TEMA 13
TEMA 13
Los contratos del sector público (I): concepto. Ley de contratos del sector público: Ámbito de aplicación. Delimitación de los tipos contractuales. Contratos sujetos a una regulación armonizada. Contratos administrativos y contratos privados.
1.- Concepto
2.-Ley de Contratos del Sector Público: Ámbito de aplicación 3.- Delimitación de los tipos contractuales
4.- Contratos sujetos a una regulación armonizada 5.- Contratos administrativos y contratos privados
1.- Concepto.
Se puede considerar Contrato Público como aquél en el que una, al menos, de sus partes es una persona jurídico-pública.
El Derecho comunitario extiende, no obstante, el concepto a ciertos contratos en los que una de sus partes sea una persona equiparada a tal efecto en determinados supuestos, excepcionalmente, a las personas jurídicos-privadas por su dependencia instrumental respecto de una de éstas.
Precisamente la modificación realizada por la Ley de Contratos del Sector Público va en ese sentido y en su artículo 2. ámbito de aplicación, considera contratos del sector público los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren los entes, organismos y entidades enumerados en el artículo 3.
También se incluyen los contratos subvencionados por los entes, organismos y entidades del sector público que celebren otras personas físicas o jurídicas en los supuestos previstos en el artículo 17, así como los contratos de obras que celebren los concesionarios de obras públicas en los casos del artículo 250.
Establecido el concepto de contrato, se pueden analizar los elementos fundamentales del mismo:
• Objeto:
o Que deberá ser determinado y su necesidad para los fines del servicio público correspondiente se justificará en el expediente de contratación.
o En los contratos del sector público podrán incluirse cualesquiera pactos, cláusulas y condiciones, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración.
o No podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan.
o Solo podrán fusionarse prestaciones correspondientes a diferentes contratos en un contrato mixto cuando esas prestaciones se encuentren directamente vinculadas entre sí y mantengan relaciones de complementariedad que exijan
su consideración y tratamiento como una unidad funcional dirigida a la satisfacción de una determinada necesidad o a la consecución de un fin institucional propio del ente, organismo o entidad contratante.
o Cuando el objeto del contrato admita fraccionamiento y así se justifique debidamente en el expediente, podrá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, siempre que éstos sean susceptibles de utilización o aprovechamiento separado y constituyan una unidad funcional, o así lo exija la naturaleza del objeto.
o Asimismo podrán contratarse separadamente prestaciones diferenciadas dirigidas a integrarse en una obra, cuando dichas prestaciones gocen de una sustantividad propia que permita una ejecución separada, por tener que ser realizadas por empresas que cuenten con una determinada habilitación.
o El Artº 4 LCSP enumera detalladamente los Negocios y Contratos excluidos del ámbito de aplicación de la misma y que se verán más adelante.
• Partes (elementos subjetivos).
o Una de las partes del contrato tiene que ser una persona Jurídico Pública enumeradas en el artº. 3 LCSP.
A efectos de la LCSP, se considerarán poderes adjudicadores, los siguientes entes, organismos y entidades:
• Las Administraciones Públicas.
• Todos los demás entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia distintos de los expresados en el apartado anterior que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador, financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.
• Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencionados en los apartados anteriores.
La competencia para contratar corresponde a los Órganos de Contratación y según lo establecido en el art 291 LCSP, éstos son:
• Los Ministros y los Secretarios de Estado en el ámbito de sus competencias.
• Los presidentes o Directoras de los organismos autónomos, los Directores Generales de las distintas entidades gestoras y servicio Comunes de la Seguridad Social.
• El Director General del Patrimonio del Estado, para el sistema estatal de contratación centralizada.
• Posibilidad de constituirse las Juntas de Contratación como órganos colegiados.
Novedades de la LCSP son las figuras del Responsable del Contrato (art. 41), el perfil del contratante (art. 42) y la Plataforma de Contratación del Estado (art. 309).
o La otra parte del contrato son las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras que teniendo plena capacidad de obras y solvencia económica, financiera y técnica o profesional, cuya finalidad o actividad tenga relación directa con el objeto del contrato y disponga de una organización con elementos personales y materiales suficientes para la debida ejecución del contrato y no se hallen comprendidas en alguna de las prohibiciones de contratar enumeradas en el art. 49.
• Precio:
o Los contratos del Sector Público tendrán siempre un precio cierto, que se expresará en euros y deberá ser adecuado atendiendo al precio general xx xxxxxxx en el momento de fijar el presupuesto de licitación.
o El precio del contrato podrá formularse tanto en términos de precios unitarios referidos a los distintos componentes de la prestación o a las unidades de la misma que se entreguen o ejecuten, como en términos de precios aplicables a tanto alzado a la totalidad o a parte de las prestaciones del contrato. En todo caso se indicará, como partida independiente, el importe del Impuesto sobre el Valor añadidito que deba soportar la Administración.
o Valor estimado: importe total (sin incluir IVA) incluyendo cualquier forma de opción eventual, las eventuales prórrogas del contrato y posibles primas a licitadores.
o El precio se abonará al contratista en función de la prestación realmente efectuada y de acuerdo con lo convenido.
o El pago puede ser total o parcial, en cuyo caso los abonos se hacen a buena cuenta (por ejemplo las certificaciones de obra).
o Se prohíbe el pago aplazado del precio en los contratos, excepto en los supuestos en que el sistema de pago se establezca mediante la modalidad de arrendamiento financiero o mediante el sistema de arrendamiento financiero con opción de compra y en los casos que una Ley lo autorice expresamente.
