ACCION POPULAR - Contrato estatal / ACCION POPULAR Y LOS CONTRATOS ESTATALES - Procedencia de la acción

ACCION POPULAR - Contrato estatal / ACCION POPULAR Y LOS CONTRATOS ESTATALES - Procedencia de la acción

Independientemente de la naturaleza cualificada de las conductas demandables, la ley 472 de 1998 dispuso que las acciones populares tienen cabida frente a toda conducta de acción u omisión de las autoridades públicas, entre otros (sin excluir las de acción o de omisión contractuales), siempre y cuando con relación a ellas se pretenda evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre derechos colectivos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible (arts. 2 y 9). La Sección Tercera del Consejo de Estado, en anteriores oportunidades, ha considerado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 209 de la Constitución, que la actividad contractual del Estado “en tanto modalidad de gestión pública” ha de guiarse por los principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, economía, imparcialidad y publicidad. Esto significa que con los contratos también pueden amenazarse o vulnerarse, entre otros, los derechos colectivos a la moralidad y el patrimonio públicos. Y también ha concluido que las acciones populares no pueden tener idéntico objeto procesal al de las acciones de controversias contractuales, precisión que no significa que las conductas de acción o de omisión en la actividad contractual no puedan ser la causa jurídica de amenaza o quebranto de los derechos e intereses colectivos; porque es bien distinto el objeto procesal de las acciones de controversias contractuales que siempre persiguen y de alguna forma la satisfacción de derechos e intereses subjetivos. Nota de Relatoría: Ver Exp. AP-518 del 31 de octubre de 2002

COPIA SIMPLE - Valor probatorio

En principio las copias simples de documentos privados o públicos no tienen valor. Sin embargo, las pruebas traídas en ese estado son valorables en este momento procesal, después de la notificación del auto admisorio de la demanda a los demandados, porque como bien lo dijo el Tribunal, contestó la demanda y tuvo oportunidad de referirse a los documentos habidos en el expediente sin que cuestionaran su veracidad, y ello es de suma importancia, dado que fueron autores de la mayoría de ellos y los demás han pasado por sus manos, sin que asomaren glosas sobre su autenticidad. Nota de Relatoría: Ver Sentencia C-023/98 de la Corte Constitucional

ACCION POPULAR - Medidas cautelares / MEDIDAS CAUTELARES - Acción popular

Desde la generalidad, las medidas de cautelares se definen por su finalidad aseguradora de una futura ejecución forzada, de manera que se derivan las siguientes consecuencias: a) el proceso cautelar no es independiente, ni respecto del proceso de declaración, ni del de ejecución; b) la medida cautelar nunca pueda adelantar íntegramente el contenido de la condena, y, simultáneamente, c) las medidas cautelares serán homogéneas pero nunca idénticas a la medida ejecutiva de que se trate. Pero además las medidas cautelares pueden ser de “justicia o tutela cautelar”, que son un género añadido al de la tutela declarativa y ejecutiva. La doctrina agrega que la instrumentalidad, la idoneidad, la proporcionalidad y la variabilidad, son aspectos que definen el núcleo esencial de las medidas cautelares, que las diferencian de otras instituciones: La instrumentalidad alude a que las medidas cautelares existen por estar pendiente un proceso y dejan de tener razón de ser cuando éste finaliza; la idoneidad versa sobre la adecuación de la medida a la situación jurídica cautelable, es decir que la medida ha de corresponderse con el objeto del proceso incoado o que se incoará; la proporcionalidad corresponde al mínimo sacrificio de los derechos del demandado, y por lo mismo, si son varias las medidas que se pueden acordar, debe adoptarse la menos perjudicial, e incluso, si las circunstancias varían, deberá modificarse por una menos gravosa; y la ‘variabilidad’ atañe con el carácter temporal, provisional, condicionado y susceptible de modificación y alzamiento. En las acciones populares que dan lugar a juicios de conocimiento o de cognición tienen cabida las medidas cautelares (art. 25); tienen como objeto “prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado”; pueden decretarse de oficio o a solicitud de parte, de un lado, antes de ser notificada la demanda y en tal caso la medida se denomina técnicamente “previa” (por no haberse trabado la relación jurídico procesal) y, de otra parte, pueden decretarse dentro de cualquier estado del proceso.

ACCION POPULAR - Suspensión de la ejecución del contrato / MEDIDA CAUTELAR EN ACCION POPULAR - Prueba de la inminencia o causación actual de un daño / SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO - Medida cautelar en acción popular. Improcedencia

La Sala advierte que para poder determinar si la medida cautelar decretada por el Tribunal - de suspensión de la ejecución del contrato de obra No. 20 de 2003 - es acertada, debe indagar si se evidencia de forma manifiesta si los fundamentos fácticos tienen un principio de prueba sobre su ocurrencia y si la medida decretada tiene el efecto útil de “prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado”, como lo exige el artículo 25 de la ley 472 de 1998. Lo anterior por cuanto la procedencia de la medida cautelar pende de la demostración o de la inminencia a un daño, para prevenirlo, o de la causación actual de un daño, para hacerlo cesar. En este momento procesal, en el cual sólo se ha trabado la relación jurídico procesal, con la notificación de la demanda a los demandados, la Sala no podría concluir con ese informe que esas inminencia o causación, afirmadas definidamente por el actor, tienen existencia, porque los demás elementos de prueba no convergen con el informe, que es uno de los elementos instrumentales. Por lo tanto, resulta próspera la solicitud de los demandados apelantes, para que el auto recurrido se revoque, toda vez, que de una parte, los hechos de inminencia al daño o de causación actual de daño no se demostraron y, de otra parte, que en el evento de haberse demostrado de todas maneras habría lugar a la oposición de la medida cautelar - de suspensión de la ejecución del contrato - porque aparecerían como imposibilitantes los únicos hechos legales para la materialización de la medida, taxados en el artículo 26 de la ley 472 de 1998.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: XXXXX XXXXX XXXXXXX XXXXX

Bogotá, D. C., cinco (5) xx xxxxxx de dos mil cuatro (2004)

Radicación número: 70001-23-31-000-2004-0118-01(AP)

Actor: XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX

Demandado: MUNICIPIO DE SINCE -SUCRE-

Referencia: ACCIÓN POPULAR

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por algunos de los demandados, frente al auto proferido el día 3 xx xxxx de 2004 por el Tribunal Administrativo xx Xxxxx, mediante el cual, al resolver recurso de reposición contra auto que había negado la medida cautelar solicitada por el actor popular, dispuso:

“1º. Reponer parcialmente el xxxx xx xxxxxxx 00 de 2004.

2º. Suspender la ejecución del contrato de obra pública Nº 20, celebrado el 18 de noviembre de 2003 entre el Municipio de Sincé y el particular Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxx, por un valor de $1.449’.600.013,50, para la construcción de dos bloques de aulas en el colegio San Xxxx Xxxxxxxx de la Salle.

3º. Consecuencialmente, el Municipio de Sincé se abstendrá de seguir desembolsando dineros de aquellos que como recursos públicos fueron apropiados para la ejecución del contrato.

4º. Por secretaría, con el acompañamiento de una copia de este proveído, hágase saber lo aquí dispuesto al Ministerio de Educación y Gobernación del Departamento xx Xxxxx, partes que son en el Convenio Interadministrativo celebrado con fines a la contratación y ejecución de la obra en cita. Así mismo secretaría oficiará al señor Personero Municipal de Sincé a efectos de que en el marco de sus funciones constate que por los concernidos se de el cumplimiento a lo cautelar, con la solicitud de que suministre oportuno informe sobre el particular” (fos. 27 a 36 c. ppal).

