Bogotá D.C., seis (6) de septiembre de dos mil trece (2013)

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Xxxxxx X.X., seis (6) de septiembre de dos mil trece (2013)

Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a pronunciar el Laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral entre CELLULAR PHONE EXPRESS S.A. (en adelante CELLULAR PHONE) por una parte, y COMUNICACIÓN CELULAR S.A.

COMCEL S.A., por la otra (en adelante COMCEL), respecto de las controversias derivadas de los contratos suscritos el primero (1) de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997) y el veinte (20) xx xxxxx de mil novecientos noventa y nueve (1999); previo un recuento sobre los antecedentes y demás aspectos preliminares del proceso.

A. ANTECEDENTES

1. Contratos que originan las controversias.

Los Contratos que originan las controversias son los suscritos el primero (1) de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997) y el veinte (20) xx xxxxx de mil novecientos noventa y nueve (1999) entre COMCEL y CELLULAR PHONE (obran en el expediente a Folios 52 a 149 Cuaderno de Pruebas Nº 1).

2. El Pacto Arbitral.

En los Contratos arriba mencionados se pactó arbitraje en su cláusula 29 así:

“29. Arbitramento

Cualquier disputa que pueda ocurrir entre las partes como resultado del desarrollo del presente contrato, será resuelta por un Tribunal de Arbitramento cuyos miembros serán nombrados por la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá escogidos de las listas de árbitros registradas ante dicha Cámara. El Tribunal se regirá por las siguientes reglas:

29.1. El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros.

29.2. La organización interna del Tribunal se regirá por las reglas del Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá.

29.3. El Tribunal decidirá en Derecho

29.4. El Tribunal tendrá su domicilio en el de (sic) Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá.”

3. El trámite del proceso arbitral.

3.1. La convocatoria del Tribunal arbitral: El día 16 de diciembre de 2011 el apoderado de CELLULAR PHONE presentó solicitud de convocatoria de Tribunal Arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Posteriormente el 20 de febrero de 2012 presentó la demanda arbitral.

3.2. Designación de los árbitros: De conformidad con la cláusula compromisoria, mediante sorteo público realizado el veinticuatro (24) de enero de dos mil doce (2012), el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá designó a los doctores XXXX XXXXX XXXXXX XXXXX, XXXXXXXX XXXXXX XXXXX y XXXXX XXXXXXX XXXXXXX como Xxxxxxxx, quienes aceptaron la designación oportunamente.

3.3. Instalación: Previas citaciones por parte del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a los árbitros y a las partes, el Tribunal se instaló el 20 de febrero de 2012 en sesión realizada en dicho Centro, (Acta Nº 1, folios 85 a 87 Cuaderno Principal No. 1). En ella se designó como Presidente a la doctora XXXX XXXXX XXXXXX XXXXX y como Secretaria a la doctora XXXXX XXXXXXX XXXXXXX, quien el 21 de febrero del mismo año aceptó el cargo y tomó posesión ante la Presidente.

3.4. Admisión de la demanda y notificación: El 29 xx xxxxx de 2012 el Tribunal inadmitió la demanda y otorgó un plazo de 5 días para subsanarla. El 0 xx xxxxx xx 0000 xx xxxxxxxxxx presentó sustitución de la demanda con la cual subsanó la demanda según los requerimientos del Tribunal.

El Tribunal mediante auto de fecha 12 xx xxxxx de 2012, admitió la demanda y en aplicación a lo dispuesto por los artículos 315 y 320 del C.P.C. notificó el auto admisorio de la demanda a la parte convocada.

3.5. Contestación de la demanda: Dentro del término legal, COMCEL contestó la demanda, propuso excepciones y solicitó pruebas. Así mismo presentó demanda de reconvención.

El 23 xx xxxx de 2012 el Tribunal inadmitió la demanda de reconvención la cual fue subsanada oportunamente por COMCEL, por lo cual el Tribunal en auto de fecha 4 xx xxxxx de 2012 la admitió. El 21 xx xxxxx de 2012, dentro del término legal, CELLULAR PHONE presentó contestación a la demanda de reconvención.

El 28 xx xxxxx de 2012 XXXXXX presentó reforma de la demanda de reconvención, la cual fue admitida por el Tribunal el 4 de julio y contestada por CELLULAR PHONE el 12 de julio siguiente.

La convocante en la contestación a la reforma de la demanda de reconvención formuló llamamiento en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. – Confianza. El Tribunal aceptó el llamamiento y notificó personalmente al

llamado en garantía quien mediante escrito de fecha 7 de septiembre de 2012 manifestó que la aseguradora Confianza “no adhiere al pacto arbitral”, por lo cual se continuó con el proceso sin la presencia del llamado en garantía.

Los traslados de las excepciones propuestas por las partes fueron debidamente surtidos en los términos previstos por la ley.

3.6. Audiencia de conciliación: El 20 de septiembre de 2012 se llevó a cabo la audiencia de conciliación con asistencia de los representantes legales de las partes y sus apoderados, sin lograrse acuerdo alguno sobre las controversias formuladas, razón por la cual se declaró fracasada y concluida la fase conciliatoria. (Acta No. 15 Folios 121 a 125 Cuaderno Principal No.2).

3.7. Honorarios y gastos del proceso: Fracasada la conciliación, en esa misma audiencia el Tribunal fijó las sumas correspondientes a honorarios de los árbitros, de la secretaria y las partidas de administración del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, y otros gastos, los cuales fueron pagados oportunamente por las partes.

3.8. Primera audiencia de trámite: El veintidós (22) de octubre de 2012 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite. En dicha audiencia se dio cumplimiento a las formalidades previstas por el artículo 147 del Decreto 1818 de 1998. El Tribunal se declaró competente para conocer del trámite arbitral; fijó el término de duración del proceso en seis meses y decretó pruebas. Frente a esta decisión las partes no presentaron recursos (Acta 16 folios 141 a 156 Cuaderno Principal Nº 2).

3.9. Decreto de pruebas: En la primera audiencia de trámite el Tribunal profirió el decreto de las pruebas solicitadas por las partes en las demandas, en las respectivas contestaciones, y en el memorial mediante el cual la convocante descorrió el traslado de excepciones. Así mismo el Tribunal señaló fechas para la práctica de las correspondientes diligencias y declaró finalizada la primera audiencia de trámite.

3.10. Instrucción del proceso:

3.10.1. La prueba documental:

Con el valor que la ley les confiere, se agregaron al expediente los documentos aportados por la parte convocante relacionados en la solicitud de convocatoria que obran a folios 1 a 149 del Cuaderno de Pruebas No. 1. Los documentos anexos a la demanda arbitral que obran en los Cuadernos de Pruebas No. 2, 3 y 4 así como los documentos aportados con la demanda subsanada que obran a folios 1 a 132 del Cuaderno de Pruebas No. 5. Igualmente se agregaron al expediente los documentos aportados por la parte convocada relacionados en la contestación de la demanda que obran a folios 133 a 490 del Cuaderno de Pruebas No. 5., así como los documentos aportados con la demanda de reconvención reformada que obran a folios 491 a 588. Se agregaron también los documentos aportados con el escrito mediante el cual la convocante

descorrió el traslado de las excepciones (Folios 589 a 630 del Cuaderno de Pruebas No. 5) y los anexos a la contestación de la demanda de reconvención reformada (folios 18 a 469 del Cuaderno de Pruebas No. 6). Así mismo se agregaron al expediente los documentos aportados por los testigos Xxxxx Xxxxxx x Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx (Folios 470 a 486 Cuaderno de Pruebas No. 6) y por la Representante Legal de la convocante (Folios 631 a 644 Cuaderno de Pruebas No. 11). Se aportaron también los documentos exhibidos por las partes que obran en los Cuaderno de Pruebas No. 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15 y 16). Se incorporaron también al expediente los documentos enviados por la Cámara de Comercio de Bucaramanga (Folio 246 Cuaderno de Pruebas 14), la Cámara de Comercio de Bogotá ( Folios 247 y 248 Cuaderno de Pruebas 14), el Instituto Nacional de Medicina Legal ( Folios 294 y 250), el Centro de Arbitraje la Cámara de Comercio de Bogotá (Folios 151 a 179 Cuaderno de Pruebas 14) y las Notarías 26, 16 y 51 (Folios 180 a 334 Cuaderno de Pruebas 14) en respuesta a los oficios enviados por el Tribunal.

3.10.2. Testimonios.

En audiencia de treinta (30) de octubre de 2012 rindieron testimonio los señores Xxxxx Xxxxxx Xxxxx y Xxxxxxxxx Xxxxxxxx (Actas No 18.).

El quince (15) de noviembre de 2012 rindieron testimonio los señores Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx y Xxxxx Xxxxxx (Acta No. 19), tachados por sospecha por el apoderado de la convocada.

El veintiuno (21) de noviembre de 2012 rindió testimonio la señora Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx (Acta No. 20)

El seis (6) xx xxxxx de 2013 rindieron testimonio los señores Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx y Xxxx Xxx Xxxxxxxx. (Acta No. 24), ésta última tachada por sospechosa por el apoderado de la convocada.

El tres (3) xx xxxxx de 2013 rindieron testimonio los señores Xxxxxxxx Xxxxxxx x Xxxxxxx Xxxxxxxxx (Acta No. 26)

El apoderado de la convocante desistió de los testimonios de Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx (Acta No. 5), Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxx, Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx (Acta No. 24); Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxxxxx (Acta No. 25); Xxxxx Xxxxxx y Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx (Acta No. 26), desistimientos aceptados por el Tribunal.

Por su parte el apoderado de la convocada desistió de los testimonios de Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxx Xxxxxxxx de la Xxxxx (Acta No. 19), Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, Xxxx Xxxxxxx Xxxxx, Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx (Acta No. 20); Xxxxx xxx Xxxxx Xxxxxx, Xxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxx, Xxxxxx Xxxxx Xxxxx,, Xxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx, Xxxx Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx , Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx (Acta No. 24); Xxxxxx Xxxxxxxx,

Xxxxx del Xxxxx Xxxxxx (Acta No. 25) desistimientos que fueron aceptados por el Tribunal.

El traslado de las versiones escritas de los testimonios rendidos se efectuó mediante auto de veintitrés (23) xx xxxxx de 2013 y sobre las cuales ninguna de las partes presentó observaciones.

3.10.3. Dictamen pericial

Por solicitud de ambas partes se decretó un dictamen pericial para ser rendido por un perito contador. El Tribunal designó a la doctora Xxxxxx Xxxx Xxxxxx quien se posesionó el treinta (30) de octubre de 2012 y entregó el dictamen el

21 xx xxxxx de 2013. Las partes solicitaron aclaraciones y/o complementaciones, las cuales fueron entregadas por la perito el 14 xx xxxxx de 2013. El dictamen no fue objetado por ninguna de las partes.

3.10.4. Inspección judicial con exhibición de documentos

En el auto mediante el cual el Tribunal decretó las pruebas, éste aplazó la decisión de decretar las inspecciones judiciales de conformidad con lo dispuesto en el art. 244 del C.P.C. y les otorgó a las partes un término para que de común acuerdo aportaran los documentos solicitados en exhibición. El 30 xx xxxxx de 2013 ambas partes desistieron de las respectivas solicitudes de inspección judicial, desistimientos que fueron aceptados por el Tribunal.

3.10.5. Interrogatorios de Parte

El Tribunal decretó y practicó interrogatorio de parte a la señora Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, en calidad de representante de la convocante. De la trascripción correspondiente se corrió traslado a las partes y se agregó al cuaderno de pruebas del expediente (Acta No. 26).

El apoderado de la convocada desistió del interrogatorio al representante legal de COMCEL.

3.10.6. Cierre etapa probatoria

En audiencia realizada el 24 xx xxxxx de 2013 (Acta No. 30 Folios 366 a 368 del Cuaderno Principal No. 2) las partes manifestaron no tener ninguna observación o comentario frente a las actuaciones adelantadas en el proceso o con la práctica de las pruebas decretadas. El Tribunal con base en que todas las pruebas que requirieron ser practicadas fueron evacuadas, resolvió cerrar la etapa probatoria del proceso.

El 21 xx xxxxxx de 2013 el Centro de Arbitraje y Conciliación informó a la Secretaría del Tribunal que estaban listas las copias solicitadas mediante oficio No. 10 las cuales debían ser canceladas para su retiro. Informado de lo anterior el apoderado de la convocante desistió de la prueba con lo cual estuvo de acuerdo el apoderado de la convocada.

3.11. Alegatos de Conclusión

Recaudado así el acervo probatorio, el Tribunal en sesión de fecha treinta y uno

(31) de julio de 2013 llevó a cabo audiencia de alegaciones, en la que cada una de las partes formuló oralmente sus planteamientos finales y entregó un memorial escrito de los mismos, que forma parte del expediente (Acta Nº 31). Este laudo se referirá, en el análisis de cada tema, a las argumentaciones expuestas por las partes en tal oportunidad.

4. Término de duración del proceso.

Conforme lo dispuso el Tribunal al asumir competencia, el término de duración de este proceso era de seis (6) meses contados a partir de la fecha de finalización de la primera audiencia de trámite.

La primera audiencia de trámite se realizó el 22 de octubre de 2012 (Acta No.16), con lo cual el término del proceso iría inicialmente hasta el 22 xx xxxxx de 2013.

Así mismo, consta en el expediente que por solicitud de ambas partes, el Tribunal decretó la suspensión de los términos del proceso, así:

Acta No.	Fechas suspensión	No. De Días hábiles
18	Oct. 31/12 a nov. 14/12 incluidas ambas fechas	9
21	Nov. 30/12 a ene. 14/13 incluidas ambas fechas	29
22	Ene. 22/13 a feb.22/13incluidas ambas fechas	22
24	Marzo 7 al 14 de 2013 incluidas ambas fechas	6
25	Marzo 21 al 2 xx xxxxx de 2013 incluidas ambas fechas	6
27	Abril 24 al 1 xx xxxx de 2013 incluidas ambas fechas	5
28	Mayo 3 al 9 de 2013 incluidas ambas fechas Mayo 17 al 26 de 2013 incluidas ambas fechas	5 5
29	Mayo 31 a junio 17 incluidas ambas fechas	10
30	Junio 25 a Julio 30 incluidas ambas fechas	25
31	1 xx xxxxxx al 5 de septiembre incluidas ambas fechas	24
Total		147

En resumen el término del proceso se suspendió durante 147 días.

De acuerdo a lo anterior, en virtud de las suspensiones decretadas, el término del proceso vence el 27 de noviembre de 2013 por lo que el Tribunal se encuentra dentro de la oportunidad legal para proferir este laudo arbitral.

5. Partes Procesales.

Estas son las partes del proceso:

5.1. Demandante

CELLULAR PHONE EXPRESS S.A. es una sociedad comercial que, según consta en el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Bucaramanga (folios 11 a 13 del Cuaderno Principal No. 1) está domiciliada en Bucaramanga, fue constituida mediante escritura Pública Nº 1124 del 10 xx xxxxx de 1997 de la Notaría 9 de Bucaramanga, la cual fue reformada en varias oportunidades. Comparece al proceso representada por la señora XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXX, en su calidad de Representante Legal quien otorgó el poder para la actuación judicial.

5.2. Demandada

COMNUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL X.X.xx una sociedad comercial que, según consta en el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (folios 15a22 del Cuaderno Principal No. 1) está domiciliada en Bogotá, fue constituida mediante Escritura Pública Nº 588 del 14 de febrero de 1992 de la Notaría 15 de Bogotá, la cual fue reformada en varias oportunidades. Comparece al proceso representada por la señora XXXXX XXXXX XXXXX XXXXXX, en su calidad de Representante Legal quien otorgó el poder para la actuación judicial.

6. Apoderados judiciales.

Por tratarse de un proceso de mayor cuantía y de un arbitramento en derecho, por cuanto así se estipuló en la cláusula compromisoria, las partes comparecen al proceso arbitral representadas por abogados; la parte convocante por el doctor XXXXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXX y la parte convocada por el doctor XXXX XXXXXXXX XXXXXXX XXXXX. La personería de estos mandatarios fue reconocida oportunamente por el Tribunal.

7. Pretensiones:

El apoderado de la convocante en la demanda a folios 235 a 251 del Cuaderno Principal No. 1 formuló 50 pretensiones. Por su parte el apoderado de la convocada formuló en su demanda de reconvención 6 pretensiones a folios 533 y 534 del mismo Cuaderno. El Tribunal procederá a resolver todas las pretensiones en este Laudo.

8. Hechos de las demandas:

La parte convocante fundamenta sus pretensiones en los hechos que relaciona en la demanda sustituida a folios 191 a 235 del Cuaderno Principal Nº 1. Por su parte la convocada fundamenta sus pretensiones en los hechos que relaciona en la demanda de reconvención reformada a folios 531 a 533 del mismo Cuaderno, a los cuales se referirá el Tribunal al estudiar los temas materia de decisión.

