanda o de la contestación a la reconvención, según sea el caso; en cambio, si se trata de un tribunal arbitral, cada parte designará un árbitro en la demanda y contestación respectivamente y los árbitros así designados deberán elegir a su vez al Presidente del Tribunal Arbitral. En caso las partes o los árbitros designados no se pongan de acuerdo o no designen
al correspondiente árbitro en las oportunidades antes mencionadas, es el OSCE el que procederá con la designación residual correspondiente, a instancia de los órganos del SNA pertinentes34.
Si se trata de un arbitraje ad hoc, en principio, la forma de designación depende de lo pactado por las partes35 y, en defecto de este pacto, se aplica la regulación del RLCE y de las directivas correspondientes del OSCE. A su vez, este último procedimiento privilegia la designación de los árbitros por las partes o por los árbitros por ellas designados; así, para el caso de árbitro único, las partes tienen la oportunidad de ponerse de acuerdo en la persona que ocupara dicho cargo hasta que la solicitud de arbitraje sea respondida o venza el plazo para esta respuesta36. Para el caso de tribunal arbitral, la parte que inicia el procedimiento arbitral deberá designar a su árbitro en la solicitud de arbitraje, y la contraparte deberá hacerlo en la contestación a dicha solicitud, y los dos árbitros designados por las partes designarán al tercero, quien presidirá el tribunal arbitral37. En caso que las partes, o los árbitros designados por ellas, no logren ponerse de acuerdo respecto de la designación del árbitro que corresponda, se procede con la designación residual por parte del OSCE, conforme lo señalado en los numerales siguientes del presente trabajo.
Cabe precisar que, salvo pacto en contrario, los árbitros designados deberán aceptar por escrito su cargo dentro del plazo de cinco días hábiles siguientes de haber sido comunicado con su designación. El árbitro único deberá comunicar su aceptación a ambas partes, pues la designación fue mediante acuerdo de ellas. El árbitro designado
32 Sobre la designación de árbitros por las instituciones arbitrales, surge la pregunta respecto de ¿qué ocurre si la institución arbitral no designa al árbitro dentro de los plazos establecidos en sus reglamentos? ¿cabe la designación residual? Al respecto, la LCE y el RLCE han excluido la posibilidad que el OSCE pueda designar residual- mente en casos de arbitrajes institucionales, por lo que, en este supuesto, deberemos acudir al Decreto Legislativo Nº 1071, el cual en sus artículos 23º (literal d) y 24º, establece que la designación deberá ser efectuada por la Cámara de Comercio del lugar del arbitraje o del lugar de celebración del convenio arbitral, cuando no se hubiese pactado el lugar del arbitraje.
33 Así lo establecen los artículos 24º al 28º del Reglamento de Arbitraje del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima; los artículos 22º al 26º del Reglamento de Arbitraje del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontifica Universidad Católica del Perú; los artículos 12º al 15º de las Reglas de Arbitraje de AMCHAM
– Perú; los artículos 20º al 23º del Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Construcción, entre otros.
34 En este punto es conveniente hacer una precisión de aplicación normativa, pues si bien el artículo 33º del T.U.O del Reglamento del SNA-OSCE, señala que es el Colegio de Arbitraje Administrativo del SNCA-CONSUCODE (hoy SNA-OSCE) quien procederá a la designación residual del árbitro correspondiente, esta norma ha devenido en inaplicable, pues el Reglamento de Organización y Funciones – ROF del OSCE, aprobado por Resolución Ministerial No.789-2011-EF/10 del 08 de noviembre de 2011 (norma posterior en el tiempo, e incluso de mayor jerarquía que el instrumento con el que se aprobó el Reglamento del SNA-OSCE), ha establecido que es función del Presidente Ejecutivo del OSCE, entre otras, designar por defecto de las partes, al árbitro o los árbitros que integrarán el Tribunal Arbitral competente para resolver controversias que surjan en la ejecución de los contratos regulados por la normativa de contrataciones del Estado (literal o) del artículo 11º); asimismo, los literales l) del artículo 13º, e) del artículo 35º y e) del artículo 66º del mismo ROF precisan que el Colegio de Arbitraje Administrativo del SNA-OSCE, integrado por el Secretario Gen- eral, el Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica y el Director de Arbitraje Administrativo de dicha entidad, propone a la Presidencia Ejecutiva del OSCE a los profesionales aptos para ser designados árbitros, de conformidad a la normativa de contrataciones del Estado; queda claro, entonces, que la facultad de designar residualmente a los árbitros del SNA-OSCE, corresponde al Presidente Ejecutivo de dicha institución.
35 Esta forma puede encontrarse detallada en la cláusula de solución de controversias incorporada en el contrato (literal b del artículo 40º de la LCE), en las bases integradas del proceso de selección (que forman parte del contrato estatal según el artículo 142º del RLCE), o en alguna estipulación adicional o modificatoria de la cláusula de solución de controversias (artículo 217º del RLCE).
36 Numeral 1 del artículo 222 del RLCE.
37 Según los artículos 218º y 219º y el numeral 2 del artículo 222º del RLCE.
por una parte comunicará su aceptación a la parte que lo designó, la misma que deberá de poner en conocimiento de la contraria la correspondiente aceptación del árbitro38. En el caso de la aceptación del Presidente del Tribunal Arbitral, el RLCE no ha precisado si dicha aceptación debe comunicarse directamente a las partes o a los árbitros que lo designaron; consideramos que lo más viable es que el tercer árbitro acepte frente a quienes lo designaron y estos árbitros, a su vez, trasladen el escrito de aceptación a las partes. Con la notificación a las partes del escrito de aceptación de los árbitros a su designación, éstas quedan vinculadas por el nombramiento que se haya efectuado desde el momento en que la otra parte haya sido notificada de dicho nombramiento39; y, en caso no se haya producido dicha notificación, la parte no notificada tendrá el derecho de accionar el mecanismo de designación residual establecido por el RLCE, es decir que el nombramiento sea realizado por el OSCE.
Por su parte, en el caso de los tribunales arbitrales especiales para atender controversias derivadas de contratos u órdenes de compras o de servicios originados en adjudicaciones de menor cuantía y cuyo monto no superen las 15 unidades impositivas tributarias40 todavía no se han precisado los procedimientos de designación de los árbitros, los mismos que deberán ser desarrollados en la directiva que para tal efecto el OSCE emita.
5. Casos en los que procede la designación por parte del OSCE
La intervención del OSCE para designar árbitros en materia de contrataciones estatales es, normalmente, residual a la voluntad de las partes, es decir, que, previamente, eran las propias partes, o los árbitros por ellas elegidos, los encargados de designar el árbitro correspondiente, y sólo ante la falta de acuerdo es que interviene el OSCE41.
El OSCE designa árbitros en arbitrajes ad hoc y del SNA-OSCE, aunque tiene dos casos especiales adicionales: cuando el propio OSCE declara fundada
una recusación contra cualquier árbitro y cuando las partes de un contrato estatal le han encargado expresamente dicha función.
En los arbitrajes ad hoc, son las partes involucradas en la controversia quienes deben impulsar la designación residual del OSCE, iniciando un procedimiento administrativo, de evaluación previa y con silencio administrativo negativo; para ello deberán presentar su solicitud en la oficina de trámite documentario de la Unidad de Atención al Usuario o de la correspondiente Oficina Zonal del OSCE, adjuntando, para tal efecto, todos los requisitos documentales exigidos por el Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) del OSCE. En este punto conviene destacar la doble naturaleza jurídica de las designaciones de árbitros ad hoc que realiza el OSCE, pues, en efecto, por un lado, esta actuación forma parte de una de las etapas del íter arbitral, cual es la formación del tribunal o del árbitro único42, pero, al mismo tiempo, como hemos dicho antes, es un procedimiento administrativo incluido dentro TUPA del OSCE, es decir, que debe cumplir con toda la reglamentación prevista para una actuación administrativa de este tipo.
En cambio, las designaciones que realiza el OSCE en los arbitrajes del SNA, se realizan a requerimiento de la Subdirección de Procesos Arbitrales de la Dirección de Arbitraje Administrativo (SPA-DAA), pues, por un lado el literal c) del artículo 67º del ROF del OSCE, le ha atribuido la función, entre otras, de ejecutar las actividades relacionadas con la Secretaría del SNA- OSCE señaladas en el Reglamento de dicho sistema, mientras que, por otro lado, la Directiva Nº 019- 2012-OSCE/CD establece expresamente, para esta unidad orgánica, la responsabilidad de elaborar y remitir a la instancia correspondiente la relación de expedientes del SNA que requieren designación residual por parte del OSCE43.
Cuando el OSCE designa a los árbitros sustitutos de aquellos respecto de quienes haya declarado fundada una recusación en su contra, lo hace de manera directa, por expreso mandato normativo44.
38 Primer párrafo del artículo 223º del RLCE.
39 Numeral 4 del artículo 22º del Decreto Legislativo Nº 1071.
40 Que de acuerdo al numeral 3 del artículo 233º del RLCE deben ser conformados por el OSCE.
41 La excepción a esta regla, como lo veremos seguidamente, es el caso de las designaciones que debe realizar el OSCE cuando ha recusado un árbitro, en cuyo caso se trata de una designación directa, donde no intervienen las partes o sus árbitros designados.
42 El Decreto Legislativo Nº 1071, al igual que la mayoría de legislaciones y la doctrina, ubica el procedimiento de designación de los árbitros como parte del Título de “Árbitros”.
43 Numeral 6.3 de la Directiva Nº 019-2012-OSCE/CD.
44 Penúltimo párrafo del artículo 226 del RLCE.
Y, cuando designa árbitros por acuerdo de las partes, lo hace porque el primer párrafo del artículo 222º del RLCE privilegia el acuerdo de las partes respecto de la forma en que se designará a los árbitros.
Xxxxxx, en el siguiente cuadro, un resumen de algunos de los supuestos en los cuales el OSCE designa árbitros.
Tipo de arbitraje | Tipo de árbitro | Supuesto | Base normativa |
Ad hoc | Único | Se ha producido la contestación a la solicitud de arbitraje y las partes no han llegado a un acuerdo sobre la persona de árbitro único. A solicitud de cualquiera de las partes, dentro de los 10 días hábiles desde el día siguiente de la fecha de la recepción de la contestación. | Numeral 1 del artículo 222º del RLCE |
Ad hoc | Único | Ha vencido el plazo para la contestación a la solicitud de arbitraje, ésta no se ha producido y las partes no han llegado a un acuerdo sobre la persona del árbitro único. A solicitud de cualquiera de las partes, dentro de los 10 días hábiles desde el día siguiente de la fecha de la recepción de la contestación. | Artículo 219º y numeral 1 del artículo 222º del RLCE. |
Ad hoc | Único | No acepta el cargo el nuevo árbitro designado por las partes, en remplazo de otro también designado por ellas que no aceptó o no comunicó su aceptación. A solicitud de cualquiera de las partes no se ha establecido plazo para esta actuación. | Segundo párrafo del artículo 223º del RLCE (Integración analógica) |
Ad hoc | Único | Vencido el plazo de 5 días desde que se le comunicó su designación, no comunica su aceptación el nuevo árbitro designado por las partes, en remplazo de otro también designado por ellas que no aceptó o no comunicó su aceptación. A solicitud de cualquiera de las partes, no se ha establecido plazo para esta actuación. | Segundo párrafo del artículo 223º del RLCE |
Ad hoc | Presidente del Tribunal Arbitral | Los árbitros designados por las partes, dentro de un plazo de 10 días de recibida la acepta- ción del último árbitro, no han logrado un acuerdo respecto del tercer árbitro. A solicitud de cualquiera de las partes, dentro de los 10 días hábiles desde el día siguiente de vencido el plazo para que los árbitros designados por las partes elijan al Presidente de Tribunal. | Numeral 3 del artículo 222º del RLCE |
Ad hoc | Árbitro que debería ser designado por una de las partes en un Tribunal Arbitral | Ha vencido el plazo para la contestación a la solicitud de arbitraje, y alguna de las partes no ha designado al árbitro que le corresponde. A solicitud de la contraparte, dentro de los 10 días hábiles desde el día siguiente de vencido el plazo para la contestación. | Numeral 2 del artículo 222º del RLCE |
Ad hoc | Árbitro que debería ser designado por una de las partes en un tribunal Arbitral | No acepta el cargo el nuevo árbitro designado por una de las partes, en remplazo de otro también designado por dicha parte que no aceptó o no comunicó su aceptación. A solicitud de la contraparte; no se ha establecido plazo para esta actuación. | Segundo párrafo del artículo 223º del RLCE |
Ad hoc | Presidente del Tribunal Arbitral | No acepta el cargo el nuevo Presidente del Tribunal Arbitral designado por los árbitros designados por las partes, en remplazo de otro también designado por ellos, que no aceptó o no comunicó su aceptación. A solicitud de cualquiera de las partes: no se ha establecido plazo para esta actuación. | Segundo párrafo del artículo 223º del RLCE |
Ad hoc | Único / Presidente del Tribunal Arbitral / Árbitros que debieron ser designados por las partes45 | Las partes expresamente le confieren el encargo al OSCE, ya sea en la cláusula de solución de controversias o en un acuerdo posterior. A solicitud de cualquiera de las partes; no se ha establecido plazo para esta actuación; se entiende que debe ser luego de realizada la contestación de la solicitud de arbitraje | Primer párrafo del artículo 22º del RLCE |
SNA - OSCE | Único | Las partes no se han puesto de acuerdo en la persona del árbitro único, hasta los 5 días siguientes de notificada la contestación dela demanda. A requerimiento de la SPA-DAA- OSCE; no se ha establecido plazo para esta actuación | Arts. 32º y 33º del Reglamento SNA-OSCE |
SNA-OSCE | Árbitro que debió ser designado por una de las partes en un Tribunal Arbitral | Una de las partes, o ambas, no han designado su correspondiente árbitro en la demanda o en la contestación de la demanda. A requerimiento de la SPA-DAA-OSCE; no se ha establecido plazo para esta actuación. | Arts. 32º y 33º del Reglamento SNA-OSCE |
SNA-OSCE | Presidente del Tribunal Arbitral | Los árbitros designados por las partes no han cumplido con designar al Presidente del Tribunal Arbitral, y comunicar dicho acto al SNA-OSCE, dentro de los 5 días siguientes de recibida la última aceptación del cargo de los árbitros. A requerimiento de la SPA-DAA- OSCE; no se ha establecido plazo para esta actuación. | Arts. 32º y 33º del Reglamento SNA-OSCE |
SNA-OSCE | Único / Presidente del Tribunal Arbitral / Árbitros que debieron ser desig- nados por las partes | Las partes expresamente le confieren el encargo al SNA-OSCE. A requerimiento de la SPA-DAA-OSCE; no se ha establecido plazo para esta actuación. | Arts. 32º y 33º del Reglamento SNA-OSCE |
SNA-OSCE | Único / Presidente del Tribunal Arbitral / Xxxxxxx que debió ser designado por una de las partes46 | Si el árbitro previamente designado por la (s) parte (s) o los árbitros designados por ellas, se han inhibido y han transcurrido los 5 días de plazo otorgado por el OSCE para que la parte o los árbitros designen un nuevo árbitro. A requerimiento de la SPA-DAA-OSCE; no se ha establecido plazo para esta actuación. | Interpretación extensiva de los arts. 36º (primer párrafo) del Reglamento SNA-OSCE y literal e) del artículo 66º del ROF del OSCE. |
Ad hoc / SNA / Institucional cuya recusación se en- cargue al OSCE | Único / Presidente del Tribunal Arbitral / Árbitro que ebió ser designado por una de las partes | Cuando una recusación ha sido declarado fundada por el OSCE. De oficio, por mandato normativo; no se ha establecido plazo para esta actuación. | Art. 226º (penúltimo párrafo de RLCE) |
45 Atendiendo al principio de igualdad referido en el numeral 3 del presente trabajo, solo cabe un acuerdo que confiera el encargo de designar los árbitros correspondientes a ambas partes; una cláusula arbitral o un acuerdo posterior que sólo confiera la facultad de designar a uno de estos árbitros, vulneraría este principio.
46 Ver nota de pie anterior.
En este punto, conviene efectuar algunas preguntas: ¿Qué pasa si se vencen los plazos para solicitar la designación a los que nos hemos referido en el cuadro anterior?47 ¿aun procede la solicitud de designación ante el OSCE? Sobre este asunto, XXXXXXXX y SABROSO consideran que se trata de plazos de caducidad y, por lo tanto, ya no se podría solicitar el nombramiento del árbitro al OSCE, con lo cual tampoco se podría llevar adelante el proceso arbitral, salvo que las partes logren ponerse de acuerdo en designar al árbitro48. Sin embargo, podría ensayarse una posición distinta a la antes reseñada, sustentada en que ni la LCE ni el RLCE han señalado expresamente que éstos sean plazos de caducidad, como sí lo han hecho en otros casos49. Pero, tampoco resulta jurídicamente lógico que la norma establezca expresamente plazos y por el hecho de no haberles agregado la consecuencia de la caducidad o la improcedencia, no deban ser consideradas por la Administración. Además, entendiendo que la designación residual que realiza el OSCE, en los arbitrajes ad hoc, constituye un procedimiento administrativo, debería ser de aplicación el artículo 142º de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, respecto de los efectos del vencimiento de un plazo improrrogable para realizar una actuación o ejercer una facultad procesal, en el sentido de declarar decaído el derecho al correspondiente acto. Admitimos que el tema es controversial, pues significaría que una autoridad administrativa estaría, en la práctica, negando el acceso a la justicia, ya que las partes no podrían continuar con el arbitraje, vencidos estos cortos plazos.