• Plazo:
o Sin perjuicio de las normas especiales aplicables a determinados contratos, la duración de los contratos del sector público deberá establecerse teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones, las características de su financiación y la necesidad de someter periódicamente a concurrencia la realización de las mismas.
o Se podrán prever una o varias prórrogas siempre que sus características permanezcan inalterables durante el periodo de duración de éstas y que la concurrencia para su adjudicación haya sido realizada teniendo en cuenta la duración del contrato, incluidos los periodos de prórroga.
Por último los contratos que celebren las CCAA y las Entidades de la Administración Local, o los Organismos dependientes de ellas, así como los contratos subvencionados por cualquiera de estas entidades, se efectuará en los términos previstos en la disposición final séptima.
2.-Ley de Contratos del Sector Público: Ámbito de aplicación
La Ley 30/2007; de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, en adelante LCSP, constituye la norma básica reguladora de la contratación del citado sector y sustituye en bloque al Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 xx xxxxx.
Las líneas básicas de la LCSP, son las siguientes:
• Nuevo enfoque de la legislación de contratos para regular la contratación pública.
• Ampliación del ámbito subjetivo de aplicación de la norma.
• Adopción de una nueva sistemática para su regulación.
• Adecuación al derecho comunitario, y en concreto la transposición de la Directiva 2004/18/CE de Contratos del Sector Público sobre procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, suministros y servicios, siendo las principales aportaciones:
o Introducción de tecnologías TIC (Internet; desmaterialización de procedimientos).
o Potenciación de nuevas fórmulas de colaboración público- privada.
o Introducción de aspectos sociales y medioambientales en la contratación pública.
o Unificación sistemática.
Como principales características de las LCSP, se pueden citar:
• El nuevo enfoque para regular la contratación pública, que permite pasar de un sistema centrado en el contrato administrativo a regular los contratos del Sector Público en su conjunto, no sólo los contemplados en las Directivas Comunitarias, y no sólo en sus fases de preparación y adjudicación.
• La identificación de contratos sometidos plenamente a la normativa europea (“contratos sujetos a regulación armonizada”).
• Busca disminuir los “costes de transación” (facilitar acceso a licitaciones).
• Favorece la estabilidad presupuestaria
o Mecanismos de revisión de precios.
o Control de precios finales.
• Promueve la transparencia en la contratación pública.
El objeto y la finalidad de la LCSP, está definido en el Artº 1:
• Garantizar que la contratación del Sector Público se ajuste a los principios de:
o Libertad de acceso a las licitaciones.
o Publicidad y transparencia en los procedimientos.
o No discriminación e igualdad de trato entre los candidatos.
o Eficacia y eficiencia en la utilización de los recursos públicos.
o Salvaguarda de la libre competencia.
o Elección de las ofertas más ventajosas.
• Regulación jurídica aplicable a los contratos administrativos en relación a:
o Efectos
o Cumplimiento
o Extinción.
La estructura de la LCSP es más ajustada a la dinámica propia del contrato, abandonándose la estructura bipolar (parte general/parte especial):
• Título preliminar: definiciones y principios generales (Artºs 1 a 21).
• Libro I: configuración general del Sector Público y elementos estructurales de los contratos (Artºs 22 a 92).
• Libro II: preparación de los contratos (Artºs 93 a 121).
• Libro III: selección del contratista y adjudicación de los contratos (Artºs 122 a 191).
• Libro IV: efectos, cumplimiento y extinción de los contratos (Artºs 192 a 290).
• Libro V: organización administrativa para la gestión de la contratación (Artºs 291 a 309)
En el artículo 3 de la LCSP, se define el ámbito subjetivo de aplicación de la misma, que ya no se basa en un proceso de sucesiva ampliación de los sujetos contratantes partiendo de su asimilación mayor o menor a la Administración Público stricto sensu, sino que parte desde el comienzo de una delimitación de tipo funcional o según la actividad y no según la forma de personificación jurídica, estableciéndose dentro de las entidades del sector público las siguientes tres categorías:
• 1ª)Administraciones Públicas, que constituyen el núcleo de sujetos al que se aplica con mayor intensidad la ley en cuanto a las normas que rigen la preparación y adjudicación de sus contratos.
o Se definen la caracterización del “Sector público administrativo” contenida en el artículo 3.1 de la Ley General Presupuestaria: la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local y también las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social así como los organismos autónomos.
o Igualmente se consideran Administraciones Públicas a estos efectos las Universidades Públicas y también los llamados “reguladores independientes”.
o Las entidades de derecho público vinculadas a una Administración Pública o dependientes de la misma que cumplan alguna de las características siguientes:
Primera: que su actividad principal no consista en la producción en régimen xx xxxxxxx de bienes y servicios destinados al consumo individual o
colectivo, o que efectúen operaciones de redistribución de la renta y de la riqueza nacional, en todo caso sin ánimo de lucro, o
Segunda: que no se financien mayoritariamente con ingresos, cualesquiera que sea su naturaleza, obtenidos como contrapartida a la entrega de bienes o a la prestación de servicios.