9. Excepciones de mérito

El apoderado de la convocada, en la contestación de la demanda, a folios 484 a 492 del Cuaderno Principal Nº 1, formula 13 excepciones de mérito. Por su parte el apoderado de la convocante en la contestación a la demanda de reconvención a folios 4 a 12 del Cuaderno Principal No. 2, formula 5 excepciones, todas las anteriores que el Tribunal resolverá en el presente Laudo.

B. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

CELLULAR PHONE formuló la demanda arbitral –y su correspondiente escrito de reforma- contra COMCEL, con fundamento en el pacto arbitral contenido en la cláusula 29 de los documentos suscritos por las partes los días primero (1) de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997), y veinte (20) xx xxxxx de mil novecientos noventa y nueve (1999). A su turno, XXXXXX hizo lo propio al formular la respectiva demanda de reconvención –y su correspondiente escrito de reforma- contra CELLULAR PHONE.

El Tribunal determinará la suerte de la demanda arbitral y de la respectiva demanda de reconvención, en atención a los hechos, pretensiones y excepciones aportados por las partes en ambos casos, y según las pruebas y demás elementos de juicio aplicables al presente proceso arbitral.

En general y, sin perjuicio alguno de la totalidad de las pretensiones y excepciones –las cuales serán decididas, en su totalidad, por parte del Tribunal-, CELLULAR PHONE ha buscado demostrar (i) que hubo un contrato de agencia mercantil, con COMCEL, entre el primero (1) de noviembre de novecientos noventa y siete (1997) y el treinta y uno (31) xx xxxx de dos mil once (2011); (ii) que dicho negocio debía tener una vigencia mayor según las previsiones contractuales; (iii) que, a lo largo de la relación contractual, COMCEL incurrió en múltiples incumplimientos frente a su co-contratante; (iv) que COMCEL, del mismo modo y, amparándose en su posición de dominio o privilegio contractual, no sólo predispuso el contenido del contrato sino que incurrió en múltiples abusos frente a CELLULAR PHONE; (v) que esta última dio por terminado el contrato por justa causa imputable a COMCEL; (vi) que se deben dejar sin efecto distintas cláusulas, documentos y previsiones emanadas del vínculo contractual (i.e. renuncia a percibir las prestaciones contenidas en el artículo 1324 del Código de Comercio en favor de los agentes mercantiles); y

(vii) que COMCEL debe pagarle, a CELLULAR PHONE, (a) la denominada cesantía comercial aplicable a los agentes mercantiles, basada en distintos períodos o escenarios de cuantificación; (b) los dineros emanados de distintas conductas contractuales desplegadas por COMCEL, tales como la omisión de pagar comisiones y la realización de descuentos, penalizaciones y sanciones no procedentes –entre otros rubros-; (c) la denominada indemnización equitativa aplicable a los agentes mercantiles ante la terminación del contrato

por justa causa imputable a COMCEL; y (d) otros dineros como indemnización de perjuicios.

A su turno y, sin perjuicio alguno de la totalidad de las pretensiones y excepciones –las cuales serán decididas, en su totalidad, por parte del Tribunal-, COMCEL ha buscado demostrar (i) que CELLULAR PHONE EXPRESS incumplió diversas obligaciones derivadas de un contrato de distribución entre las partes, vigente desde el primero (1) de noviembre de novecientos noventa y siete (1997); (ii) que dicho contrato fue fruto de la libre discusión de sus términos; (iii) que CELLULAR PHONE incumplió el Acuerdo de Pago que, en desarrollo del vínculo contractual, había suscrito con COMCEL el día veintiocho (28) de octubre de dos mil nueve (2009); (iv) que COMCEL dio por terminado dicho contrato el día treinta y uno (31) xx xxxx de dos mil once (2011) ante los reiterados incumplimientos de su co-contratante; y

(v) que, por razón de su conducta contractual, CELLULAR PHONE debe pagarle, a COMCEL, una suma de dinero dentro de la cual se incluye el valor de la cláusula penal pecuniaria pactada por las partes.

Como se puede observar, las partes han tenido posiciones divergentes sobre aspectos cruciales de su vínculo contractual, tales como la naturaleza o calificación del negocio; las razones del deterioro de su relación comercial y de la correlativa terminación contractual; y las consecuencias jurídico- patrimoniales derivadas de todo ello.

Antes de abordar los distintos elementos de juicio que se estiman relevantes para resolver el fondo del litigio, el Tribunal se ocupará de las siguientes cuestiones preliminares, dada su incidencia en las distintas materias del proceso: (i) Competencia del Tribunal; (ii) Juramento Estimatorio; (iii) Tachas por Sospecha; y (iv) Prescripción.

Competencia del Tribunal

La competencia del Tribunal, en el caso concreto, se desprende de los documentos contractuales suscritos el día primero (1) de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997) y el día veinte (20) xx xxxxx de mil novecientos noventa y nueve (1999). En dichos documentos, obra la cláusula 29, que señala lo siguiente:

“29. Arbitramento

Cualquier disputa que pueda ocurrir entre las partes como resultado del desarrollo del presente contrato, será resuelta por un Tribunal de Arbitramento cuyos miembros serán nombrados por la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá escogidos de las listas de árbitros registradas ante dicha Cámara. El Tribunal se regirá por las siguientes reglas:

29.1. El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros.

29.2. La organización interna del Tribunal se regirá por las reglas del Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá.

29.3. El Tribunal decidirá en Derecho

29.4. El Tribunal tendrá su domicilio en el de (sic) Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá.”

En la primera audiencia de trámite y, tras haberse presentado los escritos definitivos de la demanda y de la demanda de reconvención –con las correspondientes excepciones y sus respectivos traslados-, el Tribunal se declaró competente para conocer las controversias entre las partes, de conformidad con el texto del mencionado pacto arbitral, contenido en los documentos antes citados. Ninguna de las partes formuló objeción alguna frente a dicha determinación.

Con todo, COMCEL, en sus alegatos de conclusión, formuló una objeción específica respecto de la competencia del Tribunal frente a los documentos de transacción, conciliación y compensación suscritos por las partes en desarrollo del vínculo contractual. Sobre el particular, sostuvo que “(…) los árbitros carecen de habilitación de los contratantes para referirse sobre su validez o existencia en este proceso al ser contratos autónomos e independientes, a los cuales no se les puede extender los efectos de la cláusula compromisoria a pesar de que fueron suscritos por las mismas partes. Repito, se trata de contratos autónomos e independientes distintos del contrato de distribución que no se encuentran amparados ni cobijados por la cláusula compromisoria contenida en este último.”

El Tribunal confirmará plenamente su competencia a este respecto en el acápite 3.3.1.1 de consideraciones xxx xxxxx, al cual aquél se remite íntegramente.

Por lo demás, el Tribunal corrobora su competencia para pronunciarse sobre las controversias entre las partes ocurridas como resultado del desarrollo del contrato. Y, en consecuencia, señala que no es competente para referirse a situaciones ajenas al resultado del desarrollo contractual.

Juramento Estimatorio

Como inicio de sus pretensiones de condena la convocante manifiesta que por la dificultad en estimarlas ha solicitado un dictamen pericial, pero que no obstante realizará el correspondiente juramento estimatorio. Para el Tribunal esta idea es precisamente el sentido de la norma que estableció el juramento, en tanto debe el demandante estimar razonadamente la cuantía de la indemnización o pago que pretende, sin perjuicio de acudir a la prueba pericial para su precisión. La dificultad para estimar con precisión un pago indemnizatorio no excusa entonces de la estimación razonada, que ante todo busca evitar exceso o desproporción en las peticiones del demandante.

El Tribunal considera que las normas sobre el juramento estimatorio, por su naturaleza, no admiten condiciones ni modalidades. Por eso convienen algunas precisiones:

En primer lugar para el Tribunal las sumas que la convocante estima razonadamente son la expresión de una medida única. No son máximas, como en el caso sub lite se anuncia en cada una de las pretensiones de la convocante que contienen condena: son las cifras estimadas por el accionante, a partir de las cuales se aplica la norma. Por supuesto la estimación inicial puede ser diferente de la que arroje la experticia, pues la prueba pericial es distinta de la estimación.

En segundo término es necesario precisar cuál de las normas que disponen el juramento estimatorio debe aplicarse en este proceso: si el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, reformado por el artículo 10 de la Ley 1395 de 2010, o el artículo 206 del Código General del Proceso, artículo cuya vigencia se inició con la promulgación de dicho Código mediante la Ley 1564 de 2012.

Una primera apreciación conduciría a la aplicación del artículo 206 del Código General del Proceso dado que su vigencia, como acaba de decirse, por expresa disposición del artículo 627 del mismo estatuto, se inició en la fecha de promulgación de la Ley 1564 de 2012, y siendo una norma de carácter procedimental prevalece sobre la anterior desde el momento en que debe empezar a regir1. Adicionalmente podría argüirse que según las normas del Código General del Proceso, relativas al tránsito de legislación según los diferentes procesos -aunque tales normas no hacen referencia especial a los procesos arbitrales-, se aplica la ley nueva si fue promulgada con anterioridad al auto que decretó las pruebas o a la audiencia inicial especial prevista en el artículo 372 del Código General.

Sin embargo en el caso objeto del presente proceso existen varias circunstancias relevantes que llevan al Tribunal a someter el juramento a lo dispuesto por el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil -reformado por el artículo 10 de la Ley 1395 de 2010-.

En primer lugar el hecho de haberse iniciado el trámite arbitral el día dieciséis

(16) de diciembre de dos mil once (2011) y haberse presentado la demanda arbitral el veinte (20) de febrero de dos mil doce (2012), fechas anteriores a la expedición del Código General del Proceso (Ley 1564 del 12 de julio de 2012).

De otra parte, el hecho de haber dispuesto el Tribunal, mediante Auto No. 5 del 9 xx xxxxx de 2012, que la convocante indicara la cuantía de las pretensiones “para efectos de lo dispuesto en el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil” y haberlo entendido precisamente así la convocante cuando el 9 xx xxxxx de 2012, antes de la expedición de la Ley 1564, presentó la demanda sustituta con expresa mención en el acápite del juramento estimatorio de estar dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil. Cabría aquí decir que este trámite dispuesto por el Tribunal y cumplido

1 Artículo 40 de la Ley 153 de 1887

por la demandante, con miras en la necesidad de dar cumplimiento al artículo 211, constituyó una de aquellas diligencias que ya estuvieren iniciadas a las que hacía referencia el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 para exceptuarlas de la regla general según la cual la norma de procedimiento prevalece sobre la anterior desde el momento en que empieza a regir, y en su lugar disponer que tales diligencias “se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”. Este aspecto, por demás, se mantuvo con el artículo 624 de la Ley 1564 el cual señala que las diligencias iniciadas se seguirán rigiendo por las leyes vigentes al momento de su iniciación.

Para puntualizar las consideraciones anteriores, se debe anotar que la propia parte convocada, al reformar integralmente su demanda de reconvención, también incluyó, en el acápite VII de dicho documento, el respectivo juramento estimatorio con base en el artículo 10 de la Ley 1395 de 2010, que reformó el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil. Así, en últimas, todo el debate jurídico-procesal se estructuró, en este punto, sobre la base del artículo 211 del Código de Procedimiento Civil.

Todo ello conduce además a una razón lógica de fondo: para el Tribunal es claro que en la estimación jurada de las cuantías el accionante solo pudo tener en cuenta el texto del citado artículo 211. No había sido expedido el texto que vendría a reemplazarlo, y por consiguiente no podía saber que éste traería modificaciones de fondo, no solo en el cálculo de la pena o multa por excederse en la estimación sino sobre todo en las consecuencias de la misma. En efecto, el texto del inciso quinto del artículo 206 del Código General del Proceso prohíbe al juez “el reconocimiento de una suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete”. De conocerse esta prohibición, el demandante habría podido tomar las cautelas del caso, como por ejemplo fijar cuantías únicas, y no como lo hizo en algunas pretensiones en que mencionó la cuantía estimada por su poderdante y luego la suya como estimación juramentada. Quizás no habría indicado, como lo hizo, que su cuantía juramentada se consideraba como mínima, posibilidad que la norma nueva no contempla en forma alguna.

Así las cosas, el juramento estimatorio en el presente proceso se rige por el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil –reformado por el artículo 10 de la Ley 1395 de 2010-. Y el Tribunal, por demás, no ordenó la regulación de las cuantías juramentadas.

Adicionalmente, es pertinente referirse a que la estimación juramentada de las cuantías, efectuada por las partes, es tomada como prueba de su monto cuando la parte contraria no realiza la objeción oportunamente, conforme al artículo 211 del Código de Procedimiento Civil. En criterio del Tribunal, esta consecuencia o efecto procesal sólo se aplica si, en casos como el sub lite, el juez ordenase una regulación y allí se estableciese la desproporción frente a la cuantía juramentada, en la medida en que ésta resulte ser notablemente más alta que la arrojada por la regulación, lo cual, según la norma, se da cuando la cuantía estimada supera a la regulada en un 30%. El juramento estimatorio,

con o sin objeción de la contraparte, no puede ser entendido como la prueba del monto del daño para todos y cada uno de los efectos del presente proceso, pues dicha circunstancia relevaría al accionante de una carga fundamental, como lo es la demostración del daño y su respectiva cuantificación. De este modo, la pretensión, como tal, se distingue de la estimación juramentada, como incluso lo hace la convocante, en sus pretensiones de condena, cuando establece su monto según los valores que resulten probados en el proceso. Y el Tribunal, por supuesto, debe evaluar las pruebas allegadas al proceso para determinar si hay lugar o no a declarar responsable a un sujeto procesal y condenarlo al pago de unas sumas de dinero.

En otras palabras, la finalidad del juramento estimatorio que se aplica a este caso, es la de evitar la formulación de demandas temerarias, excesivas o ajenas a la buena fe y lealtad procesal. La protección de estos postulados no puede implicar que se sacrifique el derecho sustancial consistente en demostrar todos los elementos constitutivos de la responsabilidad en el proceso. Tratándose del juramento estimatorio previsto en el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, la consecuencia mencionada sería desproporcionada frente a los motivos que inspiraron, al menos inicialmente, dicha figura, máxime si se tienen en cuenta las circunstancias en que se estructuró el debate jurídico-procesal en este caso.

Todas estos lineamientos serán tenidos en cuenta al momento de decidir sobre las sumas pretendidas por las partes.

Tachas por Sospecha formuladas contra los testigos Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx y Xxxx Xxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx

En audiencias realizadas el quince (15) de noviembre de dos mil doce (2012) y el seis (6) xx xxxxx de dos mil trece (2013), el apoderado de la parte convocada formuló tacha de sospecha a los señores Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx y Xxxx Xxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, testigos solicitados por la convocante.

A los señores Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx y Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx se les formuló tacha por razones de dependencia por ser administradores de la sociedad CELLULAR PHONE y por su relación familiar con la representante legal.

Con respecto a la señora Xxxx Xxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx la tacha fue formulada por razones de dependencia de la sociedad CELLULAR PHONE por ser la revisora fiscal de la empresa.

No obstante lo anterior, la práctica de los testimonios se llevó a cabo con la intervención de ambos apoderados y del Tribunal, el cual advirtió que la decisión sobre la tacha se tomaría en el laudo arbitral.

De conformidad con el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil:

“Son sospechosos para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.”

Así también el inciso final del artículo 218 dispone que:

“El Juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso.”

Considera el Tribunal que las circunstancias de dependencia o de parentesco no hacen que los testimonios sean sospechosos o imparciales de por sí, pues la supuesta parcialidad o falta de credibilidad deben ser demostradas en el proceso.

Si bien son evidentes los vínculos que existen entre estos testigos y la convocante, esto no necesariamente hace que se afecte su credibilidad ni que haya dudas sobre la veracidad de las declaraciones rendidas.

Analizadas con especial detenimiento las declaraciones de los testigos tachados de sospechosos, tal como lo ordena la Ley, el Tribunal encuentra que dichas declaraciones fueron veraces y ajustadas a los hechos objeto del proceso que además fueron probados en el transcurso del trámite arbitral a través de otros medios probatorios.

Si bien para el Tribunal es clara la relación de dependencia y parentesco de los testigos con la parte convocante, no encuentra prueba alguna de que dicha relación haya afectado su credibilidad o imparcialidad en la declaración rendida. Así mismo, el Tribunal encuentra pertinentes las versiones de estos testigos teniendo en cuenta que ellos conocieron de cerca y formaron parte directa de la relación negocial desarrollada entre CELLULAR PHONE y COMCEL.

Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal no encuentra que las tachas por sospecha contra los señores Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx y Xxxx Xxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, formuladas por el apoderado de la parte convocada, xxxxx xxxxxxxxx y así lo declarará en la parte resolutiva de este laudo arbitral.

Prescripción

En su contestación, COMCEL formuló la excepción denominada “prescripción de las acciones derivadas del supuesto contrato de agencia comercial”.

