SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN.—II. SOBRE EL CONCEPTO DE CONTRATO PÚBLICO.—
Contratación local
Xxx DE XXXXXX XXXXXXXXX
Profesora Contratada Doctora de Derecho Administrativo
Universidad Autónoma de Madrid
Palabras clave: contratos públicos; sector público; adjudicación de contratos pú- blicos.
Keywords: public procurement; public sector; award of public contracts.
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN.—II. SOBRE EL CONCEPTO DE CONTRATO PÚBLICO.—
III. CAPACIDAD TÉCNICA Y PROFESIONAL DE LOS OPERADORES ECONÓMICOS: NA- TURALEZA DE LOS VÍNCULOS EXISTENTES ENTRE EL LICITADOR Y OTRAS ENTI- DADES.—IV. SOBRE LAS CONDICIONES DE LA SUBCONTRATACIÓN EN LA FASE DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO.—V. LA EXPERIENCIA PROFESIONAL ¿CRITERIO DE SELECCIÓN O CRITERIO DE ADJUDICACIÓN?—VI. SOBRE LA OBLIGACIÓN DE MOTI- VAR LA DECISIÓN DE ADJUDICACIÓN.—VII. BIBLIOGRAFÍA SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA EN 2016.
I. INTRODUCCIÓN
En esta crónica se repasan las principales sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia de contratación pública. En una época de cambios nor- mativos de trascendencia como la que se avecina, se optado por este contenido por su estabilidad y el interés que presenta tanto para los entes del sector público como para los operadores económicos. Las Directivas 2014/24/UE sobre contratación pública, 2014/23/UE relativa a la adjudicación de contratos de concesión y 2014/25/UE relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los trans- portes y los servicios postales fueron publicadas en el Diario Oficial de la Unión Europea el 28 xx xxxxx de 2014. Su plazo de transposición al Derecho nacional finalizó el 18 xx xxxxx de 2016 y dicha transposición no se ha producido.
Xxxxxxx xx Xxxxxxx Xxxxxxxxx 0000
Xxxxxx, 0000. ISSN: 1888-7392. Núm. 10: 245-259
Las resoluciones de los Tribunales estatal y autonómicos de recursos contractuales se basan en los principios generales de la contratación pública interpretados por la jurispru- dencia europea. La mayoría de las novedades introducidas por las nuevas Directivas es- tán basadas en la jurisprudencia del TJUE. La doctrina del TJUE resulta clave tanto para interpretar y aplicar las nuevas directivas como para trasponerlas al Derecho interno.
A continuación se realiza un breve repaso de la jurisprudencia europea sobre contra- tación pública más importante publicada a lo largo del año 2016.
II. SOBRE EL CONCEPTO DE CONTRATO PÚBLICO
La Sentencia del Tribunal de Justicia de 2 xx xxxxx de 2016 resuelve el asunto C-410/14 que se planteó entre Xx. Xxxx Pharma GmbH contra DAK-Gesundheit. El Tribunal de Justicia expone que el 28 xx xxxxxx de 2013, la DAK publicó en el suple- mento del Diario Oficial de la Unión Europea un anuncio relativo a un procedimiento de participación» para la celebración, con arreglo al art. 130a, apartado 8, del SGB V, de acuerdos de rebaja que tuviesen por objeto medicamentos cuyo principio activo fuese la mesalazina. El importe de la rebaja se había fijado en el 15 por 100 del precio xxxxxx xxxxx- ca y el periodo cubierto se extendía del 1 de octubre de 2013 al 30 de septiembre de 2015.
Dicho procedimiento preveía la participación de todas las empresas interesadas que cumpliesen los requisitos de admisión y la celebración con cada una de esas empresas de contratos idénticos, cuyas condiciones estaban preestablecidas y no eran negociables. Además, cualquier otra empresa que cumpliese dichos requisitos podía adherirse, en las mismas condiciones, al sistema de acuerdos de rebaja durante el periodo de vigencia de este.
En el anuncio de 28 xx xxxxxx de 2013 se indicaba que el referido procedimiento no estaba sujeto al Derecho en materia de contratación pública. La única empresa que ex- presó su interés en este contrato fue Kohlpharma, que, finalmente, celebró un contrato con DAK-Gesundheit. El mecanismo de sustitución previsto en el art. 129, apartado 1, del SGB V se puso en práctica a partir del 1 de enero de 2014 en el sistema informático utilizado por las farmacias. La celebración de dicho contrato fue objeto de una comuni- cación en el Diario Oficial el 22 de febrero de 2014.
El 17 de enero de 2014, Xxxx interpuso recurso ante la Sala de control de la adjudi- cación de contratos públicos de la Federación (Vergabekammer des Bundes) con el fin de que se declarase la incompatibilidad con el Derecho en materia de contratación pública del procedimiento de participación puesto en marcha por la DAK y del único acuerdo resultante de dicho procedimiento. En dicho recurso, Xxxx afirma que el Derecho en materia de contratación pública es aplicable en este caso, puesto que un organismo con- siderado poder adjudicador adquiere bienes en el mercado. Y añade que dicho Derecho obliga a convocar una licitación para adjudicar un contrato, lo que implica la celebra- ción de contratos exclusivos.