II. ANTECEDENTES:

1. MEDIDAS CAUTELARES:

En escrito separado a la demanda de acciones populares, el actor solicitó como medidas cautelares y con el objeto de prevenir en daño inminente y para hacer cesar el que se está causando, las siguientes:

“PRIMERO. Ordenar la inmediata cesación de las obras, objeto del contrato Nº 20, suscrito por la alcaldesa municipal señora Xxxxx Xxxxxxxxx xxxxxx y el ingeniero Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxx, que tiene como objeto la construcción de dos bloques de aulas en la Institución Educativa San Xxxx Xxxxxxxx xx xx Xxxxx. Hasta tanto se defina la presente acción popular.

SEGUNDO. Ordenar al contratista Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxx, que devuelva al municipio el monto del anticipo, irregular, ilegal y dolosamente entregado por la ex alcaldesa, en un plazo de tres días. Hasta tanto se defina la presente acción popular. Lo cual equivale, además, a suspender los términos que están prescritos en el cronograma de la ejecución del contrato”

La solicitud se basó en lo siguiente:

“Entre la ex alcaldesa del municipio de Sincé, doctora Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx y el ingeniero Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxx, se suscribió el 19 de noviembre del 2003, un contrato de obras públicas, que tiene como objeto la construcción de dos bloques de aulas en la institución educativa San Xxxx Xxxxxxxx xx xx Xxxxx. En dicho contrato se pactó pagar el precio de conformidad con lo prescrito en el Decreto 2.170 del 2002, reglamentario de la ley 80 de 1993, sobre manejo del anticipo, y en efecto como el contrato supera el 50% de la menor cuantía, el anticipo deberá ser manejado en cuenta separada a nombre del contratista y de la Entidad Estatal. Lo cual efectivamente se hizo.

Posteriormente, la ex alcaldesa permitió, que el monto del anticipo pasara a ser manejado en forma exclusiva por el contratista ‘debilitando el control que sobre el mismo debe ejercer la Entidad Estatal’.

Naturalmente, no se requiere poseer dotes quirománticas para deducir, que el manejo exclusivo del anticipo por parte del contratista tiene como propósito, facilitar la cancelación de las ‘comisiones’, originadas por la facilitación del proceso licitatorio para que el elegido fuese Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxx.

Amén, de todas las irregularidades ya detectadas por la Contraloría General de la República con protuberante menoscabo del principio de la transparencia, en el proceso licitatorio que culminó con la firma del contrato Nº 20 el cual finalizaría con un grave detrimento patrimonial contra los bienes del municipio de Sincé, y si no se toman las medidas urgentes para prevenir el daño y hacer cesar el que se está ocasionando, el municipio no encontrará sino el promontorio de unas excavaciones que jamás se convertirán EN LOS DOS BLOQUES DE AULAS QUE SE CONSTRUIRÁN EN LA INSTITUCIÓN EDUCATIVA SAN XXXX XXXXXXXX DE LA SALLE. Y NI UN SOLO PESO DE LOS OTORGADOS DE MANERA DOLOSA POR LA ex alcaldesa XXXXX XXXXXXXXX XXXXXX AL CONTRATISTA XXXXXXX XXXXXXXXX XXXX.

Es bien sabido, que la publicidad de los avisos relacionados con el proyecto xx xxxxxx y con los pliegos definitivos no se tuvieron en cuenta lo ordenado en el art. 1º del decreto 2.170, reglamentario del principio de la transparencia. Lo cual obligaba a que los avisos fuesen publicados ‘en un diario de amplia circulación nacional, departamental o municipal’. Para garantizar la publicidad de la licitación en los ‘pequeños poblados’ en los que se adolezca de dichos medios de comunicación, la norma establece, que en su defecto, y de acuerdo con los criterios que disponga el respectivo reglamento de la entidad, los avisos se leerán por bandos y se fijarán en los principales lugares públicos, etc, evento que, por cierto, no es el caso del municipio de Sincé en donde circula dos diarios de circulación departamental como es El Meridiano xx Xxxxx y El Universal xx Xxxxx. Amén, de que en el Departamento circulan todos los diarios de circulación nacional” (fols. 1 a 4 c. ppal).

B. TRÁMITE PROCESAL

1. Inicialmente el Tribunal, al resolver la solicitud, en auto de 23 de febrero de 2004 no decretó las medidas cautelares. Para ello consideró que el actor “no reparó en la necesidad de sustentar sus apreciaciones en pruebas idóneas orientadas a demostrar el perjuicio inminente o que se estuviese causando”. Puso de presente que a la demanda se aportaron documentos en copia simple, que no guardan aptitud jurídica para traducir presupuestos probatorios de la argumentación, que “la adopción de arbitrios precautelares puede irrogar perjuicios al demandado, razón para aplicar todo el rigor en el estudio de su viabilidad” y que la pretensión de ordenar la cesación inmediata de las obras objeto del contrato “tiene mayormente que ver con lo que sería la controversia contractual merced al accionamiento por esa vía”; y por finalmente señaló que si dentro del proceso se prueba y surge la urgencia de decretar la medida cautelar así se hará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la ley 472 de 1998 (fols. 19 a 21 c. ppal).

2. Contra esa providencia, el actor interpuso recurso de reposición para que se revoque el auto denegatorio de la solicitud de medida cautelar y para que, en su lugar, se decreten. Señaló que los documentos fueron aportados conforme lo señala el art. 137 y 139 del C. C. A., y de acuerdo con el valor probatorio que la norma positiva y la jurisprudencia confirma. Transcribió el artículo 25 del decreto ley 2.651 de 1991 y consideró que a partir de ese año, y en salvaguarda de los elevados valores y principios superiores, los documentos presentados por las partes en el proceso sin distingo de si son originales o reproducciones mecánicas, se reputarán auténticas, y la acepción sólo se refiere exclusivamente a los poderes y a los documentos emanados de terceros; que ello no es obstáculo para que la parte contra quien se hace valer, solicite su cotejo con el original o a falta de éste, con una copia auténtica. Y finalmente, adujo que en igual sentido, el artículo 11 de la ley 446 de 1998 reiteró la prescripción según la cual, en todos los procesos, los documentos presentados por las partes para ser incorporados en un expediente judicial con fines probatorios, se reputarán auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación (fols. 22 a 24 c. ppal).

C. AUTO APELADO:

Al resolver el recurso el Tribunal, en providencia de 3 xx xxxx de 2004, repuso el auto que había denegado el decreto de medida cautelar y en consecuencia ordenó suspender “el contrato de obra” a que alude la demanda. Sin retractarse de la posición inicial respecto de la validez de los documentos aportados en copia simple, consideró que para esta nueva oportunidad las circunstancias han variado, porque se cuenta con la intervención de la parte opositora que, plural en su conformación, contestó la demanda y tuvo oportunidad de referirse a los documentos habidos en el expediente sin que cuestionaran su veracidad, y ello es de suma importancia, dado que fueron autores de la mayoría de ellos y los demás han pasado por sus manos, sin que asomaren glosas sobre su autenticidad. E invocando el artículo 25 de la ley 472 de 1998, estudió la viabilidad del “arbitrio cautelar”.