Al respecto, COMCEL esgrimió los siguientes planteamientos:

• El vínculo contractual entre las partes, en su criterio, no fue una agencia comercial;

• Cualquier acción que pretenda la declaratoria de incumplimiento de las obligaciones de COMCEL –i.e. comisiones- se encontraría prescrita, pues el término para presentar la acción se cuenta desde el momento de la exigibilidad de la obligación. De ahí que, según COMCEL, “(…) no era necesario esperar a la terminación del contrato para que CELLULAR PHONE Express pretendiera discutir el cumplimiento de la demandada..”;

• Por ende, en el evento en que el Tribunal considerase que el contrato es una agencia comercial, habrían prescrito las comisiones causadas hace más de cinco (5) años atrás, contados a partir de la interposición de la demanda arbitral;

• Según XXXXXX, el documento contractual del primero (1) de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997) terminó con la suscripción del documento contractual del veinte (20) xx xxxxx de mil novecientos noventa y nueve (1999). De ahí que, en su criterio, “(…) si hubiese prestaciones, bonificaciones o indemnizaciones que se causaran a la finalización de dicho contrato, el término de prescripción de las mismas se cuenta desde el 20 xx xxxxx de 1999 y por lo tanto, se encuentran prescritas”; y

• En criterio de la convocada, la misma regla, en materia de exigibilidad, se debe seguir respecto de los derechos y acreencias derivados del documento contractual del veinte (20) xx xxxxx de mil novecientos noventa y nueve (1999). Por ende, aquellos derechos y acreencias que fuesen exigibles hasta cinco (5) años antes del día anterior a la formulación de la demanda arbitral, por parte de CELLULAR PHONE, estarían prescritos.

Sobre el particular, el Tribunal formula las siguientes consideraciones:

• Tal como se explica detalladamente en el acápite xxx xxxxx, correspondiente a la existencia, calificación jurídica integral y extensión del contrato entre CELLULAR PHONE y COMCEL, el Tribunal encuentra que el negocio entre las partes fue un típico contrato de agencia comercial;

• Al respecto, como también se explica allí y en otros acápites xxx xxxxx, se tiene que dicho vínculo contractual tuvo carácter ininterrumpido o permanente entre el primero (1) de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997) y el treinta y uno (31) xx xxxx de dos mil once (2011), esto es, por un período de trece (13) años y siete (7) meses, como en efecto lo reconocieron ambas partes en el proceso2;

2 Ver, por ejemplo: Reforma a la Demanda Arbitral: Hechos 50, 65, 149, 196 a 200, 228, 281 y 340, entre otros; y Pretensiones 4, 5 y 25, entre otras / Reforma a la Demanda de Reconvención: Hechos 1, 3 y 11; y Pretensiones 1 y 4. Incluso, en sus alegatos de conclusión, COMCEL reiteró la extensión o continuidad del vínculo contractual, sin solución de continuidad, durante dicho período aproximado de trece (13) años y siete (7) meses. Al abordar la naturaleza jurídica del contrato, sostuvo lo siguiente: “Ninguna duda debe

• La Ley prevé que la prescripción es un medio extintivo de las obligaciones en general. En dicha función extintiva, la figura cobija acciones o derechos3. Para que opere la prescripción en estos casos, basta con que haya un determinado plazo durante el cual no se ejerzan las correspondientes acciones;

• La Ley prevé que las acciones emanadas del contrato de agencia comercial, prescriben en un término de cinco (5) años4. Dicha norma no señala desde cuándo se cuenta el término, razón por la cual se acude al criterio general que prevé el cómputo del término desde el momento en que la obligación se hace exigible5;

• Para determinar la ocurrencia o no de la prescripción, también se debe atender al hecho, suficientemente acreditado en el proceso, según el cual la parte convocante formuló su demanda arbitral el día dieciséis (16) de diciembre de dos mil once (2011). En dicha fecha, y habiéndose surtido la notificación dentro del término legal, se interrumpió civilmente la prescripción6;

• En criterio del Tribunal, tratándose del contrato de agencia comercial, la terminación del contrato –treinta y uno (31) xx xxxx de dos mil once (2011), en el caso concreto- es el verdadero punto de referencia para empezar a computar la prescripción;

• En la agencia comercial, como contrato de tracto sucesivo y de duración, y más aún, en un caso como este en el cual las partes han discutido arduamente las circunstancias fácticas y jurídicas de su desarrollo y que rodearon su terminación, el verdadero interés del demandante en ejercer sus acciones, se ha de predicar desde la terminación del contrato. Para el Tribunal, no es viable ni razonable sostener entonces que, para efectos de aplicar una posible prescripción, el demandante haya debido ejercer sus acciones, para reclamar sus derechos, dentro de uno o varios momentos de ejecución del contrato;

• En consonancia con lo anterior, y a diferencia de los demás sistemas de distribución mercantil y, en general, de los demás contratos comerciales, en la agencia comercial existen prestaciones especiales, favorables al agente, cuya exigibilidad se genera a la terminación del contrato7. La primera de ellas, denominada cesantía comercial, se hace exigible a la

quedar entonces acerca de que CELLULAR PHONE EXPRESS S.A. si conoció la real naturaleza del negocio jurídico que celebró con COMCEL, el cual ejecutó lucrándose durante los más de trece (13) años de forma ininterrumpida y sin que durante dicho lapso hubiese efectuado a COMCEL S.A., reparo alguno acerca de su real naturaleza jurídica.”

3 Artículos 1625 y 2512 del Código Civil. 4 Artículo 1329 del Código de Comercio. 5 Artículo 2535 del Código Civil.

6 Artículos 2539 del Código Civil y 90 del Código de Procedimiento Civil.

7 Artículo 1324 del Código de Comercio.

terminación del contrato y sin importar la causa de la terminación8. La segunda, denominada indemnización equitativa, se hace exigible cuando el agente termina el contrato por justa causa imputable al empresario principal o cuando éste lo termina sin justa causa. Como se ve, es indiscutible que la prescripción se cuenta desde la terminación del contrato en esos casos;

• Pero además, dichas prestaciones especiales se desprenden de la gestión comercial efectuada por el agente a todo lo largo del vínculo contractual. Tratándose de la denominada cesantía comercial, en la prestación se contempla “una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato…” Como complemento de ello, la denominada indemnización equitativa, favorable al agente, retribuye “sus esfuerzos para acreditar la marca, la línea de productos o los servicios objeto del contrato”;

• Ambas prestaciones especiales, como se observa, analizan la gestión del agente de manera integral y atendiendo todo el desarrollo del contrato. Así, si al abordar la prescripción, por ejemplo, se escindiera el análisis de la cesantía comercial de lo referente a las comisiones pagaderas al agente, se llegaría a conclusiones ajenas a la lógica jurídica y comercial. Sería paradójico, por decir lo menos, que se dijera que un agente ha demandado en tiempo la cesantía comercial calculada sobre comisiones recibidas en los tres últimos años del contrato, mientras que, para discutir las comisiones como tales, se diga que ha operado la prescripción frente a aquellas que van desde la celebración del contrato hasta un año antes de su terminación porque, por ejemplo, dicho agente haya presentado su demanda cuatro años después de terminado el contrato. De este modo, al escindirse el análisis de la prescripción entre comisiones y cesantía, ocurriría que la cesantía sí contemplaría las comisiones de los últimos tres años del contrato, al paso que sólo se podría discutir sobre las comisiones del último año del contrato, lo cual, en criterio del Tribunal, no sería pertinente;

• Adicionalmente, respecto de la indemnización equitativa, por ejemplo, la discusión de su misma ocurrencia entraña evaluar el desempeño contractual anterior de las partes, incluyendo su cumplimiento, de manera que la terminación del contrato sigue apareciendo como el momento propicio y oportuno para discutir el cumplimiento contractual de la parte convocada;

• Así las cosas, no le asiste razón a COMCEL cuando señala que las prestaciones, bonificaciones o indemnizaciones causadas al terminarse el documento contractual del primero (1) de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997), se encuentran prescritas. Sobre el particular, es claro que el vínculo contractual tuvo carácter continuo e

8 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 2 de julio de 2010.

ininterrumpido –como se explica a lo largo xxx xxxxx-. Este vínculo terminó el treinta y uno (31) xx xxxx de dos mil once (2011), y no el veinte (20) xx xxxxx de mil novecientos noventa y nueve (1999). De ahí que las prestaciones, bonificaciones o indemnizaciones, causadas a la terminación del vínculo contractual, no se encuentren prescritas;

• Por las razones expuestas por el Tribunal, tampoco ocurre la prescripción respecto de las comisiones. Y dicha conclusión se refuerza, por lo demás, si se tiene en cuenta que tratándose de las comisiones por residual, por ejemplo –como lo establece el Tribunal en otro acápite de este laudo-, COMCEL no dio lugar a su cabal revisión por parte de CELLULAR PHONE; carecería de todo fundamento que el Tribunal reconociera la alegada prescripción a favor de COMCEL cuando fue ésta quien hizo extremadamente difícil cualquier reclamación al respecto por parte de su co-contratante durante la vigencia del contrato –como se explica adelante en el laudo-;

• En sentido similar, y dado que en el cálculo de la cesantía comercial procede llevar –como lo establecerá el Tribunal- aquellas comisiones a las que tuviese derecho CELLULAR PHONE y no se le hayan pagado –

i.e. comisión por residual no pagada-9, se reconfirma que la terminación del contrato de agencia –que marca precisamente la exigibilidad de la cesantía- es el punto de referencia para determinar la prescripción, incluyendo lo referente a las comisiones, que son sustento integral de su monto;

• Además, como complemento de todas las consideraciones anteriores, téngase en cuenta que el documento contractual del veinte (20) xx xxxxx de mil novecientos noventa y nueve (1999) previó que al terminarse el contrato, se extinguirían los derechos y obligaciones de las partes y solamente subsistirían aquellos derivados de su liquidación10. Sin necesidad alguna de referirse a un acta de liquidación, lo anterior le reconfirma al Tribunal que la terminación del contrato marcaría la pauta de una eventual prescripción de acciones, pues en dicha oportunidad se haría un balance de las distintas obligaciones contractuales; y

• Por todo lo anterior, el Tribunal encuentra que, al haberse interrumpido la prescripción dentro de los cinco (5) años que prevé el término aplicable según las consideraciones expuestas, no habrá lugar a

9 Esta consideración encuentra respaldo en la jurisprudencia nacional. Ver: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 19 de octubre de 2011. Allí se afirma lo siguiente: “Para tasar la prestación [cesantía comercial] es menester determinar prima facie con exactitud el promedio del valor de la comisión, regalía o utilidad recibida por el agente en los tres últimos años de vigencia del contrato, o el total recibido si su duración es menor. Aun cuando el precepto utiliza la expresión “recibida”, para la Sala la prestación se calcula sobre el valor al cual tiene derecho el agente, esto es, causado, así no se haya pagado y recibido efectivamente, pues lo contrario, comportaría omitirlo y patrocinar el incumplimiento del empresario al no pagar. Se comprende no sólo la comisión, sino también la regalía o más ampliamente la utilidad causada a favor del agente. Precisado este valor, se establece la doceava parte y esta se multiplica por cada año de vigencia del contrato o por toda su duración.”

10 Documento del veinte (20) xx xxxxx de mil novecientos noventa y nueve (1999), cláusula 16, inciso primero.

declarar procedente la excepción de prescripción formulada por la parte convocada.

Una vez despejadas las cuestiones preliminares analizadas por el Tribunal, éste procede a abordar los demás elementos de juicio relevantes para resolver el litigio, en atención al marco contractual y a las reglas que interesan a la responsabilidad contractual.

1. Existencia, calificación jurídica integral y extensión del contrato entre CELLULAR PHONE y COMCEL

El vínculo contractual, entre CELLULAR PHONE y COMCEL, es la fuente de sus reclamaciones recíprocas. De ahí que sea necesario acreditar la existencia de dicho vínculo contractual. Para efectos del proceso, al demandante, tanto en la demanda arbitral como en la de reconvención, le corresponde demostrar las fuentes o circunstancias constitutivas de su reclamación, tal como se desprende, entre otros preceptos, del artículo 1757 del Código Civil y del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.

Esta carga probatoria se encuentra plenamente cumplida por las partes, como quiera que el expediente arbitral contiene los documentos con los cuales se instrumentó el vínculo contractual entre estas últimas11.

Ambas partes reconocen haber tenido un vínculo contractual ininterrumpido o permanente entre el primero (1) de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997) y el treinta y uno (31) xx xxxx de dos mil once (2011), esto es, por un período de trece (13) años y siete (7) meses12. Igualmente, han coincido en afirmar que dicho vínculo terminó el día treinta y uno (31) xx xxxx de dos mil once (2011), pero discrepan acerca de las razones y mecanismos que acompañaron dicha terminación contractual13.

En este contexto general, las partes discuten sobre la calificación o naturaleza jurídica de dicho vínculo. En criterio de CELLULAR PHONE, el vínculo contractual consistiría en un contrato típico de agencia mercantil. Para COMCEL, dicho vínculo sería un contrato de distribución, el cual no goza de tipicidad legal en el Código de Comercio colombiano, pero sí de una notable tipicidad social en el tráfico mercantil.

El ejercicio de calificación jurídica adquiere entonces notable relevancia, pues la configuración o no de un negocio de agencia comercial, en el caso concreto, puede arrojar consecuencias importantes para las partes. A diferencia de los

11 Obran en el expediente los documentos del primero (1) de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997), y del veinte (20) xx xxxxx de mil novecientos noventa y nueve (1999), ya mencionados en los antecedentes xxx xxxxx.

12 Ver, por ejemplo: Reforma a la Demanda Arbitral: Hechos 50, 65, 149, 196 a 200, 228, 281 y 340, entre otros; y Pretensiones 4, 5 y 25, entre otras / Reforma a la Demanda de Reconvención: Hechos 1, 3 y 11; y Pretensiones 1 y 4.

13 Ibid.

sistemas de distribución en sentido amplio14, en el caso específico de la agencia comercial la Ley colombiana consagra una protección especial, para los agentes mercantiles, que puede operar cuando termina el contrato y bajo dos modalidades o prestaciones específicas, a saber: la denominada “cesantía” comercial y la “indemnización equitativa”, previstas en el artículo 1324 del Código de Comercio.

A continuación, el Tribunal abordará la calificación jurídica del contrato entre CELLULAR PHONE y COMCEL.

1.1 Calificación jurídica del contrato

De tiempo atrás, la jurisprudencia nacional ha sostenido que la denominación dada por las partes a sus pactos contractuales, resulta útil cuando aquella corresponde a la realidad15. La naturaleza jurídica de un contrato no se deduce por el “ropaje jurídico” que le den las partes, sino por sus elementos propios, sus cualidades intrínsecas y las finalidades perseguidas con el contrato16.

El derecho comparado, a su vez, nos ofrece la siguiente perspectiva similar:

“La índole de un contrato no depende del nombre que le asignen las partes; pero puesto que es obra común de las partes, ha de estarse a su voluntad que debe desentrañarse en los términos usados, en tanto no sean ambiguos o se opongan a la naturaleza del contrato. No por la nominación que le hayan atribuido las partes se determina la naturaleza jurídica de los contratos; ésta nace de la relación jurídica que han pretendido establecer los contratantes, siendo necesario para ello indagar el motivo impulsor o fin perseguido y fijar lo que verosímilmente entendieron o pudieron entender al vincularse, debiendo en estas tareas evaluar todas y cada una de las circunstancias que precedieron, estuvieron presentes rodeando el acto y las posteriores que condicionaron la conducta o el actuar de las partes.”17

El juez debe realizar la calificación del contrato, pues de dicho ejercicio depende el régimen jurídico aplicable a la solución del litigio, asunto éste que al juez precisamente le corresponde definir -da mihi factum, dabo tibi jus-.

14 Acogiendo la denominación de un sector de la doctrina especializada. Ver, por ejemplo: Xxxxxxx X. Xxxxxxxxx. Sistemas de Distribución Comercial. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1990. Al abordar los sistemas de distribución en sentido amplio, un laudo arbitral dijo lo siguiente: “Una cosa son, por ende, los sistemas de distribución contemplados en su perspectiva funcional, entendidos como todos aquellos procedimientos de que se valen los productores o fabricantes para llevar a cabo la comercialización de los bienes o servicios de manera que lleguen a los consumidores o usuarios finales, procedimientos que le sirven de cauce a la competitividad y hacen factible la creación, incremento y retención de clientela, mientras que los llamados hoy en día, en sentido propio, ‘contratos de distribución’ representan apenas uno de aquellos moldes instrumentales en que esa comercialización puede darse…”: Cámara de Comercio de Bogotá. Centro de Arbitraje y Conciliación. Laudo Arbitral del caso de Concelular S.A. En Liquidación v COMCEL, 1 de diciembre de 2006.

15 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencias del 0 xx xxxxxxxxxx xx 0000 x xxx 00 xx xxxxx xx 0000.

16 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 6 xx xxxxx de 1976.