• 2ª)Entes del sector público que, no teniendo el carácter de Administración Pública, están sujetos a la Directiva 2004/18. Además de por las normas del Libro I aplicables a todos los contratos del sector público, se rigen por unas reglas bastante próximas a las de las Administraciones Públicas en la preparación y adjudicación de contratos sujetos a la Directiva 2004/18 y por unas normas con un menor nivel de exigencia en los restantes contratos (artº 175 LCSP).
o Se basa fundamentalmente en un criterio de delimitación funcional, que responde a la definición de “Organismo de Derecho Público” del derecho comunitario. Solo queda excluida de este régimen, resultando de aplicación el mínimo previsto para poderes adjudicadores que no son organismos de Derecho Público, la contratación de aquellas entidades que desempeñen sus actividades en régimen de efectiva competencia, siempre que esta circunstancia sea indicio de que realmente dichas actividades no satisfacen necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil.
o Las entidades públicas empresariales: Instituto Español de Comercio Exterior, la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales; el Ente Público Puertos del Estado y las Autoridades Portuarias, Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, las fundaciones y las sociedades mercantiles.
• 3ª)Y entes del sector público que no son Administraciones Públicas ni están sometidos a la Directiva. Se consideran meros poderes adjudicadores sin la categoría de organismo de Derecho Público, en los términos del Derecho comunitario. Además de las normas del Libro I aplicables a todos los contratos del sector público, deben observar unas directrices mínimas para la adjudicación de los contratos que pretendan celebrar (artículo 176).
De la combinación de los criterios anteriores, resultan las siguientes posibilidades de aplicación subjetiva de la Ley:
1ª.-Contratos celebrados por la Administraciones Públicas
• El régimen fundamental continúa siendo el de contratos celebrados por las Administraciones Públicas y, dentro de estos, el de los contratos administrativos, con ciertas especialidades en caso de que sean típicos.
• Para estos contratos está concebida prácticamente la Ley: habrán de aplicar las disposiciones que a ellos se refieran y son la inmensa mayoría. En el Libro I, en el Libro II (con normas especiales para los diversos contratos típicos), en el Libro III (de forma exclusiva todo el Capítulo I del Título I, que es el grueso de ese libro) de todo el Libro IV, que es de aplicación exclusiva para los mismos.
• Además, sobre este régimen de máxima intensidad para los contratos administrativos, apenas tiene relevancia la distinción entre contratos sujetos a regulación armonizada y los que no lo están. Casi la única diferencia de régimen apreciable entre unos y otros es la diversa exigencia de publicidad en el Diario Oficial de la Unión Europea.
2ª.-Entes del sector público creados para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil
• Los contratos por razón de los sujetos contratantes, son privados.
• El criterio relevante para que esos contratos queden sujetos a las reglas de preparación y adjudicación jurídico-públicas de la ley es que los contratos que celebren sean típicos de uno de los tipos que pueden celebrar según la ley: obras, concesión de obras públicas, suministro y servicios.
• A su vez, dichos contratos podrán quedar sujetos o no a regulación armonizada, según su cuantía:
A) Para la contratos celebrados por estas entidades del sector público sujetos a regulación armonizada.
o En materia de preparación: deberán observar las reglas sobre especificaciones técnicas, condiciones especiales de ejecución e información sobre ciertas condiciones de los artículos 101, 102 y 103, respectivamente (artículo 104.1) y además las reglas especiales para cada contrato típico del Título III del Libro II.
o En adjudicación
Deben observar las mismas reglas que los contratos administrativos con algunas adaptaciones en menos (artículos 174 y 177).
En este segundo nivel de intensidad opera también una distinción inferior de régimen -similar a la que existe en los contratos administrativos menores- según la cuantía (art. 104.2)
B)Contratos celebrados por las entidades del sector público no sujetos a regulación armonizada.
o Podría llamarse tercer nivel de intensidad.
o La ley, en materia de preparación, prevé una serie de normas mínimas cuando los contratos superen la cuantía de 50.000€ (art. 104.2).
o En fase de adjudicación, se les exigen una serie de reglas en forma de principios, la aprobación de unas instrucciones sobre procedimientos de contratación y cierta publicidad (art. 175)
3ª.-Contratos celebrados por otros entes del sector público.
• Los contratos son privados, encuentran en la Ley las reglas generales que les resultan de aplicación del Libro I .