Adicionalmente, también es pertinente pronunciarnos sobre los supuestos de arbitrajes ad hoc en los que, luego de haber comunicado su aceptación a las partes, un árbitro renuncia a su cargo50. Aquí, debemos distinguir si dicha renuncia se produce dentro de un procedimiento de recusación iniciado ante el OSCE, pues en este
caso, ya sea que la otra parte se encuentre de acuerdo con dicha recusación o que el árbitro renuncie a su cargo, el artículo 226º del RLCE precisa que se procederá a la designación del árbitro o árbitros sustitutos en la misma forma en que se designó al árbitro o árbitros recusados. En los supuestos distintos a aquéllos donde se hubiera iniciado un procedimiento de recusación, no existe regulación ni de la LCE ni del RLCE, por lo que deberemos acudir a las reglas generales del Decreto Legislativo Nº 1071, cuyo numeral 1 del artículo 31º establece que, salvo disposición distinta de dicha norma, a falta de acuerdo entre las partes se sigue el procedimiento inicialmente previsto. Surge una pregunta: ¿y si el árbitro renunciante fue designado por el OSCE de manera residual, a quien corresponde la designación, a las partes o al OSCE?. Aquí deberemos considerar que la actuación del OSCE para designar, de manera residual, a un árbitro, es a iniciativa de parte, mediante un procedimiento administrativo que culmina con la notificación de la aceptación del árbitro a las partes51, luego de lo cual se archivan esta actuaciones administrativas; entonces, en estos casos, el OSCE sólo podrá designar el sustituto del árbitro, siguiendo las reglas iniciales de designación, es decir, solo ante una solicitud de designación, luego de que se acredite que las partes, o los árbitros designados por ellas, no han podido ponerse de acuerdo en designar al árbitro correspondiente.
6. El procedimiento de designación de árbitros por parte del OSCE
Además de los requisitos generales para la designación de un árbitro en materia de contrataciones del Estado, el RLCE sólo se refiere al procedimiento de designación residual de árbitros por el OSCE en los dos últimos párrafos del artículo 222º del RLCE, estableciendo que la resolución de designación se notificará a las partes a través de su publicación en el SEACE y será comunicada,
47 La pregunta es pertinente, básicamente, para los arbitrajes ad hoc, pues como se puede apreciar en el Cuadro 1, el Reglamento del SNA-OSCE no ha precisado plazos dentro de los cuales el Colegio de Arbitraje Administrativo / Secretaría del SNA-OSCE activen los mecanismos de designación residual del OSCE, así como tampoco ha establecido una facultad específica de las partes para solicitar la designación.
48 XXXXXXXX XXXXXX, Xxxxx y XXXXXXX XXXXXX, Xxxx. Arbitraje: El arbitraje en la contratación pública. Lima: Palestra - Estudio Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, 0000, pp. 151-153.
49 Así en los plazos para iniciar el arbitraje o la conciliación, el numeral 52.1 del artículo 52º de la LCE y los artículos 214º y 215º del RLCE señalan que se trata de plazos de caducidad, o en el caso de las apelaciones durante los procesos de selección, el numeral 3 del artículo 111º y el numeral 4 del artículo 114º del RLCE disponen la improcedencia como consecuencia del vencimiento del plazo para apelar.
50 En los casos de los arbitrajes del SNA-OSCE, su Reglamento contiene el artículo 44º referido expresamente a la sustitución de los árbitros, cuyo literal c) prevé que un árbitro puede ser sustituido en su cargo por renuncia expresa debidamente justificada; en estos casos, como en las demás designaciones de este sistema, es la SPA-DAA- OSCE la que deberá requerir la correspondiente designación a las instancias pertinentes del OSCE.
51 Numeral 8.5.1 de la Directiva Nº 019-2012—OSCE/CD.
de manera personal, alárbitro designado52; así como que las designaciones efectuadas en estos supuestos se realizarán del Registro de Árbitros del OSCE, siendo definitivas e inimpugnables.
Cabe señalar que esta escueta regulación sobre el procedimiento de designación residual del OSCE, es correlato de similares disposiciones contenidas en el anterior Texto Único Ordenado del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado53. Por ello, el CONSUCODE, en el año 2005, emitió la Directiva Nº 015-2005-CONSUCODE/PRE “Procedimiento de designación de árbitros al amparo de la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado”, aprobada por la Resolución Nº 458-2005-CONSUCODE/PRE. Esta norma precisaba que, luego de la verificación
de los requisitos de las solicitudes administrativas presentadas, un especialista del OSCE elaboraba un Acta de Designación de Xxxxxxx, adjuntando cinco fichas de árbitros del Registro, y las remitía a una Comisión Especial, la cual seleccionaba a tres de esos cinco árbitros y elevaba la lista al Presidente del CONSUCODE, quien designaba al árbitro correspondiente. Cabe señalar que no se establecía cuáles eran los criterios para seleccionar las listas o el árbitro escogido.
Sin embargo, las sucesivas modificaciones legales y reglamentarias sobre el arbitraje en las contrataciones estatales, producidas desde el 2005, así como el importante crecimiento de las solicitudes de designación de árbitros ad hoc al OSCE54, y el
52 Esta forma de notificación será aplicable para aquellos casos de contratos que se suscribieron producto de procesos de selección convocados luego del 20 de septiem- bre de 2012 y sólo cuando el OSCE emita el correspondiente comunicado sobre su implementación, conforme lo dispuesto por la Tercera Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 29873 y la Décima Disposición Complementaria Transitoria del RLCE, modificada por el Decreto Supremo Nº 138-2012-EF. En los otros casos la notifi- cación deberá realizarse de manera personal.
53 Aprobado por el Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM.
600
544
500
428
397
400
359
323
300
284
228
235
200
100
0
2006
2007
2008
2009
2010
2011
2012
2013
50 47.30
45
40
35.67
35
33.08
29.92
30
26.92
25
20
15
10
5
0
23.67
19.00 19.58
2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013
Figura 1
Evolución del número anual de solicitudes de designación residual de árbitros ad hoc por el OSCE, por año (Fuente: Dirección de Arbitraje Administrativo del OSCE)
Figura 2
Evolución del número promedio mensual de solicitudes de designación residual de árbitros ad hoc por el OSCE, por año (Fuente: Dirección de Arbitraje Administrativo del OSCE)
54 Como se puede apreciar en los siguientes gráficos, el número de solicitudes de designación de árbitros ad hoc presentadas ante el OSCE ha tenido un notable crecimiento desde el año 2006, de tal manera que las solicitudes que se presentaron durante el año 2013 son casi dos veces y media que las presentadas en los años 2006 o 2007:
hecho que dichas solicitudes importan el inicio de procedimientos administrativos que requieren estar reglados y cumplir con las exigencias y plazos administrativos, propiciaron que, en septiembre de 2012, se emita la Directiva Nº 019-2012-OSCE/CD “Procedimiento de designación residual de árbitros al amparo de la normativa de contrataciones del Estado”, aprobada por la Resolución Nº 294-2012- OSCE/PRE, la misma que fue materia de importantes modificaciones en su contenido, según lo dispuesto por la Resolución Nº 373-2013-OSCE/PRE del 31 de octubre de 201355.
En principio, la competencia para la designación de árbitros que debe realizar el OSCE corresponde a su Presidente Ejecutivo56, quien luego del procedimiento correspondiente emite una resolución donde designa al árbitro de la controversia. Cabe señalar que esta actuación deberá realizarse conforme a la Directiva
que para tal efecto emite el OSCE (actualmente la Directiva Nº 019-2013-OSCE/CD) y dando cuenta al Consejo Directivo de dicha institución57.
Es importante mencionar que, no obstante que la Directiva Nº 019-2012-OSCE/CD está básicamente dirigida a la designación residual de árbitros ad hoc , sin embargo, conforme a lo dispuesto por el segundo y tercer párrafo de la parte II. ALCANCE de la mencionada norma, la metodología allí regulada, también será de aplicación tanto para las designaciones residuales de árbitros derivados del SNA-OSCE como para la designación de árbitros sustitutos de los árbitros cuyas recusaciones hayan sido declaradas fundadas por el OSCE.
El procedimiento de designación propuesto por la citada Directiva se divide en tres grandes fases: de selección de expedientes, de selección de árbitros y de asignación de expedientes – árbitros.
Figura 3
Fases del procedimiento de designación de árbitros por el OSCE
ASIGNACIÓN EXPEDIENTES - ÁRBITROS
- Se asignan los árbitros únicos y presidentes del tercer rango o los expedientes del correspondiente rango, y así con los otros dos rangos.
- Dentro de cada rango, puede ser asignación directa o asignación cruzada.
(02) Listas de árbitros, cadas una ordenada según puntajes y divididos tres rangos
(02) Cuadros de expedientes (árbitros únicos y presidentes de tribunal / árbitros de parte), ordenados según cuantía y divididos en tres rangos.
55 Cabe señalar que mediante la Resolución Nº 617-2011-OSCE/PRE, del 14 de octubre de 2011, se dejó sin efecto legal la anterior Directiva Nº 015-2005/CONSUCODE/PRE.
56 Literal o) del artículo 11º del ROF del OSCE. Ver, además, lo señalado en la nota 34 del presente trabajo.
57 Literal p) del artículo 11º del ROF del OSCE.
En la primera fase se agrupan varios expedientes para que puedan ser resueltos mediante un solo acto administrativo59. Para este efecto, la Unidad de Atención al Usuario de la Oficina de Apoyo a la Gestión Institucional o las Oficinas Zonales del OSCE, según corresponda, serán las encargadas de la calificación del cumplimiento de los requisitos exigidos por el TUPA del OSCE, mientras que la evaluación de la procedencia de las solicitudes es realizada por la Dirección de Arbitraje Administrativo, la cual también puede observar los casos de incumplimiento de requisitos que no hayan sido advertidos inicialmente. Como productos finales de esta fase se elaboran dos cuadros de expedientes ordenados de acuerdo a la cuantía de la controversia y divididos en tres rangos60; un cuadro es para árbitros únicos y presidentes de tribunal, mientras que el otro es para árbitros de parte61.
Para el caso de la fase de selección de árbitros, se deben realizar dos sub fases: La primera está referida a la revisión de los requisitos para que los árbitros puedan ser designados, exigidos por la LCE, el RLCE y la Directiva62. La segunda sub fase está referida a la aplicación de puntajes (como máximo 100 puntos), de acuerdo a una fórmula que pondera factores meritocráticos63. Obtenidos los puntajes de los árbitros, las relaciones de árbitros únicos y presidentes, por un lado, y árbitros que debieron ser designados por las partes, por otro, se dividen en tres rangos de acuerdo a sus puntajes. Las listas son para cada grupo de designaciones, es decir no son estáticas sino que se actualizan mensualmente para cada designación, además, se establece un
criterio de rotación, pues de acuerdo a la directiva los árbitros no pueden ser designados más de seis veces en un mismo año.
Finalmente se procede a la asignación de expedientes a los árbitros, de acuerdo a los cuadros y listas obtenidas, correspondiendo asignar a cada expediente un árbitro64. Luego se expide la correspondiente resolución de Presidencia Ejecutiva, la cual es notificada a las partes y al árbitro designado. Sólo con la notificación de la aceptación escrita de este último culmina el procedimiento de designación.
7. Conclusiones
Si bien la libertad de elección de los árbitros en el arbitraje es una de las características más notoria de este mecanismo de solución de controversias, en el caso específico del arbitraje en las contrataciones del Estado, se han establecido una serie de exigencias y requisitos para la designación de árbitros, algunos de ellos aplicables a todos los tipos de arbitraje, mientras que otros están referidos sólo a alguno de ellos.
Por otro lado, la intervención del OSCE en las designaciones de árbitros, en los supuestos normativamente establecidos, para arbitrajes ad hoc, SNA-OSCE y algunos supuestos excepcionales, es residual a la voluntad de las partes, y actualmente se realiza conforme al procedimiento y la metodología establecida en la Directiva Nº 019- 2012-OSCE/CD, con las modificaciones incorporadas por la la Resolución Nº 373-2013-OSCE/PRE del 31 de octubre de 2013.
59 En atención a lo dispuesto por el numeral 4.4 del artículo 4º de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, que permite que se integre en una sola resolución las solicitudes de varios administrados, a fin de simplificar el procedimiento administrativo.
60 El tercer rango es para solicitudes cuya cuantía de controversia sea igual o mayor a S/. 1’000,000; en el segundo rango se ubican las solicitudes con cuantía que es igual o mayor a S/. 200,000 pero menor que S/. 1’000,000; y, en el primer rango los expedientes que tienen una cuantía de controversia menor de S/. 200,000.
61 Esta distinción obedece a que, conforme lo referimos anteriormente, por mandato del numeral 52.4 del artículo 52º de la LCE y el artículo 220º del RLCE, para poder cumplir la función de árbitro único o Presidente de un Tribunal Arbitral, es necesario que la persona a ser designada sea abogado que cuente con las especialidades acreditadas en arbitraje, contrataciones del Estado y derecho administrativo.
62 Tales como contar con inscripción vigente en el Registro de Árbitros del OSCE, por lo menos hasta el mes posterior a la propuesta, no tener sanción vigente, ya sea impuesta por el Tribunal de Contrataciones o por infracción al Código de Ética, no tener impedimento legal o reglamentario, no contar con recusaciones fundadas por el OSCE (si es sólo una recusación no se considera al árbitro en las propuestas por el plazo de un año, si son dos por el plazo de tres años, sin son tres o más por el plazo de cinco años), no haber rechazado injustificadamente designaciones del OSCE (si lo rechazos son por motivos generales no se considera al árbitro en las designaciones de los cuatro meses siguientes, en cambio, si el árbitro simplemente no comunica su aceptación o no al cargo y el OSCE designa a uno sustituto o rechaza su designación sin expresar ningún motivo, no es considerado en las propuestas del año siguiente a dicha actuación), no cuente con resoluciones del OSCE que ordenen la devolución de honorarios de los árbitros o respecto de liquidaciones o reliquidaciones de gastos arbitrales (por un plazo de un año), no tener más de 6 designaciones del OSCE en el año, y, en el caso de la lista de árbitros únicos y presidentes, contar con las especializaciones exigidas por el art. 52º de la LCE (acreditadas), ya sea por formación académica, por experiencia funcional o por experiencia docente (de acuerdo a los criterios de acreditación contenidos en dicha Directiva)
63 Así tenemos: i) experiencia en casos arbitrales designados por el OSCE, según el promedio de cuantías (máximo 20 puntos), ii) experiencia según el número de casos ar- bitrales en los que hubiera participado como árbitro, según los laudos remitidos al OSCE (máximo 15 puntos), iii) capacitación en las materias de especialización exigidas por el artículo 52º de la LCE, en los últimos 5 años, la que puede ser universitaria –de mayor ponderación- y no universitaria (máximo 25 puntos), iv) grados académicos alcanzados (maestrías o doctorados en las materias de especialización, máximo 10 puntos, también se considera la condición de egresado, así como los programas de master o similares, que no conducen a la obtención de un grado, y también estos grados o estudios en materias no vinculadas a las áreas de especialización, aunque en estos últimos casos con menores puntajes), v) celeridad en la emisión de laudos arbitrales, en relación al promedio del conjunto del Registro (máximo 10 puntos), vi) horas académicas de docencia universitaria en las materias de especialización (máximo 10 puntos), vii) investigaciones publicadas (libros y artículos en temas vincula- dos a las materias de especialización), y viii) se deduce puntajes por los laudos anulados por el Poder Judicial en los que hubiera participado como árbitro (dos puntos por laudo anulado con un xxxxxx xx xxxx puntos).
64 Según las siguientes reglas: i) a los árbitros del rango 3 se les puede asignar expedientes del rango 3, 2 y 1; a los árbitros del rango 2 se les puede asignar expedientes del rango 2 y 1; y, a los árbitros del rango 1 se les puede asignar expedientes del rango 1. Los criterios de asignación pueden ser de orden directo o cruzado.
Instala, ya estoy preparado1
A propósito de la reciente modificación de la Ley de Contrataciones del Estado y su reglamento
Por: Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx0 y Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx0
Introducción
Mucho se comenta y poco se discute sobre la importancia de la Instalación del Tribunal Arbitral o Árbitro Único, el rol que corresponde asumir a las partes y a los árbitros en esa diligencia, y el impacto de las modificaciones normativas implementadas a propósito de la entrada en vigencia de la Ley N° 29873. Sin embargo, numerosas son las dudas que se han generado alrededor de este tema, debido al desconocimiento de las partes y a la asimetría informativa presente en la relación árbitro-parte.
En nuestro país, el Decreto Legislativo N° 1071 - Decreto que Norma el Arbitraje, no ha regulado expresamente dicha actuación; no obstante, la
normativa de contratación pública, en el acápite referido al arbitraje, señala que la Instalación del Tribunal Arbitral es una actuación necesaria que se desarrolla a través de una audiencia en la que intervienen las partes y los árbitros; regulación cuyo ámbito de aplicación se limita a los arbitrajes ad hoc, puesto que en los arbitrajes institucionales las reglas del proceso se encuentran contenidas en el reglamento de la institución arbitral al que las partes se han sometido.
En ese orden de ideas, la participación de las partes en la audiencia de instalación de un arbitraje ad hoc en contratación pública cobra un rol preponderante,
1 Ley N° 29873 publicada el 01 xx xxxxx de 2012, cuyo Reglamento ha sido aprobado mediante Decreto Supremo N° 138-2012-EF, publicado el 07 xx xxxxxx de 2012.