17 Xxxx X. Xxxxxx. Contratos Comerciales Modernos. Modalidades de Contratación Empresaria. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1.993, pág. 370, citando apartes de un fallo de la jurisprudencia uruguaya, según la siguiente referencia: XXxxx de Cdel Uruguay, Sala CivCom, 2/7/73, JA, 1974-237.

El problema jurídico, en este punto, consiste entonces en determinar si la denominación y el clausulado del negocio entre CELLULAR PHONE y COMCEL, corresponden o no, en su materialidad específica, a un contrato de agencia comercial. Este ejercicio arrojará efectos jurídicos relevantes para las partes. A continuación, el Tribunal analizará los elementos propios del contrato de agencia mercantil y su distinción general con figuras afines, como el suministro para la distribución –o contrato de distribución en sentido estricto-. Luego determinará si los elementos propios de la agencia mercantil concurren o no en atención a las circunstancias del caso concreto.

1.1.1 Elementos propios del contrato de agencia

El Código de Comercio define el contrato de agencia comercial de la siguiente manera:

“Artículo 1317. Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo.

La persona que recibe dicho encargo se denomina genéricamente el agente.”

Existe doctrina18 y jurisprudencia19 abundante en materia de agencia mercantil y su distinción frente a figuras afines del tráfico mercantil. De lo anterior, y sin perjuicio de algunas diferencias o matices existentes en el análisis, es posible sintetizar los elementos propios o esenciales del contrato de agencia mercantil, así:

18 Ver, por ejemplo: Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx. Contratos Mercantiles. Tomo II. Biblioteca Jurídica DIKE. Medellín, 2008, pp. 257-339; Xxxxx Xxxxxxx. Derecho Privado: estudios de derecho civil y comercial contemporáneo. Legis y Ediciones Uniandes. Tomo II. Bogotá, 2003, pp. 415-544; Xxxxxx Xxxxxxx. Xx Xxxxxxxx xx Xxxxxxx Xxxxxxxxx. Xxxxx. Xxxxxx, 0000; Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx. Xx Xxxxxxxx xx Xxxxxxx Xxxxxxxxx. Xxxxxxxxx Xxxxx. Xxxxxx, 0000; Xxxxxxx Xxxxx. Contrato de Agencia Xxxxxxxxx xx Xxxxxxx xx xx Xxxxxxxxxxxx Xxxxxxxxx. Xxxxxxxxx. Xxxxxx, 0000; y Xxxxxxx X. Xxxxxxxxx. Sistemas de Distribución Comercial. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1990, pp. 9-51; entre otros.

19 Ver, por ejemplo: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencias del 2 de diciembre de 1980; 14 de diciembre de 1992; 31 de octubre de 1995; 20 de octubre de 2000; 00 xx xxxxx xx 0000; 00 xx

xxxxxxx de 2001; 28 de febrero de 2005; 15 de diciembre de 2006; 0 xx xxxxx xx 0000; x 00 xx xxxxxxx xx 0000; entre otras. En el ámbito arbitral, han sido numerosos los laudos en esta materia. Ver, por ejemplo: Cámara de Comercio de Bogotá. Centro de Arbitraje y Conciliación. Laudos arbitrales: Xxxxxxx Xxxxxxxx & Cía. Ltda. vs. Flota Mercante Grancolombiana S.A., 1 de julio de 1992; Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx e Hijos Ltda.

v. Vecol S.A., 19 xx xxxxx de 1993; Xxxxxx X. Xxxxxxxxx & Cía Ltda.. v. Fiberglass Colombia S.A., 24 de enero de 1996; Prebel S.A. v. L’Oreal, 23 xx xxxx de 1997; Supercar Ltda. v. Sofasa, 31 xx xxxxx de 1998; y Compañía Central de Seguros S.A. y Compañía Central de Seguros de Vida S.A. v. Maalula, 31 xx xxxxxx de 2000; entre muchos otros. En la industria de la telefonía móvil celular, existen numerosas decisiones arbitrales en la materia. Así, por ejemplo, se pueden citar los siguientes casos: Cellpoint Ltda.

v. COMCEL, 18 xx xxxxx de 2002; Valores y Descuentos Ltda. v Bellsouth Colombia S.A., 4 xx xxxxx de 2002; Avalnet Comunicaciones Ltda. v. Avantel S.A., 24 de julio de 2003; Prepagos J.M. Ltda. contra COMCEL, 19 de julio de 2005; Concelular S.A. En Liquidación v COMCEL, 1 de diciembre de 2006; COMCELulares FM Ltda. v COMCEL, 14 de diciembre de 2006; Punto Celular Ltda. v COMCEL, 23 de febrero de 2007; Movitel Ltda. v COMCEL, 30 de septiembre de 2008; CMV Celular S.A. v COMCEL, 30 de enero de 2009; Colcell Ltda. v COMCEL, 30 xx xxxxx de 2009; Conexcel S.A. v COMCEL, 9 xx xxxx de 2011; Electrophone S.A. v COMCEL, 15 xx xxxxx de 2011; Xxxxxx Xxxxxxx S.A. v COMCEL, 27 de julio de 2011; Mundo Celular S.A. v COMCEL, 21 xx xxxxx de 2012; Llama Telecomunicaciones S.A. v COMCEL, 15 xx xxxx de 2013; y Districel SAS v COMCEL, 17 xx xxxx de 2013; entre otros.

• Existencia de un encargo para la promoción o explotación de negocios. El agente recibe un encargo como gestor de intereses ajenos. En términos generales, el encargo consiste en conquistar, preservar o aumentar un mercado para los productos o servicios del empresario principal.

Para ello, el agente asume una labor de intermediación, sujeta a los términos del encargo, que incluso le puede permitir concluir los negocios que promueva. Cuando actúa promoviendo negocios –que es lo usual-, el agente busca clientes potenciales, desarrolla campañas, realiza contactos con los clientes y, en últimas, facilita o estimula la realización de los respectivos negocios en favor del empresario principal. Así, la promoción consiste en que el agente actúa como un instrumento de información, impulso, incentivo, estímulo o preparación de negocios20. La explotación de negocios, como tal, consiste en celebrar, realizar o concluir negocios con los clientes, para lo cual podrá o no tener la representación del empresario principal21.

En la práctica, es común que en los negocios de agencia comercial coexista la labor de promoción con la de explotación de negocios, pues suele existir una relación instrumental o de causalidad entre la una y la otra. La jurisprudencia nacional, al referirse a esta nota fundamental de los contratos de agencia mercantil -con énfasis en la labor de promoción-, ha sostenido que “(…) lo determinante en la agencia comercial no son los contratos que el agente logre perfeccionar, concluir o poner a disposición del agenciado, sino el hecho mismo de la promoción del negocio de éste, lo que supone una ingente actividad dirigida —en un comienzo— a la conquista de los mercados y de la potencial clientela, que debe —luego— ser canalizada por el agente para darle continuidad a la empresa desarrollada —a través de él— por el agenciado, de forma tal que, una vez consolidada, se preserve o aumente la clientela del empresario, según el caso”.22

• Remuneración del encargo. Por su encargo o gestión, y dado el carácter oneroso del contrato, el agente tiene derecho a una remuneración, que generalmente es una comisión por la realización de negocios. Incluso, su remuneración se puede generar aún si el respectivo negocio no se realiza por razones imputables a la empresa agenciada o principal23;

• Estabilidad. El contrato de agencia comercial supone la duración en el tiempo, de manera que el agente pueda cumplir con los móviles y finalidades del negocio. De ahí que se excluyan, de esta figura contractual, los encargos de carácter esporádico, transitorio u ocasional. Así, la estabilidad se predica de una gestión sucesiva y progresiva del agente, la cual no implica perpetuidad ni permanencia indefinida. En otras palabras, si el encargo conferido al agente consiste, en últimas, en

20 Xxxxxxx Xxxxxxx. Lecciones de Derecho Comercial. 3ª edición. Diké. Medellín, 1989. pp. 298-299.

21 Ibid.

22 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 28 de febrero de 2005.

23 Artículo 1322 del Código de Comercio.

conquistar, preservar o aumentar un mercado para los productos o servicios del empresario principal, es lógico suponer que la viabilidad y éxito de dicho encargo dependan de una razonable estabilidad en la actividad del agente.

Al respecto, se ha pronunciado la jurisprudencia nacional así:

“Tan cara es la estabilidad al contrato de agencia mercantil, que no obstante ser una especie de mandato, no es posible finiquitarlo por causa de la revocación que haga el agenciado (arts. 1279 y 1330 C. de Co.), toda vez que se trata de un negocio jurídico que interesa a ambos contratantes. De allí que el legislador, de una parte, se hubiere ocupado de establecer las “justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato” (artículo. 1325 C. de Co.), y de la otra, que haya establecido el derecho a una “indemnización equitativa” a favor de aquella parte –agente o agenciado- a quien se “revoque o de por terminado unilateralmente el contrato, sin justa causa comprobada” (inc. 2, artículo. 1324 ib.), previsiones estas que no sólo develan que la estabilidad no es un mero enunciado teórico, sino que, de paso, evidencian también que no se trata de una característica absoluta y, por ende, infranqueable, pues habrá casos en que, pese al plazo de duración que inicialmente haya sido acordado para el agenciamiento, podrán los contratantes ponerle fin a la relación negocial, si se presenta una de las especiales y excepcionalísimas circunstancias que –ex lege- habilitan la terminación”24;

• Independencia del agente. El agente actúa con autonomía pero como colaborador del empresario principal, sin que ello implique subordinación de aquél frente a este último pese a las instrucciones recibidas para la ejecución del encargo. Así, por regla general, el agente no tiene derecho al reembolso de gastos de la agencia, salvo pacto en contrario25. La independencia del agente implica que éste cuente con su propia organización y personal, pese a que deba atender las instrucciones del empresario principal y coordine con éste los aspectos atinentes a su gestión.

El alcance de la independencia del agente, también ha sido abordado por la doctrina nacional, así26:

“No se presenta subordinación entre el empresario y el comerciante auxiliar, no obstante que éste realiza una actividad que interesa al primero. Un agente de comercio y un empleado de una compañía pueden realizar perfectamente las mismas actividades, pero precisamente la nota de autonomía que acompaña al agente le sirve de distintivo frente al trabajador subordinado. Trabajador y agente pueden actuar por cuenta ajena, pero el primero siempre subordinado al empresario. Obviamente que en el encargo que realice el agente pueden aparecer instrucciones, e

24 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 28 de octubre de 2005.

25 Artículo 1323 del Código de Comercio.

26 Xxxxxxx. Op. Cit., p. 261.

incluso presentarse en forma bastante concreta, lo cual podrá dar lugar a pensar en la subordinación, pero de todas maneras dichas instrucciones sólo pueden redundar sobre la naturaleza o condiciones del encargo, para no desvirtuar la figura del agente de comercio.”

La jurisprudencia nacional, a su vez, ha identificado este rasgo inherente a la agencia comercial, en los siguientes términos27:

“En el lenguaje jurídico actual, sólo puede entenderse como agente comercial al comerciante que dirige su propia organización, sin subordinación o dependencia de otro en el manejo de la empresa o establecimiento a través del cual promueve o explota, como representante, agente o distribuidor, de manera estable, los negocios que le ha encomendado un empresario nacional o extranjero en el territorio que se le haya demarcado.”

En sentido similar, ha dicho lo siguiente28:

“Es claro, además, que el agente desarrolla su gestión con independencia y autonomía, en la medida en que no está vinculado con el productor mediante lazos de subordinación o dependencia, ni hace parte de su organización. Como actúa como un profesional independiente, hace suyos los riegos (SIC) por los costos que su operación de promoción le demande. Por lo mismo, tiene libertad para designar sus colaboradores para diseñar los métodos que considere más convenientes para cumplir la misión asumida. No obstante, esto no significa que el agente no deba ceñirse a las instrucciones que le haya impartido el empresario por cuya cuenta obra y, por ende, a coordinar con éste las actividades de promoción que desarrolle, como quiera que se trata de una labor de respaldo o apoyo a una actividad que a los dos beneficia; además, el agente debe informar al productor sobre las condiciones xxx xxxxxxx para que pueda adoptar las medidas que le permitan conseguir o afianzar el mercado de sus productos, y las demás que le sean útiles para valorar la conveniencia de cada negocio (art. 1321 del C. de Co.).”; y

• Actuación del agente por cuenta del empresario principal. La doctrina extranjera ha señalado cómo la actuación por cuenta ajena, que tiene origen contable, consiste en que el resultado de la actividad de un comerciante recaiga, de manera directa y primordial, en el empresario principal29. A su vez, un sector de la doctrina nacional considera que obrar por cuenta ajena significa que “(…) los efectos de los actos y negocios realizados por el intermediario (encargado), así no sea representante, se trasladan, o se deben trasladar, a la órbita patrimonial del dueño del negocio, de manera que es éste quien está llamado a asumir los riesgos (pérdida de la mercancía o cartera morosa, por ejemplo) y las ventajas (aumento de precios de venta al público, por ejemplo) de las operaciones

27 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 2 de octubre de 1980.

28 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 15 de diciembre de 2006.

29 Xxxxxxx Xxxxxxxxx. El Mandato. Editor Xxxx Xxxxx Xxxxx. Xxxxxxxxx, 0000, p. 11.

efectuadas por aquél.”30 Igualmente, se ha dicho que el agente “(…) asume el encargo de gestión por cuenta ajena, término común en los contratos como el de trabajo, depósito, transporte, corretaje, obra, arrendamiento de servicios y a todos los negocios de gestión de intereses ajenos...”31

Obrar por cuenta ajena significa que los resultados, vicisitudes, dificultades y los riesgos inherentes a la actividad del agente recaen principalmente en el empresario principal. Así, se ha sostenido, de manera general, que si un comerciante compra productos para revenderlos, no necesariamente tiene el carácter de agente pues estaría actuando por cuenta propia -como distribuidor- al ser el dueño de la mercancía que luego revenderá32; no obstante, en tal caso dicho distribuidor podría tener el carácter de agente si, además de comprar para revender, aquél se encargara de promover los negocios del empresario principal33. Al respecto, en el marco de la jurisprudencia nacional se ha dicho que “(…) si el distribuidor que compra para revender, adicionalmente se obliga a ser el distribuidor oficial del suministrador, a representarlo ante las autoridades públicas, a realizar las campañas publicitarias y de demostración, a cumplir las garantías de calidad de los productos y, en general, a realizar las gestiones que, en principio son las que habitualmente hace el mismo suministrador como un empresario diligente que quiere introducirse y mantenerse dentro xxx xxxxxxx, es indudable que, paralelo a la compraventa, se da el contrato de agencia mercantil así todos los productos vendidos por él hayan sido comprados por él al suministrador”.34

El Tribunal, por demás, coincide con la doctrina especializada en este punto, cuando ésta señala que la compra para la reventa es apenas un indicio –mas no el único- para desdibujar el elemento “por cuenta ajena” del contrato de agencia comercial. Sobre el particular, el Tribunal comparte la afirmación según la cual, “(…) bien puede suceder que por estipulación específica, o por la forma como las partes entienden y ejecutan sus relaciones contractuales, exista a más de la ‘compra para revender’, el encargo a quien así adquiere para que promueva los negocios y ventas del fabricante, con el objeto de establecer, mantener o acrecentar la clientela para sus productos y con ello aumentar su cuota de participación en el mercado, todo dentro de un marco jurídico y económico donde el fabricante asume costos y riesgos y recibe también,

30 Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx. Contratos Mercantiles de Intermediación. Ediciones Librería del Profesional. Bogotá, 1999, pp. 140-141.

31 Xxxxxxx Xxxxx. Contrato de Agencia Xxxxxxxxx xx Xxxxxxx xx xx Xxxxxxxxxxxx Xxxxxxxxx. Xxxxxxxxx. Xxxxxx, 0000.

32 Una de las primeras menciones en Colombia a esta distinción entre la agencia comercial y otras figuras de intermediación, la hizo la Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 2 de octubre de 1980.

33 Ver, por ejemplo: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 31 de octubre de 1995; Aclaración de Voto. Xxxxxx Xxxxxx. También: Cámara de Comercio de Bogotá. Centro de Arbitraje y Conciliación. Laudos de los casos xx Xxxxxx S.A. v. L’Oreal y de Xxxxxx X. Xxxxxxxxx & Cía Ltda. v. Fiberglass Colombia S.A.

34 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 31 de octubre de 1995; Aclaración de Voto. Xxxxxx Xxxxxx.

de manera directa, la parte sustancial de los frutos de la promoción, pues adquiere así con los esfuerzos del agente, una clientela que le pertenece a él (el fabricante) y seguirá perteneciéndole después de que termine el agenciamiento. En este supuesto, ‘la compra para revender’ deja de tener incidencia y en cambio cobra importancia el elemento de ‘promoción por cuenta y en beneficio’, que, se reitera, es el ingrediente esencial y diferenciador de la agencia.”35

En últimas, el agente comercial es un gestor de negocios ajenos que, a cambio de una remuneración, se dedica a promover o explotar dichos negocios de manera independiente y estable, pero por cuenta y en interés de quien le ha conferido el encargo.