Inicialmente recordó que la demanda pretende la protección a los intereses colectivos de la moralidad administrativa y del patrimonio público, porque a juicio del actor están seriamente comprometidos con la celebración del contrato, y puso de presente que si bien la ley 472 no es explícita en torno a ello, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha concluido la procedencia de la acción popular para escrutar la legalidad de los contratos estatales; y con fundamento en el contratos y las demás pruebas, estimó lo siguiente:

• Se soslayó el artículo 7 del decreto 2.170 de 2002, pues se desembolsó al contratista, a título de anticipo, cantidad equivalente al 50% para lo cual se apeló incluso a dos adiciones de éste “que revelan el designio de burlar la ley y los compromisos pactados desde cuando se celebró el Convenio Interadministrativo entre el Ministerio de Educación Nacional, el Departamento xx Xxxxx y el Municipio de Sincé”.

• Así lo reseñó la Contraloría General de la República a través de su Delegada para el Control Social, en un documento de observaciones que le dirigió a la alcaldesa de Sincé, del cual resaltó lo siguiente:

“A pesar de esas condiciones y de lo preceptuado en la norma, el municipio permitió que de la cuenta del anticipo, el 2 de diciembre de 2003, fecha de consignación inicial, se giraran a favor del contratista $530’000.000 para compra de cemento, hierro y otros materiales, sin que mediara el concepto del interventor, tal como lo establecen los términos de referencia, y para la cancelación de $120’000.000 de mano de obra compromiso que, a la fecha de ejecución del proyecto, no se ha podido causar. Así que, el monto del anticipo pasó a ser manejado en forma exclusiva por el contratista debilitando el control que sobre el mismo debe ejercer la entidad territorial, para garantizar la normal ejecución de la obra contratada, según lo prevén las normas señaladas”

• “Si prima facie aparece ilegal el manejo de los dineros por concepto de anticipo al entregar de un golpe el 50% del valor del contrato al contratista, hay bases para colegir la actual violación de los intereses colectivos invocados por el actor, mostrándose oportuna la toma de medidas cautelares que apuntan a contener el sugerido empleo licencioso de los dineros públicos y mientras se produce el fallo…”

• En el fallo “habrá lugar a determinar si atinente al contrato se pueden predicar las desviaciones que darían al traste con él conforme a lineamientos de esta suerte dibujados por la doctrina: ‘Cuando el contrato se ha celebrado mediante manejos inmorales, o en forma deshonesta, o exterioriza un favoritismo escandaloso, puede afirmarse que existen razones de legitimidad para revocarlo o anularlo, ya que la legalidad y la moralidad de la actividad administrativa no marchan ni pueden marchar divorciados’ (Teoría General de los contratos administrativos, Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, Buenos Aires, Ed. Xxxxxxx, 1980)”

• En el proceso de selección del contratista no se cumplió el mandato del artículo 30.3 de la ley 80 de 1993 ni se atendió lealmente el contenido de los artículos 1 y 2 del Decreto Reglamentario 2.170 de 2002.

Entonces consideró viable el pedimento del actor, de suspensión de la ejecución del contrato, salvo en el atinente a la devolución del anticipo por el contratista, al entender que de todas formas se han realizado gastos en la ejecución de la obra y no se conocen las cantidades de ejecución y desestimó la imposición de caución a la parte demandada, prevista en el artículo 25 literal c) de la ley 472 de 1998 “por asumir que ello ocurrirá sin contratiempos, sin perjuicio de su verificación” (fols. 27 a 36 c. ppal).

D. RECURSOS DE APELACIÓN:

1. XXXXX XXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX, ex alcaldesa de Sincé, apeló el auto de decreto de medidas cautelares en lo concerniente a la suspensión para lo cual consideró:

a. En el proceso aparecen copias de las actas parciales de obras en las cuales consta la inversión total del anticipo entregado a “los contratistas” y copias de las pólizas de garantía de manejo del anticipo, pruebas que desvirtúan la procedencia de la medida cautelar, y que el Tribunal omitió analizar;

b. En el caso no se dan las exigencias del art. 40 de la ley 472 de 1998, porque en la obra no existe sobrecosto ni irregularidades provenientes de la contratación. Con la prueba de la inversión total del anticipo, por sustracción de materia se hace imposible su recuperación, y por tanto la demanda y la solicitud de medidas cautelares carecen de fundamento fáctico y jurídico.

c. La ley no impide que si dentro de la ejecución del contrato fuere necesario celebrar modificaciones al mismo “éstos se convengan como lo realizó mi representada con el contratista”, y además el manejo del anticipo está garantizado por las pólizas suscritas por el contratista, y por tanto los recursos no se encuentran en peligro.

d. De acuerdo con las pruebas, la escogencia del contratista se realizó conforme al artículo 30 de la ley 80 de 1993; que la Administración convocó para que en igualdad de oportunidades, los interesados presentaran sus ofertas, por ello participaron “varias personas naturales y una jurídica que se enteraron del mismo, por la invitación pública difundida por la Emisora Radio Caracolí y en donde después de cumplirse las etapas resultó seleccionado el contratista XXXXXXX XXXXXXXXX XXXX, por ser la oferta más favorable para el municipio de Sincé”; y agregó:

“Ahora el Decreto 2.170 del 2002, en su artículo 2, en armonía con el 22 dispone que en aquellos casos en que la entidad no cuenta con la infraestructura tecnológica y de conectividad que asegure la inalterabilidad de documentos para surtir la publicación por página web, deberá publicar un aviso por un mecanismo determinado en forma general con anterioridad y ello ocurrió así, hasta el punto que le permitió a la ciudadanía conocer su contenido a través de la emisora Radio Caracolí, toda vez que el municipio de Sincé, para esa época no contaba con página web…”.

e. Con el decreto de las medidas, se vulneran los tres literales del artículo 26 de la ley 472 de 1998, porque la suspensión de la obra generará más costo para la misma, perjuicios para la Administración y para el contratista, y se afectará la comunidad educativa del Colegio La Salle de Sincé (fols. 46 a 48 c. ppal).

2. Otros de los demandados, XXXXXXX XXXXXX XXXXXXXXX Y XXXXXXX XXXXXXXXX XXXX, Interventor y contratista respectivamente, igualmente apelaron el decreto de las medidas cautelares por estimar que se violó el debido proceso (art. 29 de la C. P.) al haber faltado “la audiencia previa a la imposición de la suspensión de la obra” y haberse dado una motivación diferente, al calificar como umbrosa la escogencia del contratista. Alegaron especialmente que:

- no se obligó al actor a prestar caución para garantizar el cumplimiento de las medidas previas, para evitar perjuicios al interés colectivo que se pretende proteger y que al paralizarse las obras se impide que se culmine la edificación del Colegio La Salle; que de terminarse la obra se permitiría, en este año, el goce a un número no menor de 800 alumnos del derecho a la educación.

- No se cuantificó la inversión realizada, constatando el uso y ejecución del anticipo durante los meses de diciembre de 2003 x xxxxx de 2004.

- Ningún funcionario ni ciudadano ha coadyuvado la acción popular, “lo que demuestra una actuación solitaria, con fines de incentivo económico personal y no altruistas”.

- Debió evitarse al interventor y contratista los perjuicios “cuya gravedad sea tal que le haga prácticamente imposible cumplir al señor Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, dado su confeso, pero no autorizado amparo de pobreza un eventual fallo desfavorable…”.

- Debió evaluarse lo que implica o afecta básicamente la paralización de la obra: xxxx by, arriendo de equipos, gastos de oficina, atraso general en el programa de trabajo y gastos financieros generados por el no pago de las actas.

- En visita efectuada por el Contralor General a la obra el 26 xx xxxxx de 2004, se declaró satisfecho delante de toda la comunidad de la excelente calidad de la obra y de la inversión realizada.

- Los precios del contrato están por debajo de los actuales, lo que desvirtúa las presuntas comisiones de que habla el actor.