2 Especialista Legal 1 de la Subdirección de Asuntos Administrativos Arbitrales.
El presente artículo contiene la posición personal del autor y no compromete en absoluto la posición institucional del OSCE sobre la materia abordada.
3 Especialista Legal 1 de la Subdirección de Asuntos Administrativos Arbitrales.
El presente artículo contiene la posición personal del autor y no compromete en absoluto la posición institucional del OSCE sobre la materia abordada.
en tanto es la oportunidad propicia para que las partes y los árbitros de común acuerdo fijen las reglas del proceso.
Es por ello que el presente artículo pretende abordar algunos aspectos relevantes que deben ser tomados en cuenta por las partes y los árbitros en el desarrollo de la audiencia de instalación, a fin de salvaguardar adecuadamente sus intereses en aras del éxito del arbitraje.
Secretaría Arbitral
Un punto de particular importancia pero que suele no ser analizado por las partes al momento de revisar la propuesta del Acta de Instalación, pese a su importancia para el desarrollo eficaz de un arbitraje, es la determinación de la secretaría arbitral.
Para abordar este punto, debemos partir por considerar que nuestro ordenamiento jurídico no se ha ocupado de definir, establecer o delimitar los alcances de esta figura. Siendo ello así, y considerando que el Diccionario de la Real Academia Española4, al definir el término“secretaría” en su tercera acepción, señala que es la sección de un organismo, institución, empresa, etc., ocupada de las tareas administrativas; en líneas generales, podemos concluir que la secretaría arbitral no viene a ser otra cosa, que la institución encargada de desarrollar las labores administrativas al interior del arbitraje.
De lo antes señalado, corresponde indicar que aun cuando las labores que desempeña la secretaría arbitral son básicamente administrativas, éstas resultan de vital importancia en el proceso, toda vez que coadyuvan a la correcta conducción del mismo. Así, entre las funciones que corresponde desarrollar a la secretaría arbitral, podemos señalar las siguientes: notificación de las resoluciones arbitrales, asistir a los árbitros en el desarrollo de las audiencias, recepción de escritos, coordinaciones relativas a la cancelación de los honorarios arbitrales, entre otros.
En ese sentido, queda claro que la elección de una secretaría arbitral confiable, especializada en la materia y con altos estándares éticos, garantiza el correcto desarrollo del proceso arbitral, razón por la cual corresponde que dicha decisión deba ser establecida en la Audiencia de Instalación, puesto
que permite a las partes participar activamente en tal nombramiento.
Ahora bien, aun cuando la práctica arbitral demuestra que la participación de las partes en la designación de la secretaria arbitral, lejos de ser activa, normalmente se circunscribe a la anuencia de estas frente a la decisión de los árbitros, consideramos sumamente relevante que este sea el mecanismo a seguir; toda vez que resulta incierto el escenario en el que tal decisión es diferida hasta la emisión de una Resolución posterior, la cual emitirán los árbitros sin mayor intervención de las partes.
Recusación
La recusación es un mecanismo arbitral excepcional a través de cual se pretende separar al árbitro del proceso ante la configuración de uno de los supuestos específicos determinados por ley. Sobre el particular, es preciso indicar que la potestad regulatoria sobre el trámite de dicho mecanismo corresponde primigeniamente a las partes. No obstante, en caso que estas no hayan considerado regular este mecanismo en el convenio arbitral, existe la posibilidad de hacerlo en la Audiencia de Instalación, ya sea para determinar a quién corresponde el análisis y la resolución de las solicitudes planteadas, como los plazos del trámite de dicho mecanismo y otros aspectos relativos a éste.
Esta posibilidad se materializa por acuerdo de las partes, para cuyo efecto es necesario que ambas concurran a la referida audiencia; de modo tal que, ante la inasistencia de una de ellas, no es posible regular unilateralmente dicho mecanismo.
En los supuestos en los que dichos aspectos no hayan sido regulados por las partes, ni en el convenio arbitral ni en la Audiencia de Instalación y siempre que las partes no se hayan sometido a un arbitraje institucional, el artículo 226° del Reglamento regula el procedimiento a seguir, estableciendo la potestad residual del OSCE para resolver las solicitudes formuladas en estos supuestos.
Ausencia reiterada de los árbitros
La inmediatez es una de las características principales del arbitraje, ya que permite a los árbitros entender mejor la controversia y estar más cerca de los
4 Extraído el 06 de setiembre de 2013, disponible en: xxxx://xxxx.xxx.xx/xxxx/?xxxxxxxxxxxx%X0%XXx.
protagonistas. Es por ello que su presencia durante el desarrollo del proceso es de vital importancia. Sin embargo, ¿qué pueden hacer las partes si un árbitro se ausenta de manera reiterada a las audiencias?
Para la problemática descrita, el artículo 30º del Decreto Legislativo Nº 1071 contempla la remoción de los árbitros por acuerdo de las partes. No obstante, si una parte quiere dilatar el proceso probablemente no esté de acuerdo con la referida remoción. Para evitar llegar a este escenario, las partes pueden incluir en el convenio arbitral o en el Acta de Instalación una regla que permita a cualquiera de ellas solicitar la remoción de uno o más árbitros ante la sola verificación de la inasistencia de estos a dos o más audiencias o ante su ausencia en las deliberaciones del Tribunal Arbitral.
Sin perjuicio de la solución planteada, recomendamos que la aplicación de dicho mecanismo debe darse como resultado de un análisis previo que permita contrastar los efectos que genera en el proceso la inasistencia del árbitro a las audiencias o deliberaciones, frente a los que generarían su remoción (retraso en el proceso que puede implicar la recomposición del Tribunal Arbitral, la repetición de las actuaciones arbitrales y nueva liquidación de los honorarios respectivos).
Conciliación y devolución de honorarios arbitrales
La conciliación es un mecanismo de resolución de conflictos previsto por la normativa de contratación pública para ser activado con independencia del proceso arbitral o al interior de éste en cualquiera de sus etapas, siendo que, en este último caso, el Tribunal Arbitral se encuentra facultado para aprobar, homologar y registrar con carácter xx xxxxx el acuerdo conciliatorio al que las partes hubiesen arribado.
Debido a que es posible que las partes arriben a un acuerdo conciliatorio, incluso al inicio del proceso arbitral, luego de haberse efectuado el pago de los honorarios correspondientes a los árbitros y a la secretaría respectiva; debe advertirse que dicha circunstancia podría generar algunas desavenencias
entre las partes y árbitros, dado que no existe sustento para que éstos últimos cobren la totalidad de los gastos arbitrales, correspondiendo por tanto, la devolución, cuando menos parcial, de los mismos.
Pese a que a nivel doctrinario se discute aún si la obligación asumida por los árbitros es una de medios o de resultados5, siendo que en este último supuesto, la prestación de los árbitros se materializaría con la sola emisión xxx xxxxx; en materia de contratación pública, la Directiva N° 007-2009-OSCE/CD ha delimitado indirectamente este tema, a propósito de regular la devolución de los gastos arbitrales en los supuestos de renuncia y recusación de árbitros, estableciendo porcentajes que se aplicarán sobre los honorarios arbitrales, según el avance y las etapas efectuadas en el proceso arbitral.
En ese orden de ideas, considerando que la referida Directiva resulta aplicable sólo para los supuestos antes descritos, más no para la conciliación, es necesario que las partes asuman un rol protagónico, definiendo este tema en la Audiencia de Instalación y verificando que los árbitros no incluyan disposiciones que limiten los derechos de las partes a la devolución proporcional de los honorarios pagados, cuando ello corresponde.
Ahora bien, existiendo argumentos válidos para que las partes consideren necesario regular la devolución de honorarios ante una conciliación que es homologada por el árbitro en un laudo arbitral; mayores son las razones que evidencian la necesidad de este tipo de regulación en los supuestos de archivo del proceso arbitral, sustracción de la materia, entre otros, puesto que en estos casos el proceso concluye sin la emisión xxx xxxxx.
Finalmente, mención aparte merece la devolución de honorarios de la secretaría arbitral, puesto que la responsabilidad de definir este tema recae íntegramente en las partes, dado que la normativa en contratación pública no se ha ocupado de regularlo.
Notificación Virtual
La inmediación y la celeridad son principios del proceso arbitral que permiten un arbitraje ágil
5 XXXXXXXXX XXXXXX Xxxxxx y XXXXXXXX XXXXXX Xxxxx, señalan: “Dentro de los partidarios de la distinción de las obligaciones de medios y de resultados, tenemos a un gran número de autores, entre ellos x Xxxxxxxxx, los Xxxxxxx, Xxxxxxxxxx, Xxxxx, Xxxxxxxxx Xxx, Xxxxx y Xxxxxxx y Xxxxx Represas. Xxxxxxxxx sostiene que hay obligaciones que tienden a la obtención de un resultado determinado que deberá observar en condiciones y dirección determinadas. Expresa que las primeras son las obligaciones de resultado, en tanto que las segundas son las obligaciones de medios; en aquellas el deudor ha prometido ejecutar un acto determinado, positivo o negativo, por ejemplo, transportar los viajeros o las mercancías de un punto a otro, o construir una casa; en las segundas se ha comprometido solamente a portarse de determinado modo, en tal dirección, a poner en marcha su industria, su actividad, su talento, a prestar sus cuidados, a brindar sus esfuerzos -a fin de obtener un resultado, sin duda- pero sin garantizar el éxito”.
En: El tema fundamental de las obligaciones de medios y de resultados en la responsabilidad civil. Publicado en: xxxx://xxxxxxxx.xxxx.xxx.xx/xxxxx. php/derechopucp/article/download/6568/6655
y eficiente. No obstante, uno de los factores que retrasan los procesos es la demora en las notificaciones a las partes, especialmente cuando fijan su domicilio procesal en una zona alejada a la sede arbitral.
Así por ejemplo, en los casos en que la sede arbitral se ubica en la ciudad de Lima y una de las partes tiene su domicilio fuera de esta circunscripción, sólo es posible tener certeza de que esta última ha sido notificada adecuadamente, entre el sexto y trigésimo día siguiente a la remisión del documento, sea que nos encontremos en el mejor o en el peor de los escenarios posibles, razón por la cual, el proceso arbitral podría retrasarse más de un mes.
Considerando que la tecnología se configura como la mejor herramienta para atender este problema, podemos señalar que nuevamente las partes tienen la posibilidad de fijar en el Acta de Instalación una regla que las habilite para ser notificadas a través de un correo electrónico, el cual debe ser consignado en dicho documento, como su domicilio procesal, para efectos de citaciones y/o notificaciones de resoluciones arbitrales.
Cabe señalar que, en la práctica, cada vez existe un número mayor de Actas de Instalación que recogen esta modalidad de notificación.
Finalmente, consideramos prudente aconsejar a las partes tener en consideración lo siguiente, al momento de celebrarse la Audiencia de Instalación.
TIPS:
1. Revisar minuciosamente el Acta de Instalación.
2. Participar activamente en la elección de la secretaría arbitral, evaluando aspectos como el nivel de confiabilidad, la especialización en la materia y los estándares éticos.
3. Tener en claro que la potestad regulatoria sobre el trámite de la recusación corresponde primigeniamente al acuerdo de las partes, de ahí que si se pretende regular este aspecto en la Audiencia de Instalación es imprescindible que
ambas concurran a la referida audiencia, puesto que la inasistencia de una de ellas, determina la imposibilidad de regular consensualmente este aspecto, debiendo en ese caso remitirse al procedimiento de recusación normativamente establecido.
4. Incluir en el Acta de Instalación una regla que habilite la posibilidad de solicitar la remoción de uno o más árbitros ante la verificación de la inasistencia de estos a dos o más audiencias o ante su ausencia en las deliberaciones del Tribunal Arbitral.
5. Regular la devolución proporcional de los honorarios correspondientes a los árbitros y a la secretaría arbitral, en los siguientes supuestos: cuando las partes concilian y este acuerdo es homologado por el árbitro en un laudo arbitral, cuando el árbitro ordena el archivo del proceso arbitral, la sustracción de la materia, entre otros supuestos, puesto que en estos casos el proceso concluye sin la emisión xxx xxxxx.
6. Fijar en el Acta de Instalación una regla que las habilite para ser notificadas a través de un correo electrónico, el cual debe ser consignado en dicho documento, como su domicilio procesal, para efectos de citaciones y/o notificaciones de resoluciones arbitrales.
7. Para efectos de que se cumpla lo dispuesto en el tercer párrafo del artículo 230° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, cotejar la Tabla de gastos arbitrales antes de la Audiencia de Instalación, la misma que se encuentra publicada en la página web del OSCE. Cabe resaltar, que sobre la fijación de gastos arbitrales no cabe acuerdo en contrario de las partes, por lo que es el monto máximo que puede ser considerado por los árbitros y partes del proceso arbitral.
8. Establecer un plazo para que la Entidad cumpla con lo dispuesto en el artículo 227° del Reglamento de la Ley de Contrataciones, a fin de que los árbitros no tengan mayores inconvenientes al notificar los laudos a través del SEACE.
OSCE Al Día / 51
Los Tribunales Arbitrales Especiales
Por: Rider Xxxx Xxxxxx* y Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx**
A propósito del rol subsidiario del OSCE en la organización y administración de arbitrajes
En el año 2012 se modificó la normativa sobre contratación pública1, confirmando en el numeral 3 del artículo 233° del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado la potestad del OSCE para conformar Tribunales Arbitrales Especiales (en adelante, TAE) con la finalidad de atender
* Secretario Arbitral de la Subdirección de Procesos Arbitrales. Miembro del Chartered Institute of Arbitrators (CIAB) y del Capítulo Peruano del Club Español del Arbitraje (CEA). Egresado de la Maestría en Regulación de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas - UPC. Con estudios de especialización en Arbitraje Comercial y de Inver- siones por el Centro Internacional de Arbitraje, Mediación y Negociación (CIAMEN) del Instituto Universitario de Estudios Europeos y por la Escuela de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá.
** Subdirector de Procesos Arbitrales. Abogado titulado de la Universidad Nacional Mayor de San Xxxxxx. Máster en Derecho de la Contratación Pública por la Universidad Castilla - La Mancha (España). Postgrado en Gestión de las Adquisiciones Públicas por la Universidad de Lima. Diplomado en Contrataciones del Estado por la Universi- dad ESAN. Especialista en Derecho de Arbitraje por la Universidad de Lima. Se ha desempeñado en el sector privado brindando asesoría en temas relacionados a dere- cho de la empresa, contratos, contrataciones públicas, arbitraje en general y arbitraje administrativo. Ha laborado como Secretario Arbitral en la Dirección de Arbitraje Administrativo del OSCE.
1 Mediante la Ley N° 29873, publicada el 1 xx xxxxx de 2012 y mediante Decreto Supremo N° 138-2012-EF, publicado el 7 xx xxxxxx de 2012. Esta última norma modificó el artículo 233° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, que en su numeral 3 actualmente señala que “(e)l OSCE podrá conformar uno o más tribunales
controversias derivadas de contratos u órdenes de compra o de servicios originados en Adjudicaciones de Menor Cuantía y cuyo monto en controversia no supere las quince Unidades Impositivas Tributarias (15 UIT).
Posteriormente, en el mes de julio del presente año, se publicó la nueva Ley de Contrataciones del Estado (Ley N° 30225)2 -aún pendiente de reglamentar-, en donde se redefine el papel del OSCE en la organización y administración de arbitrajes en contratación pública, estableciéndose así, de manera expresa, que su intervención en dicha actividad responderá al principio de subsidiariedad3, conforme a lo establecido en el artículo 60° de la Constitución Política del Perú.
En atención a ello, al margen de la denominación que finalmente reciba este “arbitraje subsidiario” a cargo del OSCE, los autores, a título personal, sostienen que el modelo TAE puede ser el adoptado como el esquema arbitral señalado por la nueva ley; posición que genera la necesidad de analizar en el presente artículo la naturaleza de los TAE y definir cuáles podrían ser sus principales características bajo los parámetros establecidos por la Ley N° 30225.
1. Antecedentes Normativos
La facultad del OSCE (en aquel entonces, Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE) para conformar Tribunales Arbitrales Especiales fue regulado por primera vez en el artículo 291° del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado – aprobado por Decreto Supremo N° 084-2004-PCM–, en cuyo cuarto párrafo se estableció lo siguiente:
Artículo 291.- Organización y administración de conciliaciones y arbitrajes
4. El CONSUCODE conformará uno o más Tribunales Arbitrales Especiales para atender las controversias derivadas de contratos u órdenes de compras o servicios originados en adjudicaciones de menor cuantía y cuyo monto no supere las cinco (5) Unidades Impositivas Tributarias-UIT. Los arbitrajes a cargo de estos Tribunales serán regulados por el
CONSUCODE mediante la Directiva que apruebe para tal efecto.”
Posteriormente, derogada la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento, se mantuvo la facultad antes señalada en el numeral 3 del artículo 233° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado –aprobado por Decreto Supremo N° 184-2008-EF–, donde se preceptuó lo siguiente:
Artículo 233.- Organización y Administración de Arbitrajes
3. El OSCE podrá conformar uno o más tribunales arbitrales especiales para atender las controversias derivadas de contratos u órdenes de compras o de servicios originados en Adjudicaciones de Menor Cuantía y cuyo monto no supere las cinco Unidades Impositivas Tributarias (5 UIT). Los arbitrajes a cargo de estos tribunales serán regulados por el OSCE mediante la directiva que apruebe para tal efecto”.
Finalmente, con las modificaciones incorporadas en el año 2012 por el Decreto Supremo N° 138- 2012-EF al Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, se reiteró la potestad del OSCE para conformar los TAE, elevándose en esta oportunidad el tope establecido de la cuantía de las controversias que pueden ser materia de este sistema a quince Unidades Impositivas Tributarias (15 UIT).