Ahora bien, a lo largo del proceso y, especialmente en los alegatos de conclusión, COMCEL ha planteado que el negocio entre las partes no sería una agencia comercial, sino un contrato de distribución. Al respecto, se destacan, entre otros, los siguientes apartes de sus alegatos que sintetizan esta posición:

“La realidad procesal demuestra, sin duda alguna, que tanto CELLULAR PHONE EXPRESS S.A. como COMCEL S.A., desde la fecha de celebración del mencionado negocio jurídico y durante su ejecución, quisieron otorgarle a la relación que las vinculó, la naturaleza de un contrato de distribución y no el de una agencia comercial (...) Lo anterior demuestra que la intención inequívoca de las partes desde la celebración del negocio jurídico que las vinculó, fue la de otorgarle la naturaleza de un contrato de distribución y no de ningún otro como ahora lo pretende la convocante…”

De ahí que el Tribunal, además de haber analizado los elementos propios de la agencia comercial, también deba abordar la distinción entre ésta y otros “sistemas de distribución mercantil”. En este punto, para el Tribunal, la función económica del respectivo “sistema de distribución” también sirve para revisar la distinción entre el agente mercantil y algunos comerciantes, tales como el franquiciado o el simple distribuidor, entre otros. Así, el margen de integración o interacción emanado del vínculo entre los co-contratantes correspondientes, sirve como factor de diferenciación.

Tratándose del suministro para la distribución –o contrato de distribución en sentido estricto- y la agencia mercantil, la distinción no necesariamente se da en el elemento “comprar para revender”. Como se acaba de explicar, en algunos casos puede haber agencia comercial si, pese a comprar para revender, se acredita y demuestra que el agente ha desplegado la tarea fundamental, continua y concreta de actuar por cuenta xxxxx, promoviendo los negocios de la empresa principal. En otras palabras, puede haber agencia comercial cuando la compra para la reventa, efectuada por el agente como distribuidor, se enmarca en un contexto jurídico y comercial de estrecha colaboración entre el agente y el empresario principal, donde aquél promueve los negocios de éste y se somete a sus directrices o instrucciones como gestor

35 Xxxxx Xxxxxxx. Derecho Privado: estudios de derecho civil y comercial contemporáneo. Legis y Ediciones Uniandes. Tomo II. Bogotá, 2003, pp. 466-467.

de sus intereses. Por el contrario, en el suministro para la distribución –o contrato de distribución en sentido estricto-, el distribuidor suele tener una vinculación menos estrecha con el proveedor, que la que tiene el agente con el empresario principal. El distribuidor adquiere para sí unos productos, a partir de lo cual los comercializa según sus políticas y asumiendo una posición propia en el mercado. De ahí que no haya mayor sujeción del distribuidor frente a las instrucciones o directrices del proveedor, con quien puede o no colaborar de manera general y sin la necesidad de promover sus negocios.36

Contrario sensu, en la franquicia, por ejemplo, existe un alto nivel de imbricación técnica y económica entre los contratantes, sin que por ello se pierda la independencia del franquiciado37. El negocio supone el pago, por parte del franquiciado, de un derecho de entrada o de unas regalías, y a cambio de ello, el otorgante o franquiciante le provee un know-how y una asistencia técnica permanentes, dado que el contrato supone transferir “(…) un método para administrar y manejar un negocio, al que se le concede un monopolio territorial de distribución de un producto o de un servicio identificado con una marca comercial del otorgante y sujeto a su estricto control y asistencia técnica en forma continua.”38 De este modo, el franquiciado sacrifica buena parte de su autonomía en atención a la función económica del negocio, sin que por ello pierda su independencia jurídica; asume, de algún modo, una subordinación de carácter técnico y en ocasiones funcional, frente al franquiciante, pero sin perder su independencia jurídica. Esta circunstancia no ocurre, al menos de manera tan rigurosa, en los negocios de agencia comercial, pues al agente se le da mayor autonomía en la gestión de negocios ajenos, sin perjuicio de su sujeción a las instrucciones o indicaciones, muchas veces estrictas, del denominado empresario principal.

Así, en el contrato de agencia mercantil coexiste la independencia jurídica del agente con su actuación por cuenta de la empresa principal. Dicha independencia también se predica de figuras como la franquicia y la distribución en sentido estricto. No obstante, en figuras como la franquicia el margen de autonomía del intermediario es ciertamente inferior al del agente, mientras que en la distribución en sentido estricto el margen de autonomía del distribuidor suele ser mayor que el margen de autonomía aplicable al agente comercial, quien gestiona los intereses del empresario principal promoviendo los negocios de este último.

El agente, dada su independencia, cuenta con su propia organización y con un personal que le permite perseguir un beneficio patrimonial, plasmado en unas comisiones por ventas basadas en distintas gestiones y esfuerzos, destacándose la realización de actividades de promoción por cuenta de otro. Si

36 Estos lineamientos, por lo demás, sirven para explicar los alcances precisos que tiene la labor del agente cuando actúa como “distribuidor”, a la luz de la propia definición consagrada por la legislación mercantil para el contrato de agencia. En dicha definición, prevista en el artículo 1317 del Código de Comercio, se precisa que el agente puede promover o explotar negocios como “distribuidor” de los productos de un empresario nacional o extranjero.

37 Cámara de Comercio de Bogotá. Centro de Arbitraje y Conciliación. Laudo arbitral del caso de Panaca

S.A. Vs. Parque Agropecuario de la Sabana S.A., 12 xx xxxxxx de 2009, citando al profesor Xxxx X. Xxxxxxxxxx Xxxxx

38 Xxxxxxxxx. Op. Cit., p. 190.

bien es cierto que el agente debe atender las instrucciones impartidas por la empresa agenciada, también lo es que dicha conducta, como tal, no desdibuja la independencia jurídica que caracteriza al contrato. De este modo, el agente actúa como un colaborador estrecho pero autónomo de una empresa a la cual le promueve sus negocios. Y esta última, a su vez, percibe directa y significativamente los resultados de la labor desplegada por el agente39.

Finalmente, es necesario concebir las labores esenciales de promoción y explotación, desplegadas por el agente, en función de un marco general de razonable estabilidad del vínculo contractual. Al respecto, la jurisprudencia nacional ha sostenido que el agente “(…) no se limita a perfeccionar o concluir determinados negocios –así sean numerosos-, hecho lo cual termina su tarea, sino que su labor es de promoción, lo que de suyo ordinariamente comprende varias etapas que van desde la información que ofrece a terceros determinados o al público en general, acerca de las características del producto que promueve, o de la marca o servicio que promociona, hasta la conquista del cliente; pero no solo eso, sino también la atención y mantenimiento o preservación de esa clientela y el incremento de la misma, lo que implica niveles de satisfacción de los consumidores y clientes anteriores, receptividad del producto, posicionamiento paulatino o creciente; en fin, tantas aristas propias de lo que hoy se conoce –en sentido lato- como ‘mercadeo’, que, en definitiva, permiten concluir que la agencia es un arquetípico contrato de duración, característica que se contrapone a lo esporádico o transitorio, pero que –hay que advertirlo- no supone tampoco y de modo inexorable, un contrato a término indefinido o de duración indefectible y acentuadamente prolongada.”40

En atención a lo anterior, el Tribunal se ocupará, a continuación, de la calificación jurídica del contrato entre CELLULAR PHONE y COMCEL.

1.1.2 Calificación jurídica del contrato entre CELLULAR PHONE y COMCEL

Para calificar el contrato entre las partes, el Tribunal abordará el marco contractual en función de si se configuran o no los elementos del contrato de agencia. Así mismo, integrará el análisis al contexto fáctico y probatorio del caso.

1.1.2.1 Xxxxx contractual – Contexto fáctico y probatorio

Según los documentos del primero (1) de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997), y del veinte (20) xx xxxxx de mil novecientos noventa y nueve (1999), suscritos por las partes, el Tribunal sintetiza el siguiente marco contractual, según cada uno de los elementos propios del contrato de agencia:

39 No en vano, se ha sostenido que el agente comercial aparece como “(…) una figura típica de la moderna distribución, ya que, siendo un comerciante independiente desarrolla una actividad estricta de colaboración comercial con su principal en una relación que se prolonga en el tiempo en forma estable y continua. Las características de independencia financiera y operativa resultan fundamentales para el concepto de agencia.”: Marzorati. Op. Cit., p. 11.

40 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 28 de febrero de 2005.

1.1.2.1.1 Existencia de un encargo para la promoción o explotación de negocios

Este elemento se involucra, con distintos alcances y variaciones, entre otras, en las siguientes cláusulas o previsiones contractuales, cuyo contenido se sintetiza así:

Documento	Cláusula – Previsión	Resumen de contenido aplicable al elemento analizado del contrato de agencia
1 de Noviembre de 1997	3 – Nombramiento	Establece que COMCEL nombra a CELLULAR PHONE para el mercadeo de productos y servicios
	4.3 – Relaciones entre las partes	Señala que CELLULAR PHONE, al presentarse ante terceros, no puede señalar que tiene una relación con COMCEL adicional o distinta a la de centro de ventas y servicios autorizado para comercializar y vender el servicio
	6.1/6.3/6.5/6.7/6.11 – Deberes y obligaciones de COMCEL	Establece el deber general y específico de colaboración de COMCEL, plasmado en la entrega, a CELLULAR PHONE, de información de mercadeo, de folletos, de programas de promoción, de material creativo, y la asignación de un representante para asistir a CELLULAR PHONE en sus esfuerzos de ventas
	7.1/7.2/7.8/7.9/7.10/7.11/7.15 – Deberes y obligaciones de CELLULAR PHONE	Señala el deber, por parte de CELLULAR PHONE, de observar las directrices de COMCEL para el mercadeo y la gestión de ventas. También se señalan metas de ventas y el deber de participar en promociones organizadas por COMCEL, así como de seguir los planes de ventas de esta última como soporte en las labores de venta de CELLULAR PHONE.
	8 – Publicidad	Señala el deber, de CELLULAR PHONE, de utilizar materiales promocionales provistos por COMCEL, y de

		preparar material que sea acorde a la reputación de COMCEL
	11 – Cumplimiento con las Leyes	Establece que CELLULAR PHONE debe cumplir con la ética, la lealtad y las leyes en sus programas de ventas
	14 – Marcas	Señala el deber de exhibir marcas, nombres y material únicamente para la publicidad y la promoción de los productos y servicios de COMCEL. También señala que, ante circunstancias como la promoción, por parte de COMCEL, de las ventas de CELLULAR PHONE, ésta obtiene beneficios económicos, razón por la cual renuncia a las prestaciones del artículo 1324 del Código de Comercio (se reitera en el Anexo E – Documento de Terminación)
	15.11 – Terminación anticipada	Establece que COMCEL puede terminar el contrato si CELLULAR PHONE ofrece, vende, distribuye, comercializa o hace mercadeo de servicios que compitan con COMCEL
	16.1 – Efectos de la Terminación	Señala que, una vez termine el contrato, CELLULAR PHONE debe suspender el mercadeo, la promoción y la venta del servicio
	18 – Exclusividad a favor de COMCEL	Recoge el deber de abstención, señalado en la cláusula 15.11, incluyendo la promoción de servicios de competidores. También señala que CELLULAR PHONE debe participar en los programas o promociones que realice COMCEL, según sus indicaciones
	19 – Proveedores de productos	CELLULAR PHONE se obliga a promocionar y vender los productos respaldados por COMCEL
	Plan CO-OP – Anexo C	Se diseña el Plan CO-OP como un mecanismo de colaboración para que CELLULAR PHONE

		promueva los productos y servicios, conforme a unos procedimientos y autorizaciones
20 xx Xxxxx de 1999	3 – Objeto del Contrato	COMCEL le concede a CELLULAR PHONE la comercialización de los servicios, incluyendo su mercadeo. Se indica que CELLULAR PHONE actúa en su propio nombre, por su propia cuenta y con su propia organización
	4 – Naturaleza y Relaciones entre las partes	Señala que el contrato es de distribución y, dentro de las prohibiciones incluidas, se indica que CELLULAR PHONE, al presentarse ante terceros, no puede señalar que tiene una relación con COMCEL adicional o distinta a la de ser un distribuidor y comercializar el servicio
	6.1/6.3/6.4/6.5/6.7/6.10 – Deberes y obligaciones de COMCEL	Establece el deber general y específico de colaboración de COMCEL, plasmado en la entrega, a CELLULAR PHONE, de información de mercadeo, de folletos, de programas de promoción, de material creativo, y la asignación de un representante para canalizar la información relativa al contrato
	7.1/7.2/7.8/7.9/7.10/7.11/7.15/7.26.2 – Deberes y obligaciones de CELLULAR PHONE	Señala el deber, por parte de CELLULAR PHONE, de observar las directrices de COMCEL para el mercadeo y la gestión de ventas. También se señala que CELLULAR PHONE organizará su empresa de la forma más idónea para comercializar los productos y servicios, incluyendo el personal que permita un óptimo mercadeo. Se indican metas de ventas y el deber de participar en promociones organizadas por COMCEL, así como de seguir los planes de ventas de esta última como soporte en las labores de venta de CELLULAR PHONE. Se señala el deber de no promover ni

		comercializar servicios de operadores competidores de COMCEL
	8 – Publicidad	Señala el deber, de CELLULAR PHONE, de utilizar materiales promocionales provistos por COMCEL, y de preparar material que sea acorde a la reputación de COMCEL
	11 – Cumplimiento con las Leyes	Establece que CELLULAR PHONE debe cumplir con la ética, la lealtad y las leyes en sus programas de ventas
	14 – Marcas	Señala el deber de exhibir marcas, nombres y material únicamente para la publicidad y la promoción de los productos y servicios de COMCEL. También señala que, ante circunstancias como la promoción, por parte de COMCEL, de las ventas de CELLULAR PHONE, ésta obtiene beneficios económicos, razón por la cual se compromete a pagar una suma equivalente al cálculo de la cesantía comercial prevista en el artículo 1324 del Código de Comercio
	15.10 – Terminación anticipada	Establece que COMCEL puede terminar el contrato si CELLULAR PHONE ofrece, vende, distribuye, comercializa o hace mercadeo de servicios que compitan con COMCEL
	16.1 – Efectos de la Terminación	Señala que, una vez termine el contrato, CELLULAR PHONE debe suspender el mercadeo, la promoción y la venta del servicio
	18 – Exclusividad	Señala que CELLULAR PHONE acepta que COMCEL celebre contratos, con terceros, con el mismo objeto y en las mismas zonas asignadas, incluyendo labores de venta, distribución, comercialización, mercadeo o promoción del servicio. También prevé

		que CELLULAR PHONE participe en los programas o promociones que realice COMCEL, según sus indicaciones
	19 – Proveedores de productos	CELLULAR PHONE se obliga a promocionar y vender los productos respaldados por COMCEL
	Plan de Comisiones – Anexo A	Regula el pago de comisiones a CELLULAR PHONE por los abonados activados debido a la labor de comercialización de CELLULAR PHONE. Se precisa que esta labor se hace en su propio nombre, con su propia organización y a su propio riesgo
	Plan CO-OP – Anexo C	Se diseña el Plan CO-OP como un mecanismo de colaboración para que CELLULAR PHONE promueva los productos y servicios, conforme a unos procedimientos y autorizaciones
	Apertura de Centros – Anexo D	Indica que si CELLULAR PHONE abre canales de distribución, ésta deberá cumplir con los estándares de mercadeo y ventas considerados apropiados por COMCEL

Como se puede observar, a lo largo del texto contractual es evidente que COMCEL le confirió el encargo, a CELLULAR PHONE, consistente en promover sus productos y servicios. Esta circunstancia, por supuesto, se debe ponderar con los otros elementos que determinan si hubo o no contrato de agencia comercial, tal como lo realizará el Tribunal adelante en el laudo.

El material probatorio da cuenta de la efectiva existencia de esta labor de promoción a cargo de CELLULAR PHONE.

Del testimonio rendido por el señor Xxxxxx Xxxxx –funcionario de COMCEL-, se extraen los siguientes apartes:

“XX. XXXXXX: Entiendo según la respuesta que se le dio a uno de los interrogantes del apoderado de CELLULAR PHONE, que usted revisaba las estrategias comerciales y de gestión de publicidad y exhibición de marca, eso es correcto?

XX. XXXXX: De acuerdo.

XX. XXXXXX: Usted podría por favor describirnos con un poquito de más detalle, en qué consistía esa interacción y esas funciones entre ustedes y CELLULAR PHONE?

XX. XXXXX: Claro que sí, básicamente frente a esa pregunta mi interacción era una reunión que generalmente la hacíamos con el representante legal del distribuidor, con el director comercial, con el coordinador de desarrollo a distribuidores y en esa reunión lo que hacíamos nosotros es plantear alternativas, es decir desde el lado nuestro como empleados de COMCEL planteamos opciones de comercialización con la experiencia que tenemos digamos de otras zonas.