Sin embargo, el poder adjudicador, DAK, considera que, para adquirir los bienes y servicios que necesita, un poder adjudicador no solo puede recurrir a los contratos públicos, sino también a otras fórmulas distintas, de modo que puede adjudicar un con- trato con carácter exclusivo, mediante una decisión de selección, pero también puede celebrar contratos con todas las empresas interesadas, sin llevar a cabo una selección. En este sentido, el poder adjudicador considera que la existencia de una decisión de selec- ción es un elemento constitutivo del concepto de contrato público según el Derecho de la Unión en esta materia. Por tanto, su tesis es que si no hay selección, contratos como el que es objeto del litigio principal no son contratos públicos.
En la cuestión prejudicial que resuelve esta sentencia se trata de determinar si un contrato público se caracteriza porque se produce una elección del poder adjudicador, lo que implica que el operador seleccionado goce de exclusividad. En caso afirmativo, un procedimiento de participación que tenga por objeto la celebración de contratos con todos los operadores económicos interesados, como el que se ha producido en este caso, no constituiría un procedimiento de contratación pública. La postura contraria conside- ra que todo contrato celebrado por un poder adjudicador es un contrato público y que la elección de uno de los licitadores, y, por tanto, la concesión de exclusividad, es una obligación del poder adjudicador.
En principio, el Tribunal destaca que los contratos en cuestión son contratos onero- sos entre una entidad pública —que podría ser un poder adjudicador—, y operadores económicos, cuyo objeto es el suministro de productos, lo cual se corresponde con la definición de contrato público recogida en el art. 1, apartado 2, letra a), de la Directi- va 2004/18. Según dicha Directiva, sus disposiciones deben interpretarse con arreglo a los principios del Tratado FUE, en particular, los principios de la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, así como de los principios que de estas libertades se derivan, como son el principio de igualdad de trato, el principio de no discriminación, el principio de reconocimiento mutuo, el prin- cipio de proporcionalidad y el principio de transparencia, a los cuales están sometidas las contrataciones públicas que se llevan a cabo en los Estados miembros.
El fundamento de la coordinación a escala de la Unión de los procedimientos de contratación pública de servicios es proteger los intereses de los operadores económicos establecidos en un Estado miembro que deseen ofrecer bienes o servicios a los pode- res adjudicadores establecidos en otro Estado miembro. Se trata de excluir el riesgo de que se dé preferencia a los licitadores o candidatos nacionales en toda adjudicación de contratos efectuada por los poderes adjudicadores. Para excluir ese riesgo, se regula la selección que el poder adjudicador debe llevar a cabo entre las ofertas que se admitan y con la exclusividad que va a derivar de la adjudicación del contrato de que se trate al operador cuya oferta resulte seleccionada, que es la finalidad de los procedimientos de contratación pública.
En consecuencia, el Tribunal concluye que cuando una entidad pública pretenda ce- lebrar contratos de suministro con todos los operadores económicos que deseen propor-
cionar los productos de que se trate en las condiciones indicadas por dicha entidad, tiene dos opciones, conceder o no la exclusividad del contrato. Si no designa un operador económico al que se conceda la exclusividad de un contrato, no habrá necesidad de apli- car las normas de la Directiva 2004/18 que limita la acción de dicho poder adjudicador impidiéndole adjudicar un contrato de modo que favorezca a los operadores nacionales.
Para el Tribunal de Justicia, la elección de una oferta —y, por tanto, de un adjudica- tario—, es un elemento intrínsecamente vinculado al régimen de los contratos públicos que se establece mediante la Directiva 2004/18, y, por consiguiente, al concepto de contrato público en el sentido del art. 1, apartado 2, letra a), de dicha Directiva.
Este principio que vincula el concepto de contrato público con la elección de una oferta, y, por tanto, de un adjudicatario, que se ha expuesto en el apartado anterior, está actualmente recogido expresamente en la definición del concepto de contratación que se regula en el art. 1, apartado 2, de la Directiva 2014/24. En esta definición uno de los elementos fundamentales es la elección por parte del poder adjudicador del operador económico del que va a adquirir, mediante un contrato público, las obras, suministros o servicios objeto de dicho contrato.
Finalmente, el Tribunal distingue entre el tipo de acuerdo al que se refiere el caso y los acuerdos marco, como sistema de adjudicación de los contratos públicos. La sen- tencia precisa que la particularidad de un sistema de acuerdos como el que es objeto del litigio principal, reside en su apertura permanente a los operadores interesados a lo largo de toda su vigencia, sin que, por tanto, se limite a un periodo preliminar durante el cual las empresas estén llamadas a manifestar su interés ante la entidad pública de que se trate. Este criterio permite diferenciar este sistema de un acuerdo marco. En síntesis, los contratos basados en un acuerdo marco solo pueden adjudicarse a operadores económi- cos que sean originariamente partes en dicho acuerdo marco, a diferencia de un sistema de acuerdos como el que es objeto del litigio principal que se caracteriza por su apertura a lo largo de toda su vigencia.
En consecuencia, el Tribunal concluye que no constituye un contrato público a los efectos de la Directiva 2004/18 un sistema de acuerdos, como el que es objeto del litigio principal, mediante el cual una entidad pública pretende adquirir bienes en el mercado contratando, a lo largo de toda la vigencia de dicho sistema, con todo operador econó- mico que se comprometa a suministrar los bienes de que se trate en las condiciones pre- establecidas. Este sistema no lleva a cabo una selección entre los operadores interesados y les permite adherirse a dicho sistema durante toda su vigencia.