• Las someras normas que, en materia de adjudicación, prevé el artículo 176: principios de publicidad, concurrencia, transparencia, etc.; directriz de adjudicación a la oferta económicamente más ventajosa, e instrucciones internas que aseguren la efectividad de aquellos principios y de esta directriz, informadas por el órgano al que corresponda el asesoramiento jurado de la entidad.
• También pueden utilizar los instrumentos de racionalización técnica de la contratación, adaptándose a lo previsto en la ley, en contratos sujetos a regulación armonizada.
Una vez fijado el ámbito de aplicación subjetivo de la LCSP, se debe analizar el tema de la competencia del Órgano.
o Ya se ha visto dentro de las partes del contrato que con carácter general la competencia para contratar corresponde:
En la Administración General del Estado, los Ministros y los Secretarios de Estado.
En los organismos autónomos y demás entidades públicas estatales, los representantes legales de las mismas.
En las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, los Directores Generales de las mismas.
o Juntas de Contratación:
No obstante, cabe la posibilidad de constituir en cada Departamento y Organismo Juntas de Contratación (art. 291.4)
Asumen las funciones contractuales con los límites cuantitativos o referentes a las características de los contratos que determine el titular del departamento en los siguientes contratos:
• De obras de reparación simple, restauración o rehabilitación y obras de conservación y mantenimiento, salvo que las mismas hayan sido declaradas de adquisición centralizada.
• Suministro que se refieren a bienes consumibles o de fácil deterioro por el uso, salvo los relativos a bienes declarados de adquisición centralizada.
• Servicios no declarados de contratación centralizada.
• Suministro y servicios, distintos de los atribuidos a la competencia de la Junta con arreglo a los apartados anteriores que afecten a más de un órgano de contratación, exceptuando los que tengan por objeto bienes o servicios de contratación centralizada.
o Contratos que deben ser autorizados por el Consejo de Ministros
Cuando su presupuesto sea igual o superior a 12.020.242,09€.
En los contratos plurianuales que modifique el % o número de anualidades previstos con generalidad en el artículo 47 de la Ley General Presupuestaria.
Cuando el pago del contrato se acuerde mediante arrendamiento financiero o arrendamiento con opción de compra, y el número de anualidades sea superior a cuatro.
o Delegación y desconcentración:
Mediante las fórmulas previstas en la Ley 30/02 se puede llevar a cabo la delegación de funciones de contratación por parte de los órganos con capacidad general para contratar en otros que se encuentren bajo su dependencia jerárquica.
Asimismo cabe que se lleve una acción de desconcentración de esta competencia por la vía reglamentaria.
o Contratación centralizada de bienes:
En el ámbito de la Administración General del Estado, sus Organismos autónomos, Entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social y demás Entidades públicas estatales, El Ministro de Economía y Hacienda podrá declarar de adquisición centralizada los suministros, obras y servicios que se contraten de forma general y con características esencialmente homogéneas por los diferentes organismos.
La contratación de estos suministros, obras o servicios deberá efectuarse a través de la Dirección General del Patrimonio del Estado, que operará, respecto de ellos, como central de contratación única y la financiación de los correspondientes contratos, correrá a cargo del organismo peticionario.
Fijado el concepto de Contrato Público como todo aquél en el que una, al menos, de sus partes es una persona jurídico-pública, y establecido el ámbito de aplicación subjetiva de la LCSP así como la competencia del órgano, el Artº. 4, enumera los negocios y contratos excluidos:
o a)La relación de servicio de los funcionarios públicos y los contratos regulados por la legislación laboral.
o b) Las relaciones jurídicas consistentes en la prestación de un servicio público cuya utilización por los usuarios requiera el abono de una tarifa, tasa o precio público de aplicación general.
o c) Los convenios de colaboración que celebre la Administración General del Estado con las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, las Universidades Públicas, Las Comunidades Autónomas, las Entidades locales, organismos autónomos y restantes entidades públicas, o los que celebren estos organismos y entidades entre sí, salvo que , por su naturaleza tengan la consideración de contratos sujetos a esta Ley.
Convenios de Colaboración
• Su objeto no es primordialmente el intercambio de prestaciones patrimoniales, sino una obligación de comportamiento, actividad o conducta.
• Es una forma de realización de una función pública que, a diferencia del contrato, se instrumenta a través de la actividad propia particular del conviniente, en cuyo cumplimiento concurre una razón de interés público.