- El único que ha incumplido es el Municipio, que no pagado las dos actas parciales de obra previamente aprobadas por el municipio, por $601’264.919 ni ha cubierto todo el anticipo, pues aún adeuda $66’000.000, a pesar de lo cual el contratista ha cumplido con la ejecución del 50% de la obra.

- El anticipo no alcanzó el 50%, se abrió en cuenta conjunta con el Tesorero Municipal, se giró en un lapso de 20 días y del mismo hay en depósito $700.000 (fols. 49 a 56).

Los recursos fueron concedidos el 14 xx xxxx de 2004 (fols. 59 c. ppal).

E. TRÁMITE SEGUNDA INSTANCIA

La apelación fue admitida el 22 xx xxxxx de este año, y en el auto respectivo se ordenó poner a disposición de la parte contraria el memorial contentivo del recurso (fols. 67 c. ppal). Y el actor en ese traslado presentó memorial en el cual reiteró los argumentos de su solicitud de medida cautelar y además puso de presente:

- Que los prepliegos y pliegos estaban elaborados para una obra por $4.500’.000.000, pero fueron ‘acomodadas’ para una con cantidades de obra estimadas en $1.500’.000.000; a pesar de ello, los oferentes no hacen observaciones “porque existía el interés que la adjudicación del contrato fuese para quien finalmente salió favorecido (…) afirmación ésta que será demostrada tanto en el curso de la acción popular, como del proceso penal …”.

- Ni los prepliegos ni los pliegos se publicaron como lo indica el decreto reglamentario 2.170 de 2002, que desarrolla el artículo 23 de la ley 80 de 1993, cuyo texto desarrolla el principio de la transparencia (art. 209 de la C. P.); que el decreto 2.170 dispone que la publicidad debe hacerse a través de un diario de amplia circulación nacional, departamental o municipal; el legislador quiso:

“que fuese a través de este medio y no el de la radio que se dieron a conocer los avisos, por la facilidad con que anteriormente se conseguían las certificaciones radiales sin que en realidad se hubiesen publicado. Quedando como rey de burla el principio de la publicidad. Como ocurrió en el presente caso, en el que los 3 oferentes que participan de la licitación pública son, dos de la ciudad xx Xxxxxxxxx y uno de la ciudad de Barranquilla, en forma inaudita, precisamente, dos ciudades a donde no llegan las ondas de los transmisores de la radio Caracolí, donde se dice fue publicado los proyectos de pliegos de condiciones y los términos de condiciones, sin embargo, también de manera inexplicable no concurre ningún oferente de la ciudad de Sincelejo, el lugar donde tiene asiento la emisora radio Caracolí. ¿Será que no le interesó la licitación pública a ningún ingeniero de la ciudad de Sincelejo y del Departamento xx Xxxxx?”

- El manejo del anticipo también fue objeto de ilícito proceder. Como lo señaló la Contraloría: “El municipio permitió que de la cuenta del anticipo, el 2 de diciembre de 2003, fecha de la consignación inicial, se giraran a favor del contratista $530’000.000. Así que, el monto del anticipo pasó a ser manejado en forma exclusiva por el contratista, debilitando el control que sobre el mismo debe ejercer la entidad territorial, para garantizar la normal ejecución de la obra contratada, según lo prevén las normas señaladas”.

- La medida cautelar no vulnera el debido proceso porque ella corresponde al espíritu de la norma (art. 25 ley 472 de 1998), toda vez que probado el daño contingente y la vulneración con la defraudación en la violación del principio de la transparencia y el manejo ilícito del anticipo, permitir la continuidad del contrato constituiría refrendar el daño acusado a los intereses colectivos y que se sigan esquilmando los dineros del erario público.

- Las actas parciales de entrega comparadas con las obras contratadas señalan, con claridad, como éstas son 3 o 4 veces inferiores a las ejecutadas, fruto de la improvisación de la etapa precontractual, lo cual daría como resultado en el evento de que no se hubiesen practicado las medidas previas, que el objeto del contrato no se hubiese cumplido, pues para ello se requerirían adiciones presupuestales superiores al 50% (fols. 94 a 98 c. ppal).

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado se procede a decidir previas las siguientes,

III. CONSIDERACIONES:

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por algunos de los demandados, contra el auto de 0 xx xxxx xx 0000, xxx Xxxxxxxx Administrativo xx Xxxxx, por medio del cual, de una parte, se repuso el auto por medio del cual el Tribunal había denegado el decreto de medidas cautelares solicitadas por el actor popular, y, de otra, decretó parcialmente las pedidas.

Varios puntos deben estudiarse:

A. Procedibilidad de la acción popular en hechos de naturaleza contractual

Independientemente de la naturaleza cualificada de las conductas demandables, la ley 472 de 1998 dispuso que las acciones populares tienen cabida frente a toda conducta de acción u omisión de las autoridades públicas, entre otros (sin excluir las de acción o de omisión contractuales), siempre y cuando con relación a ellas se pretenda evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre derechos colectivos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible (arts. 2 y 9).

La Sección Tercera del Consejo de Estado, en anteriores oportunidades, ha considerado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 209 de la Constitución, que la actividad contractual del Estado “en tanto modalidad de gestión pública” ha de guiarse por los principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, economía, imparcialidad y publicidad¹. Esto significa que con los contratos también pueden amenazarse o vulnerarse, entre otros, los derechos colectivos a la moralidad y el patrimonio públicos². Y también ha concluido que las acciones populares no pueden tener idéntico objeto procesal al de las acciones de controversias contractuales, precisión que no significa que las conductas de acción o de omisión en la actividad contractual no puedan ser la causa jurídica de amenaza o quebranto de los derechos e intereses colectivos; porque es bien distinto el objeto procesal de las acciones de controversias contractuales que siempre persiguen y de alguna forma la satisfacción de derechos e intereses subjetivos.

B. Cuestión previa sobre el estado de las pruebas:

El material probatorio fue aportado en su mayoría en copias simples, que en principio carecen de valor, debido a que el ordenamiento civil exige su aportación o en original o en copias debidamente autenticadas (art. 254 del C. P. C.). Asimismo el decreto ley 2.651 de 1991 (art. 25) y la ley 446 de 1998 (art. 11), no variaron ese sistema, a diferencia de lo afirmado por el demandante. En efecto: Esta Corporación ha sostenido, con base en la ley, que la copia de un documento tiene el mismo valor del original si se obtiene de una de las siguientes formas:

“ARTÍCULO 254. ( )

1º. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.

2º. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente.

3º Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa”

Y que un documento, aportado en original o en copia, es auténtico,

“ARTÍCULO 252. ( ) cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado. El documento público se presume auténtico, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad.

El documento privado es auténtico en los siguientes casos:

1º. Si ha sido reconocido ante el juez x xxxxxxx, o si judicialmente se ordenó tenerlo por reconocido.

2º. Si fue inscrito en un registro público a petición de quien lo firmó.

3°. Si habiéndose aportado a un proceso y afirmado estar suscrito, o haber sido manuscrito por la parte contra quien se opone, ésta no lo tachó de falso oportunamente, o los sucesores del causante a quien se atribuye dejaren de hacer la manifestación contemplada en el inciso segundo del artículo 289.

Esta norma se aplicará también a las reproducciones mecánicas de la voz o de la imagen de la parte contra quien se aducen, afirmándose que corresponde a ella.

4°. Si fuere reconocido implícitamente de conformidad con el artículo 276.

5°. Si se declaró auténtico en providencia judicial dictada en proceso anterior, con audiencia de la parte contra quien se opone en el nuevo proceso, o en la diligencia de reconocimiento de que trata el artículo 274.