A continuación el Tribunal se pronuncia sobre qué requisitos debe cumplir un pro- cedimiento de participación en un sistema de acuerdos, no sometido a las Directivas de contratación pública desde el punto de vista del Derecho de la Unión Europea.
En este sentido el Tribunal de Justicia señala que, en la medida en que su objeto presente un interés transfronterizo cierto, tal procedimiento estará sujeto a las normas fundamentales del Tratado FUE, en particular a los principios de no discriminación y de
igualdad de trato entre operadores económicos, así como a la obligación de transparencia derivada de ellos, que exige realizar una publicidad adecuada. En consecuencia, en una situación como la que se plantea en el litigio principal, los Estados miembros disponen de cierto margen de apreciación para adoptar medidas destinadas a garantizar el respeto del principio de igualdad de trato y de la obligación de transparencia. Esta obligación de transparencia implica que se debe realizar una publicidad que permita a los operadores económicos potencialmente interesados tener pleno conocimiento del desarrollo y de las características esenciales de un procedimiento de participación como el que nos ocupa.
El Tribunal de Justicia concluye en que en la medida en que el objeto de un pro- cedimiento de participación en un sistema de acuerdos como el controvertido en el litigio principal presente un interés transfronterizo cierto, dicho procedimiento deberá concebirse y organizarse de conformidad con las normas fundamentales del Tratado FUE, en particular con los principios de no discriminación y de igualdad de trato entre operadores económicos, así como con la obligación de transparencia derivada de ellos.
III. CAPACIDAD TÉCNICA Y PROFESIONAL DE LOS OPERADORES ECONÓMICOS: NATURALEZA DE LOS VÍNCULOS EXISTENTES ENTRE EL LICITADOR Y OTRAS ENTIDADES
La Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala 1.a), de 7 xx xxxxx de 2016, relativa al asunto C-324/14, resuelve una petición prejudicial que se presenta en el marco de un litigio entre Partner Apelski Xxxxxxx y Zarząd Oczyszczania Miasta (servicio de limpieza de la ciudad xx Xxxxxxxx) acerca de su exclusión del procedimiento de adjudicación del contrato público relativo a la limpieza mecánica polivalente de las calles de la ciudad xx Xxxxxxxx para los años 2014 a 2017.
En diciembre de 2013, el servicio de limpieza de la ciudad xx Xxxxxxxx convocó una licitación para la adjudicación de un contrato público relativo a la limpieza mecánica polivalente de las calles de la ciudad de esta ciudad en invierno y en verano para los años comprendidos entre 2014 y 2017. La limpieza durante el invierno objeto de ese contra- to consiste esencialmente en prevenir y eliminar el hielo en el pavimento echando sal y utilizando una máquina quitanieves en determinadas categorías de calles, mientras que la limpieza durante el verano consiste en barrer y limpiar con agua las calles.
La convocatoria de esta licitación señaló que debía realizarse a través de una subasta electrónica. El objeto del citado contrato se dividió en ocho partes, que correspondían x xxxxxxx diferentes de la ciudad xx Xxxxxxxx, de modo que se permitía a cada licitador presentar una oferta para la totalidad del contrato o una oferta parcial.
En el pliego de condiciones de la subasta se exigía a cada licitador la presentación de una lista de los servicios de mantenimiento durante el invierno de la red de comu- nicaciones mediante el empleo de una tecnología húmeda prestados durante los tres años anteriores a la expiración del plazo de presentación de la oferta. Dichos servicios
debían tener un valor global mínimo de 1.000.000 de eslotis (PLN) (aproximadamente
224.442 euros) para cada una de las ocho partes del contrato en cuestión. Por consi- guiente, para presentar una oferta por la totalidad de ese contrato, un licitador debía demostrar que había prestado servicios por un valor mínimo de 8.000.000 de eslotis (PLN) (aproximadamente 1.795.537 euros).
Tras la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea del anuncio de licita- ción, Partner presentó su candidatura por la totalidad del citado contrato afirmando que, durante los tres años precedentes, había garantizado la prestación de catorce ser- vicios, de los que doce habían sido cubiertos por ella misma y dos por PUM, empresa con domicilio social en Grudziądz (Polonia), ciudad situada a unos 230 km xx Xxxxxxxx. Además, junto a su oferta aportó un compromiso de PUM en virtud del cual esta em- presa colaboraría con Partner, mediante servicios de asesoramiento que comprendían la formación de los empleados de esta y una ayuda para la solución de los problemas que pudieran plantearse en la ejecución del contrato. Esta colaboración se regiría por un contrato celebrado entre las dos empresas.
El servicio de limpieza de la ciudad xx Xxxxxxxx instó a Partner a precisar con más de- talle las actividades que PUM realizaría y las repercusiones que tales actividades podrían tener en la calidad y la eficacia de los servicios prestados en el territorio xx Xxxxxxxx, teniendo en cuenta, en particular, de la distancia existente entre Grudziądz y Varso- via. La respuesta de Partner no satisfizo al poder adjudicador que rechazó en su totalidad su oferta y concluyó el procedimiento de adjudicación del contrato en cuestión tras la celebración de una subasta electrónica.