• Lo esencial es la idea de colaboración en la consecución de un interés común (TS 8-6-84)
o d) Los convenios que, con arreglo a las normas específicas que los regulan, celebre la Administración con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado siempre que su objeto no esté comprendido en el de los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales.
o e) Los convenios incluidos en el ámbito del artículo 296 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea que se concluyan en el sector de la defensa.
o f) los acuerdos que celebre el Estado con otros Estados o con entidades de derecho internacional público.
o g) Los contratos de suministro relativos a actividades directas de los organismos autónomos de las Administraciones Públicas de carácter comercial, industrial, financiero o análogo, si los bienes sobre los que versan han sido adquiridos con el propósito de devolverlos, con o sin transformación, al tráfico jurídico patrimonial, de acuerdo con sus fines peculiares, y siempre que tales organismos actúen en ejercicio de competencias específicas a ellos atribuidas por la Ley.
o h) Los contratos y convenios derivados de acuerdos internacionales celebrados de conformidad con el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea con uno o varios países no miembros de la comunidad, relativos a obras o suministros destinados a la realización o explotación conjunta de una obra, o relativos a los contratos de servicios destinados a la realización o explotación en común de un proyecto.
o i) Los contratos y convenios efectuados en virtud de un acuerdo internacional celebrado en relación en el estacionamiento de tropas.
o j) los contratos y convenios adjudicados en virtud de un procedimiento específico de una organización internacional.
o k) Los contratos relativos a servicios de arbitraje y conciliación.
o l) los contratos relativos a servicios financieros relacionados con la emisión, compra, venta y transferencia de valores o de otros instrumentos financieros.
o m) Los contratos por los que un ente, organismo o entidad del sector público se obligue a entregar bienes o derechos o prestar algún servicio, sin perjuicio de que el adquirente de los bienes o el receptor de los servicios, si es una entidad del sector público sujeto a esta Xxx, xxxx ajustarse a sus prescripciones para la celebración del correspondiente contrato.
o n)Los negocios jurídicos en cuya virtud se encargue a una entidad que, conforme al art. 24.6 tenga atribuida la condición de medio propio y servicio técnico del mismo, la realización de determinada prestación.
o o) las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público y los contratos de explotación de bienes patrimoniales distintos a los definidos en el art. 7.
o P) Los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como contratos de suministro o servicios que tendrán siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial.
o q)Los contratos de servicios y suministros celebrados por los Organismos Públicos de Investigación estatal y similares de las CCAA que tengan por objeto prestaciones o productos necesarios para la ejecución de proyectos de investigación, desarrollo e innovación tecnológica o servicios técnicos, cuando la presentación y obtención de resultados derivados de los mismos esté ligada a retornos científicos, tecnológicos o industriales susceptibles de incorporarse al tráfico jurídico y su realización haya sido encomendada a equipos de investigación del Organismos mediante procesos de concurrencia competitiva.
• En el apartado 2 del artículo 4, se establece que los contratos, negocios y relaciones jurídicas enumerados en el apartado anterior se regularán por sus normas especiales aplicándose los principios de esta Ley para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse.
3.-Delimitación de los tipos contractuales.
La LCSP, en su artº 5, califica los contratos como de obras, concesión de obras públicas, gestión de servicios públicos, suministros, servicios y de colaboración entre el sector público y el sector privado que celebren los entes, organismos y entidades pertenecientes al sector público y se regirán por dicha Ley.
El resto de los contratos del sector público se calificarán según las normas de derecho administrativo o de derecho privado que les sean de aplicación.
A)Contrato de obras
• Por “obra” se entenderá el resultado de un conjunto de trabajos de construcción o de ingeniería civil, destinado a cumplir por si mismo una función económica o técnica, que tenga por objeto un bien inmueble.
o Construcción general de edificios y obras singulares de ingeniería civil (puentes, túneles, etc).
o Construcción de autopistas, carreteras, campos de aterrizaje, vías férreas y centros deportivos.
o Además de estas prestaciones, el contrato podrá comprender, en su caso, la redacción del correspondiente proyecto, y en este sentido el artº 106 establece que a los efectos de elaboración de los proyectos se clasificarán las obras, según su objeto y naturaleza en los grupos siguientes:
Obras de primer establecimiento, reforma o gran reparación.
Obras de reparación simple, restauración o rehabilitación.
Obras de conservación y mantenimiento.
Obras de demolición.
B) CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRAS PÚBLICAS
• La concesión de obras públicas es un contrato que tiene por objeto la realización por el concesionario de algunas de las prestaciones a que se refiere el contrato de obras, incluidas las de restauración y reparación de construcciones existentes, así como la conservación y mantenimiento de los elementos construidos.
• Y en el que la contraprestación a favor de aquél consiste, o bien únicamente en el derecho a explotar la obra, o bien en dicho derecho acompañado del de percibir un precio.
C) CONTRATO DE GESTION DE SERVICIOS PÚBLICOS
• Es aquél en cuya virtud una Administración Pública encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida por la Administración encomendante
• Las disposiciones de la LCSP referidas a este contrato no serán aplicables a los supuestos en que la gestión del servicio público se efectúe mediante la creación de entidades de derecho público destinadas a este fin, ni a aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de derecho privado cuyo capital sea , en su totalidad, de titularidad pública.
D) CONTRATO DE SUMINISTRO
• Son los que tienen por objeto la adquisición, el arrendamiento financiero, o el arrendamiento, con o sin opción de compra, de productos o bienes muebles.