Se presumen auténticos los libros de comercio debidamente registrados y llevados en legal forma, el contenido y las firmas de pólizas de seguros y recibos de pago de sus primas, certificados, recibos, bonos y títulos de inversión en establecimientos de crédito y contratos de prenda con éstos, cartas de crédito, contratos de cuentas corrientes bancarias, extractos del movimiento de éstas y de cuentas con aquellos establecimientos, recibos de consignación y comprobantes de créditos, de débitos y de entrega de chequeras, emitidos por los mismos establecimientos, y los títulos de acciones en sociedades comerciales y bonos emitidos por éstas, títulos valores, certificados y títulos de almacenes generales de depósito, y demás documentos privados a los cuales la ley le otorgue tal presunción”.

Y para resaltar mejor el entendimiento de esas disposiciones es útil jurídicamente examinar además la jurisprudencia de la Corte Constitucional, contenida en la sentencia C-023 del 11 de febrero de 1998 mediante la cual se declararon exequibles los numerales 2º del artículo 254 y 3º del artículo 268 del C. P. C. y se refirió al artículo 25 del decreto ley 2.651 de 1991, de similar contenido al artículo 11 de la ley 446 de 1998³. En este fallo la Corte señaló que para que la copia tenga el mismo valor del original debe haberse tomado de alguna de las formas previstas en el artículo 254 del C. P. C.; adujo los siguientes fundamentos:

“Tanto el demandante como el Procurador General de la Nación, afirman que las dos normas demandadas se encuentran suspendidas por el artículo 25 del decreto 2651 de 1991, cuya vigencia ha sido prorrogada hasta el 10 de julio de 1998. La Corte no comparte este criterio, por las siguientes razones.

El artículo 25 citado se refiere a los ‘documentos’ y hay que entender que se trata de documentos originales. En cambio, las normas acusadas versan sobre las copias, como ya se ha explicado. Sería absurdo, por ejemplo, que alguien pretendiera que se dictara mandamiento de pago con la copia simple, es decir, sin autenticar, de una sentencia, o con la fotocopia de una escritura pública, también carente de autenticidad.

Un principio elemental que siempre ha regido en los ordenamientos procesales es el de que las copias, para que tengan valor probatorio, tienen que ser auténticas. Ese es el principio consagrado en las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan lo relativo a la aportación de copias de documentos.

De otra parte, la certeza de los hechos que se trata de demostrar con prueba documental, y en particular, con copias de documentos, está en relación directa con la autenticidad de tales copias. Tal certeza es el fundamento de la eficacia de la administración de justicia, y en últimas, constituye una garantía de la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial.

En tratándose de documentos originales puede el artículo 25 ser explicable, porque su adulteración es más difícil, o puede dejar rastros fácilmente. No así en lo que tiene que ver con las copias, cuyo mérito probatorio está ligado a la autenticación.

Si el artículo 25 hubiera querido referirse a las copias así lo habría expresado, porque en el derecho probatorio es elemental la diferencia entre documentos originales y copias. Pero, no lo hizo, como se comprueba con su lectura ( ) ". (Resaltado con negrilla por fuera del texto original).

Por lo tanto en principio las copias simples de documentos privados o públicos no tienen valor. Sin embargo, las pruebas traídas en ese estado son valorables en este momento procesal, después de la notificación del auto admisorio de la demanda a los demandados, porque como bien lo dijo el Tribunal, contestó la demanda y tuvo oportunidad de referirse a los documentos habidos en el expediente sin que cuestionaran su veracidad, y ello es de suma importancia, dado que fueron autores de la mayoría de ellos y los demás han pasado por sus manos, sin que asomaren glosas sobre su autenticidad.

C. Medidas cautelares en los procesos de acciones populares:

Desde la generalidad, las medidas de cautelares se definen por su finalidad aseguradora de una futura ejecución forzada, de manera que se derivan las siguientes consecuencias: a) el proceso cautelar no es independiente, ni respecto del proceso de declaración, ni del de ejecución; b) la medida cautelar nunca pueda adelantar íntegramente el contenido de la condena, y, simultáneamente, c) las medidas cautelares serán homogéneas pero nunca idénticas a la medida ejecutiva de que se trate. Pero además las medidas cautelares pueden ser de “justicia o tutela cautelar”, que son un género añadido al de la tutela declarativa y ejecutiva.⁴

La doctrina en cita agrega que la instrumentalidad, la idoneidad, la proporcionalidad y la variabilidad, son aspectos que definen el núcleo esencial de las medidas cautelares, que las diferencian de otras instituciones: La instrumentalidad alude a que las medidas cautelares existen por estar pendiente un proceso y dejan de tener razón de ser cuando éste finaliza; la idoneidad versa sobre la adecuación de la medida a la situación jurídica cautelable, es decir que la medida ha de corresponderse con el objeto del proceso incoado o que se incoará; la proporcionalidad corresponde al mínimo sacrificio de los derechos del demandado, y por lo mismo, si son varias las medidas que se pueden acordar, debe adoptarse la menos perjudicial, e incluso, si las circunstancias varían, deberá modificarse por una menos gravosa; y la ‘variabilidad’ atañe con el carácter temporal, provisional, condicionado y susceptible de modificación y alzamiento.

En las acciones populares que dan lugar a juicios de conocimiento o de cognición tienen cabida las medidas cautelares (art. 25); tienen como objeto “prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado”; pueden decretarse de oficio o a solicitud de parte, de un lado, antes de ser notificada la demanda y en tal caso la medida se denomina técnicamente “previa” (por no haberse trabado la relación jurídico procesal) y, de otra parte, pueden decretarse dentro de cualquier estado del proceso. El decreto particular de la medida puede consistir, según la misma disposición:

- Ordenar la inmediata cesación de las actividades que puedan originar el daño, que lo hayan acusado o lo sigan ocasionando;

- Ordenar que se ejecuten los actos necesarios, cuando la conducta potencialmente perjudicial o dañina sea consecuencia de la omisión del demandado;

- Obligar al demandado a prestar caución para garantizar el cumplimiento de cualquiera de las medidas previas;

- Ordenar con cargo al Fondo para al Defensa de los derechos e intereses colectivos los estudios necesarios para establecer la naturaleza del daño y las medidas urgentes a tomar para mitigarlo; y

- Cuando se trate de amenaza por razón de una omisión atribuida a una autoridad o persona particular, el juez deberá ordenar el cumplimiento inmediato de la acción que fuere necesaria, para lo cual otorgará un término perentorio. Si el peligro es inminente podrá ordenar que el acto, la obra, o la acción la ejecute el actor o la comunidad amenazada, x xxxxx del demandado.

D. CASO PARTICULAR:

1. Los hechos en los cuales el demandante fundamentó su solicitud cautelar son los siguientes, en relación con el contrato de obra No 20 suscrito el día 19 de noviembre de 2003 entre MUNICIPIO DE SINCÉ y el INGENIERO XXXXXXX XXXXXXXXX XXXX, contra que tiene como objeto la construcción de dos bloques de aulas en la institución educativa San Xxxx Xxxxxxxx xx xx Xxxxx.