Partner interpuso un recurso ante la Krajowa Xxxx Xxxxxxxxxx (Sala nacional de recursos) dirigido a obtener la anulación de la decisión mediante la cual fue excluida del procedimiento de adjudicación del contrato controvertido y de la decisión en virtud de la cual se seleccionó la oferta más ventajosa para las diferentes partes de ese contrato. Presentada una cuestión prejudicial por parte de la Krajowa Xxxx Xxxxxxxxxx (Sala nacional de recursos) el Tribunal de Justicia se pronuncia sobre los problemas jurídicos que plantea el caso.
En primer lugar se plantea cuáles son los requisitos que debe reunir un operador económico para poder basarse en las capacidades de otras entidades en el sentido del art. 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18, así como cuáles son las modalidades con- forme a las cuales se debe concretar la puesta a disposición de los medios necesarios por parte de esas entidades y, por tanto, de una eventual participación de estas en la ejecu- ción del contrato en cuestión.
En relación con este problema el Tribunal de Justicia expone que se reconoce el dere- cho de todo operador económico a basarse, en relación con un determinado contrato, en las capacidades de otras entidades, independientemente de la naturaleza de los vínculos que tenga con ellas, siempre que se demuestre al poder adjudicador que el candidato o el licitador dispondrá efectivamente de los medios de tales entidades necesarios para la ejecución de dicho contrato. El ejercicio de este derecho puede ser limitado, en circuns-
tancias particulares, según el objeto del contrato de que se trate y de la finalidad perse- guida por este. Según el Tribunal, esto ocurre cuando las capacidades de que dispone una entidad tercera, necesarias para la ejecución del contrato, no pueden ser transmitidas al candidato o al licitador, de modo que este solo puede basarse en tales capacidades si dicha entidad tercera participa directa y personalmente en la ejecución del contrato.
El Tribunal precisa que, para ello, el poder adjudicador puede, en circunstancias particulares, a efectos de la correcta ejecución de dicho contrato, indicar expresamente, en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, reglas precisas conforme a las cuales un operador económico puede basarse en las capacidades de otras entidades, siempre que esas reglas estén relacionadas con el objeto y las finalidades del citado con- trato y sean proporcionadas a ellos
Los principios de igualdad de trato y de no discriminación de los operadores eco- nómicos, deben interpretarse en el sentido de que exigen que se anule y se repita una subasta electrónica en la que no se invitó a participar a un operador económico que presentó una oferta admisible, aunque no pueda demostrarse que la participación del operador excluido habría modificado el resultado de la subasta.
IV. SOBRE LAS CONDICIONES DE LA SUBCONTRATACIÓN EN LA FASE DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO
La Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala 3.a), de 14 de julio de 2016, resuelve la petición prejudicial relativa al asunto C-406/14, planteada por el Xxxxxxxxxx Sąd Admi- nistracyjny w Warszawie (Tribunal de lo Contencioso-Administrativo del Voivodato xx Xxxxxxxx, Xxxxxxx).
El 00 xx xxxx xx 0000, xx xxxxxxxx xxxxxxxxxx xx xx xxxxxx xx Xxxxxxxxx inició un procedimiento restringido de licitación de un contrato público para la construcción par- cial de una vía de circunvalación. Dicho proyecto, cuyo coste rondaba los 65 millones de euros, recibió ayuda financiera de la Unión en aplicación del programa operativo de ayuda comunitaria a la República xx Xxxxxxx en materia de infraestructuras y de medio ambiente, en el marco del objetivo Convergencia, cofinanciado por el Fondo de Cohe- sión y por el FEDER.
Se inició el procedimiento restringido con siete operadores económicos de los que solo cinco fueron invitados a presentar una oferta. El pliego de condiciones que se envió a esos cinco operadores contenía una cláusula en virtud de la cual el operador económico estaría obligado a realizar con sus propios recursos al menos el 25 por 100 de las obras objeto del contrato. El 0 xx xxxxxx xx 0000, xx xxxxxx xx Xxxxxxxxx celebró un contrato público con el operador seleccionado por ella.
Una vez ejecutado el contrato se reclamó a la ciudad de Breslavia una corrección financiera de 8.600.473,38 eslotis polacos (PLN) (alrededor de 1.960.000 euros), co- rrespondiente al 5 por 100 del importe de los costes financiados con fondos públicos,
alegando que la citada cláusula del 25 por 100 era contraria a la Directiva 2004/18, aplicable al contrato de que se trata debido a su cuantía.
Dicha cláusula también se consideraba contraria a la legislación nacional, que no permitía a los operadores económicos prevalerse de las capacidades de terceros para jus- tificar que reunían los criterios de capacidad exigidos para participar en el procedimiento de adjudicación de un contrato público. Según esta legislación, las partes de un con- trato que requiere conocimientos y competencias específicos, en el que la calidad de su ejecución depende de las aptitudes particulares del ejecutante, deben ser efectivamente realizadas por el operador económico cuya capacidad haya sido evaluada en el marco del procedimiento de adjudicación del contrato
La legislación nacional establecía que el poder adjudicador estaba obligado a precisar concretamente qué partes del contrato debían obligatoriamente ser ejecutadas por el propio adjudicatario. Sin embargo, una cláusula como la discutida en el litigio principal, al limitarse a fijar implícitamente el porcentaje de las obras que el adjudicatario debía realizar, no permite determinar si la restricción del recurso a la subcontratación afecta a obras cuya ejecución requiere competencias específicas. En consecuencia, dicha cláu- sula vulnera tanto la legislación nacional como el Derecho de la Unión.