Artículo 233°.- Organización y Administración de Arbitrajes
3. El OSCE podrá conformar uno o más tribunales arbitrales especiales para atender las controversias derivadas de contratos u órdenes de compras o de servicios originados en Adjudicaciones de Menor Cuantía y cuyo monto no supere las quince Unidades Impositivas Tributarias (15UIT). Los arbitrajes a cargo de estos tribunales serán regulados por el OSCE mediante la directiva que apruebe para tal efecto”.
De esa manera, queda establecido que el OSCE cuenta con la potestad de conformar los TAE para permitir la solución de las controversias que surjan durante la etapa de ejecución contractual en
arbitrales especiales para atender las controversias derivadas de contratos u órdenes de compras o de servicios originados en Adjudicaciones de Menor Cuantía y cuyo monto no supere las quince Unidades Impositivas Tributarias (15 UIT)”.
2 Mediante la Ley N° 30225, publicada el 11 de julio de 2014, se emitió la nueva Ley de Contrataciones del Estado, que entrará en vigencia a los (30) días calendario contados a partir de la publicación de su reglamento, y que en el numeral 11 de su artículo 45° señala que el “Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) organiza y administra un régimen institucional de arbitraje especializado y subsidiario para la resolución de controversias en las contrataciones con el Estado, de acuerdo a lo previsto en el reglamento”.
3 Al respecto, en la sentencia emitida en el expediente N° 008-2003-AI/TC el 11 de noviembre de 2003, el Tribunal Constitucional señaló: «Desde la perspectiva de una organización social inspirada en el principio de subsidiariedad, el Estado emerge como garante final del interés general, desde el momento en que su tarea consiste en la intervención directa para satisfacer una necesidad real de la sociedad, cuando la colectividad y los grupos sociales, a los cuales corresponde en primer lugar la labor de intervenir, no están en condiciones de hacerlo».
aquellos casos que cumplan con los siguientes dos requisitos de manera concurrente:
a. Que el contrato, orden de compra u orden de servicios del cual se origina la controversia haya derivado de un proceso de selección de Adjudicación de Menor Cuantía; y
b. Que el monto de la cuantía de la controversia no supere las quince Unidades Impositivas Tributarias (15 UIT), es decir S/. 57,000.004.
2. Justificación de los TAE
Nuestras consideraciones parten de la siguiente premisa: La implementación y el funcionamiento de los TAE promoverá y facilitará el acceso a la justicia arbitral de los “pequeños contratistas” (personas naturales, micro, pequeñas y medianas empresas) en mejores condiciones de oportunidad y costos, al brindárseles un mecanismo que permita la célere, eficiente y transparente solución de controversias surgidas durante la etapa de ejecución contractual en el marco de la normativa de Contrataciones del
Estado. En otras palabras, los TAE vienen a promover y fortalecer el ejercicio efectivo del derecho al acceso a la justicia.
A fin de desarrollar lo antes señalado, consideramos importante tener en cuenta el impacto que las micro, pequeñas y medianas empresas (o MIPYME5) han tenido en la economía nacional, y su creciente participación en el mercado de las compras estatales.
Al respecto, la Dirección General de Estudios Económicos, Evaluación y Competitividad Territorial del Ministerio de la Producción ha publicado el documento denominado“MIPYME 2012, Estadísticas de la Micro, Pequeña y Mediana Empresa”6, del cual citamos los siguientes datos:
• La constitución de MIPYMEs ha tenido un aumento consecutivo en los últimos años. Así, en el 2007 nacieron 126,000 MIPYMEs (13,5% del total de MIPYMEs existentes en dicho año), mientras que en el 2012 ese número ascendió a 220,000 (16,4% del total de MIPYMEs existentes en dicho año), equivalentes a un incremento del promedio anual de 11,8%.
Gráfico Nº 1
PERÚ: CREACIÓN DE NUEVAS MIPYME, 2007-12
Número de MIMYPE en miles
250
Var. %
16.2
17.0
220
200
194
147
155
166
150
126
100
50
0
18
16
14
12
10
8
6
4
2
0
2007 2008 2009 2010
Nº MIMYPE nacidas
2011
Var. %
2012
Nota: El tamaño empresarial es determinado en base a la Ley Nº 30056 Fuente: Sunat, Registro Única del Contribuyente 2012
Elaboración: PRODUCE - Dirección de Estudios Económicos MYPE e Industria (XXXX)
Fuente: MYPE 2012, Estadísticas de la Micro, Pequeña y Mediana Empresa
5.7
7.0
13.1
4 Mediante el Decreto Supremo N° 304-2013-EF, publicado el 12 de diciembre de 2013, el Ministerio de Economía y Finanzas estableció en S/. 3,800.00 el valor de la UIT para el año 2014, lo que significa que las 15 UIT’s equivalen a S/. 57,000.00.
5 En el artículo 2° de la Ley N° 28015, publicada el 3 de julio de 2003, se señaló que la sigla MYPE se refería a las Micro y Pequeñas Empresas. De igual modo, estas empresas fueron designadas como MYPEs en el “Texto Único Ordenado de la Ley de Promoción de la Competitividad, Formalización y Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa y del Acceso al Empleo Decente, Ley MYPE”, aprobado por Decreto Supremo N° 007-2008-TR, publicada el 30 de setiembre de 2008.
Sin embargo, en la Ley N° 30056, publicada el 0 xx xxxxx xx 0000, xx xxxxxxx una nueva categoría empresarial: “la mediana empresa”, siendo que su artículo 11° vino a modificar el artículo 1° del Decreto Supremo N° 007-2008-TR, en el sentido que el objeto de ésta sería el de establecer el marco legal para la promoción de la competi- tividad, formalización y el desarrollo de las micro, pequeñas y medianas empresas (MIPYME).
Por ello, en adelante, utilizaremos la sigla MIPYME para referirnos a las micro, pequeñas y medianas empresas, y las siglas PYME o MYPE para referirnos a las micro y pequeñas empresas.
6 Disponible en: Revisado el 16 de diciembre de 2013.
• Así, en el 2007 existían 937,745 MIPYMEs, mientras que en el 2012 el número ascendió a 1’340,703. Es decir, en seis años el número de MIPYMEs se incrementó un 43,0%.
• La microempresa representa el 94,2% (1’270,009) del empresariado nacional, la pequeña empresa
Tabla Nº 1
Perú: empresas formales según segmento empresarial 2012
1 El tamaño empresarial es determinado en base a la Ley Nº 30056,
Fuente: MIMYPE 2012, Estadísticas de la Micro, Pequeña y Mediana Empresa.
el 5,1% (68,243 empresas) y la mediana empresa el 0,2% (2,451 empresas). Asimismo, las empresas con ventas menores o iguales a 13 UIT representan el 70,3% del tejido empresarial formal. En el extremo superior las empresas con ventas mayores a 2300 UIT representan tan solo el 0,6%.
Tamaño empresarial1 | Nº de empresas | % |
Microempresa | 1 270 009 | 94,2 |
Pequeña Empresa | 66 243 | 5,1 |
Mediana Empresa | 2 451 | 0,2 |
Total de mipymes | 1 340 703 | 99,4 |
Gran Empresa | 7 908 | 0,6 |
Total de empresas | 1 348 611 | 100,00 |
De otro lado, en relación a las Contrataciones Públicas, el OSCE ha publicado el documento denominado Estimación de la participación de la Micro y Pequeñas empresa (MYPE) en el mercado estatal 2011 - 20127, en el cual se consignan las siguientes conclusiones, justificadas en la data estadística que reproducimos:
• La participación de las MYPEs en el total xxx xxxxxxx estatal alcanza el 34.2% del monto adjudicado para los años 2011 y 2012, siendo el procedimiento clásico, subasta inversa, convenio marco y los “otros regímenes” (en donde se incluye a las compras realizadas con la normativa del PRONAA) los procedimientos donde la participación de este sector empresarial es más activa.
NO D
S
VALOR ADJUDICADO (EN MILLONES DE S/.) POR LA MYPE
OTROS
S/. 251.63
0.9%
1 480 Emp.
OTROS
S/. 195.8
0.5%
780 Emp.
NO MYPE
S/. 18 057.6
62.9%
9 .
514 Emp
MYPE
S/. 9 819.8
34.2%
29 788 Emp.
NO MYPE
S/. 24 986.2
59.9%
12 351 Emp.
NO MYPE
S/. 14 245.6
34.2%
37 605 Emp.
2011
OMICILIADO
/. 578.78
2.0%
1 112 Emp.
Fuente: SEACE
2012
NO DOMICILIADO
S/. 2 255.1
5.4%
1 260 Emp.
Elaboración: Oficina de Estudios Económicos
Gráfico Nº 2
Participación de la MYPE en el total xxx xxxxxxx estatal
Fuente: Estimación de la participación de la Micro y Pequeña empresa (MYPE) en el mercado estatal 2011 - 2012
7 Disponible en: <xxxx://xxxxxx.xxxx.xxx.xx/xxxx/xxxxxxx/xxxxxxxx-xxxxx-xxxxxxxxxxxx-xxxxxxx>. Revisado el 16 de diciembre de 2013.
Gráfico Nº 3
Participación MYPE según régimen de contratación (Monto en millones de S/.)
S/. 12 000
S/. 10 000
S/. 8 000
S/. 6 000
S/. 4 000
S/. 2 000
39.1%
S/. 8 351.6
18.6%
VALOR ADJUDICADO A LAS MYPE PARTICIPACIÓN MYPE
38.1%
6.3% 13.4%
49.7%
S/. 792.9
100%
80%
60%
40%
20%
2011
S/. -
S/. 329.2
S/. 184.0
S/. 128.5
S/. 33.7 0%
Procedimiento Clásico y Subasta Inversa
Exoneraciones
Petroperú
Compras por convenio y contrato internacional
Convenio Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx*
*DU 041-2009, DU 054 2011 (LP), DU 078 2009, PES Y RES
S/. 12 000
S/. 10 000
S/. 8 000
S/. 6 000
S/. 4 000
S/. 2 000
S/. -
S/. 11 441.7
38.5%
17.1%
S/. 201.3
4.4%
S/. 182.9
4.0%
S/. 119.4
47.8%
S/. 57.0
63.1%
S/. 2 243.3
100%
80%
60%
40%
20%
0%
2012
Procedimiento Clásico y Subasta Inversa
Exoneraciones
Petroperú
Compras por convenio y contrato internacional
Convenio Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx*
*DU 016-2012 (LP), DU 054 2011 (LP), LEY 29792, PSA Y RES
Fuente: SEACE Elaboración: Oficina de Estudios Económicos
Fuente: Estimación de la participación de la Micro y Pequeña empresa (MYPE) en el mercado estatal 2011 - 2012
Gráfico Nº 4
Participación MYPE según objeto de contratación (Monto en millones de S/.)
S/. 8 000
100% S/. 8 000
45.8%
50%
S/. 7 000
S/. 6 000
S/. 5 000
S/. 4 000
S/. 3 000
S/. 2 000
S/. 1 000
S/. 0
S/. 3 091.6
30.9%
BIENES
35.0%
S/. 2 515.9
SERVICIOS*
S/. 4 212.3
36.6%
OBRAS
90%
80%
70%
60%
50%
40%
30%
20%
10%
0%
S/. 7 000
S/. 6 000
S/. 5 000
S/. 4 000
S/. 3 000
S/. 2 000
S/. 1 000
S/. 0
26.9%
S/. 4 045.9
BIENES
27.4%
S/. 3 001.0
SERVICIOS*
S/. 7 198.6
OBRAS
45%
40%
35%
30%
25%
20%
15%
10%
5%
0%
VALOR ADJUDICADO A LAS MYPE PARTICIPACIÓN MYPE
VALOR ADJUDICADO A LAS MYPE PARTICIPACIÓN MYPE
2011 2012
(*) Incluye consultoría de obras.
Fuente: SEACE Elaboración: Oficina de Estudios Económicos
Fuente: Estimación de la participación de la Micro y Pequeña empresa (MYPE) en el mercado estatal 2011 – 2012
• En el caso específico del Régimen General (procedimiento clásico, subasta inversa y convenio marco), la participación de las MYPE alcanzó el 39.1% del monto adjudicado en el año 2011 y 38.6% en el año 2012. Según tipo de proceso, la participación es mayoritaria en
adjudicaciones directas selectivas y públicas, seguido de las adjudicaciones de menor cuantía. A nivel de objeto contractual, es relativamente mayor su participación en Bienes y Consultoría de Obras respecto a Servicios y Obras.
VALOR ADJUDICADO (EN MILLONES DE S/.) A LAS MYPE.
OTROS
S/. 96.5
0.4%
750 Emp.
OTROS
S/. 137.6
0.5%
84 Emp.
NO MYPE
S/. 12 844.0
59.9%
8 .
641 Emp
MYPE
S/. 8 385.3
39.1%
27 416 Emp.
NO MYPE
S/. 18 071.6
60.6%
11 460 Emp.
NO MYPE
S/. 11 498.6
38.6%
35 038 Emp.
2011
OMICILIADO
/. 116.90
0.5%
20 Emp.
2012
DOMICILIADO
S/. 101.2
0.3%
20 Emp.
Fuente: SEACE
Elaboración: Oficina de Estudios Económicos
S/. 3 500.0
S/. 3 000.0
S/. 2 500.0
S/. 2 000.0
S/. 1 500.0
S/. 1 000.0
S/. 500.0
S/. 0.0
PARTICIPACIÓN MYPE SEGÚN TIPO DE PROCESO (MONTOS EN MILLONES DE S/.)
100.0%
79.5%
S/. 2 186.5
67.4%
54.9%
S/. 2 256.2
S/. 1 947.2
S/. 1 118.8
80.0%
60.0%
40.0%
20.0%
0.0%
2011
AMC
ADS
ADP
26.7%
S/. 843.0 CP
20.1%
LP
S/. 3 500.0
S/. 3 000.0
S/. 2 500.0
S/. 2 000.0
S/. 1 500.0
S/. 1 000.0
S/. 500.0
S/. 0.0
S/. 3 165.7
S/. 3 198.8
71.7%
S/. 2 598.1
57.6%
79.8%
S/. 1 652.3
100.0%
80.0%
60.0% 2012
40.0%
20.0%
0.0%
AMC
ADS
ADP
S/. 826.8
14.3% CP
21.5%
LP
VALOR ADJUDICADO A LAS MYPE PARTICIPACIÓN MYPE
Fuente: SEACE Elaboración: Oficina de Estudios Económicos
Gráfico Nº 5
Participación de las MYPE en las contrataciones realizadas a través del régimen general
NO D
S
N
6
O
Fuente: Estimación de la participación de la Micro y Pequeña empresa (MYPE) en el mercado estatal 2011 - 2012
Gráfico Nº 6
Participación de las MYPE en las contrataciones realizadas a través del régimen general
VALOR ADJUDICADO A LAS MYPE PARTICIPACIÓN MYPE
Fuente: Estimación de la participación de la Micro y Pequeña empresa (MYPE) en el mercado estatal 2011 – 2012
Gráfico Nº 7
Participación MYPE en las contrataciones realizadas a través del régimen general
PARTICIPACIÓN MYPE SEGÚN OBJETO DE CONTRATACIÓN (MONTOS EN MILLONES DE S/.)
S/. 6 000.0
S/. 5 000.0
S/. 4 000.0
S/. 3 000.0
S/. 2 000.0
S/. 1 000.0
S/. 0.0
S/. 6 000.0
S/. 5 000.0
S/. 4 000.0
S/. 3 000.0
S/. 2 000.0
S/. 1 000.0
S/. 0.0
42.3%
S/. 2 719.5
BIENES
S/. 3 675.2
40.2%
BIENES
39.3%
S/. 1 848.6 SERVICIOS
S/. 2 198.7
27.4% SERVICIOS
S/. 3 553.0
36.3%
VALOR ADJUDICADO A LAS MYPE PARTICIPACIÓN MYPE
OBRAS
S/. 5 162.0
43.7%
OBRAS
49.1%
S/. 264.2
CONSULTORÍAS OBRAS
55.3%
S/. 462.7
CONSULTORÍAS OBRAS
100.0%
80.0%
60.0%
40.0%
20.0%
0.0%
100.0%
80.0%
60.0%
40.0%
20.0%
0.0%
2011
2012
VALOR ADJUDICADO A LAS MYPE PARTICIPACIÓN MYPE
Fuente: SEACE Elaboración: Oficina de Estudios Económicos
Fuente: Estimación de la participación de la Micro y Pequeña empresa (MYPE) en el mercado estatal 2011 – 2012
• Si se desagrega la participación de las MYPE en el régimen general, según tamaño, se evidencia que las pequeñas empresas y los consorcios formados por MYPE son las que más contratan con el Estado. En efecto, del total adjudicado a las MYPE, la pequeña empresa representa entre el 30 y 34% en promedio. Esta situación
se replica en casi todas las regiones del país. Las pequeñas empresas participan en mayor proporción en bienes a través de adjudicaciones de menor cuantía y selectivas. En tanto, los consorcios participan en Licitaciones y Concursos Públicos.
OSCE Al Día / 58
Gráfico Nº 8
Composición de la participación MYPE en las contrataciones realizadas a través del régimen general
Fuente: Estimación de la participación de la Micro y Pequeña empresa (MYPE) en el mercado estatal 2011 - 2012
Gráfico Nº 9
Composición de la participación MYPE en las contrataciones realizadas a través del régimen general
Fuente: Estimación de la participación de la Micro y Pequeña empresa (MYPE) en el mercado estatal 2011 - 2012
COMPOSICIÓN DEL VALOR ADJUDICADO (EN MILLONES DE S/.) A LAS MYPE
Consorcio MYPE
S/. 3 580.7
42.7%
9 351 Emp.