• Los pliegos definitivos no se publicaron como lo exige el artículo 1º del decreto reglamentario 2.170 de 2002, quebrantando el principio de transparencia; dicha normatividad obliga a que los avisos se publiquen ‘en un diario de amplia circulación nacional, departamental o municipal’; y para garantizar la publicidad de la licitación en los ‘pequeños poblados’, en los que se adolezca de dichos medios de comunicación, establece que en su defecto y de acuerdo con los criterios que disponga el respectivo reglamento de la entidad, los avisos se leerán por bandos y se fijarán en los principales lugares públicos, etc. El actor señala que en el caso particular en el municipio de Sincé circulan dos diarios departamentales: El Meridiano xx Xxxxx y El Universal xx Xxxxx; a más de que en el Departamento circulan todos los diarios de circulación nacional (fols. 1 a 4 c. ppal)

• Si bien el precio y el manejo del anticipo, por el contratista y la Entidad Estatal, se pactó de conformidad con lo prescrito en el decreto 2170 del 2002, reglamentario de la ley 80 de 1993, teniendo en cuenta que el contrato supera el 50% de la menor cuantía, ocurre que después de la celebración la hoy ex alcaldesa permitió, que el monto del anticipo pasara a ser manejado en forma exclusiva por el contratista ‘debilitando el control que sobre el mismo debe ejercer la Entidad Estatal’.

• El manejo del anticipo en esa forma “tiene como propósito, facilitar la cancelación de las ‘comisiones’, originadas por la facilitación del proceso licitatorio para que el elegido fuese Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxx”.

• Xx Xxxxxxxxxxx Xxxxxxx xx xx Xxxxxxxxx ha concluido la protuberante menoscabo del principio de la transparencia en el proceso licitatorio que culminó con la firma de dicho, el cual finalizaría con un grave detrimento patrimonial contra los bienes del municipio de Sincé.

2. La Sala advierte que para poder determinar si la medida cautelar decretada por el Tribunal - de suspensión de la ejecución del contrato de obra No. 20 de 2003 - es acertada, debe indagar si se evidencia de forma manifiesta si los fundamentos fácticos tienen un principio de prueba sobre su ocurrencia y si la medida decretada tiene el efecto útil de “prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado”, como lo exige el artículo 25 de la ley 472 de 1998. Lo anterior por cuanto la procedencia de la medida cautelar pende de la demostración o de la inminencia a un daño, para prevenirlo, o de la causación actual de un daño, para hacerlo cesar.

3. Medios de prueba:

a.- La Alcaldesa del Municipio de Sincé, con antelación a la celebración del contrato de obra N° 20 de 19 de noviembre de 2003, expidió la resolución Nº 0169 de 26 de febrero de 2003, mediante la cual adoptó como mecanismo de publicidad “para dar a conocer todo lo concerniente a los procesos de contratación que realice el municipio de Sincé, la radiodifusión o la prensa escrita” (fol. 38 c. anexo 3).

b.- La publicación sobre el proyecto de los pliegos de condiciones para la licitación pública Nº 01-OP-2003 se hizo en la emisora “CARACOLÍ HJYK 1060 KHZ la emisora de todos” de Sincelejo, entre las 6 a.m. y las 8 a.m. en el período transcurrido desde el 21 de octubre hasta el 31 de octubre de 2003. Y la publicación de los pliegos de condiciones definitivos se efectuó en la misma emisora entre las 6 a.m. y las 8 a.m., en el período transcurrido desde el 1º hasta el 5 de noviembre de 2003 (fols. 39 y 40 c. anexo 3).

c.- El contrato de obra pública Nº 20 se suscribió el 19 de noviembre de 2003 entre el MUNICIPIO DE SINCÉ como contratante y XXXXXXX XXXXXXXXX XXXX como contratista, del cual se resaltan las siguientes cláusulas pertinentes para el análisis del caso:

“CLÁUSULA PRIMERA. OBJETO: EL CONTRATISTA se obliga a ejecutar para el municipio de Sincé los siguientes trabajos, por el sistema de precios unitarios: CONSTRUCCIÓN DE DOS BLOQUES PARA AULAS EN LA INSTITUCIÓN EDUCATIVA SAN XXXX XXXXXXXX DE LA SALLE, MUNICIPIO DE SINCÉ. Al CONTRATISTA corresponde contratar al personal de trabajadores que a su juicio sea necesario para la buena ejecución del contrato, como también la maquinaria y comprar todos los materiales e insumos que se requieran para la ejecución del contrato (…)

CLÁUSULA SEGUNDA. EL CONTRATISTA expedirá una póliza de garantía a favor del Municipio que contenga los siguientes aspectos: a) Cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que se adquieren en virtud del presente contrato equivalente al 10% del valor del contrato y un plazo igual al del contrato y un mes más. b) Manejo del anticipo por un monto igual al 100% y un tiempo igual al del contrato. c) Estabilidad de la obra, equivalente al 5% del valor del contrato y un plazo de 5 años. d) Prestaciones sociales por el 5% del valor del contrato y un plazo igual al del contrato y un año más. e) Responsabilidad civil por un monto igual al 10% del contrato y por tiempo igual al del contrato, contados a partir del perfeccionamiento del contrato.

CLÁUSULA TERCERA: El valor total de este contrato será el que resulte de multiplicar los precios unitarios contratados por las cantidades de obra realmente ejecutadas, para efectos fiscales el valor de este contrato es por la suma de MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS MIL TRECE PESOS CON CINCUENTA CENTAVOS ($1.449.600.013,50) M/L., se (sic) resultare un valor diferente a este se suscribirá un acta de mayores y menores cantidades que confirmarán el Contratista y el Interventor mediante acta de mayores y menores cantidades. (…)

CLÁUSULA OCTAVA: PLAZO: El contratista se obliga a entregar el trabajo en un plazo de seis (6) meses contados a partir de la fecha de iniciación del contrato. (…)

CLÁUSULA DECIMO SEGUNDA: FORMA DE PAGO: Se ha convenido entre las partes contratantes, la siguiente forma de pago: el 40% como anticipo, y el 60% restante mediante actas parciales de recibo de obra, requisito indispensable para la continuación del contrato. El contrato tendrá derecho a reajustes de acuerdo a la ley. (…)

CLÁUSULA DECIMO OCTAVA: MANEJO DE LOS RECURSOS DEL PROYECTO. Los recursos se manejarán en una cuenta bancaria especial, que para tal fin abrirán el Contratista y el Interventor como representante del Municipio, tal como lo dispone el decreto 2.170 de 2002. EL MUNICIPIO una vez lleguen los recursos a la cuenta especial del proyecto, y una vez legalizada el acta parcial de obra, pagará en un término de tres días hábiles (…)” (fols. 5 y 6 x. xxxx x 00 x 00 xxxxx 0).

d.- El acta de inicio de obras se firmó el 2 de diciembre de 2003, en Sincé, por el contratista, el interventor y el secretario de desarrollo municipal (fol. 9 c. anexo 1).

e.- Según comprobante de Tesorería Municipal de Sincé, cuentas por pagar Nº 5821 de 25 de noviembre de 2003, se programó el pago del 40% del anticipo del contrato, por $579’840.005,oo que con los descuentos quedó en $549’447.005,oo. Y según comprobante de egreso de la Tesorería Municipal de Sincé Nº 6225, se giró a favor de XXXXXXX XXXXXXXXX XXXX el cheque de gerencia 0002304-0001 de fecha 0 xx xxxxxxxxx xx 0000, xxx Xxxxx Xxxxxxxx, por valor de $549’447.005,oo (fol. 8).

f.- Las partes firmaron “OTROSI Nº 1” al contrato, el 11 de diciembre de 2003, en el cual dijeron ‘cambiar’ la CLÁUSULA DÉCIMO OCTAVA, para estipular que los recursos del anticipo del contrato, los cuales se manejarán en una cuenta especial que abrirán el contratista y el municipio de Sincé (fol. 7 c. ppal).