La ciudad de Breslavia impugnó ante el órgano jurisdiccional remitente la decisión por la que se impone una corrección financiera como consecuencia del incumplimiento del Derecho de la Unión en la adjudicación de un contrato financiado con fondos co- munitarios.
El órgano judicial nacional presenta una petición prejudicial en la que plantea si el Derecho de la Unión se opone a que un poder adjudicador fije un porcentaje máximo de la parte de contrato que el futuro adjudicatario podrá subcontratar. En segundo lugar, el citado órgano jurisdiccional también considera necesario obtener aclaraciones acer- ca de si la magnitud de la posible violación del Derecho de la Unión que afecta al proce- dimiento de adjudicación del contrato de que se trata, exige una corrección financiera.
Mediante su primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pre- gunta, fundamentalmente si la Directiva 2004/18 debe interpretarse en el sentido de que un poder adjudicador puede exigir, mediante una cláusula xxx xxxxxx de condiciones de un contrato público de obras, que el futuro adjudicatario de dicho contrato ejecute con sus propios recursos un determinado porcentaje de las obras objeto del mismo.
La Directiva 2004/18 dispone que en el pliego de condiciones el poder adjudica- dor podrá pedir o podrá ser obligado por un Estado miembro a pedir al licitador que mencione, en la oferta, la parte del contrato que se proponga subcontratar a terceros, así como los subcontratistas propuestos. Al mismo tiempo, la misma Directiva establece la posibilidad de que los licitadores demuestren que reúnen unos niveles mínimos de capacidades técnicas y profesionales fijados por el poder adjudicador, recurriendo a las capacidades de terceros, siempre que acrediten que si el contrato se les adjudica, dispon- drán efectivamente de los recursos necesarios para la ejecución del contrato que proceden
de un tercero. Este planteamiento consagra la posibilidad de que los licitadores recurran a la subcontratación para la ejecución de un contrato, en principio de manera ilimitada.
El Tribunal destaca que, sin embargo, cuando la documentación del contrato obliga a los licitadores a que indiquen, en sus ofertas, la parte del contrato que tengan la inten- ción de subcontratar y la determinación de los subcontratistas propuestos, el poder ad- judicador podrá prohibir el recurso a subcontratistas cuyas capacidades no haya podido comprobar al examinar las ofertas y al seleccionar al adjudicatario, para la ejecución de partes esenciales del contrato.
Sin embargo, el Tribunal considera que resulta contraria a la Directiva 2004/18 una cláusula como la controvertida en el litigio principal que impone limitaciones al recurso a la subcontratación para una parte del contrato fijada de manera abstracta, como un determinado porcentaje del mismo, al margen de la posibilidad de verificar las capacida- des de los posibles subcontratistas y sin mención alguna sobre el carácter esencial de las tareas a las que afectaría.
El Tribunal concluye que en el marco de la Directiva 2004/18 un poder adjudicador no puede exigir, mediante una cláusula xxx xxxxxx de condiciones de un contrato público de obras, que el futuro adjudicatario de dicho contrato ejecute con sus propios recursos un determinado porcentaje de las obras objeto del mimo.
La segunda cuestión plantea si el hecho de que un poder adjudicador haya impuesto, en el marco de un contrato público de obras relativas a un proyecto que recibe ayuda financiera de la Unión, que el futuro adjudicatario ejecute con sus propios recursos, al menos, el 25 por 100 de dichas obras, vulnerando la Directiva 2004/18 constituye, en circunstancias como las del litigio principal, una irregularidad que justifica la necesidad de aplicar una corrección financiera.
En consecuencia, el Tribunal responde a la segunda cuestión prejudicial que el he- cho de que un poder adjudicador haya establecido, en el marco de un contrato público de obras relativas a un proyecto que recibe ayuda financiera de la Unión, que el futuro adjudicatario ejecutará con sus propios recursos, al menos, el 25 por 100 de tales obras, constituye una irregularidad que justifica la necesidad de aplicar una corrección finan- ciera, siempre que no pueda excluirse la posibilidad de que tal incumplimiento haya tenido una incidencia en el presupuesto del Fondo de que se trate. El importe de esa corrección debe determinarse teniendo en cuenta todas las circunstancias concretas per- tinentes a la vista de, la naturaleza de la irregularidad su gravedad y la pérdida financiera que acarreó al Fondo en cuestión.
V. LA EXPERIENCIA PROFESIONAL ¿CRITERIO DE SELECCIÓN O CRITERIO DE ADJUDICACIÓN?
La Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala 4.a) de 13 de diciembre de 2016, resuelve el asunto T-764/14, que se planteó entre European Dynamics Luxembourg SA, con do-
micilio social en Luxemburgo (Luxemburgo) y Evropaïki Dynamiki Proigmena Sistimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE, establecida en Atenas (Grecia), contra la Comisión Europea. Este asunto tiene por objeto la anulación de la Decisión de la Comisión de 5 de septiembre de 2014 por la que se rechaza la oferta presentada por los solicitantes en el procedimiento restringido EuropeAid/135040/C/SER/Multi, en el desarrollo de un sistema de gestión de tránsito aduanero de la ASEAN (ASEAN sistema de tránsito aduanero) y se decide asignar el contrato a otro licitador.