• En todo caso, se considerarán contratos de suministros los siguientes:
o Aquellos en los que el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuantía total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar subordinadas las entregas a las necesidades del adquirente.
o Los que tengan por objeto la adquisición y el arrendamiento de equipos y sistemas de telecomunicaciones o para el tratamiento de la información, sus dispositivos y programas, y la cesión del derecho de uso de estos últimos, a excepción de los contratos de adquisición de programas de ordenador desarrollados a medidas, que se considerarán contratos de servicios.
o Los de fabricación, por los que la cosa o cosas que hayan de ser entregadas por el empresario deban ser elaboradas con arreglo a características peculiares fijadas previamente por la entidad contratante, aun cuando ésta se obligue a aportar, total o parcialmente, los materiales precisos.
E) CONTRATO DE SERVICIOS
• Son contratos de servicios aquéllos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de unas actividades o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro.
• En este sentido la LCSP introduce importantes novedades en relación con el contrato de servicios:
o Supresión de la diferencia entre el servicio y la consultoría o la asistencia técnica.
o La cesión de los derechos de propiedad intelectual o industrial a la Administración
Salvo que se disponga otra cosa en los pliegos de cláusulas administrativas o en el documento contractual, los contratos de servicios que tengan por objeto el desarrollo y la puesta a disposición de productos protegidos por un derecho de propiedad intelectual o industrial llevarán aparejada la cesión de éste a la Administración contratante.
En todo caso, y aun cuando se excluya la cesión de los derechos de propiedad intelectual, el órgano de contratación podrá siempre autorizar el uso del correspondiente producto a los entes, organismos y entidades pertenecientes al sector público.
o La duración máxima del contrato
Los contratos de servicios no podrán tener un plazo de vigencia superior a cuatro años.
Podrá preverse en el mismo contrato su prórroga por mutuo acuerdo de las partes antes de la finalización de aquél, siempre que la duración total del contrato, incluidas las prórrogas, no exceda de seis años, y que las prórrogas no superen, aislada o conjuntamente, el plazo fijado originariamente.
Se aumenta el precio de los contratos que se pueden adjudicar por el procedimiento negociado (sin publicidad si es inferior a 60.000€).
Se incrementa del importe máximo de los contratos menores (si inferior a 18.000€)
F) CONTRATOS DE COLABORACIÓN ENTRE EL SECTOR PÚBLICO Y EL SECTOR PRIVADO
• Son los contratos por los que una Administración Pública encomienda a una entidad de derecho privado la realización de una actuación global e integrada.
• Podrá utilizarse para la obtención de prestaciones complejas o afectadas de una cierta indeterminación inicial y cuya financiación pueda ser asumida, en un principio, por el operador privado, mientras que el precio a pagar por la Administración se acompasa a la efectiva utilización de los bienes y servicios que constituyen su objeto.
• El encargo se hace por un periodo determinado en función de la duración de la amortización de las inversiones o de las fórmulas de financiación que se prevean.
• El objeto del contrato hace referencia a la financiación de inversiones inmateriales, de obras o de suministros para el cumplimiento de determinados objetivos de servicio público “por ejemplo dice el Libro Verde de la Comisión Europea en esta materia, un colegio, un hospital, un centro penitenciario o una infraestructura de transporte”.
• La prestación propia de la Administración Pública consistirá en un precio que se satisfará durante toda la duración del contrato, y que podrá estar vinculado al cumplimiento de determinados objetivos de rendimiento.
• Son contratos sujetos a regulación armonizada, en todo caso, es decir con independencia de su cuantía (art. 13.1) ; por otra parte, y puesto que solo pueden ser celebrados por una Administración Pública ex art. 11.1 serán siempre contratos administrativos (art. 19.1.a).
• Estos contratos se adjudicarán siempre por el procedimiento de diálogo competitivo.
• Reglas sobre preparación:
o Con carácter previo al inicio del expediente, la Administración deberá elaborar un documento de evaluación en el que se ponga de manifiesto que, habida cuenta de la complejidad del contrato, la Administración no está en condiciones de definir, previamente a la licitación, los medios técnicos necesarios para obtener las prestaciones que se pretender alcanzar.
o Elaboración por el órgano de contratación de un programa funcional que se incluirá en el documento descriptivo del contrato.
• En el clausulado del contrato deberá figurar obligatoriamente:
o El reparto de riesgos.
o La remuneración del contratista.
o Mecanismos de control de la Administración.
Por último la LCSP en su art. 12 , establece el concepto de Contratos mixtos, cuando un contrato contenga prestaciones correspondientes a otro y otros de distinta clase se atenderá en todo caso, para la determinación de las normas que deban observarse en su adjudicación, al carácter de la prestación que tenga más importancia desde el punto de vista económico.
El citado art. 12 referente a los contratos mixtos, supone una novedad con respecto a la legislación anterior, ya que si bien se atiende a la prestación económicamente más importante para su adjudicación, su ejecución y extinción se regirán por las normas propias del contrato que regule cada prestación.