Inscrito 2011
S/. 277.2
3.3%
1 943 Emp.
Inscrito 2012
S/. 333.9
Consorcio MYPE
S/. 4 987.1
43.4%
12 980 Emp.
2.9%
1
658 Emp
.
Pequeña Empresa S/. 2 835.8
33.8%
5 380 Emp.
Micro Empresa S/. 1 691.7
20.2%
10 936 Emp.
Micro Empresa
S/. 2 734.9
23.8%
14 844 Emp.
Pequeña Empresa S/. 3 442.7
29.9%
5 621 Emp.
2011
2012
Fuente: SEACE Elaboración: Oficina de Estudios Económicos
COMPOSICIÓN DE PARTICIPACIÓN MYPE SEGÚN TIPO DE PROCESO (EN MILLONES DE S/.)
S/. 3 500.0
S/. 3 000.0
S/. 2 500.0
S/. 2 000.0
S/. 1 500.0
S/. 1 000.0
S/. 500.0
S/. 0.0
Inscrito 2011
S/. 12.3
Inscrito 2011
S/. 120.9
Consorcio MYPE S/. 540.7
Pequeña Empresa S/. 832.4
Micro Empresa S/. 692.4
Inscrito 2011
S/. 132.3
Consorcio MYPE S/. 586.3
Pequeña Empresa S/. 855.2
Micro Empresa S/. 682.3
Inscrito 2011
S/. 11.7
Consorcio MYPE S/. 1 862.4
2011
AMC ADS
S/. 591.2
Pequeña Empresa S/. 396.9
Micro Empresa
S/. 119.0
ADP
Consorcio MYPE
Pequeña Empresa S/. 724.8
Micro Empresa
S/. 190.7
S/. 3 500.0
S/. 3 000.0
S/. 2 500.0
S/. 2 000.0
S/. 1 500.0
S/. 1 000.0
S/. 500.0
S/. 0.0
Inscrito 2012
S/. 101.4
Inscrito 2012
S/. 145.4
CP / LP
Inscrito 2012
S/. 67.7
Consorcio MYPE S/. 1 125.8
Consorcio MYPE S/. 832.6
Pequeña Empresa S/. 905.4
Pequeña Empresa S/. 1 001.9
Inscrito 2012
S/. 19.4
Consorcio MYPE S/. 2 113.1
2012
Consorcio MYPE
S/. 915.6
Micro Empresa S/. 1 033.1
Micro Empresa S/. 1 219.0
AMC
ADS
Pequeña Empresa S/. 514.0
Micro Empresa
S/. 203.2
ADP
Pequeña Empresa S/. 971.9
Micro Empresa
S/. 272.1
CP / LP
Fuente: SEACE Elaboración: Oficina de Estudios Económicos
COMPOSICIÓN DE LA PARTICIPACIÓN MYPE SEGÚN TIPO DE CONTRATACIÓN (EN MILLONES DE S/.)
S/. 5 500.0
S/. 5 000.0
S/. 4 500.0
S/. 4 000.0
S/. 3 500.0
S/. 3 000.0
S/. 2 500.0
S/. 2 000.0
S/. 1 500.0
S/. 1 000.0
S/. 500.0
S/. 0.0
Inscrito 2011
S/. 99.5
Consorc. MYPE S/. 421.7
Inscrito 2011
S/. 133.0
Micro Empresa S/. 653.5
BIENES
Inscrito 2011
S/. 44.7
Consorcio MYPE S/. 856.7
Pequeña Empresa S/. 661.7
Micro Empresa S/. 549.7
SERVICIOS*
Consorcio MYPE S/. 2 302.2
2011
Pequeña Empresa S/. 1 544.8
S/. 5 500.0
S/. 5 000.0
S/. 4 500.0
S/. 4 000.0
S/. 3 500.0
S/. 3 000.0
S/. 2 500.0
S/. 2 000.0
S/. 1 500.0
S/. 1 000.0
S/. 500.0
S/. 0.0
Pequeña Empresa S/. 629.3
Micro Empresa S/. 488.4
OBRAS
Inscrito 2012
S/. 134.5
Inscrito 2012
S/. 139.6
Consorc. MYPE S/. 582.7
Pequeña Empresa S/. 1 955.0
Micro Empresa S/. 997.9
BIENES
Inscrito 2012
S/. 59.9
Consorcio MYPE S/. 1 023.4
Pequeña Empresa S/. 775.1
Micro Empresa S/. 803.0
SERVICIOS*
Consorcio MYPE S/. 3 380.9
2012
Pequeña Empresa S/. 712.6
Micro Empresa S/. 934.0
OBRAS
(*) Incluye consultoría de obras.
Fuente: SEACE Elaboración: Oficina de Estudios Económicos
Gráfico Nº 10
Fuente: Estimación de la participación de la Micro y Pequeña empresa (MYPE) en el mercado estatal 2011 – 2012
Composición de la participación MYPE en las contrataciones realizadas a través del régimen general
Tabla Nº 1
Perú: empresas formales según segmento empresarial 2012
Por otro lado, de acuerdo al Reporte de Contrataciones Públicas 2012 - Resultados Definitivos8 publicado por el OSCE, se aprecia que los procesos de selección de Adjudicaciones de Menor Cuantía (en adelante, AMC) representaron
el 64.91% del total de procesos adjudicados en el año 2012, según se aprecia en el cuadro que se presenta a continuación:
Tipo de Procesos de Selección | Nº |
Licitaciones Públicas (LP) | 2,743 |
Concursos Públicos (CP) | 1,419 |
Adjudicaciones Directas Públicas (ADP) | 4,773 |
Adjudicaciones Directas Selectivas (ADS) | 28,287 |
Adjudicaciones de Menor Cuantía | 68,862 |
8 Disponible en:
Resultados%20Definitivos%20vs4.pdf>. Revisado el 16 de diciembre de 2013.
De la información estadística citada se desprende que la participación de las MIPYMEs en el mercado estatal resulta bastante significativa.
Es precisamente este amplio universo el que pretende ser atendido por los TAE en caso se presentaran controversias durante el período de ejecución de los contratos que hayan celebrado con Entidades del Estado, buscando eliminar cualquier posible barrera de acceso a la justicia9, como por ejemplo, el que puede significar para las MIPYMEs el asumir el costo de los gastos arbitrales10, debido a su imposibilidad de solventarlos o por existir una desproporción entre éstos y el monto de la o las pretensiones que se busca plantear en el arbitraje11; hechos que definitivamente desincentivan el uso de este mecanismo de solución de controversias por parte de dichos actores sociales, con la consecuente “resignación” de no poder hacer valer sus derechos probablemente vulnerados.
3. Objetivos para asegurar el eficiente funcionamiento de los TAE
Con el propósito de asegurar el éxito en el funcionamiento del sistema de arbitraje TAE, resulta importante lograr lo siguiente:
• Diseñar un mecanismo de fácil implementación por parte del OSCE para su pronta puesta en funcionamiento, simplificado, y de fácil comprensión y uso para las partes, árbitros y personal del OSCE encargado de su administración.
• Crear un sistema amigable para los usuarios (Entidades y Contratistas), que permita un acceso masivo de manera simple y eficaz, a fin de lograr la solución de controversias dentro de plazos razonables y a bajos costos.
• Crear un sistema que genere los incentivos suficientes para que el número de profesionales encargados de resolver las controversias (árbitros) se encuentren interesados y comprometidos con asumir tales encargos y con el ejercicio de esta particular función arbitral.
• Crear un sistema de arbitraje transparente y generador de confianza en la percepción del público en general.
4. Experiencia Nacional y Comparada
Existen experiencias que nos muestran el diseño de modelos arbitrales en donde se ha privilegiado la simplicidad y eficacia en la solución de la controversia, debido al monto de la cuantía y al público usuario al que se dirige.
a. Experiencia Nacional:
- Centro de Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud - SUNASA: Donde por la naturaleza de los reclamos, los montos en controversia son menores, estableciéndose por ello un procedimiento sumario (Fuente: Reglamento de Arbitraje del Centro de Conciliación y Arbitraje de la SUNASA, Capítulo III: Procedimiento Sumario).
- Centro de Arbitraje Popular del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos: Donde el límite de la estimación económica materia de controversia es de 20 UITs y su procedimiento resulta ser sumario o abreviado (Fuente: Estatuto y Reglamento Arbitral del Centro de Arbitraje Popular “Arbitra Perú”).
- Sistema de Arbitraje de Consumo: Donde por la naturaleza de los reclamos, los montos en controversia son menores, estableciéndose por ello unprocedimientosumario(Fuente:Artículo 21° del Reglamento del Sistema de Arbitraje de Consumo
- Decreto Supremo N° 046-2011-PCM).
- Centro de Arbitraje Amcham Perú: Su reglamento de arbitraje regula un arbitraje de menor cuantía para controversias cuyo monto sea inferior a S/. 200,000.00 y para aquellas pretensiones con cuantías indeterminadas, según lo disponga la Corte de Arbitraje; su proceso para estos casos es sumario o abreviado (Fuente: Reglamento de Arbitraje de AMCHAM, Sección VII Arbitraje de Menor Cuantía).
9 Máxime si la Ley de Contrataciones del Estado ha establecido de manera taxativa que toda controversia que surja entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato celebrado de bajo el marco de la normativa de contratación pública se resuelve solamente por conciliación o arbitraje.
10 Y el costo de aquellos servicios y recursos adicionales que normalmente resultan necesarios para iniciar y sostener en el tiempo un arbitraje, tales como, por ejemplo, los servicios de asesoría legal y técnica.
11 A manera de ilustración, podemos señalar que hemos sido testigos de casos en donde el monto de la controversia pretendida en la demanda era de S/. 5,000.00 (cinco mil y 00/100 nuevos soles), mientras que el monto de los gastos arbitrales (honorarios del árbitros y gastos de la secretaría arbitral) para tramitar el respectivo proceso ascendía a la suma neta de S/. 4,150.00 (cuatro mil ciento cincuenta y 00/100 nuevos soles) aproximadamente.
b. Experiencia Extranjera:
- Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá - Colombia: Regula un procedimiento de arbitraje MIPYMES (micro, pequeñas y medianas empresas) determinado en relación a la cuantía. Dicho procedimiento es sumarísimo o abreviado (Fuente: artículo 3° del Reglamento de Procedimiento de Arbitraje MIPYMES).
- Sistema Arbitral de Consumo - España: Donde por la naturaleza de los reclamos, los montos en controversia son menores, estableciéndose por ello un procedimiento sumario (Fuente: Real Decreto 213/2008).
5. Implementación y Funcionamiento de los TAE
Como se mencionó al principio del presente artículo, la nueva Ley de Contrataciones del Estado aprobada en julio del presente año, Ley N° 30225, ha redefinido el rol del OSCE en la organización y administración de arbitrajes en contratación pública, circunscribiendo su campo de acción a un régimen institucional de arbitraje especializado y subsidiario.
El principio de subsidiariedad, consagrado en el artículo 60°12 de nuestra Constitución, tiene por propósito evitar que se distorsione el proceso xxx xxxxxxx, limitando el rol que el Estado tiene en éste. Asimismo, es fundamental para el correcto funcionamiento de una economía xx xxxxxxx y para la actuación eficiente del Estado, dado que evita que distraiga recursos a labores distintas a las que le son inherentes.
En ese sentido, en la sentencia emitida en el expediente N° 008-2003-AI/TC el 11 de noviembre de 2003, el Tribunal Constitucional ha señalado: “Desde la perspectiva de una organización social inspirada en el principio de subsidiariedad, el Estado emerge como garante final del interés general, desde el momento en que su tarea consiste en la intervención directa para satisfacer una necesidad real de la sociedad, cuando la colectividad y los grupos sociales, a los cuales corresponde en primer lugar la labor de intervenir, no están en condiciones de hacerlo”.
Bajo este parámetro, consideramos que las principales características que, en opinión de los autores, deberían definir a los TAE son cuando menos los siguientes:
a. Convenio Arbitral
Las partes podrán decidir libremente someter a los TAE las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual. Asimismo, por vía normativa y como disposición residual, se podrá establecer que ante la ausencia o falta de acuerdo de las partes resulte aplicable una cláusula tipo que remita a los TAE la organización y administración del arbitraje.
En ambos casos el convenio arbitral sería eficaz solo cuando la controversia se haya originado en un contrato u orden de compra o de servicio derivado de una Adjudicación de Menor Cuantía, y cuyo monto controvertido no supere las quince Unidades Impositivas Tributarias (15 UIT) o se trate de una controversia de puro derecho. Este parámetro podría ser revisado y, de ser el caso, redefinido a propósito de la reglamentación de la nueva Ley de Contrataciones del Estado (Ley N° 30225).
b. Ámbito de aplicación del Arbitraje TAE
Este sistema se aplicaría a todos aquellos casos en los que las partes hayan acordado o acuerden someter sus controversias presentes o futuras a los TAE, administrado por el OSCE, o hayan incorporado o incorporen en su contrato, documentos del procedimiento de selección u otro instrumento similar la cláusula modelo de arbitraje TAE, o cualquier otro acuerdo por el que encargan la organización y administración del arbitraje a los TAE, o se hayan sometido expresamente al Reglamento Arbitral TAE.
Igualmente, se aplicaría a todos aquellos casos en los cuales se incorpore, de pleno derecho, la cláusula modelo TAE, dada su ausencia o defecto en el contrato, documentos del procedimiento de selección, orden de compra o de servicio, o documento equivalente.
En cualquiera de los casos anteriores, las controversias deberían cumplir con los siguientes requisitos:
• Que el contrato, orden de compra u orden de servicios del cual se origina la controversia haya derivado de un proceso de selección de Adjudicación de Menor Cuantía; y
12 «Artículo 60.- Pluralismo Económico
El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa.
Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional.
La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal”.
• Que el monto de la cuantía de la controversia no superelasquinceUnidadesImpositivasTributarias (15 UIT) o se trate de una controversia de puro derecho. Como se mencionó anteriormente, este monto podría ser redefinido a propósito de la reglamentación de la Ley N° 30225.
c. Entidad Administradora
El OSCE -a través de la Dirección de Arbitraje Administrativo (DAA)- sería la entidad administradoradelarbitrajeTAE, conlasfacultades y obligaciones establecidas en su respectivo reglamento y demás normas pertinentes.
d. Inicio del Arbitraje
La parte que desee recurrir al arbitraje conforme al Reglamento Arbitral TAE debería presentar su demanda de arbitraje ante OSCE. Para todos los efectos, la fecha de recepción de dicha demanda sería considerada como la fecha de inicio del arbitraje.
e. Tribunal Arbitral Unipersonal
El arbitraje TAE estaría siempre a cargo de un árbitro único, sin que se pudiera establecer pacto en contrario. Si en el convenio arbitral o acuerdo de las partes se estableciera un número distinto de árbitros, o en caso de duda, siempre sería árbitro único.
f. Árbitro Suplente
Las partes podrían acordar la designación de un árbitro único titular y otro suplente. También el OSCE podría designar al árbitro único titular y al suplente, cuando las partes se lo encarguen o de manera residual.
g. Calificación de los árbitros
Para el arbitraje TAE, el árbitro único, designado por mutuo acuerdo de las partes o de manera residual por el OSCE, debería de integrar siempre el Registro de Árbitros del OSCE y cumplir con todos los requisitos establecidos en la normativa de contrataciones del Estado.
h. Designación de árbitros por el OSCE
A solicitud de las partes o en defecto de acuerdo, el OSCE designaría tanto a un árbitro único titular y suplente del Registro de Xxxxxxxx XXX, de manera aleatoria.
i. Nombramiento de árbitro sustituto
La designación de un árbitro sustituto procedería en los casos siguientes:
• Recusación declarada fundada.
• Renuncia.
• Remoción.
• Fallecimiento.
Cuando sea necesaria por cualquier razón la designación de un árbitro sustituto, se seguiría el mismo procedimiento realizado para la designación del árbitro sustituido.
De haber un árbitro único suplente, nominado por las partes o por el OSCE, éste asumiría la función arbitral a través de resolución de la Presidencia Ejecutiva del OSCE o del Director de la DAA, de existir delegación.
j. Consolidación
Cuando una parte presente una demanda relativa a una relación jurídica respecto de la cual ya existe un proceso arbitral en curso bajo el sistema TAE y pendiente entre las mismas partes, la DAA podría, de oficio, o a solicitud de cualquiera de ellas, consolidar la demanda al proceso arbitral más antiguo, siempre y cuando no se haya realizado la Audiencia Única.
k. Estructura básica del proceso
Con la finalidad de dotar de celeridad al proceso, su estructura básica sería la siguiente:
a. Etapa postulatoria.- A cargo de la DAA, en donde se llevarían a cabo principalmente las siguientes actuaciones arbitrales:
• Presentación y contestación de demanda.
• Evaluación del cumplimiento de los requisitos de la demanda y de su contestación.
• Planteamiento de excepciones y objeciones al arbitraje.
• Consolidación de procesos.
• Constitución del Árbitro Único
b. Audiencia Única.- Culminados los actos postulatorios y cubierto el monto de los gastos arbitrales, se procedería a citar a las partes a una Audiencia Única a fin de llevar a cabo las actuaciones arbitrales que se indican a continuación:
• Promover la resolución de la controversia de forma directa por las partes.
• Resolver las excepciones y objeciones al arbitraje, salvo que el árbitro considere conveniente hacerlo con el laudo.