En el contrato objeto del recurso la oferta se refería a la asistencia técnica para el de- sarrollo del sistema de ordenador para fines de régimen de tránsito aduanero que uniría las administraciones aduaneras y los operadores xxx Xxxxxxxx Norte, con la Asociación de Naciones del Sudeste asiático (ASEAN), en concreto, los de Malasia, Singapur y Tailandia. El sistema suponía obtener una sola declaración de tránsito electrónico para cubrir el transporte de mercancías desde el lugar xx xxxxxxx hasta su destino y una única garantía válida para todo el viaje internacional. El periodo inicialmente previsto para su implantación fue de veinticuatro meses y el presupuesto máximo, de tres millones de euros.
La oferta era parte del contexto del Instrumento de Financiación de la Cooperación al Desarrollo que se estableció de conformidad con el Reglamento (CE) núm. 1905/2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de diciembre. Este instrumento xx xxxxx- ciación de la cooperación al desarrollo pretende apoyar la cooperación con los países, territorios y regiones en desarrollo que están incluidos en la lista de beneficiarios de las ayudas concedidas por el Comité de Asistencia para el Desarrollo de la organización para la cooperación y desarrollo económico (OCDE). Determinados miembros de la ASEAN tienen ese apoyo en relación con la lucha contra la producción, el consumo y el comercio de drogas y otros tráficos. Este apoyo se lleva a cabo, entre otras cosas mediante la puesta en marcha y la asignación por la Comisión de contratos de servicios públicos.
En el anuncio del contrato se estableció que se adjudicaría a la oferta económica- mente más ventajosa en el contexto de un procedimiento restringido con dos etapas: la selección y la adjudicación.
La selección se estableció con el fin de evaluar la capacidad financiera, técnica y pro- fesional necesaria para llevar a cabo el objeto del contrato. Tras la evaluación de las soli- citudes, un comité de evaluación convocó a los invitados a participar en la adjudicación del contrato, ya que como se expuso antes, el procedimiento de adjudicación era restrin- gido. Los demandantes fueron seleccionados en la primera fase de este procedimiento.
Los seleccionados en el procedimiento pasaron a la fase de adjudicación, que se articuló a través de la oferta técnica y de la oferta económica. La evaluación de la oferta técnica se basa en una tabla de evaluación que contiene los criterios de adjudicación y su ponderación. Se divide en cuatro subcriterios, respectivamente, titulado «Fundamentos para el seguimiento de la ejecución del contrato», «Estrategia», «Estructura de apoyo y la participación de todos los miembros del consorcio» y «Calendario de actividades, incluyendo el trabajo diario de los expertos propuestos». La evaluación de la oferta eco-
nómica, sometida a la obtención de un promedio de al menos 80 puntos, tanto que en la evaluación de la oferta técnica, podría suponer un extra de 20.
La oferta de los demandantes no resultó adjudicataria debido a que la oferta técnica no cumplía con los criterios de adjudicación. Los demandantes impugnan la adjudi- cación con arreglo a una serie de argumentos entre los que destaca el que se expone a continuación.
En primer lugar, los demandantes alegan que la Comisión infringió el art. 149, párrafos 1 y 2, de las normas de desarrollo al examinar la experiencia de los dos ofe- rentes durante la fase de selección y durante la fase de adjudicación. Los demandantes consideran contrario a dichas normas que el Comité de Evaluación durante la fase de adjudicación, valorara la experiencia previa de los licitadores.
En consecuencia constituye una cuestión fundamental en este caso distinguir con- ceptualmente entre los criterios de selección y los criterios de adjudicación. Las normas de desarrollo que regulan este contrato no excluyen que la idoneidad de los candidatos y la adjudicación del contrato puedan tener lugar simultáneamente. Sin embargo los demandantes consideran que se trata de cuestiones distintas que se rigen por normas diferentes.
En relación con el proceso de selección, la verificación de la aptitud de los licitadores que realiza la Comisión tiene especial importancia en relación con los procedimientos de contratación pública para la prestación de servicios. En estos procedimientos, la capaci- dad técnica y profesional de los operadores económicos se evaluará teniendo en cuenta especialmente sus conocimientos técnicos, eficacia, experiencia y fiabilidad, es decir, dotación de personal y experiencia de los oferentes en general para ejecutar el contrato.
En relación con la adjudicación, el art. 149, párrafo 2, de las normas de desarrollo aplicables a este contrato, establece que la oferta económicamente más ventajosa es la que tiene la mejor relación calidad-precio, teniendo en cuenta criterios justificados por el objeto del contrato. Esta disposición contiene una lista no exhaustiva de criterios como el precio propuesto, el valor técnico, las características estéticas y funcionales, las características medioambientales, los costes de funcionamiento, la rentabilidad, la ejecución o entrega, servicio posventa y soporte técnico. También se hace referencia a la dotación de personal y la experiencia de las personas que constituyen un equipo en particular, indicándose que debe referirse concretamente a la ejecución del contrato de que se trate.
Los demandantes alegan que el examen del órgano de contratación como parte de la fase de adjudicación debe centrarse en la calidad de las ofertas en sí mismas y no en criterios como la capacidad técnica de los licitadores para ejecutar el contrato, que ya han sido controlados en fase de selección de los licitadores y que no puede considerarse de nuevo para comparar las ofertas.