Entonces vea está funcionando muy bien el tema de los barridos puerta a puerta, me parece que podríamos implementar unos barridos puerta a puerta para mejorar las ventas en masivo, vea me parece que está funcionando muy bien el tema de los referidos para clientes empresariales, por qué no implementamos una estrategia en la cual empecemos a llamar a los clientes empresariales.

A nivel de la parte que mencionaba recomendaciones sobre la parte de exhibición justamente, entonces listo los vendedores deben estar uniformados, debemos procurar material publicitario vigente, por qué no reforzamos esta promoción que es la está vigente en el mes para que la gente se acerque más al punto de venta, ese era el apoyo digamos a nivel empresarial, comercial y de estrategia comercial.

(…)

DRA. XXXXXX: Se ha referido usted al responder las preguntas del doctor Xxxxxx a las estrategias comerciales y cómo interactuaban con el distribuidor, ustedes simplemente delineaban la estrategia comercial y era el distribuidor el que tenía a cargo la labor comercial?

XX. XXXXX: Correcto, digamos que nosotros hacíamos en su momento un acompañamiento, es decir generar ideas, toda la parte de estrategia, pero finalmente dependía del distribuidor si quería implementarlas o no, o sea no era una exigencia de decirle venga usted tiene que hacer esto y lo hace, era potestad del distribuidor definir si consideraba que le servían o no le servían.”

En su testimonio, el señor Xxxxx Xxxxxx –ex-funcionario de COMCEL- se refirió al asunto, en los apartes que se extraen así:

“DRA. XXXXXX: Podría por favor hacer un relato al Tribunal sucinto sobre lo que conoce en relación con ese contrato que ha mencionado?

XX. XXXXXX: Los contratos que se manejaban en ese entonces del año 95 para acá son muchos años, pero era un contrato de distribución de ventas que los autorizaba para ofrecer y vender y mercadear sus productos, los productos de COMCEL.

(…)

XX. XXXXXX: Y qué labor desarrollaba CELLULAR PHONE para COMCEL, qué tenía que hacer?

XX. XXXXXX: Un distribuidor tenía que tener, contar con una infraestructura mínima de una empresa, tener una fuerza de ventas para obviamente lograr el objetivo del contrato.

XX. XXXXXX: Que era cuál?

XX. XXXXXX: Conseguir los abonados para el operador, conseguir los clientes por los cuales COMCEL directamente prestaba sus servicios de telefonía celular tanto en

postpago como en prepago, atacar todos los mercados que en ese entonces decíamos que atacaran, el mercado natural, personas naturales, empresas grandes, medianas y pequeñas, en las zonas en donde estaba cada distribuidor.”

A su vez, el señor Xxxxxxxx Xxxxxxx –ex funcionario de COMCEL-, se refirió al asunto de la siguiente manera en su testimonio:

“XX. XXXXXX: Qué labor cumplía CELLULAR PHONE para COMCEL, en lo que usted recuerde, qué hacía CELLULAR PHONE?

XX. XXXXXXX: Ellos eran promotores, representantes de la marca en la región, para mi vuelvo y digo eran de los más importantes y también digamos que ellos su ejercicio diario propendía por el cumplimiento de sus objetivos de la compañía, o sea había una reciprocidad en los intereses comerciales de COMCEL en la región.

(…)

XX. XXXXXX: En su condición de representante de distribución y ventas de COMCEL, le indicaba a CELLULAR PHONE dónde tenía que abrir los puntos, a quiénes tenía que dirigir el mercado?

XX. XXXXXXX: Sí, mi papel era netamente comercial, teníamos unos objetivos de abrir puntos en la región, yo no los pedía, no los exigía, ellos tenían que hacer esa búsqueda, ellos presentaban los puntos para aprobación nuestra y seguir creciendo la red.

XX. XXXXXX: Durante el tiempo que usted trabajó en COMCEL qué incidencia tuvo CELLULAR PHONE en el posicionamiento de la marca de COMCEL?

XX. XXXXXXX: Para mi creo que de los más importantes, de hecho cuando yo no trabajaba en COMCEL era un ciudadano más de Bucaramanga, cuando pensaba en COMCEL, lo veía y luego entendí que lo que yo veía de COMCEL era Phone Express, eran los dos puntos de más visibilidad en la región, eran los puntos más grandes y para mi ellos eran COMCEL, eran temas de marca, eran los más importantes.”

Igualmente, del testimonio rendido por el señor Xxxxx Xxxxxx –fundador de CELLULAR PHONE-, se extraen los siguientes apartes, que corroboran lo dicho por otros testigos, algunos de los cuales trabajaban o trabajan para COMCEL:

“XX. XXXXXX: La labor que ustedes desarrollaron para la ejecución de ese contrato en qué consistió?

XX. XXXXXX: Xxx fue muy duro, había que promover mucho el nombre de COMCEL porque no se conocía en Bucaramanga y la promoción que hubo que hacer en nombre de COMCEL fue permanente invirtiendo y le hicimos todo lo que fue promoción, ventas servicios, todo eso lo montamos nosotros porque COMCEL no tenía absolutamente nada allá.

XX. XXXXXX: Qué actividades desarrollaban ustedes para esa promoción que nos acaba de señalar?

XX. XXXXXX: Allá lo que era la gerencia permanentemente me presentaban presupuestos para invertir en campañas, en salir a los pueblos y todas partes a promover el nombre de COMCEL y los servicios que se podían prestar, para eso se adquirieron

vehículos y eran brigadas que se hacían los fines de semana, se iban los vehículos a hacer una procesión por diferentes zonas.

XX. XXXXXX: COMCEL tenía alguna oficina directa de ventas allá en Bucaramanga en esa época?

XX. XXXXXX: COMCEL tenía una oficina en el Edificio Chicamocha en donde había 2 personas que estaban dedicadas a la parte administrativa de ese punto y no prestaban ningún servicio ni al público, ni a nosotros.

XX. XXXXXX: Entonces cómo daba COMCEL a conocer sus productos y servicios?

XX. XXXXXX: Xxx se hizo todo a través de nosotros, ellos inicialmente no tenían absolutamente nada allá y nos enseñaron, con Electrophone hicimos la escuela, ellos nos dieron toda la experiencia y con eso fue que comenzamos nosotros a trabajar.”

A su vez, el señor Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx –ex-funcionario de CELLULAR PHONE, corroboró lo dicho por otros testigos, como se observa en los siguientes apartes de su testimonio:

XX. XXXXXX: En ejecución del contrato suscrito con COMCEL, xxxxxxx informar al Tribunal cuál fue la labor que desarrollaron ustedes como CELLULAR PHONE para COMCEL?

XX. XXXXXXXXX: Cuando nosotros empezamos la labor comercial con COMCEL, empezamos desde dar a conocer la marca, de promover la marca COMCEL en Bucaramanga que fue donde iniciamos labores inicialmente, desarrollamos toda la parte comercial, la parte de ventas, brigadas de ventas, tomas de pueblos, tomas de plazas, capacitaciones, insistimos en colegios, en empresas, supermercados, toda la labor comercial y dar a conocer la marca COMCEL en Santander.

XX. XXXXXX Eso se lo indicaba a ustedes COMCEL?

XX. XXXXXXXXX: Era parte del compromiso que se tenía para poder desarrollarlo, poder llegar a hacer activaciones y ventas y era a través de la promoción de la marca y demás. XX. XXXXXX: COMCEL les entregaba para ese propósito que usted acaba de mencionar alguna lista de clientes, dónde tenían que visitar, fueran a tal parte o tal otra?

XX. XXXXXXXXX: No, absolutamente todo lo teníamos que desarrollar nosotros, buscar los clientes, de persona natural, clientes corporativos, a qué segmento de personas queríamos llegar, qué queríamos atacar, eso lo hacíamos nosotros.

(…)

XX. XXXXXX: En materia de publicidad usted manejó publicidad de COMCEL?

XX. XXXXXXXXX: Sí claro, dentro de la función de la gerencia comercial manejamos la publicidad.

XX. XXXXXX: Cómo era el manejo de esa publicidad, cómo se hacía esa publicidad por parte del distribuidor a favor de COMCEL?

XX. XXXXXXXXX: Xxxxxxxx todo lo que se manejaba de publicidad se debía presentar a COMCEL para que COMCEL lo autorizara, si iba a hacer una publicación escrita,

periódico o si era por medio radial mandarle el demo de eso y en lo que era escrito había unas proporciones establecidas con unas políticas de publicidad que se debían cumplir de fondo, de colores y demás y había una proporción del tamaño de la publicidad en donde era 65, 70% de COMCEL y el 35, 35% del distribuidor, la marca del distribuidor.

XX. XXXXXX: Era posible que un distribuidor se hiciera publicidad así mismo?

XX. XXXXXXXXX: No, no tendría ningún sentido, o sea tiene que ir amarrado a COMCEL y nosotros éramos COMCEL, la publicidad iba amarrada a COMCEL, no tenía sentido.

(…)

XX. XXXXXXX: Y como comercial cuáles eran sus funciones en CELLULAR PHONE?

XX. XXXXXXXXX: Promover la marca, crecer en la zona, realizar venta, abrir puntos de ventas, COMCEL en determinadas oportunidades determinaba puntos triple A, doble A, C y alto tráfico, entonces había que entrar a todas esas cosas y todos esos requerimientos que hacían, se tenían que manejar, manejar las ventas, manejar los subdistribuidores, hacer capacitaciones de planes, de equipos, visitar municipios, todo lo que tiene que ver con la parte comercial para promover planes y promover las ventas.

XX. XXXXXXX: Para esas labores de promoción de planes y de venas usted se reunía con los funcionarios de COMCEL?

XX. XXXXXXXXX: Sí claro, ellos eventualmente sobre todo con el representante de ventas había un contacto directo porque desde capacitaciones, desde presentación de planes, de las mismas autorizaciones que hablaba se necesitaba que requería de ellas, había comunicaciones físicas por correos, por todo.”

En el testimonio de la señora Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx –contadora y gerente administrativa de CELLULAR PHONE-, se resaltan los siguientes apartes referentes a la promoción:

“DRA. XXXXXX: Qué sabe usted de la ejecución de ese contrato?

SRA. CORDON: Nosotros éramos distribuidores de COMCEL, nos encargábamos de impulsar la marca, de mostrar el servicio de COMCEL, cuando estábamos en Bucaramanga, fuimos prácticamente unos de los primeros, porque estábamos empezando, entonces teníamos empleados que eran los asesores, toda la infraestructura de la empresa, promocionamos a COMCEL, sacamos la gente a los barrios, a plazas, a centros comerciales porque COMCEL como que apenas estaba empezando y luego nos empezamos a expandir a lo que fue San Xxx, Arauca, Tame, Cartagena y dentro de Bucaramanga abrimos varios puntos, tuvimos alrededor de 12,.

15 puntos nuestros, esa era más o menos la función que eran las activaciones, nosotros ganábamos por activaciones, comisiones por activaciones e impulsar la marca, darla a conocer.”

La señora Xxxx Xxx Xxxxxxxx –revisora fiscal de CELLULAR PHONE-, en su testimonio, se refirió al asunto así:

DRA. XXXXXX: Sí, es lo que usted sepa de la controversia que ha generado este proceso, brevemente lo que sepa.

DRA. XXXXXXXX: Brevemente podría decir que cuando llegué a CELLULAR PHONE en el año 2006 a finales hace uno como revisor fiscal lo fundamental y lo básico para iniciar su trabajo como profesional independiente, mirar los estatutos de la sociedad y en mis manos tuve también el contrato de COMCEL, lo leí, enterarme de cuál era la actividad económica de la empresa que iba a asesorar a prestar mis servicios, conocer su actividad.

Por el contrato entendí que habían firmado un contrato de distribución y luego con el transcurso de los años mi revisoría fiscal se ha limitado a ejercer las funciones que la ley me imponen, esencialmente el código de Comercio con las circulares de la Superintendencia de Sociedades y en ese paso de los anos Phone se dedica principalmente y se dedicó fundamentalmente a promover los servicios de telefonía celular que presta COMCEL, COMCEL como operador habilitado por el Estado ofrece al público un servicio de telefonía celular y mi cliente CELLULAR PHONE Express le promovía sus servicios.

Para esa promoción de esos servicios le apertura mercados en Santander, tengo entendido que fue la primera “distribuidora” le consiguió sus clientes y hoy COMCEL disfruta de las mieles de los clientes que consiguió CELLULAR PHONE, hablando de forma genérica, porque ya específica de determinadas operaciones me preguntará y le contestaré a lo que se refiere.

(…)

XX. XXXXXX: Eran de tipo ordinario los negocios entre COMCEL y CELLULAR PHONE que suscribieron acuerdos de pago?

DRA. XXXXXXXX: No, el objeto social de mi cliente es la promoción de los servicios de telefonía celular, o sea los servicios es ubicar el cliente, promocionarlo, conquistarlo, ofrecerle los planes de telefonía celular, ofrecer un buen servicio, mantenerlo, tratar de que se quede con ese operador específico que es COMCEL, ese es el giro ordinario de los negocios.

Los acuerdos de pago no son préstamos a los cuales se ve obligada a acudir, pero ese no es el giro ordinario.”

En el interrogatorio rendido por la señora Xxxxxx Xxxxxx –representante legal de CELLULAR PHONE-, ésta dijo lo siguiente:

“XX. XXXXXXX: Pregunta No. 1. CELLULAR PHONE y COMCEL celebraron un contrato de distribución en el año 97, yo quiero preguntarle, antes de la firma de ese contrato qué conversaciones, reuniones, tratativas o discusiones se celebraron entre CELLULAR PHONE para llegar a ese contrato?

XXX. XXXXXX: Cuando se inició todo nos reunimos, ellos nos contaron de qué se trataba el negocio, era entrar a una zona donde íbamos a promover, a dar a conocer la marca de COMCEL, a buscar clientes, a generar activaciones, a prestar el servicio, a buscar apertura de puntos, nos explicaron que existía un contrato que nos lo dieron a conocer.”

En atención a los distintos elementos de juicio allegados al proceso, para el Tribunal está acreditado que COMCEL planteaba algunas opciones o alternativas de promoción o comercialización, pero era CELLULAR PHONE

quien decidía la viabilidad o conveniencia de estas últimas y quien las implementaba o no. En este contexto, COMCEL ofrecía un soporte estratégico a la labor de CELLULAR PHONE, esto es, un acompañamiento o colaboración a la gestión de esta última, pero era CELLULAR PHONE quien desarrollaba, por sí misma, la labor de promoción o comercialización de los productos y servicios de COMCEL.

Para el efecto, el Tribunal evidencia que CELLULAR PHONE realizaba campañas y brigadas de ventas, así como apertura de puntos de ventas y otras gestiones para facilitar, impulsar o estimular dichas ventas, ejercicio en el cual determinaba los segmentos xxx xxxxxxx a los cuales quería llegar, sin perjuicio del apoyo estratégico y comercial recibido de COMCEL (i.e. Plan CO-OP).

En relación con la publicidad, el Tribunal observa que COMCEL ejercía un control sobre las condiciones y materiales aplicables a esta actividad, todo en función de garantizar la integridad de su imagen corporativa y de fortalecer su posición en el mercado. No obstante, la labor de facilitación, búsqueda o estímulo de la clientela era efectuada por CELLULAR PHONE en la zona asignada por razón del contrato.

1.1.2.1.2 Remuneración del encargo

Este elemento se involucra, con distintos alcances y variaciones, entre otras, en las siguientes cláusulas o previsiones contractuales, cuyo contenido se sintetiza así:

Documento	Cláusula – Previsión	Resumen de contenido aplicable al elemento analizado del contrato de agencia
1 de Noviembre de 1997	6.4 – Deberes y obligaciones de COMCEL	Xxxxxx el deber, a cargo de COMCEL, de pagarle las comisiones a CELLULAR PHONE, según lo establecido en el Anexo A del contrato
	Plan de Comisiones – Anexo A	Regula el pago de comisiones a CELLULAR PHONE. Se hace referencia principalmente a las comisiones por activación de abonados y a las denominadas comisiones por residual
20 xx Xxxxx de 1999	7.26 – Deberes y obligaciones de CELLULAR PHONE	Señala que, ante la ocurrencia de distintas situaciones (i.e. permitir o tolerar la indebida utilización de equipos y demás elementos inherentes al contrato),

		CELLULAR PHONE pierde las comisiones, beneficios y utilidades causados hasta el momento de la comprobación sumaria de los respectivos hechos
	15.4 – Terminación anticipada por condición resolutoria expresa	Señala la posibilidad de COMCEL de terminar el contrato si CELLULAR PHONE le entrega información o solicitudes de reembolsos y devoluciones de dineros, entre otros rubros, que no correspondan a la realidad, o si realiza operaciones ficticias para generar o incrementar comisiones
	30 – Conciliación, compensación, deducción y descuentos	Regula, de manera general, la posibilidad de que COMCEL deduzca, descuente o compense sumas debidas a CELLULAR PHONE, y señala que el 20% de los valores recibidos por esta última constituye un pago anticipado de cualquier prestación, indemnización o bonificación que fuere exigible debido a la ejecución y terminación del contrato
	Plan de Comisiones – Anexo A	Regula el pago de comisiones a CELLULAR PHONE
	Modelo de Acta de Conciliación, Compensación y Transacción – Anexo F	Regula la posible compensación de obligaciones entre las partes y los efectos del xxxxx xx xxxxxxx, incluyendo la renuncia a las prestaciones del artículo 1324 del Código de Comercio en caso de que el contrato se tipificare como agencia comercial

El marco contractual denota el hecho evidente de que CELLULAR PHONE recibía una remuneración por su gestión contractual. Esta circunstancia, por supuesto, se debe ponderar con los otros elementos que determinan si hubo o no contrato de agencia comercial, tal como lo realizará el Tribunal adelante en el laudo.