• Determinar las pretensiones que serán materia de pronunciamiento del árbitro único.
• Admitir o rechazar las pruebas propuestas por las partes, resolviendo en el acto los posibles cuestionamientos que las partes presenten, salvo que el árbitro estime pertinente hacerlo con el laudo.
• Actuar las pruebas instrumentales y todas aquellas que considere el árbitro único.
• Llevar a cabo el informe oral.
Asimismo, sería conveniente considerar estos aspectos:
• Las partes concurrirían a la Audiencia Única con los testigos y peritos que hubieran ofrecido, y con los documentos cuya exhibición se les hubiera solicitado, para la actuación respectiva, de ser ésta posible.
• El árbitro único podría suspender la audiencia por un plazo no mayor de quince (15) días para la actuación de medios probatorios de oficio o de pruebas que requieran un plazo especial.
• Las partes podrían presentar sus alegatos escritos dentro de los tres (3) días siguientes de concluida la Audiencia Única.
x. Xxxxx.- Vencido el plazo para la presentación de alegatos escritos, el árbitro único procedería a fijar el plazo para laudar, el cual no podría exceder de quince (15) días, sin posibilidad de prórroga.
d. Además, no procedería la emisión de laudos parciales y todo laudo debería ser motivado, a menos que se trate de un laudo pronunciado en los términos convenidos por las partes (transacción).
Finalmente, cabe anotar que en este proceso no sería posible la interposición de reconvención.
l. Gastos arbitrales
Los gastos arbitrales, que comprenden los honorarios del árbitro único y los gastos administrativos, se determinarían aplicando una Tabla de Gastos Arbitrales especialmente elaborada para los arbitrajes TAE.
m. Cláusula Modelo del Arbitraje TAE
Se propone la siguiente: “Todos los conflictos cuya cuantía sea igual o menor a las 15 UIT o cuando se traten de asuntos de puro derecho, que deriven de la celebración, ejecución e interpretación del presente contrato o que estén relacionados al mismo, incluidos los que se refieran a su inexistencia, nulidad, invalidez y/o ineficacia, serán resueltos de manera definitiva e inapelable mediante arbitraje de derecho, bajo el Sistema de los Tribunales Arbitrales Especiales (TAE) y por
Árbitro Único, sin admitir pacto en contrario. El arbitraje se llevará a cabo de conformidad con lo establecido en la normativa de contrataciones del Estado y en el Reglamento Arbitral TAE dictado por el OSCE, bajo la organización y administración de la Dirección de Arbitraje Administrativo del OSCE.”
n. Incorporación de pleno derecho de la cláusula modelo
Si el contrato, orden de compra o de servicio, o documento equivalente, no incorpora un convenio arbitral, y cuando se cumplan las condiciones que permiten el acceso a un arbitraje TAE, se consideraría incorporada de pleno derecho la cláusula modelo señalada en el literal anterior.
6. A manera de conclusión
Dada la significativa participación de las MIPYMEs en el mercado estatal, y siendo conscientes de su importante papel como generadoras de empleo y desarrollo en nuestro país, los autores proponen adoptar el sistema arbitral TAE como el medio para solucionar las controversias que pudieran surgir durante la ejecución de los contratos que celebren con Entidades en el marco del principio de subsidiaridad que consagra la nueva Ley de Contrataciones del Estado (Ley N° 30225).
De esta manera, las MIPYMEs contarían con un proceso arbitral célere y eficiente, a cargo de profesionales especializados en la materia, a costos razonables, eliminando de esta forma toda posible barrera que pudiera obstaculizar su acceso a la justicia, promoviendo la oportuna solución de los conflictos derivados de la contratación pública.
En este orden de ideas, el desarrollo del proceso arbitral TAE se debería caracterizar por contar con plazos considerablemente más cortos que los de un arbitraje en contratación pública común, en donde se privilegie la concentración de actuaciones (Audiencia Única) y la pronta emisión xxx xxxxx con que se solucione en forma definitiva la controversia, todo ello en las mejores condiciones de oportunidad y costos.
Por las consideraciones expuestas, creemos que el modelo TAE puede ser el adoptado como el esquema arbitral señalado por la Ley N° 30225, pues su naturaleza y características responden a la necesidad de atender a los “pequeños contratistas” (personas naturales, micro, pequeñas y medianas empresas), lo que muchas veces en la actualidad no resulta posible debido principalmente a los elevados costos que normalmente acarrea un arbitraje, la desproporción que se da entre el monto demandado y los gastos arbitrales que se debe asumir, así como por el tiempo que el proceso comúnmente tarda.
Comentarios a la ejecución de Xxxxxx Xxxxxxxxxx
Por: Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx* y Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx*
El arbitraje ha sido conceptualizado1 -entre otras formas- como aquella institución jurídica por la que dos o más personas establecen que una cierta controversia específicamente determinada o por determinar, existente o futura entre ellas, sea resuelta, conforme a un procedimiento legalmente establecido, por tercero o terceros, a los que se designa voluntariamente y a cuya decisión expresamente se someten, ya sea ésta dictada conforme a Derecho, ya conforme a equidad, y a la
que el ordenamiento le otorga el carácter de título decisorio y ejecutivo.
En ese sentido, el arbitraje debe ser entendido como un mecanismo de solución de controversias mediante el cual las partes otorgan facultades a un tercero o terceros imparciales para que conozcan y resuelvan, de manera definitiva, la controversia comprometiéndose a cumplir lo que este tercero o terceros decidan.
(*) Secretarias Arbitrales de la Dirección de Arbitraje Administrativo del OSCE. El presente artículo contiene la posición personal de las autoras y no compromete en abso- luto la posición institucional del OSCE sobre la materia abordada.
1 XXXXXX XXXXXXX, Xxxx y CHILLÓN XXXXXX, Xxxx Xxxxx. Tratado de Derecho Arbitral. Navarra: Xxxxxxx: Civitas, 2006, 1852 Página 214.
Ahora bien, en el ámbito de la contratación pública existe una regulación especial al respecto toda vez que la decisión de someter las controversias derivadas de la ejecución de los contratos suscritos con el Estado no resulta de la voluntad de las partes, sino que, por imperio legal, dichas controversias deben ser resueltas necesariamente mediante conciliación o arbitraje (nos centraremos en este segundo a continuación), de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 52°2 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N° 1017.
Será en el ámbito del arbitraje en el que los terceros imparciales (árbitros) evaluarán las materias controvertidas puestas en su conocimiento por las partes, luego de lo cual como resultado de una evaluación de derecho emitirán la decisión final, denominada laudo arbitral3. Sin embargo, se advierte que por sí misma la emisión xxx xxxxx no es suficiente en todos los casos para satisfacer los intereses de la parte vencedora, por lo que corresponderá iniciar el procedimiento respectivo para obtener una real materialización de lo decidido.
De lo anotado, se puede concluir -como bien señala Xxxxxxxxxx Xxxxxxx0- que definir un conflicto implica la existencia de dos (2) etapas importantes: una primera, que consiste en conocer los hechos para luego concluir declarando el derecho; y, una segunda, que está marcada por la fase de ejecución y, en la cual, se busca materializar lo ya declarado en la cognición.
Teniendo en consideración lo señalado en el párrafo precedente, el tema que motiva el presente trata sobre la efectividad del resultado o producto del procedimiento arbitral, que no es sino el Laudo que se obtiene del proceso cognitivo efectuado por el Árbitro Único o Tribunal Arbitral a cargo de resolver la controversia.
Y es que, luego de haberse emitido el pronunciamiento de fondo sobre la materia controvertida, el paso siguiente es que aquello que se hubiese decidido se materialice en los hechos.
Sin embargo, si bien lo citado resulta ser una situación ideal, surgen las siguientes interrogantes:
¿Qué sucede si la parte vencida no cumple con lo ordenado en el laudo en la forma y plazos establecidos?, ¿Es el mandato arbitral contenido en el laudo, pasible de ser cumplido siempre?
En relación con la primera interrogante, se advierte que, no obstante que por imperio legal, las partes se sustrajeron de la jurisdicción ordinaria, resulta que para solicitar la ejecución xxx xxxxx en casos de incumplimiento tendrían que -finalmente- acudir a ella iniciando un proceso judicial, con todo lo que ello acarrea en tiempo y dinero.
Sobre el particular, Xxxxxxxx Xxxxxxxx0 es de la opinión que la capacidad de ejecutar laudos arbitrales, ante el incumplimiento de una de las partes, es “(…) una actividad inexpropiable de la autoridad judicial, precisamente porque los árbitros llegan hasta donde alcanza la voluntad de las partes”; y que “más allá escapa a su competencia y sólo el juez puede forzar a alguien, si fuera necesario en forma coactiva, a cumplir lo establecido en la sentencia”
Por su parte, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx0 sostiene que otra razón “para sustentar esta consecuencia, consiste en que la jurisdicción del árbitro es transitoria, de manera que se agota cuando dicta laudo, sin que quepa la posibilidad de tramitar el cumplimiento de éste. Es ésta por lo demás una doctrina universalmente aceptada”.
En una posición diferente se encuentra Xxxxxxxxx Xxxxxxx0, quien al referirse a la Ley General de Xxxxxxxxx (Decreto Ley N° 25935, versión previa a la derogada Ley N° 26752) consideró que “es posible que en algunos casos las partes puedan otorgar a los árbitros ciertas facultades para ejecutar un laudo arbitral”.
En la actualidad, el Decreto Legislativo que norma el Arbitraje, en su artículo 67° optó por una solución que, sin negar la posibilidad de ejecución xxx xxxxx por parte de los árbitros, también admite que -a
2 «Artículo 52°.- Solución de controversias:
52.1 Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resuelven mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes. (...)”
3 Debe precisarse que, conforme lo señala Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx, ello no impide la posibilidad que en un mismo Arbitraje se expidan una o más decisiones que resuelvan las controversias de fondo, sea por razones de conveniencia o eficiencia, lo que se materializaría con la emisión de Laudos Parciales.
4 XXXXXXX XXXXXXX, Xxxxxxxxxx. Ejecución de Laudos: Entre la Ley Especial y la Ordinaria. En: Derecho Arbitral, Lima: Ediciones Adrus, 2013, Página 248.
5 XXXXXXXX, Xxxxxxxx. El Proceso Arbitral en los Negocios Internacionales. En: Themis. Revista de Derecho, Lima, 1998, N° 11, Página 13. Citado por: XXXXXXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxxxxx. Ejecución de Laudos Arbitrales dictados en el Perú. En: Derecho y Sociedad. N° 25, Diciembre 2005, p. 210.
6 XXXXXXX XXXXXX, Xxxxx. El Arbitraje en el Derecho Colombiano. 2da Edición, Bogotá, Temis, 2001, pp. 181-182. Citado por: XXXXXXX XXXXXXXXXXXXX, Xxx Xxxxx. Apuntes sobre la ejecución de laudos arbitrales y su eficacia a propósito de la intervención judicial. En: Ius et Veritas N° 27, año XIII, Diciembre 2003, p. 26.
discrecionalidad del Tribunal Arbitral- las partes recurran a la autoridad judicial para tal efecto.
Así, el mencionado artículo 67º señala a la letra lo siguiente:
Artículo 67°.- Ejecución arbitral
A solicitud de parte, el tribunal arbitral está facultado para ejecutar sus laudos y decisiones, siempre que medie acuerdo de las partes o se encuentre previsto en el reglamento arbitral aplicable.
Se exceptúa de lo dispuesto en el numeral anterior, el caso en el cual, a su sola discreción el tribunal arbitral considere necesario o conveniente requerir la asistencia de la fuerza pública. En este caso, cesará en sus funciones sin incurrir en responsabilidad y entregará a la parte interesada, x xxxxx de ésta, copia de los actuados correspondientes para que recurra a la autoridad judicial competente a efectos de la ejecución.”
Como se desprende de lo anotado, la facultad de los árbitros de ejecutar sus laudos no está negada, pero requiere que exista acuerdo de las partes o que dicha posibilidad se encuentre prevista en el reglamento arbitral aplicable, de ser el caso. No obstante ello, la norma citada también es clara al señalar que, incluso cuando las partes hubieran acordado la ejecución xxx xxxxx por los árbitros o cuando el reglamento lo contemple, ello no es óbice para que los árbitros
-a su sola discreción- decidan que corresponde requerir el apoyo de la fuerza pública.
Ahora bien, cabe preguntarnos ¿qué podría impedir a los árbitros ejecutar sus propios laudos?
La razón que se destaca en la doctrina autorizada, para cuestionar la posibilidad de ejecución a cargo de los propios árbitros, es que estos no cuentan con la capacidad de “coertio” a diferencia de los Jueces del Estado, por lo que requieren de la asistencia judicial para hacer efectivas sus decisiones.
Así, Xxxxx Xxxxxxxxx y Xxxxxxxx Xxxxxxxx0 refieren que“una cosa es, técnicamente hablando, el arbitraje con su abocamiento lógico en el laudo y otra la
ejecución forzosa de ese laudo, que viene atribuido no al árbitro sino a un órgano de la Administración de Justicia estatal (…). Y ello es así porque la actividad dirigida a imponer coactivamente las soluciones adoptadas en el laudo se sustraen de las competencias que los sujetos puedan atribuir al árbitro de comprometerse a seguir su arbitraje, pues no entra en sus respectivas esferas dispositivas hacer del árbitro un ejecutor de su laudo, ya que tales competencias vienen reservadas de modo exclusivo y excluyente a los órganos de la Administración de Justicia Estatal”.
En ese mismo sentido, Arrarte9 refiere que “(…) el sustento de esta posición se encuentra en la exclusividad que el Estado se ha reservado en el ejercicio de las facultades de imperium, inherentes a la función jurisdiccional; encontrándose vedado el uso de la fuerza por los particulares, entre ellos, los árbitros.
Por su parte, Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx00 señala que ejecutar es mucho más que autorizar el uso de la fuerza pública. En ese sentido, precisa que:
“Muchos actos de ejecución no requieren del uso de tal fuerza pública. Inscribir un embargo o una decisión en los registros públicos, organizar o llevar a cabo la venta de un bien, liquidar intereses, costas y costos, resolver oposiciones o cuestionamientos a la ejecución o a la forma como esta se está realizando, son todos actos de un inmenso inventario, que pueden ser llevados a cabo por árbitros sin ningún problema, pues no hay que recurrir a la fuerza pública (…) De hecho me atrevería a decir que, al menos en mi experiencia, las ejecuciones que requieren de coertio, entendido como uso de la fuerza pública, son más la excepción que la regla en los arbitrajes (…)”
Para el mencionado autor existe un ámbito en el cual sí es posible que los árbitros realicen directamente actos de ejecución, razón por la cual no se podría concluir que estos no pueden ejecutar sus laudos, sino sólo que tienen limitaciones para ciertos actos por la falta del coertio.
En cualquier caso, vemos que las opiniones citadas coinciden en el sentido que cuando es necesario el
7 XXXXXXX XXXX XX XXXX, Xxxxxxxxx. Ley General de Arbitraje: Unas glosas de urgencia. En: Informativo Legal Xxxxxxx. Xx 00, Xxxx, 0000, p. 2.76. Citado por: XXXXXXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxxxxx. Op. Cit.
8 XXXXX XXXXXXXXX, Xxxxxxx y XXXXXXXX XXXXXXXX, Xxxxxxx. Derecho de Arbitraje Español. Editorial Dykinson, 1994. p. 605.
9 XXXXXXX XXXXXXXXXXXXX, Xxx Xxxxx: “Apuntes sobre la ejecución de laudos arbitrales y su eficiencia a propósito de la intervención judicial”. En: Ius et Veritas, Nº 27, Lima: Revista editada por los alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2003, p. 26.
10 XXXXXXX XXXXXXXX, Xxxxxxx. En: “Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje” Tomo I, p. 748.
uso de la fuerza pública, corresponde acudir a los órganos jurisdiccionales, siendo aplicable en ese supuesto lo señalado en el artículo 68º del Decreto Legislativo que norma el arbitraje.
Al respecto, el mencionado artículo 68° precisa que: “Artículo 68°.- Ejecución judicial
La parte interesada podrá solicitar la ejecución xxx xxxxx ante la autoridad judicial competente acompañando copia de éste y de sus rectificaciones, interpretaciones, integraciones y exclusiones y, en su caso, de las actuaciones de ejecución efectuadas por el tribunal arbitral.
La autoridad judicial, por el solo mérito de los documentos referidos en el apartado anterior, dictará mandato de ejecución para que la parte ejecutada cumpla con su obligación dentro de un plazo de cinco (5) días, bajo apercibimiento de ejecución forzada.
La parte ejecutada sólo podrá oponerse si acredita con documentos el cumplimiento de la obligación requerida o la suspensión de la ejecución conforme al artículo 66°. La autoridad judicial dará traslado de la oposición a la otra parte por el plazo de cinco (5) días. Vencido este plazo, resolverá dentro de los cinco (5) días siguientes. La resolución que declara fundada la oposición es apelable con efecto suspensivo.
La autoridad judicial está prohibida, bajo responsabilidad de admitir recursos que entorpezcan la ejecución xxx xxxxx.”
Como se advierte, el artículo en mención establece el procedimiento a seguir para lograr la ejecución de la obligación así como los requisitos que debe acompañar una demanda de ejecución.
Ahora bien, corresponde concordar lo señalado en la Ley de Arbitraje con lo dispuesto en el Código Procesal Civil dado que en el código adjetivo se regula el Proceso Único de Ejecución.
Así, el inciso 2 del artículo 688°11 del Código Procesal Civil señala que sólo se puede promover ejecución
judicial en virtud de títulos ejecutivos de naturaleza judicial o extrajudicial, entre los cuales se tiene a los laudos arbitrales firmes.