Sin embargo, el Tribunal precisa que, en determinados casos, dichos criterios no se excluyen de la adjudicación del contrato ya que, aunque no pretendan identificar direc-
tamente la oferta económicamente más ventajosa, se relacionan principalmente con la apreciación de la capacidad de los licitadores para ejecutar el contrato de que se trate. Por el contrario, una prueba basada en los conocimientos técnicos y la experiencia pro- fesional de los miembros del equipo cuando un postor ofrece a ejecución de un contrato puede, en algunas situaciones, constituir un criterio de adjudicación en el sentido del art. 149 de las normas de desarrollo.
En relación con esta cuestión el Tribunal señala, en primer lugar, que los criterios de adjudicación no necesitan ser totalmente cuantitativos. En algunos contratos, espe- cialmente, de servicios, los conocimientos técnicos de alto nivel y la experiencia profe- sional de los miembros del equipo propuesto pueden afectar a la calidad de los servicios prestados. En tal caso, los conocimientos técnicos y la experiencia profesional pueden, por tanto, determinar el valor técnico de la oferta de un licitador y, por tanto, su valor económico.
El Tribunal ha reconocido expresamente para los contratos de servicios que la calidad de la ejecución de un contrato público puede depender específicamente del valor profe- sional de los responsables, que se valora especialmente teniendo en cuenta su experiencia profesional y su formación. El Tribunal destaca en este sentido que las habilidades y la experiencia del equipo que ejecutará el contrato son esenciales para apreciar la calidad profesional del mismo. Esta calidad puede ser una característica intrínseca de la oferta y estar relacionada con el objeto del contrato. Se deduce de lo anterior que la posibilidad de tener en cuenta la experiencia profesional de los miembros del equipo como criterio de adjudicación, solo es concebible si está justificada por las características específicas del contrato y por la necesidad de garantizar su nivel de ejecución del contrato.
En este caso el comité de evaluación se limitó en la fase de selección a examinar si los candidatos tenían los requisitos mínimos, incluyendo la experiencia previa. Su examen tuvo como objetivo evaluar la capacidad general de los candidatos para ejecutar el con- trato de conformidad con el art. 148 de las normas de desarrollo.
En la fase de adjudicación, se analizó la experiencia de los miembros del equipo, siendo un requisito la presentación de los curriculum vitae de los mayores expertos de determinados perfiles especificados en los términos de referencia.
Sin embargo, el análisis de la experiencia de los equipos propuestos por los licita- dores en la fase de adjudicación era diferente de aquel que el órgano de contratación había desarrollado en la fase de selección. En la fase de selección el objetivo era evaluar la capacidad general de los licitadores para ejecutar el contrato y no la capacidad específica de los equipos para ejecutar el contrato de acuerdo con los requisitos técnicos exigidos por el órgano de contratación, según se establecía en las normas de referencia. Por ello el órgano de contratación lleva a cabo dos operaciones separadas, una es la selección y la otra, la adjudicación.
Por consiguiente, está justificado que la calidad técnica y experiencia profesional del equipo propuesto debían influir en el valor técnico de la oferta, según preveían las
normas de referencia. Se establecía específicamente que «[e]l proyecto es técnicamente complejo, [que] debe ser entregado en un corto tiempo y [que] se requerirá un enfoque sensible con respecto a su desarrollo regional y peculiaridades de su aplicación». Se dice que «[e]l contratista seleccionado debe tener las habilidades y experiencia para satisfacer las necesidades y requisitos de un programa de esta magnitud».
En estas circunstancias, la posibilidad de tener en cuenta la experiencia profesional del equipo propuesto como criterio de adjudicación se justifica por las necesidades par- ticulares del contrato de referencia.
VI. SOBRE LA OBLIGACIÓN DE MOTIVAR LA DECISIÓN DE ADJUDICACIÓN
La Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala 4.a) de 13 de diciembre de 2016, resuelve el asunto T-764/14, que se planteó entre European Dynamics Luxembourg SA, con do- micilio social en Luxemburgo (Luxemburgo) y Evropaïki Dynamiki Proigmena Sistimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE, establecida en Atenas (Grecia), contra la Comisión Europea, ha sido abordada ya en el apartado anterior. Este asunto tiene por objeto la anulación de la Decisión de la Comisión de 5 de septiembre de 2014 por la que se rechaza la oferta presentada por los solicitantes bajo la licitación restringida EuropeAid/135040/C/SER/Multi en el desarrollo de un sistema de gestión de tránsito aduanero de la ASEAN (ASEAN sistema de tránsito aduanero) y se decide asignar el contrato a otro licitador.
En esta sentencia se impugna entre otras cuestiones la falta de motivación de la ad- judicación del contrato por parte de un licitador cuya oferta no fue elegida.
El Tribunal destaca en primer lugar que el órgano de contratación dispone de una amplia discrecionalidad en cuanto a lo que se refiere a los elementos a considerar para to- mar una decisión sobre la licitación del contrato. El control judicial aplicado al ejercicio de dicha discrecionalidad está por tanto limitado a verificar el cumplimiento de normas de procedimiento, la motivación, así como la exactitud de los hechos, y la ausencia de error manifiesto de apreciación y de desviación de poder
El Tribunal precisa que cuanto más amplio sea el margen de apreciación, es más importante el respeto de los derechos garantizados por el ordenamiento jurídico de la Unión en los procedimientos administrativos. Entre estas garantías se encuentra en par- ticular la obligación del órgano competente de motivar de forma suficiente sus decisio- nes comprobando si se han cumplido los elementos de hecho y de derecho sobre los que se ejerce la discrecionalidad.