g.- El BBVA Sucursal Corozal certificó que el 12 de diciembre de 2003, se abrió la cuenta corriente Nº 000-00000-0 a nombre de XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXX XXXX y/o TESORERÍA MUNICIPAL DE SINCÉ (fol. 21 c. anexo 3).

x.- Xxx partes firmaron un “OTROSI MODIFICATORIO” al contrato, el 15 de diciembre de 2003, de la CLÁUSULA DÉCIMO SEGUNDA relativa a la forma de pago del contrato, para estipular como valor del anticipo el 50% (fol. 9 c. ppal).

i.- Según comprobante de Tesorería Municipal de Sincé de cuentas por pagar de 18 de diciembre de 2003, se programó el pago del 10% restante del 50% del anticipo del contrato, por $144.960.001,oo que con descuentos xx xxx quedó en $132’637.401,oo. Y según comprobante de egreso 6401, de la misma Tesorería se giró a favor de XXXXXXX XXXXXXXXX XXXX el cheque 005 de fecha 18 de diciembre de 2003, del Banco Ganadero, por valor de $75’000.000,oo, dejándose como constancia: “pago parcial saldo $57’637.401” (fols. 11 y 8 c. ppal).

j.- Según certificaciones de los distribuidores en el municipio de Sincé de los periódicos ‘El Tiempo’ y ‘El Meridiano xx Xxxxx’ y ‘Universal’, en esa localidad se venden la cantidad de 30 y 20 ejemplares de cada uno de tales periódicos (fols. 22 y 23 anexo 3).

k.- El interventor de la obra, en su informe xx xxxxx de 2004, señaló que al contratista le descontaron aproximadamente el 14% del valor del anticipo “suma que parece un poco alta teniendo en cuenta los descuentos habituales xx xxx”, y respecto de la amortización de dicho anticipo, expresó: “1- El valor acumulado de las actas es aproximadamente el NOVENTA Y SEIS CON 40/100 POR CIENTO (96,40%) del valor del anticipo recibido por el contratista, lo cual demuestra la inversión del anticipo por parte del contratista durante la ejecución de la obra” (c. anexo 2).

l.- El alcalde municipal de Sincé el 12 xx xxxxx de 2004 le informó a la Directora de Descentralización del Ministerio de Educación Nacional, mediante oficio, sobre el estado de las obras; refirió a lo siguiente:

• que la construcción presenta una buena calidad tanto en los materiales como en la mano de obra y

• que “el valor de la obra ejecutada, a la fecha, es de $601’264.919,64, y equivalente al 41.5% del valor total del proyecto contratado; y

• que el anticipo entregado al contratista ha sido invertido totalmente”. (fols. 1 y 2 c. anexo 3).

m.- El demandado anexó un CD en formato de DVD, el cual contiene varias imágenes o fotografías, para probar el estado de la construcción respecto del contrato 20 de 2003 (fol. 45 c. anexo 3).

4. Análisis probatorio:

Con base en las pruebas enunciadas, la Sala se referirá a cada una de las imputaciones endilgadas, en la solicitud de la medida cautelares, como fundamento de hecho para que se decreten:

a.- Publicación de los pliegos. El actor adujo que estos no se publicaron conforme lo exige la ley y que, en consecuencia, se vulneró el principio de transparencia.

Como lo dice el actor, es cierto que los pliegos de condiciones deben ser publicados conforme al artículo 2 del decreto 2.170 de 2002, que fue expedido el 30 de septiembre de 2002, reglamenta la ley 80 de 1993, modifica el decreto 855 de 1994 y se dictan otras disposiciones en aplicación de la ley 527 de 1999. Es pertinente advertir que contra el texto íntegro del decreto 2.170 y contra algunos de sus artículos se han interpuesto demandas de nulidad ante el Consejo de Estado, y con solicitud de suspensión provisional, pero el texto del artículo 2 no ha sido suspendido ni anulado⁵. El texto de este artículo es el siguiente:

“ARTÍCULO 2º. PUBLICIDAD DE LOS PLIEGOS DE CONDICIONES O TÉRMINOS DE REFERENCIA. Las entidades publicarán los pliegos de condiciones o términos de referencia definitivos de los procesos de licitación o concurso público. En dichos documentos podrán incluir los temas planteados en las observaciones que consideren relevantes para el proceso de selección.

El texto definitivo de los pliegos de condiciones o términos de referencia será publicado en la página web de la entidad al momento de dar apertura al proceso de selección. En aquellos casos en que la entidad no cuente con la infraestructura tecnológica y de conectividad que asegure la inalterabilidad del documento para surtir la publicación por ese medio, deberá publicar un aviso en el cual se indique el lugar de la entidad en que pueden ser consultados en forma gratuita. Dicho aviso deberá publicarse en un diario de amplia circulación nacional, departamental o municipal, según el caso, o comunicarse por algún mecanismo determinado en forma general por la autoridad administrativa de modo que permita a la ciudadanía conocer su contenido.

PARÁGRAFO 1º. Lo previsto en este artículo se aplicará a los casos de contratación directa a que se refieren los literales a), g) y h) del numeral 1º del artículo 24 de la ley 80 de 1993, con excepción de los procesos de contratación directa cuyo valor sea igual o inferior al diez por ciento (10%) de la menor cuantía.

PARÁGRAFO 2º. Se exceptúan de la aplicación de este artículo los procesos que tengan carácter reservado de conformidad con la ley”

PARTICULARMENTE, antes de la celebración del contrato 20 de obra pública celebrado entre el Municipio de Sincé y el INGENIERO XXXXXXXXX, el municipio expidió la resolución Nº 0169 de 26 de febrero de 2003, la cual adoptó como mecanismo de publicidad “para dar a conocer todo lo concerniente a los procesos de contratación que realice el municipio de Sincé, la radiodifusión o la prensa escrita”, con fundamento en que el Municipio no posee página web, ni infraestructura tecnológica y conectividad para implementarla. En virtud de ello, hizo las publicaciones en la emisora CARACOLÍ de Sincelejo, en las cuales INFORMÓ A TODAS LAS PERSONAS NATURALES Y JURÍDICAS que desearan participar en la licitación, el lugar y el período en el cual estarían disponibles tanto el proyecto de los pliegos, como los pliegos definitivos.

Por tanto tal situación de hecho y fundamentada en esa resolución administrativa, no puede calificarse tal conducta como indicadora de inminencia al daño ni de causación de daño. Luego no puede deducirse en este momento procesal y como lo insinúa el actor, en primer lugar, que la publicación a través de ese medio a participar en la licitación pública 01-OP-2003, obedeció sólo al interés de favorecer al ingeniero que finalmente resultó escogido; y, en segundo lugar, que esa publicación se hizo para evitar que personas de la región presentaran ofertas, porque precisamente la publicación tuvo origen en el sector de la construcción, atendiendo a que el municipio de Sincé dista 35 kilómetros de Sincelejo. Y se recuerda que según certificaciones de los distribuidores en el municipio de Sincé de los periódicos ‘El Tiempo’ y ‘El Meridiano xx Xxxxx’ y ‘Universal’, en esa localidad se venden la cantidad de 30 y 20 ejemplares de cada uno de tales periódicos, es decir, en términos de cobertura, resulta incuestionable que la publicación radial aseguraba MAYOR DISFUSIÓN que la que podría tener un aviso de prensa al cual sólo tienen acceso 80 posibles lectores

El que los oferentes, a decir del actor no hayan sido de Sincé o Sincelejo, no implica que la Alcaldesa les haya dado ‘aviso personal’ como lo insinúa. Quienes contratan con el Estado pueden estar atentos a convocatorias en regiones diferentes a las de su influencia y no puede cuestionarse el factor territorial como demostración de prácticas corruptas como hecho de inminencia al daño o de causación del daño para efecto solicitud de medidas cautelares, porque ello implicaría indagar de fondo, materia exclusiva de la sentencia. Además no existe norma que prohíba a eventuales contratistas asentados en zonas distantes a aquella donde debe ejecutarse el contrato, presentar ofertas, de la cual la Sala pudiese colegir sin elucubración, y para efecto de medidas cautelares, que el proceder del Municipio a más de irregular causa inminencia al daño o está lesionando derechos colectivos, que son los únicos supuestos legales para el decreto de tales medidas.

b.- Manejo del anticipo. La demanda imputó, para efecto de la solicitud de medidas cautelares, que después de la celebración del contrato y del otrosí que fijó el anticipo en el 50%, que la hoy ex alcaldesa permitió que el monto del anticipo pasara a ser manejado en forma exclusiva por el contratista ‘debilitando el control que sobre el mismo debe ejercer la Entidad Estatal’.