Sobre el particular, Xxxxxxxxx Xxxxxxx00 señala que “lo que verdaderamente determina la eficacia ejecutiva de una resolución judicial o en nuestro caso, xxx xxxxx, es que revista la condición de título ejecutivo”. Así, el autor en mención precisa que “(…) lo que al laudo (…) le confiere la condición de título ejecutivo (…) es el efectivo cumplimiento de las normas imperativas de la ley arbitral (…)”.
Sobre lo anteriormente señalado, cabe anotar que sólo es posible acudir a un proceso de ejecución cuando tenemos un laudo de condena.
A este respecto, conviene remitirnos a la definición de los tipos de Laudos de acuerdo a lo que señala Xxxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx00. Así, según el contenido de los Laudos, éstos pueden ser de condena, declarativos y constitutivos:
“Los títulos de condena persiguen la realización u omisión de una prestación en la que el demandado haga algo o deje de hacer, por ejemplo, que pague determinada suma de dinero o se abstenga de ejecutar una obra. Los títulos declarativos esclarecen una situación incierta y lo encontramos en los que interpretan una situación jurídica dudosa en alguna relación jurídica. Los títulos constitutivos son los que crean, modifican o extinguen una relación jurídica, por citar, los que declaran la resolución de un contrato”.
En consecuencia, se advierte que los tipos de Laudos sobre los cuales se dirigirán las ejecuciones estarán referidos esencialmente a los que establecen condenas. Ello es así dado que el interés de carácter material que se persigue en una pretensión de ese tipo no queda satisfecho sino hasta que la decisión favorable a la parte demandante sea ejecutada. Cuestión distinta se da en el caso de “(…) los procesos declarativos o de declaración constitutiva (que) agotan la pretensión con la sentencia y si es favorable el demandante queda satisfecho con los efectos jurídicos que en ella se deducen (...)” 14.
11 Artículo 688.- Títulos ejecutivos:
Sólo se puede promover ejecución en virtud de títulos ejecutivos de naturaleza judicial o extrajudicial según sea el caso. Son títulos ejecutivos los siguientes: (...) 2. Los laudos arbitrales firmes; (...)”
12 XXXXXXXXX XXXXXXX, Xxxxxxxxx. La Ejecución de los laudos arbitrales, Editorial Xxxxx, Barcelona, 1996, p.51. Citado por: XXXXXXX, XXXXXXXX, Xxxxxxx. Op. Cit.
13 XXXXXXX XXXXXXX, Xxxxxxxxxx. Jurisdicción y Arbitraje. Lima: Xxxxx Xxxxxxxxx xx xx Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxxxx Xxxxxxxx xxx Xxxx. Diciembre 2010, p. 217.
14 XXXXX XXXXXXXX, Xxxxxxxx. Teoría General del Proceso. Ediciones Universidad, Buenos Aires, 1985, Tomo II, Páginas 523 – 524. Citado en: Sentencia recaída en el Expediente N° 433-2009 de la Xxxxxxx Xxxx con Subespecialidad Comercial, mediante Resolución N° 04, de fecha 25 de noviembre de 2009.
En relación con la segunda interrogante planteada al inicio de este texto, podemos señalar que no todos los laudos son, en la práctica, pasibles de ser cumplidos.
En efecto, no en pocos casos se ha advertido que los laudos contienen decisiones que no cumplen con resolver de manera certera y clara las controversias puestas a conocimiento del Tribunal Arbitral, lo cual impide que sean exigibles todos y cada uno de sus extremos.
Para graficar lo anterior, se tomarán como referentes algunos supuestos de hecho planteados por la ex Magistrada de la Sala Civil con Subespecialidad Comercial Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Machuca15.
Así, tenemos el caso de una demanda de indemnización por daños y perjuicios, en la cual se alega lucro cesante y daño emergente, para lo cual la parte accionante solicita que le sea reconocida una suma específica. Sin embargo, en el Laudo el Tribunal Arbitral sólo se limita a declarar la existencia de responsabilidad y la acreditación de los daños, delegando su cuantificación a lo que se resuelva en la etapa de ejecución respectiva:
“(…), el Tribunal Arbitral por unanimidad XXXXX lo siguiente:
SÉTIMO: FUNDADA EN PARTE la pretensión indemnizatoria, ORDENANDO a (….) pague a (…) el monto correspondiente al
daño emergente irrogado, por las razones expuestas en la parte considerativa.”16
En similar sentido, se tiene el caso de otro Laudo en el que se resuelve: “TERCERO: Se declara FUNDADA la pretensión N°3 y en consecuencia se ORDENA que la ENTIDAD proceda a la liberación y devolución de la Carta Fianza N° YYY de fiel cumplimiento, asumiendo la Entidad los conceptos de intereses y costos de renovaciones.”La pregunta que surge inmediatamente a ello es a qué intereses se estará refiriendo el Tribunal Arbitral. ¿Serán los intereses legales u otra clase?,
¿Desde qué fecha se computarán esos intereses?, ¿A qué costos de renovaciones se refiere?, ¿A los costos directos o también a los indirectos?
Los supuestos aquí mencionados no hacen sino revelar que la emisión xxx Xxxxx Arbitral no constituye en todos los casos la expresión final de lo que debe resolverse en un proceso de arbitraje, dado que existen casos en los que se ha asumido la posición de postergar el pronunciamiento respecto de algunas materias controvertidas, o dejar sin precisión las mismas, lo que dificulta la labor de ejecución propiamente dicha, con lo cual el Laudo pierde la autosuficiencia con la que debería contar como expresión final del proceso arbitral.
OSCE Al Día / 69
Esto debe llevar a reflexionar sobre la importancia del rol que desempeñan los árbitros para resolver las controversias surgidas en la etapa de ejecución contractual, la cual se ve reflejada en la emisión de la decisión final que es el laudo.
15
16
Supuestos que fueron mencionados durante la exposición de la Dra. Xxxxxxx en la Conferencia “Anulación y Ejecución de Laudos” realizada en el Auditorio del Colegio de Abogados de Lima con fecha 16 de octubre de 2013.
Laudo de Derecho emitido en el mes de julio de 2011. Cabe anotar que la parte considerativa xxx xxxxx en cuestión se limitó a indicar la razón por la cual ampara el daño emergente, manifestando además que “el monto total a pagarle a (…) por dicho concepto deberá ser calculado en la etapa de ejecución de sentencia”.
Versus
Este es un espacio de libre opinión, en donde -a través de entrevistas a destacados profesionales del ámbito jurídico- se recogen más de una posición respecto a un tema debatible y de alto interés para la comunidad arbitral nacional. Enestaedición, el tema propuesto es:
“La arbitrabilidad de los adicionales de obra”
Xxxxxxx Xxxxxx-Xxxxxxxx Xxxxxxx
Abogado y Máster en Derecho Internacional Económico por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ha sido miembro de la comisión revisora de la Ley General de Arbitraje. Miembro del Registro de Árbitros del OSCE. Socio fundador del Estudio Xxxxxx-Xxxxxxxx, Xxxxx, Xxxxxxx & Asociados.
1. ConsiderandoqueelPrincipiodelKompetenz- Kompetenz permite a los árbitros definir su competencia sobre la arbitrabilidad de cualquier materia y, por otro lado, que el artículo 41.5º del Decreto Legislativo Nº 1017 establece expresamente que las decisiones de las Entidades o de la Contraloría General de la República de aprobar o no prestaciones adicionales en materia de obra no pueden ser sometidas a arbitraje; en su opinión:
¿Es posible que los árbitros puedan llevar adelante procesos arbitrales en materia de adicionales de obra?
No es posible que los árbitros puedan llevar adelante procesos arbitrales en donde se discutan adicionales de obra. La razón estriba en que la arbitrabilidad de las controversias se encuentra limitada por la Ley de Contrataciones del Estado y por ello, la voluntad de las partes tiene como marco a dicha norma.
En efecto, en el ámbito de la contratación pública, ha sido el propio Estado, el que ha decidido sustraerse de la de jurisdicción ordinaria para someter sus controversias al fuero arbitral, delimitando la manifestación de voluntad y estableciendo un arbitraje forzoso para aquellas
controversias que surjan desde la suscripción del contrato hasta – en materia de obra pública – el consentimiento y pago de la liquidación final.
Dentro de este marco, siendo forzosa la arbitrabilidad de las controversias en contratación pública y habiendo el Estado decidido apartarse del Poder Judicial, resulta peculiar la prohibición de arbitrar controversias relativas a adicionales de obra. Recordemos que la regulación anterior establecía esa posibilidad teniendo como límite, aquellos adicionales que – para su ejecución y pago – requerían la autorización previa de la Contraloría General de la República, guardando no sólo una coherencia en el tratamiento de la gestión de conflictos sino además recogiendo un hecho concreto en la ejecución de contratos de obra, a saber, la existencia de controversias relativas a adicionales.
El artículo 207º del Reglamento de la Ley de Contrataciones con el Estado, dispone que sólo procederá la ejecución de obras adicionales cuando previamente se cuente con la certificación de crédito presupuestal y la resolución que autoriza su ejecución, aspectos que delimitan la competencia exclusiva del Estado para decidir si un adicional de obra se ejecuta o no. Sin embargo, en el mismo artículo también se señala de manera excepcional la posibilidad de ejecutar obras adicionales que por su carácter de emergencia, y cuya no ejecución pueda afectar incluso la misma obra, puedan ser realizadas sin la autorización de la Entidad, con cargo a regularizar dicho acto administrativo previo al pago correspondiente, abriendo con ello una gama de posibilidades de conflictos, y que por su condición de adicional, no podrán ser resueltos en la vía arbitral.
En la práctica, esta decisión del Estado implica que las controversias relativas a adicionales de obra deban ser discutidas en otra vía, distinta a la arbitral, distorsionando de alguna manera el concepto de solución de controversias establecido en el artículo 52º de la Ley de Contrataciones con el Estado y, con ello, la posibilidad de solucionarse las controversias provenientes de los contratos de obra.
En ese sentido, el principio Kompetenz- Kompetenz que faculta a los árbitros para conocer y resolver aspectos relativos a su propia competencia, se encuentra limitado por la propia norma de contrataciones con el
Estado, impidiendo a los árbitros ir más allá, tal como ha sido señalado además por el Tribunal Constitucional al establecer que las materias no arbitrables no pueden ser objeto de conocimiento de los árbitros y por tanto, si un tribunal arbitral decidiese conocer estos temas, dicha decisión podría ser cuestionada en el fuero judicial vía anulación xx xxxxx.
2. Teniendo en cuenta su respuesta a la cuestión anterior, en su opinión: ¿Debería la regulación permitir la arbitrabilidad de las controversias sobre adicionales de obra?
¿Por qué?
En mi opinión, si sería conveniente que se incorpore los adicionales de obra a las materias que son susceptibles de ser resueltas por la vía arbitral. Creo que en materia de solución de controversias, se debe optar por la unidad y coherencia, sin abrir fueros distintos, pues debemos reconocer que si bien la ejecución de un adicional parte de una potestad exclusiva de la Entidad, no debemos negar que existen controversias relativas a adicionales, que se ventilan como consecuencia de actos emanados por la Entidad o por casos fortuitos o de fuerza mayor.
Así por ejemplo, cuando una Entidad autoriza la ejecución de un adicional y previo a su pago, la propia Entidad declara nulo el acto administrativo que autorizó dicha ejecución, nos encontramos frente a una controversia relativa a adicionales de obra. Las razones pueden ser muchas, desde el típico cambio de funcionario, hasta la falta de documentación e informes previos para su emisión, pero sea cual fuere la razón, no es posible – en mi opinión
– que se pretenda obligar a los Contratistas a acudir a la vía judicial para discutir dicha controversia, máxime cuando una de las cláusulas obligatorias requeridas por el Estado, es la solución de controversias que remite todo conflicto a arbitraje.
Esta falta de coherencia y unidad, va sin ninguna duda, en desmedro del cumplimiento de las metas en materia de contratación pública y sería conveniente que se corrija en el nuevo proyecto que se está elaborando, indicando causales específicas o taxativas en donde la vía arbitral queda habilitada.
3. De acuerdo al artículo 174º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, las resoluciones de aprobación de prestaciones adicionales deben ser emitidas previamente a la ejecución de las mismas; sin embargo, en la práctica ocurre que muchos contratistas ejecutan primero sus prestaciones adicionales y luego solicitan el reconocimiento de las mismas, las cuales –ante la negativa de la autoridad de reconocerlas- son exigidas vía arbitraje como enriquecimiento indebido. En ese contexto: ¿Es procedente someter a arbitraje el enriquecimiento indebido solicitado en base a las prestaciones adicionales ejecutadas sin autorización?
La Corte Superior ha ido generando una suerte de “jurisprudencia arbitral” en materia de enriquecimiento indebido o sin causa justificada, señalando que en esos supuestos
no cabría el sometimiento del enriquecimiento indebido a la vía arbitral.
Señalan como argumento que el enriquecimiento indebido o sin causa justificada, tiene como presupuestolasubsidiariedad,conformeseexpone en el artículo 1955º del Código Civil, por lo que, no será procedente cuando la persona – en este caso
– el Contratista o la Entidad, puedan ejecutar otra acción para obtener la respectiva indemnización.
Nótese además que cuando el artículo 1955º consigna el término “otra acción” se está refiriendo a aquella que provenga de una relación contractual u otro vínculo que haya generado alguna obligación y no a cualquier otra acción, como la de indemnización propiamente dicha, pues esta se encuentra destinada a reparar daños ocasionados por incumplimiento de obligaciones y de lo contrario el ejercicio de tal acción resultaría ilusoria.
Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx-Xxxxxxx
Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Egresada de la Maestría en Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú y del Doctorado en Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Xxxxxx. Ha sido Jueza de la Sala Civil Subespecializada en lo Comercial de Lima.
1. Considerando que el Principio del Kompetenz-Kompetenz permite a los árbitros definir su competencia sobre la arbitrabilidad de cualquier materia y, por otro lado, que el artículo 41.5º del Decreto Legislativo Nº 1017 establece expresamente que las decisiones de las Entidades o de la Contraloría General de la República de aprobar o no prestaciones adicionales en materia de obra no pueden ser sometidas a arbitraje; en su opinión: ¿Es posible que los árbitros puedan llevar adelante procesos arbitrales en materia de adicionales de obra?
La arbitrabilidad objetiva puede enfocarse básicamente como una restricción legal a la
facultad de disponer derivada de la naturaleza del conflicto o de la voluntad del legislador. De ese modo, la delimitación del campo de la arbitrabilidad se encuentra directamente relacionada con la eficacia del arbitraje, pues si la materia no es arbitrable –por tratarse de controversias indisponible por su naturaleza o porque la ley lo ha establecido así-, el laudo
o el convenio arbitral quedan expuestos a cuestionamientos válidos (dentro del propio proceso arbitral, como presupuesto de competencia de los árbitros, o en sede judicial, mediante el recurso de anulación xx xxxxx, en el reconocimiento xx xxxxx y en el proceso de ejecución xxx xxxxx)
Las obras públicas contienen normas que restringen su libre disponibilidad, dotándolas de reglas claras e imperativas por tratarse de fondos públicos; el que se trate de contratos no significa que se rijan por el derecho civil (salvo ciertos aspectos que no colisionen con las normas sobre contratación pública), por cuanto la patrimonialidad del derecho privado no solo apunta al concepto de prestación como susceptible de valoración económica (determinado por elementos tales como la utilidad y la escasez), sino por laposibilidad de que la prestación se encuentre en el libre tráfico patrimonial. En otras palabras, las posibilidades del Estado de celebrar contratos no se encuentran prohibidas (los bienes, obras y servicios que contrata están claramente dentro de las posibilidades de intercambio económico, de hecho las licitaciones públicas contienen una oferta lanzada a la competencia entre empresas que aspiran públicas contienen una oferta lanzada a la competencia entre empresas que aspirana ser contratistas), pero no son libres en el sentido del derecho privado, sino en un sentido particular, pues deben atravesar diversos filtros y controles por cuanto apuntan a satisfacer el interés de la comunidad a la que se deben y a la que responden.
Es por ello que, dentro de las regulaciones en este ámbito, se encuentran reglas concretas que extraen ciertas materias de la competencia de la jurisdicción arbitral, dotándolas de procedimientos específicos que deben obligatoriamente seguirse ante determinadas autoridades.
Los presupuestos adicionales de obra son costos no previstos en el presupuesto original de una obra pública, generados por la necesidad de realizar obras adicionales a la misma para poder darle cumplimiento (a la obra original). Según la LCAE si estos adicionales superan un porcentaje respecto del contrato de obra, su aprobación debe ser realizada por la Contraloría General de la Republica y no en arbitraje, y la decisión de la Contraloría no puede ser sometida a arbitraje.
El principio Kompetenz-Kompetenz establece que los árbitros pueden evaluar su propia competencia (ya sea cuestionada o no por las partes) y decidir si siguen adelante o no con el proceso arbitral (Art. 41º Ley de Arbitraje), pero ello no significa que sea la última palabra en esta cuestión, pues en el mismo artículo se establece que estas decisiones pueden ser reevaluadas dentro del proceso de anulación xx xxxxx arbitral, y además en el artículo 63º de la Ley de Arbitraje
se establece como única causal de anulación que puede ser conocida de oficio por los jueces estatales la relativa a haberse resuelto sobre materia no susceptible de arbitraje. Y es que la facultad de los árbitros de decidir sobre su propia competencia no es absoluta ni irrevisable.