Para el Tribunal, en el caso de esta sentencia el órgano de contratación cumple con su obligación de motivación si, en primer lugar, comunica a todos los licitadores los motivos del rechazo de su oferta y, en segundo lugar, proporciona a los licitadores que lo hayan reclamado las características y ventajas relativas de la oferta seleccionada y el
nombre del adjudicatario, dentro de los quince días naturales siguientes a la recepción de una solicitud por escrito.
Este enfoque coincide con la finalidad de la obligación de motivación establecida en el art. 296, párrafo 2, del TFUE, que exige que la motivación sea clara e inequívoca. La motivación debe permitir a las personas interesadas conocer las razones de la adopción de la medida y, al mismo tiempo, les otorga la justificación para hacer valer sus derechos.
El art. 113, párrafo 2, del Reglamento financiero aplicable en este caso obliga a la autoridad contratante a proporcionar al licitador las verdaderas razones para el rechazo de su oferta. El Tribunal expone que si la motivación no identifica la verdadera base de la decisión de rechazar una oferta y no refleja con exactitud la forma en la que la oferta rechazada fue valorada, no es transparente y no satisface la obligación de motivación con xxxxxxx xx xxx. 000, xxxxxxx 2, del Reglamento financiero.
En todo caso no es necesario que la motivación especifique todos los elementos de hecho y de derecho pertinentes, ya que la cuestión de si un acto cumple las exigencias del art. 296 TFUE debe evaluarse en relación, no solo con su tenor literal, sino también con su contexto, y con todas las normas jurídicas que regulan la materia.
En este sentido, según la jurisprudencia, la exigencia de motivación al órgano de contratación que transmite a un oferente, cuya oferta fue rechazada, las razones del re- chazo, no puede ser ilimitada. No es exigible que además de las razones para rechazarla, exponga un resumen exhaustivo de cómo se consideró cada detalle de su oferta en la evaluación de la misma y, tampoco, en relación con las ventajas relativas de la oferta ganadora, el análisis detallado de la misma y su relación con las ofertas de los demás licitadores.
Por otra parte, el respeto de la obligación de motivación debe apreciarse según las circunstancias del caso, en particular el contenido de la Ley, la naturaleza de los motivos invocados y el interés que destinatarios u otras personas afectadas directa e individual- mente por el acto puedan tener en recibir explicaciones. Por último, el Tribunal recuerda que el respeto de la obligación de motivación debe ser evaluado con base en la informa- ción que el solicitante tenga en el momento de la presentación de un recurso.
VII. BIBLIOGRAFÍA SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA EN 2016
XXXX XXXXXXXX, P., y XXXXXXX XXXXX, R.: El contrato territorial para el desarrollo sostenible del medio rural, Aranzadi, 2016.
XXXXX XXXxXXX, M.a del P.: Guía de contratación pública para pymes, Sepin - Servicio de Propie- dad, 2016.
XXXXXXX XXXXXXXX, J. E.: El recurso especial como instrumento de control en materia de contrata- ción pública, Fundación Asesores Locales, 2016.
XXXXX, X. X.: Government contracting promises and perils, Routledge, 2016.
XXXX XXXXXXX, E.: Contratación administrativa y concurso de acreedores, Fe d’erratas, 2016.
XXXXXX XXXXX, J. M.: Observatorio de los contratos públicos 2015, Aranzadi, 2016.
XXXxXXX XXXXXXXX, E.: Comentarios a la legislación de contratación pública, Aranzadi, 2016.
XXXXXXXX XXXXXXXXX, X. X.: Contratación pública y transparencia. Medidas prácticas para atajar la corrupción en el marco de la nueva regulación, El Consultor de los Ayuntamientos (La Ley), 2016.
Xxxxxxxx Xxxxxxx, J. L.: Contratación por las administraciones públicas de servicios tic en modo
«Cloud Computing», XXXXX-Xxxxxx xx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, 0000.
XXXXXX XXX, X.: Contratos del Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxxx, 0000.
XXXXXX XXXXXX, J. A.; XXXXXXX MEDAL, K., y XxXXX XXXXXX, L. J.: La regulación de los contra- tos públicos, Unión Europea, España, México y Centroamérica, Ubijus Editorial, 2016.
XXXX XXXXX, X.: La contratación pública local: avances y retrocesos en su regulación incidencia de las Directivas «de cuarta generación», Xxxxxxx, 0000.
XXXXXXXXX-XXXXX XXXXX, X., x XXXXX LEA, R.: La respuesta jurídica a la corrupción en la con- tratación pública en Brasil y España (A resposta jurídica à corrupçao na contrataçao pública em Brasil e Espanha), Aranzadi, 2016.
XXXXXXXXX XXXXX, S.: Doctrina del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, Aranzadi, 2016.
XXXXXXXXX-XXXXXX XXXXXXXX, S.: Las nuevas directivas de contratos públicos y su transposición, Xxxxxxx Xxxx, 2016.
XXXXXXXXX XXXXXXXXX, P.: Compra conjunta y demanda agregada en la contratación del sector público: un análisis jurídico y económico, Aranzadi, 2016.
XXXXXXX XXXXXXX, E.: El equilibrio económico en los contratos de servicios, Aranzadi, 2016. VV.AA.: Claves para la aplicación de la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública, El Con-
sultor de los Ayuntamientos y los Juzgados, 2016.