4-CONTRATOS SUJETOS A UNA REGULACIÓN ARMONIAZA
La LCSP en su exposición de motivos introduce el concepto de “contratos sujetos a regulación armonizada” que define los negocios que, por razón de la entidad contratante, de su tipo y de su cuantía, se encuentran sometidos a las directrices europeas.
La positivización de esta categoría tiene por finalidad permitir la modulación de la aplicabilidad de las disposiciones comunitarias a los distintos contratos del sector público, restringiéndola, cuando así se estime conveniente, solo a los casos estrictamente exigidos por ellas.
El Art. 13 de la LCSP, establece la delimitación general de los contratos sujetos a una regulación armonizada:
• Los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado siempre. Ya se ha visto que estos contratos son los realizados por una Administración Pública o por una entidad creada específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tenga carácter industrial o mercantil y un sujeto perteneciente al sector público las financie y controle mayoritariamente.
• Los contratos de obras, los de concesión de obras públicas, los de suministro y los de servicios (categorías 1 a 16 anexo II), cuyo valor estimado, (calculado conforme a las reglas del Art. 76) sea igual o superior a las cuantías indicadas en los siguientes artículos, siempre que la entidad contratante tenga el carácter de poder adjudicador.
• Los contratos subvencionados por las citadas entidades y que aparecen reflejados en el Art. 17
El mismo Art. 13 enumera los contratos no sujetos a regulación armonizada, cualquiera que sea su valor estimado:
• Contratos que tengan por objeto la compra, el desarrollo, la producción o la coproducción de programas destinados a la radiodifusión, por parte de los organismos de radiodifusión, asi como los relativos al tiempo de radiodifusión.
• Los de investigación y desarrollo remunerados íntegramente por el órgano de contratación, siempre que sus resultados no se reserven para su utilización exclusiva por éste en el ejercicio de su actividad propia.
• Los incluidos dentro del ámbito definido por el artículo 296 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea que se concluyan en el sector de la defensa.
• Los declarados secretos o reservados o aquéllos cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales conforme a la legislación vigente, o en los que lo exija la protección de intereses esenciales de la seguridad del Estado
• Aquellos cuyo objeto principal sea permitir a los órganos de contratación la puesta a disposición o la explotación de redes pública de telecomunicaciones o el suministro al público de uno o más servicios de telecomunicaciones.
En los sucesivos artículos se establecen los umbrales que para cada tipo de contrato determinan la sujeción a la regulación armonizada:
a) Contratos de obras y de concesión de obras públicas:
o cuyo valor estimado (IVA excluido) sea igual o superior a 5.150.000€ *
o En el supuesto de lotes, cuando el valor acumulado de los mismos en que se divida la obra igual o supere los 5.150.000€ *, se aplicarán las normas de la regulación armonizada a la adjudicación de cada lote. No obstante los órganos de contratación podrán exceptuar de estas normas a los lotes cuyo valor estimado sea inferior a un millón de euros, siempre que el importe acumulado de los lotes exceptuados no sobrepase el 20% del valor acumulado de la totalidad de los mismos.
b) Contratos de suministro:
• Cuyo valor estimado (IVA excluido) sea igual o superior a 133.000€ * y se trate de contratos adjudicados por la Administración General del Estado, sus organismos autónomos, o las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social. No obstante cuando los contratos se adjudiquen por órganos de contratación que pertenezcan al sector de la Defensa, esté umbral solo se aplicará respecto de los contratos de suministros cuyos productos estén enumerados en el anexo III ( sal, azufre, carburantes, explosivos...).
• Cuyo valor estimado sea igual o superior a 206.000€ *, cuando se trate de contratos de suministro distintos, por razón del sujeto contratante o por razón de su objeto, de los contemplados en el apartado anterior.
• En el supuesto de lotes cuando el valor acumulado de los mismos en que se divida el suministro iguales o supere las cantidades indicadas anteriormente, se aplicarán las normas de la regulación
armonizada a cada lote. No obstante los órganos de contratación podrán exceptuar de estas normas a los lotes cuyo valor estimado sea inferior a 80.000€, siempre que el importe acumulado de los lotes exceptuados no sobrepase el 20% acumulado de la totalidad de los mismos.
c) Contratos de servicios:
• Están sujetos a esta regulación armonizada los contratos de servicios comprendidos en las categorías 1 a 16 del Anexo II cuyo valor estimado (IVA excluido) sea igual o superior a las siguientes cantidades:
o 133.000€ *, cuando los contratos hayan de ser adjudicados por la Administración General del Estado, sus organismos autónomos, o en las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, sin perjuicio de lo dispuesto para ciertos contratos de la categoría 8 del Anexo II .
o 206.000 * cuando los contratos hayan de adjudicarse por entes, organismos o entidades del sector público distintos a la Administración General del Estado, sus organismos autónomos o las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, o cuando, aún siendo adjudicados por estos sujetos, se trate de contratos de la categoría 5 consistentes en servicios de difusión de emisiones de televisión y de radio, servicios de conexión o servicios integrados de telecomunicaciones o contratos de la categoría 8, definidas en el Anexo II.