2. Teniendo en cuenta su respuesta a la cuestión anterior, en su opinión: ¿Debería la regulación permitir la arbitrabilidad de las controversias sobre adicionales de obra? ¿Por qué?
Considero que si bien existen serias dificultades por parte de este órgano estatal (Contraloría) para evaluar de modo eficaz y oportuno lo relativo a los adicionales de obra, ello no significa que esta materia pueda dejarse a la decisión plena del arbitraje,puesalnopoderserevaluadosloscriterios de los árbitros por la justicia estatal, no habría control alguno y la normativa sobre contrataciones podría ser, en algunos casos, burlada.
Sería conveniente regular estos aspectos de forma tal que se alcance la eficiencia que requieren las obras públicas en marcha (y que no se logra muchas veces por causa de la propia Contraloría) y a la vez la seguridad de que los fondos públicos no serán empleados irregularmente.
3. De acuerdo al artículo 174º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, las resoluciones de aprobación de prestaciones adicionales deben ser emitidas previamente a la ejecución de las mismas; sin embargo, en la práctica ocurre que muchos contratistas ejecutan primero sus prestaciones adicionales y luego solicitan el reconocimiento de las mismas, las cuales –ante la negativa de la autoridad de reconocerlas- son exigidas vía arbitraje como enriquecimiento indebido. En ese contexto: ¿Es procedente someter a arbitraje el enriquecimiento indebido solicitado en base a las prestaciones adicionales ejecutadas sin autorización?
En las Salas Comerciales hemos concluido que ello constituye (en muchos casos) una práctica fraudulenta, por cuanto se disfraza la pretensión inarbitrable con el ropaje del enriquecimiento sin causa.
Por ello, en tales casos se ha aplicado la causal de anulación de oficio (con base a un supuesto de simulación y fraude a la Ley), si no hubiese sido invocada por la parte en el recurso de anulación.
Entrevistas y Edición: Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx
Sección Internacional
Dispute Boards en Contratos Administrativos de Infraestructura: un reto necesario
Por: Mtro. Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx0
I. Introducción
Para nadie es un secreto que los contratos administrativos de infraestructura representan no solo una importante forma de satisfacción de intereses nacionales, sino que también son un importante generador de actividad económica en un país.
De ello que cualquiera que tenga una mínima relación o conocimiento de dichos contratos, sabe que todo elemento que impida su consecución en forma efectiva y satisfactoria tendrá un alto costo, no solamente para las partes contratantes sino para la sociedad en general.
1 Socio Director de COMAD, S.C., Firma de Abogados. Ha actuado en diversos proyectos de infraestructura como Dispute Board en Latinoamérica y ha dado pláticas y cursos de entrenamiento en diversos países de la región. Presidente del Comité de Solución de Controversias en Construcción (Comité de Dispute Boards) de la Interna- tional Chamber of Commerce México (ICC México); Ex Co-Presidente del Comité de Proyectos Internacionales de Construcción de la International Bar Association(IBA); Representante para Latinoamérica del Dispute BoardFederation. Reconocido en las publicaciones independientes Xxxxxxxx and Partners; WhosWholegal; Euromoney y BestLawyers como uno de los prestigiosos abogados en Derecho de la Construcción y la Contratación Pública. En el ámbito anticorrupción se desempeña como Pres- idente del Comité Anticorrupción de ICC México y Co- Vicepresidente del Comité Anticorrupción de la IBA.
En este contexto, uno de los elementos que en los últimos años ha sido cuestionado en relación con el éxito de los proyectos de infraestructura es el de la alta litigiosidad en la que se desarrollan, aunado a mecanismos de solución de controversias contemplados en el contrato que siendo completamente adversariales impiden una visión positiva hacia la realización del proyecto. Dicho en otras palabras, las partes contratantes regularmente sufren disputas derivadas de los proyectos, pero dichas disputas no se desarrollan en el ámbito de mecanismos que estén pensados en la efectiva y oportuna solución del proyecto en cuestión, sino que están diseñados para generar un ganador o un perdedor en forma xxxx y llana con los nefastos efectos que ello conlleva.
Lo cierto es que la experiencia ha mostrado que esta visión es absolutamente miope, pues en un proyecto nacional en el que solamente se piense en el dinero que las partes reclaman o defienden, sin atender al proyecto en sí mismo, resulta finalmente en tres perdedores: las dos partes contratantes y la sociedad en su conjunto.
II. Los Dispute Boards
Los Dispute Boards, conocidos en español también como “Páneles de Solución de Disputas” o “Mesas de Resolución de Controversias”, no son nuevos, mas sin embargo en los últimos 5 a 7 años, han visto un importante florecimiento gradual en Latinoamérica.
La figura es muy interesante, pues se trata de un mecanismo de solución de controversias, en el que, una persona o un panel compuesto por 3 o hasta 5 miembros independientes, son nombrados por ambas partes de un contrato (particularmente nos referiremos a infraestructura, pero no está limitado a ello), para que dicha persona o panel resuelva durante la ejecución del proyecto las controversias que se susciten.
Entre sus particularidades se encuentra el hecho de que tales miembros se nombran desde el principio de un proyecto para que lo conozca, visite el sitio regularmente y sepa de su desarrollo día a día. No tiene que estar en el sitio, pero las partes se obligan a hacerle notar los elementos importantes de la ejecución, al grado que permita saber efectivamente qué está sucediendo.
Cuando una disputa surge, la parte interesada activa el mecanismo que tiene un procedimiento flexible y poco rígido, tendiente a encontrar la verdad de los hechos que permita una solución efectiva en un plazo corto, que permita la solución del tema en beneficio del proyecto.
La solución puede tener como efecto, como meros ejemplos, el reconocimiento o no de un trabajo adicional o extraordinario, el reconocimiento o no de una extensión de plazo, el reconocimiento o no de un incumplimiento, o el reconocimiento o no de un cambio xx xxx.
¿Cuál es la gran ventaja? Que la solución se dicta dentro del plazo de ejecución del proyecto y no a posteriori con los beneficios que ello conlleva.
III. De Proyectos “abandonados”, presupuestos inaplicables, responsabilidades administrativas, fiscalización administrativa, y otros monstruos que acechan al proyecto
Pensemos por un momento en algunos supuestos que pueden amenazar un proyecto derivado de un contrato administrativo cuando una controversia se genera:
a. El Contratista presenta un reclamo determinado, y consecuentemente amenaza que, de no ser atendido en tiempo, lo dejará sin flujo y por lo tanto tendrá que detener el proyecto, con las consecuencias en costo y tiempo que ello implica.
b. El Contratista presenta una solicitud de extensión de tiempo que no cuadra con los intereses políticos del proyecto, y que genera una tensión grave entre las partes que concluye con una negociación desbalanceada.
c. El Contratista presenta una solicitud de reconocimiento de trabajos adicionales o extraordinarios que de no poderse conciliar, técnicamente impiden la realización de los trabajos originalmente contemplados, retrasando el proyecto.
d. El Dueño de la Obra solicita al Contratista que realice ciertos trabajos, a los cuales el Contratista se opone por razones desconocidas para el Contratante, entorpeciendo el desarrollo de los trabajos.
e. El Dueño de la Obra alega un incumplimiento que si bien es causa de rescisión, esta última medida no es la más conveniente, con lo cual requiere de un tercero que determine si el incumplimiento se generó o no.
Estos son solamente algunos de los ejemplos que se pueden vivir, y si pensáramos en que cada uno de estos temas se plantea en los tribunales o arbitraje, claramente sabemos que el proyecto será afectado en tal forma que (i) no se realizará en el tiempo y en
la forma requeridos; (ii) implicará costos desmedidos para su solución, o inclusive (iii) puede generar soluciones fuera del ámbito legal y de la integridad (en pocas palabras generará corrupción).
Ahora bien, dentro de los contratos administrativos, los funcionarios públicos tienen una gran espada de Damocles: La responsabilidad administrativa. Ello implica que los funcionarios tienen que hacer exactamente lo que está contemplado en la ley y lo que en pocas palabras “está bien”, entendiendo por ello una cosa tan sencilla como: que las cosas estén bien hechas conforme a la ley y a la lógica. En caso contrario, los órganos fiscalizadores tienen la natural tarea de observar y sancionar sus conductas con la brutalidad de una indiscriminada tala de árboles. De ello que los servidores públicos usualmente no resuelven con mucho gusto asuntos como los de los supuestos que hemos planteado, pues en caso de que la solución que proveen resulte fuera de la ley y de la lógica, o inclusive dentro de la ley y de la lógica, a los ojos de los órganos fiscalizadores, prefieren simplemente no hacerlo motu proprio y simplemente decirle a su contraparte “demándame por la vía judicial o arbitral” según sea el caso, con las consecuencias de tiempo, costo y sobretodo, falta de atención al proyecto que tanto hemos mencionado.
Y entonces no hay salida más que iniciar un largo litigio o arbitraje, mientras el proyecto espera a ser justamente analizado.
Y podemos cuestionarnos: ¿Es esto lo que queremos en nuestros proyectos administrativos que inclusive tienen una importante carga política?
IV.Dispute Boards: ¿una solución real o ficticia a los conflictos en los proyectos de infraestrutura?
La pregunta que encabeza este apartado, ciertamente es provocativa ya que para algunos, los Dispute Boards, no son sino una “instancia más” dentro de los mecanismos de solución de controversias que se pueden incorporar en un contrato de infraestructura, mientras que para otros (sobre todo aquellos que hemos vivido la figura en carne propia), resulta claramente una solución real y efectiva a una problemática que cada vez aqueja más a los proyectos.
Sin embargo, para ser objetivos y concretos formulo al lector las siguientes preguntas:
a. ¿Qué mecanismo de solución de controversias distinto al Dispute Board prevé la participación activa y conocimiento de los proyectos por aquellos que resolverán las disputas, para que
la solución dictada en su momento se base en la realidad de los hechos y no en la mejor defensa o la mejor argumentación de las partes en conflicto?
b. ¿Qué mecanismo de solución de controversias distinto al Dispute Board, prevé la solución de controversias durante la ejecución del proyecto y no a posteriori, con el propósito claro de que los temas que surjan en el mismo sean resueltos en forma oportuna para el beneficio del proyecto?
c. ¿Qué mecanismo de solución de controversias distinto al Dispute Board prevé la posibilidad de que aquellos que resolverán las controversias puedan ser consultados informalmente por las partes para saber opiniones que pueden guiar a las partes a una negociación exitosa?
d. ¿Qué mecanismo de solución de controversias distinto al Dispute Board, tiene opciones distintas para las resoluciones que este dicte, tomando en cuenta lo que las partes requieren en cada caso?
e. ¿Qué mecanismo de solución de controversias distinto al Dispute Board tiene reglas claras y precisas universalmente aceptadas, como es el caso de las reglas de ICC, que permiten una seguridad jurídica tanto de las partes como del propio Dispute Board, con las características que se evidencian de las preguntas a), b) y c) anteriores?
Sinceramente, me parece que todas las preguntas llevan a virtudes de la figura tendientes a su entendimiento y aceptación, pero todavía falta un elemento importante: su inclusión en el ámbito administrativo.
V. Consideraciones para la implementación de la figura de los Dispute Boards en el ámbito administrativo.
Si bien es clara la figura, cuando se llega al ámbito administrativo, es a donde, como decimos en Mexico, “la puerca torció el rabo”, es decir, donde más objeciones aparentes se presentan.
Sin embargo, me parece que ello sucede porque como en todos los momentos críticos de la vida, cuando se tienen que tomar decisiones que se enfrentan frontalmente a los paradigmas, la posición más fácil es seguir en el camino andado y no modificar las conductas aunque ello parezca la mejor solución.
En el caso que nos ocupa, muchas voces consideran que los Dispute Boards no se pueden adaptar claramente en contratos públicos en ambientes sumamente “administrativos” y “fiscalizados” como los que vivimos en Latinoamérica, pero sin embargo, considero que tomando diversos pasos concretos, ello se puede superar. He aquí mis sugerencias:
En primer lugar, la figura tiene que reconocerse, pero no regularse, en las legislaciones de las que emanen los contratos de infraestructura. Es decir, los servidores públicos tienen que saber que la figura de Dispute Boards existe en la Ley y que consecuentemente pueden utilizarla con certeza. La regulación, por su parte, debe dejarse a las reglas aceptadas nacional y/o internacionalmente.
En segundo lugar, debe de existir una amplia capacitación y entrenamiento de las dependencias y entidades de la Administración Pública, así como órganos fiscalizadores, que permitan el cabal conocimiento y entendimiento de la figura y sus alcances.
En tercer lugar, debe de comprenderse simultáneamente que si bien la implementación de la figura no implica la eliminación de los tribunales judiciales o arbitrales, lo cierto es que si debe de utilizarse como una forma de filtrar los temas que no deberían de llegar a estas últimas instancias en forma automática. Dicho de otra forma, muchos temas se resolverán mediante los Dispute Boards, y serán aceptados por las partes, y muchos otros por su gran relevancia, deberán de ser objeto de revisión judicial o arbitral.
En cuarto lugar, los organismos fiscalizadores deben de modificar sus criterios de revisión para evitar que se insista en el hecho de que la administración pública debe de “luchar hasta el final, aun sabiendo que el caso está perdido”, ya que ello, además de atentar contra la lógica, definitivamente pervierte y vicia la posibilidad de solucionar las controversias en forma oportuna y efectiva, obligando al Estado a desangrarse en forma innecesaria.
En quinto lugar, deben de crearse centros de capacitación de adjudicadores (Dispute Boards) que además de capacidades técnicas y legales, sean entrenados para actuar con alta integridad y responsabilidad, so pena de ser sancionados severamente por su falta de ética.
Todo lo anterior será difícil de lograr, pero a juicio del autor valdrá la pena. No obstante lo anterior, existe una última postura que insiste en la no implementación de la figura: aquellos árbitros y abogados que se aferran al arbitraje como único medio alternativo efectivo de solución de controversias.
VI.¿Amantes del Arbitraje, o defensores acérrimos de su trabajo?
Aunque metodológicamente este apartado no debería quedar al final, lo he incluido en este lugar por la falta de seriedad con la que se ha manejado.
Me refiero a todos los juristas que, sin una posición científica objetiva, han criticado a los Dispute Boards, por el simple hecho de ser, a su juicio, una amenaza a su trabajo y a su coto de influencia. Es decir, aquellos que simplemente señalan que si los dispute boards se implementan disminuirán los casos y el trabajo para abogados y árbitros.
Lo cierto es que esta resulta ser una postura mezquina y poco seria, pues lo cierto es que en nuestros países latinoamericanos donde los recursos económicos son escasos y las necesidades de infraestructura base a intereses particulares. Ahora bien, debemos de señalar que todos aquellos que hemos estado en contacto directo con los Dispute Boards, no lo vemos como la muerte del arbitraje, sino el florecimiento de un arbitraje basado en casos reales, relevantes y necesarios, y no como el mecanismo automático en el que deben de caber todas las soluciones por el simple hecho de una cláusula arbitral o compromisoria.
En este contexto, es necesario una redefinición del arbitraje como la instancia necesaria y profunda que permita, en casos que lo ameriten de verdad, solucionar los temas que las partes, en una forma ineludible, e inclusive con la intervención de figuras como los Dispute Boards, no hayan podido resolverse. En ese sentido, yo vislumbro con el desarrollo de los Dispute Boards, un arbitraje más sano, más reconocido y más prestigioso que nunca antes.
VII. Conclusiones
Los Dispute Boards son una realidad que llegó para quedarse. Definitivamente, el hecho de que en tantos proyectos ya se estén implementados, sean una realidad y haya generado posiciones efectivas y positivas, no debe de tomarse como una mera coincidencia, sino como la señal de que sus beneficios son claros y directos.
En el caso de los contratos administrativos, el reto es mayor pero no imposible. La posibilidad de que este mecanismo permita soluciones más prontas y oportunas en beneficio del interés general, no solamente es una gran oportunidad para las naciones, sino “el camino amarillo” que debemos de seguir para buscar el sueño anhelado: proyectos exitosos.
Debemos de tomar acciones claras y concretas para que lleguemos a buen fin. La semilla ya se convirtió en raíz y muy pronto se verá el tronco de los esfuerzos. Es mejor tomar los pasos correctos para ir adelante, y no esperar a que el destino nos alcance cuando ya sea demasiado tarde.
Premios y reconocimientos 2012 - 2014
JULIO 2012
Iniciativa reconocida y seleccionada como Buena Práctica en Gestión Pública por Ciudadanos al Día - CAD
“Récord Arbitral del OSCE: Herramienta que contribuye a la transparencia, facilita la gestión y hace más eficiente el sistema de contrataciones y adquisiciones del Estado”. Reconocida en la categoría Transparencia y Acceso a la información.
SETIEMBRE 2013
OSCE gana premio a la Innovación
con Récord Arbitral
Herramienta creada por el OSCE ganó en la categoría “Innovación en Compras Gubernamentales de la Región Sudamericana”. Certamen fue organizado por la Red Interamericana de Compras Gubernamentales (RICG).
por la iniciativa “Récord Xxxxxxxx”
XXXXXXX 0000
Reconocimiento Especial otorgado por el Departamento para la Gestión Pública Efectiva de la Organización de los Estados Americanos – OEA
En la Categoría Innovación en el Gobierno Abierto y Acceso a la Información, Participación, Colaboración y Transparencia en la Gestión Pública con el producto “Récord Arbitral del OSCE”.
DICIEMBRE 2013
Primer Puesto en el concurso Buenas Prácticas Anticorrupción
En la categoría entidades públicas del concurso convocado por la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción con el producto “Récord Arbitral”.
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