El material probatorio se refiere, de manera notoria y reiterada, al elemento de remuneración. De ello dan cuenta, a simple título de ejemplo, los distintos testimonios rendidos en el proceso y el dictamen pericial emitido por la doctora

Xxxxxx Xxxx Xxxxxx, el cual, a todo lo largo de su contenido -y de sus respectivas aclaraciones y complementaciones- aborda precisamente lo referente a la remuneración recibida por CELLULAR PHONE, incluyendo su contabilización y sus eventuales alcances y efectos a la luz de las normas que regulan los contratos de agencia comercial. Estos últimos aspectos serán abordados por el Tribunal en un acápite posterior de este laudo.

1.1.2.1.3 Estabilidad – Vigencia del Contrato en el caso concreto

Este elemento se involucra, con distintos alcances y variaciones, entre otras, en las siguientes cláusulas o previsiones contractuales, cuyo contenido se sintetiza así:

Documento	Cláusula – Previsión	Resumen de contenido aplicable al elemento analizado del contrato de agencia
1 de Noviembre de 1997	5 – Vigencia del Contrato	Establece la vigencia del contrato, señalando que éste tiene una duración de 6 meses y extensiones automáticas y sucesivas de 1 mes, salvo que opere una renovación de sus términos o que se dé una terminación anticipada, según las estipulaciones del contrato, principalmente la de terminación anticipada (cláusula 15)
	16.4 – Efectos de la Terminación	De manera general señala que, al terminarse el contrato, CELLULAR PHONE debía suscribir el documento previsto en el Anexo E, en el cual renunciaría a reclamar sumas de dinero emanadas de la terminación contractual, incluidas las prestaciones del artículo 1324 del Código de Comercio.
	Documento de Terminación – Anexo E	Prevé que CELLULAR PHONE, al terminarse el contrato, suscriba dicho documento, en el cual renunciaría a reclamar sumas de dinero emanadas de la terminación contractual, incluidas las prestaciones del artículo 1324 del Código de Comercio.
	20 xx Xxxxx de 1999	5 – Vigencia del Contrato	Establece la vigencia del contrato, señalando que

		éste tiene una duración de
		3 años y extensiones
		automáticas y sucesivas de
		1 mes, salvo que opere una
		renovación de sus términos
		o que se dé una
		terminación anticipada,
		según las estipulaciones
		del contrato, principalmente
		la de terminación
		anticipada (cláusula 15)
	30 – Conciliación, compensación,	Regula, de manera
	deducción y descuentos	general, la posibilidad de
		que COMCEL deduzca,
		descuente o compense
		sumas debidas a
		CELLULAR PHONE. Prevé
		que durante la vigencia del
		contrato, cada 12 meses,
		se suscriban actas de
		conciliación de cuentas

Como se puede observar, el texto contractual preveía que CELLULAR PHONE asumiera su encargo de manera estable, es decir, con vocación de permanencia o continuidad y pese a los mecanismos de terminación anticipada establecidos. Esta circunstancia, por supuesto, se debe ponderar con los otros elementos que determinan si hubo o no contrato de agencia comercial, tal como lo realizará el Tribunal adelante en el laudo.

Es evidente que había numerosas previsiones contractuales que sí suponían el elemento de estabilidad, pese a no abordarlo expresamente. Tal es el caso, por ejemplo, de las estipulaciones que señalaban los deberes, a cargo de CELLULAR PHONE, de montar una infraestructura administrativa y de personal permanente, de responder inquietudes de los clientes sobre los productos y servicios, y de seguir pautas, manuales o procedimientos para preservar la imagen corporativa de COMCEL, entre otras41. Lo propio ocurre con la estructura y plan de las comisiones pagaderas a CELLULAR PHONE. Se señalaba, por ejemplo, que las denominadas comisiones por residual se pagarían durante la vigencia del contrato, por un período máximo de cinco (5) años contados desde el mes siguiente a la fecha de activación del respectivo abonado42.

Igualmente, y tal como se analiza adelante en el laudo, había distintas previsiones contractuales encaminadas a precaver y regular el riesgo de que se configurara un contrato de agencia comercial, situación que, por supuesto, asume que el negocio tenía una vocación de estabilidad.

La estabilidad, en la práctica, ha sido reconocida por ambas partes. Éstas señalan haber tenido un vínculo contractual ininterrumpido o permanente entre el primero (1) de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997) y el

41 Ver, por ejemplo: Documentos del 1 de noviembre de 1997 y del 20 xx xxxxx de 1999: cláusula 7 – Deberes y Obligaciones de CELLULAR PHONE.

42 Ver, por ejemplo: Documento del 1 de noviembre de 1997: Anexo A – Plan de Comisiones, numeral 2.

treinta y uno (31) xx xxxx de dos mil once (2011), esto es, por un período aproximado de trece (13) años y siete (7) meses43. Igualmente, han coincido en afirmar que dicho vínculo terminó el día treinta y uno (31) xx xxxx de dos mil once (2011), pero discrepan acerca de las razones y mecanismos que acompañaron dicha terminación contractual, aspectos de los cuales se ocupará el Tribunal en un acápite posterior del laudo44.

Incluso, en sus alegatos de conclusión, COMCEL reiteró la extensión o continuidad del vínculo contractual, sin solución de continuidad, durante dicho período aproximado de trece (13) años y siete (7) meses. Al abordar la naturaleza jurídica del contrato, sostuvo lo siguiente:

“Ninguna duda debe quedar entonces acerca de que CELLULAR PHONE EXPRESS S.A. si conoció la real naturaleza del negocio jurídico que celebró con COMCEL, el cual ejecutó lucrándose durante los más de trece (13) años de forma ininterrumpida y sin que durante dicho lapso hubiese efectuado a COMCEL S.A., reparo alguno acerca de su real naturaleza jurídica.”

Por lo demás, el material probatorio se refiere, de manera notoria y reiterada, al elemento de estabilidad. El dictamen pericial, emitido por la doctora Xxxxxx Xxxx Xxxxxx, es suficientemente ilustrativo al respecto. A todo lo largo de su contenido -y de sus respectivas aclaraciones y complementaciones- en dicho dictamen se realizan análisis y cuantificaciones sobre el reconocimiento de una vigencia contractual de trece (13) años y siete (7) meses, la cual inició el primero (1) de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997), y terminó el treinta y uno (31) xx xxxx de dos mil once (2011), como lo reconocen las propias partes. En dicho documento, por demás, se precisa que siempre hubo movimiento de operaciones entre las dos compañías en el lapso mencionado45.

Con todo, es pertinente señalar que el referido dictamen también abordó otros escenarios de duración contractual, propuestos por CELLULAR PHONE. En dichos escenarios, también se reconocía una efectiva vigencia contractual de trece (13) años y siete (7) meses. Sin embargo, también se le solicitaba a la perito proyectar o efectuar cálculos hasta momentos posteriores, teniendo en cuenta fechas como (i) el vencimiento previsto de la prórroga mensual del contrato –diecinueve (19) xx xxxxx de dos mil once (2011)-, o (ii) aquella fecha que, según CELLULAR PHONE, marcaría el final de la relación contractual en atención al período contractual de tres (3) años pactado en el documento del

(20) xx xxxxx de mil novecientos noventa y nueve (1999). Dicha fecha, en criterio de CELLULAR PHONE, sería el diecinueve (19) xx xxxxx de dos mil catorce (2014), pues la convocante concibió que el contrato podría prorrogarse por términos automáticos y sucesivos de tres (3) años, iguales a aquél previsto como vigencia inicial46.

43 Ver, por ejemplo: Reforma a la Demanda Arbitral: Hechos 50, 65, 149, 196 a 200, 228, 281 y 340, entre otros; y Pretensiones 4, 5 y 25, entre otras / Reforma a la Demanda de Reconvención: Hechos 1, 3 y 11; y Pretensiones 1 y 4.

44 Ibid.

45 Dictamen Pericial, p. 85.

46 Dichos cálculos fueron solicitados respecto de asuntos como la cesantía comercial, prevista en el artículo 1324 del Código de Comercio, bajo la xxxxxxxx de que el vínculo contractual, entre CELLULAR

Para el Tribunal, es claro que el elemento de estabilidad se configura en el caso concreto, como también lo es que el vínculo contractual entre las partes estuvo vigente, en realidad, por un lapso de trece (13) años y siete (7) meses.

No obstante, es procedente y oportuno referirse, en este momento, a los planteamientos de CELLULAR PHONE respecto de la vigencia del vínculo contractual, plasmados o reflejados en las pretensiones de su demanda, y que también se observan en las solicitudes efectuadas a la perito, según se acaba de señalar. El Tribunal debe abordar entonces el verdadero sentido y las consecuencias de la reclamación de la empresa convocante, respecto de la vigencia contractual. Para ello, debe atender las pretensiones planteadas y las razones, argumentos y demás circunstancias fácticas y jurídicas que las sustentan.

En dicho sentido, el Tribunal encuentra que CELLULAR PHONE, en algunos de sus planteamientos y pretensiones, señala que el vínculo contractual tuvo la mencionada vigencia de trece (13) años y siete (7) meses. Al respecto, se tiene lo siguiente:

• La pretensión 4 del escrito de reforma de la demanda, señala que el vínculo contractual, motivo de su reclamación, se instrumentó en los documentos del día primero (1) de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997) y del veinte (20) xx xxxxx de mil novecientos noventa y nueve (1999);

• La pretensión 5, a su vez, en su primera parte, señala expresa y nítidamente que dicho vínculo se dio, de manera continua, entre el primero (1) de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997) y el treinta y uno (31) xx xxxx de dos mil once (2011);

• Como corolario de lo anterior, en la pretensión 25 se solicita declarar que, por la terminación del contrato, COMCEL perdió la potestad de aplicar penalizaciones o sanciones desde el día primero (1) xx xxxxx de dos mil once (2011);

• A su turno, en la pretensión 42 -de condena, en materia de la cesantía comercial- y, salvo algunas precisiones que hará el Tribunal, se reconoce

(i) que el contrato surgió el primero (1) de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997) y (ii) que terminó el treinta y uno (31) xx xxxx de dos mil once (2011);

PHONE y COMCEL, fuese una agencia comercial. Así, CELLULAR PHONE le solicitó a la perito proyectar los referidos cálculos en atención a tres fechas de terminación distintas, de las cuales se reconoció la efectiva ocurrencia de la primera -31 xx xxxx de 2011-, al paso que las otras dos -20 xx xxxxx de 2011 y

19 xx xxxxx de 2014- se plantearon como escenarios hipotéticos, esto es, sobre la eventualidad o suposición de que la relación contractual hubiese culminado en cualquiera de esos momentos. Ver: Dictamen Pericial, pp. 9-12.

• En la pretensión 48 –de condena, sobre indemnización de perjuicios por la terminación anticipada del contrato por justa causa imputable a COMCEL-, también se reconoce que la fecha de terminación del contrato fue el treinta y uno (31) xx xxxx de dos mil once (2011). Dicho reconocimiento se hace a propósito de unas reclamaciones de perjuicios

(i) por facturación no recibida por CELLULAR PHONE ante el cierre anticipado de los denominados CPs, (ii) por comisiones de activaciones dejadas de recibir; (iii) por comisiones por residual; (iv) por comisiones sobre recaudos en los CPs; y (iv) por bonificaciones e incentivos dejados de recibir;

• Igualmente, la lectura conjunta de los hechos 50, 61, 65, 149, 170, 200, 228 y 281 del escrito de reforma de la demanda, plantea que, para la convocante, el vínculo contractual surgió el primero (1) de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997) y terminó el treinta y uno (31) xx xxxx de dos mil once (2011);

• Los alegatos de conclusión ratifican lo anterior en distintos acápites o secciones –i.e. sección 3: existencia de varios contratos y una sola relación entre las partes-; y

• El dictamen pericial también recoge estos lineamientos sobre la efectiva vigencia del contrato –i.e. cuando se le solicita a la perito calcular la denominada cesantía comercial bajo un primer escenario, consistente en proyectar el cálculo hasta el treinta y uno (31) xx xxxx de dos mil once (2011), fecha en que, según la convocante, se terminó el contrato-.

Sin embargo, en el escrito de reforma de la demanda, CELLULAR PHONE formula planteamientos y pretensiones con alcances distintos, respecto de la vigencia de la relación contractual. Ello se evidencia especialmente –aunque no de manera exclusiva- en el capítulo II de dicho escrito, titulado “La Vigencia y Prórroga del Contrato”. Al respecto, se tiene lo siguiente:

• En la pretensión 12, se señala que la vigencia contractual comenzó el primero (1) de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997), pero que, en atención al documento del veinte (20) xx xxxxx de mil novecientos noventa y nueve (1999) -que consagraba una vigencia inicial de tres (3) años con prórrogas-, se entiende que hubo prórrogas automáticas y sucesivas de tres (3) años, la última de las cuales tuvo lugar u operó del veinte (20) xx xxxxx de dos mil once (2011) al diecinueve (19) xx xxxxx de dos mil catorce (2014);

• Como corolario de lo anterior, en la pretensión 13 se señala que la vigencia contractual “se extendía” hasta el diecinueve (19) xx xxxxx de dos mil catorce (2014);

• En la pretensión 14, se le pide al Tribunal que, en subsidio de lo anterior, señale o fije la fecha a la cual “se extendió” la vigencia del vínculo contractual;

• A su vez, en la pretensión 42 -de condena, en materia de la cesantía comercial- y, salvo algunas precisiones que hará el Tribunal, se reconoce que el contrato terminó el treinta y uno (31) xx xxxx de dos mil once (2011), pero se solicita que la cesantía comercial contemple una duración entre el primero (1) de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997) y el diecinueve (19) xx xxxxx de dos mil catorce (2014), “fecha hasta la cual se extendía la relación contractual por prórroga del contrato; o en subsidio hasta la fecha en que el Tribunal considere que se extendía la relación contractual.”;

• En la pretensión 48 –de condena, sobre indemnización de perjuicios por la terminación anticipada del contrato por justa causa imputable a COMCEL-, también se reconoce que la fecha de terminación del contrato fue el treinta y uno (31) xx xxxx de dos mil once (2011), pero al reclamarse (i) las comisiones de activaciones dejadas de recibir; (ii) las comisiones por residual dejadas de recibir; (iii) las comisiones sobre recaudos en los CPs; y (iv) las bonificaciones e incentivos dejados de recibir, se solicita que su valor cubra desde el treinta y uno (31) xx xxxx de dos mil once (2011) hasta el diecinueve (19) xx xxxxx de dos mil catorce (2014), “fecha hasta la cual se extendía la vigencia de la relación contractual, con base en la prórroga igual al término inicialmente pactado en el contrato, por tres años o, en subsidio, hasta el día 19 xx xxxxx de 2011, si se toma como base la fecha correspondiente a la prorroga mensual, o a la fecha que determine el Tribunal como de expiración de la vigencia del contrato.”;

• Igualmente, los hechos 196 a 198 se formulan como sustento de las pretensiones declarativas en esta materia;

• Lo propio ocurre en los alegatos, donde se concluye, de manera adicional, que se cuantifique la cesantía comercial y las indemnizaciones a que haya lugar “hasta 19 xx xxxxx de 2014, o hasta la fecha que finalmente indique el Tribunal, ya que la terminación anticipada del contrato el 31 xx xxxx de 2011, por parte de CELLULAR PHONE se debió a una JUSTA CAUSA imputable a COMCEL.”; y

• El dictamen pericial también recoge estos lineamientos sobre la vigencia del contrato –i.e. cuando se le solicita a la perito calcular la denominada cesantía comercial bajo un tercer escenario, consistente en proyectar el cálculo hasta el diecinueve (19) xx xxxxx de dos mil catorce (2014), fecha hasta la cual “se extendía” el contrato, según la convocante.

En criterio del Tribunal, es necesario distinguir entre la fecha de terminación efectiva del contrato –treinta y uno (31) xx xxxx de dos mil once (2011)- y la fecha en que el contrato podía terminar según su acontecer normal.