o En el supuesto de lotes la regulación es básicamente igual que la de los apartados anteriores.
d) Contratos subvencionados
• Contratos de obras y de servicios que sean subvencionados, de forma directa en más de un 50 % de su importe, por entidades que tengan la consideración de poderes adjudicadores, siempre que pertenezcan a alguna de las categorías siguiente:
• Contratos de obras que tengan por objeto actividades de ingeniería civil (sección F, división 45.2 de la NACE) o la construcción de hospitales, centros deportivos, recreativos o de ocio, edificios escolares o universitarios y edificios de uso administrativo siempre que su valor estimado (IVA excluido) sea igual o superior a 5.150.000€ *
• Contratos de servicios vinculados a un contrato de obras de los citados en el apartado anterior, cuyo valor estimado (IVA excluido sea igual o superior a 206.000€ *
• Las normas previstas para los contratos subvencionados se aplicarán a aquéllos celebrados por particulares o por entidades del sector público que no tengan la consideración de poderes adjudicadores, en conjunción, en este último caso, con las restantes disposiciones de esta Ley que le sean de aplicación.
• Cuando el contrato subvencionado se adjudique por entidades del sector público que tengan la consideración de poder adjudicador, se aplicarán las normas de contratación previstas para estas entidades de acuerdo con su naturaleza, salvo la relativa a la determinación de la competencia para resolver el recurso especial en materia de contratación y para adoptar medidas cautelares en el procedimiento adjudicación, por lo establecido en el art. 37.4 (competencia del titular del departamento, órgano, ente u organismo que hubiese concedido la subvención)
*Las cuantías inicialmente establecidas en la LCSP, fueron modificadas por la Orden EHA/3875/2007, de 27 de diciembre, por la que se hacen públicos los límites de los distintos tipos de contratos a efectos de la contratación administrativa a partir del 1 de enero de 2008.
5-CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y CONTRATOS PRIVADOS
La LCSP, establece claramente la distinción entre contratos administrativos y contratos privados.
En el artº 19 considera como contratos administrativos aquellos que incluyan alguna de las dos categorías siguientes:
• a) los que tengan por objeto la ejecución de obras, gestión de servicios públicos, realización de suministros, ejecución de servicios y contratos de concesión de obra pública. (los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado). Quedan excluidos los contratos de seguros, los bancarios y los de inversiones. Asimismo los que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos.
• b) los que tengan naturaleza administrativa a pesar de no incluirse en ninguno de los anteriores.
o Esta naturaleza administrativa se derivará de la vinculación del objeto del contrato al tráfico específico de la Administración contratante o también de su orientación a la satisfacción de una finalidad pública competencia de la Administración contratante.
o Por último, serán también contratos administrativos aquellos que de tal forma sean definidos por una Ley.
Asimismo en el artº 20 se definen los contratos privados:
• Los celebrados por los entes, organismos y entidades del sector público que no reúnan la condición de Administraciones Públicas
• Los celebrados por una Administración Pública que tengan por objeto servicios financieros , de seguros, bancarios y de inversiones, la creación e interpretación artística y literaria o de espectáculos y la suscripción a revistas, publicaciones periódicas y bases de datos y otros contratos distintos de los contemplados en el apartado anterior.
• Estos contratos privados se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas por la presente Ley y sus normas de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante.
• En cuanto a sus efectos y extinción, estos contratos se regirán por el derecho privado.
El vigente Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones públicas, en su art. 3.2 establece que en los contratos privados, el órgano de contratación deberá incluir cláusulas más convenientes al interés público, las cuales surtirán los efectos que determine el derecho civil o mercantil. En todo caso, se harán constar las especificaciones que por la naturaleza y objeto del contrato, sean necesarias para definir los pactos y condiciones del mismo debiendo ser objeto de informe por el Servicio Jurídico previamente a su aprobación por el órgano de contratación.
Asimismo en los contratos que tengan por objeto servicios financieros (seguros, bancarios y de inversiones) el valor del contrato se determinará cuando se trate de contratos de seguros por el importe de las primas y cuando se trate de servicios bancarios y otros servicios financieros por los honorarios o las comisiones a satisfacer.
Jurisdicción competente.
• El orden jurisdiccional contencioso-administrativo será el competente para resolver las cuestiones litigiosas relativas a
o La preparación, adjudicación, efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos.
o La preparación y adjudicación de los contratos privados de las Administraciones Públicas y de los contratos sujetos a regulación armonizada, incluidos los contratos subvencionados a que se refiere el art. 17
• El orden jurisdiccional civil será el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes.
o En relación con los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos privados.
o La preparación y adjudicación de los contratos privados que se celebren por los entes y entidades sometidos a esta Ley que no tengan el carácter de Administración Pública, siempre que estos contratos no estén sujetos a una regulación armonizada.