La Sala observa que no tiene elementos de juicio para concluir que existe un principio de prueba sobre el hecho de inminencia al daño o de la actual causación de daño, pues según certificación del BBVA Sucursal Corozal, el 12 de diciembre de 2003, esto es, al día siguiente de la suscripción del OTROSÍ Nº 1, se abrió la cuenta corriente Nº 000-00000-0 a nombre de XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXX XXXX Y/O TESORERÍA MUNICIPAL DE SINCÉ (anexo 8), expresiones, “y/o”, que en principio implican que Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx necesariamente debía manejar la cuenta con la Tesorería del Municipio (“y”). Además:

. Con la solicitud de medidas cautelares se anexaron los comprobantes de egreso 6225 de fecha 2 de diciembre de 2003, mediante el cual se pagó el 40% del valor del contrato, como anticipo inicialmente fijado en la cláusula décimo octava, que indicó: “una vez legalizada el acta parcial de obra, pagará en un término de tres días hábiles”; y el acta de iniciación de obras se firmó el 2 de diciembre de 2002, fecha que coincide con el pago del valor del anticipo.

- Con la solicitud de oposición a las medidas cautelares, hechas por los demandados, se allegaron medios de prueba relativos al manejo en forma conjunta del anticipo - por el contratista y el contratante - ; a la inversión y amortización por el contratista en las actas de obra; en el expediente aparece el Informe del interventor, xx xxxxx de 2004: “1- El valor acumulado de las actas es aproximadamente el NOVENTA Y SEIS CON 40/100 POR CIENTO (96,40%) del valor del anticipo recibido por el contratista, lo cual demuestra la inversión del anticipo por parte del contratista durante la ejecución de la obra”; la inversión en la obra de los valores recibidos por el contratista; al respecto se allegaron unas fotografías en las cuales se observan construcciones adelantadas y no, como afirma el demandante, “el promontorio de unas excavaciones que jamás se convertirán en los dos bloques de aulas”.

c.- Pago de “comisiones”. El actor también expresó que deben decretarse las medidas cautelares que deprecó porque el manejo exclusivo del anticipo por el contratista “tiene como propósito, facilitar la cancelación de las ‘comisiones’, originadas por la facilitación del proceso licitatorio para que el elegido fuese Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxx”. Al respecto, la Sala advierte que no tiene elementos de juicio para determinar si en la actualidad el manejo de la cuenta del anticipo es incorrecto, si existe amenaza de corruptela (por comisiones), toda vez que tal calificación es afirmación definida que no tiene ni siquiera un principio de prueba. El actor no allegó ni un principio de prueba sobre el hecho concerniente a que el contratista u otra persona hubiese pagado “comisiones” o prebendas y por lo tanto judicialmente no evidencia una inminencia a daño o la causación actual de uno, que son los supuestos necesarios para decretar medidas cautelares, en las acciones populares.

d.- Informe de la Contraloría General de la República. Finalmente, la demanda considera que con el informe de esta entidad de control se evidencia el protuberante menoscabo del principio de la transparencia en el proceso licitatorio, que culminó con la firma de dicho contrato, lo cual finalizaría con un grave detrimento patrimonial contra los bienes del municipio de Sincé. con ellos que le pongan en su conocimiento.

La Contraloría en dicho Informe consideró que “el monto del anticipo pasó a ser manejado en forma exclusiva por el contratista, debilitando el control que sobre el mismo debe ejercer la entidad territorial, para garantizar la normal ejecución de la obra contratada según lo prevén las normas señaladas”. Y el actor tomó ese informe para fundamentar la solicitud de medidas cautelares, como si dicho informe por constituyera un hecho visible de la inminencia al daño o la causación actual de daño. En este momento procesal, en el cual sólo se ha trabado la relación jurídico procesal, con la notificación de la demanda a los demandados, la Sala no podría concluir con ese informe que esas inminencia o causación, afirmadas definidamente por el actor, tienen existencia, porque los demás elementos de prueba no convergen con el informe, que es uno de los elementos instrumentales.

Por lo tanto, resulta próspera la solicitud de los demandados apelantes, para que el auto recurrido se revoque, toda vez, que de una parte, los hechos de inminencia al daño o de causación actual de daño no se demostraron y, de otra parte, que en el evento de haberse demostrado de todas maneras habría lugar a la oposición de la medida cautelar - de suspensión de la ejecución del contrato - porque aparecerían como imposibilitantes los únicos hechos legales para la materialización de la medida, taxados en el artículo 26 de la ley 472 de 1998:

• Evitar mayores perjuicios al derecho o interés colectivo que se pretende proteger;

• Evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público;

• Evitar al demandado perjuicios cuya gravedad sea tal que le haga prácticamente imposible cumplir un eventual fallo desfavorable.

Por ello los demandados alegaron: Que la suspensión de la ejecución del contrato puede generar: vulneración al valor del contrato, pues la práctica enseña que el paso del tiempo generaría incremento del precios de los materiales, de mano de obra y otros aspectos inherentes al contrato; que además si hubiese mala inversión del anticipo la administración es beneficiaria de la garantía de cumplimiento, en la cual el aseguramiento comprende, de haber, la mala inversión; y atraso de la oportunidad educativa, pues sería, probablemente, muy difícil culminar la construcción de las 36 aulas contratadas en el término previsto inicialmente, teniendo en cuenta la fecha de la suspensión bilateral del plazo del contrato que fue acordada entre las partes.

En conclusión el auto apelado, por medio del cual el Tribunal A quo revocó el auto de negativa a las medidas cautelares y, en consecuencia, decretó la suspensión de la ejecución del contrato de obra No. 20 de 2003 celebrado entre el Municipio de Sincé y el Ingeniero Xxxxxxxxx, se revocará.

En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera del Consejo de Estado administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

PRIMERO. REVÓCASE en su integridad el auto de 3 xx xxxx de 2004, proferido por el Tribunal Administrativo xx Xxxxx.

SEGUNDO. Ejecutoriado el presente auto, en forma urgente, regrésese el trámite al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE

Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx

Presidente

Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx

Xxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx

1 A este respecto, ver sentencia de la Corte Constitucional C-449 de 1992.

2 Auto de 31 de octubre de 2002, AP-2000-1059-01, Actor: Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx.

3 “En todos los procesos, los documentos privados presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, se reputarán auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en relación con los documentos emanados de terceros”.

4 Xxxxxx XXXXXXX Xxx, Lecciones de Derecho Procesal Civil, Xxxxxxx Xxxx, Madrid, 2002, p. 512.

5 Ver procesos 24.524, 25.206, 25.409, 25410 y 26.105.