La primera de ellas marca la vigencia del vínculo contractual; éste concluyó en dicha fecha. Su vigencia, en consecuencia, fue de trece (13) años y siete (7) meses.

La segunda de ellas, por su parte, dependía del normal desarrollo del contrato y de las previsiones contractuales aplicables a su terminación. En tal sentido, la parte convocante CELLULAR PHONE ha interpretado la cláusula 5 del documento suscrito el veinte (20) xx xxxxx de mil novecientos noventa y nueve (1999), en el sentido de establecer la ocurrencia automática y sucesiva de prórrogas de tres (3) años.

Dicha cláusula, en su aparte pertinente, dice así:

“5. Vigencia del Contrato

5.1 La Vigencia Inicial de este Contrato comenzará en la fecha escrita al comienzo de este contrato de distribución y continuará con plena vigencia y efecto durante (3) TRES AÑOS, sujeto a la terminación anticipada según se estipula en la Cláusula 15 de este Contrato de Distribución47. De allí en adelante, este Contrato será renovado automáticamente, pero únicamente continuará vigente por períodos mensuales hasta cuando sea renovado según el numeral 5.2 de esta cláusula o hasta cuando alguna de las partes entregue a la otra aviso escrito de la terminación, por lo menos con 15 días comunes de anticipación a la fecha de vencimiento del correspondiente período mensual.

5.2 Al vencimiento de este Contrato, el mismo podrá ser renovado según los términos y las condiciones que las partes acuerden mutuamente.”

Para el Tribunal, la cláusula arroja suficiente claridad en el sentido de establecer un término inicial de tres (3) años y la ocurrencia, a partir de ese momento, de extensiones contractuales mensuales, hasta tanto operase una terminación anticipada o simplemente las partes decidiesen ajustar los términos del negocio mediante una renovación.

Por lo anterior, el Tribunal considera que el término inicial del contrato, según el documento del veinte (20) xx xxxxx de mil novecientos noventa y nueve (1999), concluyó el día diecinueve (19) xx xxxxx de dos mil dos (2002), esto es, tres (3) años después de su celebración. A partir de ese entonces, tuvo extensiones sucesivas y automáticas mensuales, las cuales habrían llevado el contrato hasta el día veinte (20) de cualquier mes, fecha que se precisaría según el momento en que se diera la terminación anticipada del contrato.

47 La cláusula 15, por su parte, regula eventos o causales de terminación anticipada, basados en situaciones de incumplimiento, dificultades financieras y, en general, en circunstancias cuya gravedad ameritaría aniquilar el vínculo contractual. Esta cláusula permite la terminación del contrato en cualquier momento ante la ocurrencia de los eventos allí señalados. No señala un período de preaviso.

De ahí que el contrato no se prorrogó -ni se habría prorrogado- hasta el diecinueve (19) xx xxxxx de dos mil catorce (2014), como erróneamente lo sostiene inicialmente la convocante. Según las circunstancias ocurridas en el caso, el contrato habría podido terminar, quizás o hipotéticamente, el diecinueve (19) xx xxxxx de dos mil once (2011), si se hubiese combinado la estipulación que consagraba un preaviso de quince (15) días con la fecha de la comunicación de terminación. No obstante, y como se ha explicado y recalcado en el laudo, ambas partes coincidieron en aceptar y reconocer que la terminación ocurrió, nítidamente y en realidad, el treinta y uno (31) xx xxxx de dos mil once (2011).

De ahí que en algún ejercicio de cuantificación de la cesantía comercial, el Tribunal sólo acepte tomar como base la fecha efectiva de terminación del contrato, vale decir, el treinta y uno (31) xx xxxx de dos mil once (2011).

El Tribunal también observa que una de las principales incidencias derivadas de sostener que el contrato “se extendía” hasta el diecinueve (19) xx xxxxx de dos mil catorce (2014), radica en la cuantificación de las pretensiones de condena, asociadas principalmente a algunas indemnizaciones de perjuicios solicitadas por la convocante. En relación con esta fecha, el Tribunal la considera meramente hipotética por las razones ya mencionadas.

Con todo, CELLULAR PHONE ha manifestado la procedencia de una fecha posterior al treinta y uno (31) xx xxxx de dos mil once (2011) –i.e. el diecinueve (19) xx xxxxx de dos mil once (2011)- como base para las respectivas cuantificaciones. Xxxx obedecería a que el contrato se tuvo que terminar anticipadamente –el día treinta y uno (31) xx xxxx de dos mil once (2011)-, por justa causa imputable a COMCEL, según lo dicho por CELLULAR PHONE.

Al respecto, y sin entrar aún en la determinación de si la terminación tuvo esa connotación, el Tribunal evoca el postulado según el cual, sólo son indemnizables los perjuicios directos y ciertos48, es decir, aquellos que son la consecuencia lógica y cierta de un incumplimiento49. En principio, el carácter directo no se predica de un concepto temporal de inmediatez, sino de la existencia de un nexo causal lógico y cierto entre el incumplimiento y el daño. De ahí que la doctrina especializada afirme que si “(…) este vínculo existe el perjuicio debe ser reparado, aun cuando sea lejano, pues no se trata de proximidad en el tiempo ni en el espacio, sino de la existencia del vínculo de causalidad.”50

Lo anterior explica que sean indemnizables los daños futuros. Para establecer si el daño futuro es o no indemnizable, existe un criterio absoluto y otro relativo. En el primer caso, se considera que el daño indemnizable es aquel que necesaria y fatalmente debe ocurrir, es decir, aquel cuya configuración

48 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 10 xx xxxx de 1977.

49 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 29 de octubre de 1945.

50 Xxxxx Xxxxxxx. Derecho Privado: estudios de derecho civil y comercial contemporáneo. Tomo I. Legis y Universidad de Los Andes. Bogotá, 2003, p. 217.

depende del simple paso del tiempo, tal como el Consejo de Estado lo ha sostenido al señalar que el daño futuro se predica cuando “(…) sólo le falte el transcurso del tiempo para que se produzca…”51. En el segundo caso, se considera que el juez debe apreciar la certeza futura del daño sobre bases aproximativas sólidas, sin que entienda que el daño indefectiblemente se producirá52.

Para el Tribunal, en el caso sub judice la proyección de cuantificaciones de perjuicios hasta fechas posteriores a la terminación -como el diecinueve (19) xx xxxxx de dos mil once (2011)-, implica o denota el carácter hipotético del daño futuro. Está plenamente demostrado que dicha fecha era de ocurrencia imposible en términos contractuales. El contrato terminó el treinta y uno (31) xx xxxx de dos mil once (2011) y ambas partes lo aceptaron. De ahí que las distintas comisiones, bonificaciones y descuentos, reclamados por la convocante, no se fueran a generar por el simple transcurso del tiempo hasta una fecha posterior a la terminación, como tampoco existe una base aproximativa sólida que le permita al Tribunal concluir que esto hubiese ocurrido. En otras palabras, si bien es cierto que el perjuicio futuro es indemnizable, también lo es que, en el caso concreto, no están dadas las condiciones para establecerlo, como incluso se corroborará al abordar lo referente al lucro cesante.

En este orden de ideas, el Tribunal puntualiza que el elemento de estabilidad estuvo presente en la relación contractual entre las partes. Y, con base en ello, precisa y concluye que el contrato estuvo vigente desde el primero de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997), hasta el treinta y uno (31) xx xxxx de dos mil once (2011), fecha en que terminó.

Así mismo, precisa que esta fecha será la base o referencia para un ejercicio de cuantificación de la cesantía comercial y de las correspondientes indemnizaciones, en caso de que ello procediera, según las consideraciones posteriores que hará el Tribunal en este laudo.

1.1.2.1.4 Independencia

Este elemento se involucra, con distintos alcances y variaciones, entre otras, en las siguientes cláusulas o previsiones contractuales, cuyo contenido se sintetiza así:

Documento	Cláusula – Previsión	Resumen de contenido aplicable al elemento analizado del contrato de agencia
1 de Noviembre de 1997	4.3 – Relaciones entre las partes	Señala que CELLULAR PHONE, al presentarse ante terceros, no puede señalar que es de propiedad de COMCEL o

51 Consejo de Estado. Sentencia del 23 de febrero de 1990.

52 Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx. Régimen General de las Obligaciones. Editorial Temis. Bogotá, 1984, p. 135, citando a Xxxxx x Xxxx Xxxxxxx.

		que tiene una relación con COMCEL adicional o distinta a la de centro de ventas y servicios autorizado para comercializar y vender el servicio
	7.8/7.9/7.10/7.11 – Deberes y obligaciones de CELLULAR PHONE	Señala el deber, por parte de CELLULAR PHONE, de tener una determinada planta de personal para el óptimo mercadeo y comercialización de los productos y servicios. También se señalan metas de ventas y el deber de participar en promociones organizadas por COMCEL, así como de seguir los planes de ventas de esta última como soporte en las labores de venta de CELLULAR PHONE.
	14 – Marcas	Señala el deber de exhibir marcas, nombres y material únicamente para la publicidad y la promoción de los productos y servicios de COMCEL. También dice que CELLULAR PHONE no tendrá interés, derecho o propiedad de marcas, nombres comerciales, material publicitario, promocional u otro material escrito relacionado con los productos y servicios
	18 – Exclusividad a favor de COMCEL	Señala que CELLULAR PHONE no puede vender, distribuir, comercializar, mercadear o promover servicios de operadores distintos a COMCEL.
	20 – Situación laboral	Señala que CELLULAR PHONE no es intermediario, representante o contratista independiente

		de COMCEL, y que es el único patrono de los trabajadores que contrate. También señala que CELLULAR PHONE mantiene indemne, a COMCEL, por reclamaciones laborales de todo orden
	Localización Autorizada del Centro de Ventas y Servicios - Anexo D	Se establecen unos parámetros o exigencias básicas respecto de las áreas y espacios de los establecimientos empleados por CELLULAR PHONE para las actividades del contrato
	Documento de Terminación – Anexo E	Prevé que CELLULAR PHONE, al terminarse el contrato, suscriba dicho documento, en el cual renunciaría a reclamar sumas de dinero emanadas de la terminación contractual, incluidas las prestaciones del artículo 1324 del Código de Comercio
	Anexo de Sub-distribución – Anexo F	Regula las condiciones generales para la vinculación de sub- distribuidores. Señala que CELLULAR PHONE estima que la existencia de los subdistribuidores incrementará los buenos resultados comerciales que ésta persigue y, por lo tanto, su beneficio económico según el contrato. También indica que COMCEL aprueba los contratos que CELLULAR PHONE quiera celebrar con los sub-distribuidores
20 xx Xxxxx de 1999	1.15/1.22 – Definiciones y normas de interpretación	Hace referencia a los establecimientos, locales, centros o puntos de ventas destinados por CELLULAR PHONE para desarrollar el contrato
	3 – Objeto del contrato	Señala que CELLULAR PHONE ejecuta el contrato en su propio nombre, por su propia cuenta, con su propia

		organización, personal e infraestructura y asumiendo los costos y riesgos
	4 – Naturaleza y Relaciones entre las partes	Señala que el contrato es de distribución y, tras excluir otras figuras contractuales como la agencia, indica que CELLULAR PHONE, al presentarse ante terceros, no puede señalar que es de propiedad de COMCEL o que tiene una relación con COMCEL adicional o distinta a la de centro de ventas y servicios autorizado para comercializar y vender el servicio
	6.1/6.3/6.4/6.5/6.7/6.10 – Deberes y obligaciones de COMCEL	Establece el deber general y específico de colaboración de COMCEL, plasmado en la entrega, a CELLULAR PHONE, de información de mercadeo, de folletos, de programas de promoción, de material creativo, y la asignación de un representante para canalizar la información relativa al contrato
	7.1/7.2/7.8/7.9/7.10/7.11/7.15/7.25/7.26.2 – Deberes y obligaciones de CELLULAR PHONE	Señala el deber, por parte de CELLULAR PHONE, de observar las directrices de COMCEL para el mercadeo y la gestión de ventas. También se señala que CELLULAR PHONE organizará su empresa de la forma más idónea para comercializar los productos y servicios, incluyendo el personal que permita un óptimo mercadeo. Se indican metas de ventas y el deber de participar en promociones organizadas por COMCEL, así como de seguir los planes de ventas de esta última como soporte en las labores de venta de CELLULAR PHONE. Se

		señala el deber de no promover ni comercializar servicios de operadores competidores de COMCEL. Se dice que CELLULAR PHONE llevará su contabilidad. También se dice que CELLULAR PHONE es el único responsable por las obligaciones referentes a la situación prestacional y legal de su personal
	8 – Publicidad	Señala el deber, de CELLULAR PHONE, de utilizar materiales promocionales provistos por COMCEL, y de preparar material que sea acorde a la reputación de COMCEL
	9 – Derechos de control, inspección, supervisión, registros e informes	Se señala que COMCEL podrá, en cualquier tiempo y sin restricción alguna, ejercer el derecho de control, inspección y supervisión de la situación jurídica, financiera, empresarial, contable, laboral, tributaria, de negocios, cartera, relaciones con personal y puntos venta o canales de distribución atinentes a CELLULAR PHONE
	14 – Marcas	Señala el deber de exhibir marcas, nombres y material únicamente para la publicidad y la promoción de los productos y servicios de COMCEL. También señala que, ante circunstancias como la promoción, por parte de COMCEL, de las ventas de CELLULAR PHONE, ésta obtiene beneficios económicos, razón por la cual se compromete a pagar una suma equivalente al cálculo de la cesantía comercial prevista en el artículo 1324 del Código de Comercio
	20 – Situación laboral	Señala que CELLULAR

		PHONE no es
		intermediario,
		representante o
		contratista independiente
		de COMCEL, y que es el
		único patrono de los
		trabajadores que
		contrate. También señala
		que CELLULAR PHONE
		mantiene indemne, a
		COMCEL, por
		reclamaciones laborales
		de todo orden
	Apertura de Centros – Anexo D	Se establecen unos
		parámetros o exigencias
		básicas respecto de las
		áreas y espacios de los
		establecimientos
		empleados por
		CELLULAR PHONE para
		las actividades del
		contrato. Indica la
		infraestructura
		administrativa y de
		persona mínima que ha
		de tener CELLULAR
		PHONE.
	Modelo de Acta de Conciliación,	Regula la posible
	Compensación y Transacción – Anexo F	compensación de
		obligaciones entre las
		partes y los efectos del
		xxxxx xx xxxxxxx,
		incluyendo la renuncia a
		las prestaciones del
		artículo 1324 del Código
		de Comercio en caso de
		que el contrato se
		tipificare como agencia
		comercial

En criterio del Tribunal, el texto contractual, por sí mismo, no arroja claridad suficiente respecto del elemento de independencia. Así, por ejemplo, hay previsiones que indican que CELLULAR PHONE actuaría con su propia organización, personal e infraestructura, y buscando remover, en su relación con terceros, cualquier tipo de situación que implicase un vínculo con COMCEL distinto al de comercializar los productos y servicios. No obstante, otras previsiones señalan, por ejemplo, que COMCEL tenía la potestad irrestricta para ejercer el control de la situación jurídica y empresarial de CELLULAR PHONE.

A pesar de ello, el Tribunal considera que el material probatorio sí da cuenta de la efectiva existencia del elemento de independencia.

Del testimonio rendido por el señor Xxxxxx Xxxxx –funcionario de COMCEL-, se extraen los siguientes apartes:

“XX. XXXXXX: Respecto al tema ya de las dos empresas, qué vínculo tenía COMCEL con CELLULAR PHONE, tenía algún vínculo laboral con CELLULAR PHONE, con los empleados de CELLULAR PHONE?

XX. XXXXX: No, no señor.

XX. XXXXXX: COMCEL fijaba o intervenía para la fijación de los salarios de los funcionarios de CELLULAR PHONE?

XX. XXXXX: No, no intervenía.

XX. XXXXXX: COMCEL fijaba horarios en que los funcionarios de CELLULAR PHONE deberían hacer las visitas a los clientes o para los clientes corporativos?

XX. XXXXX: No señor.

XX. XXXXXX: COMCEL entregaba listas de clientes a CELLULAR PHONE para la… de los servicios… se fijaban los cargos directivos que debía tener CELLULAR PHONE?

XX. XXXXX: Había dentro del contrato sí estipulado no como tal los cargos macro para el distribuidor, pero sí una definición mínima de acuerdo a las oficinas.

XX. XXXXXX: La pregunta son los cargos directivos? XX. XXXXX: No señor.

XX. XXXXXX: COMCEL le exigía participación en las mesas directivas de las empresas de sus distribuidores?

XX. XXXXX: No.

XX. XXXXXX: COMCEL tenía ingerencia en las inversiones anuales de las empresas de sus distribuidores de CELLULAR PHONE?

XX. XXXXX: No que yo sepa.

XX. XXXXXX: COMCEL participaba en las utilidades de CELLULAR PHONE? XX. XXXXX: No señor.

XX. XXXXXX: CELLULAR PHONE participa de las utilidades de COMCEL? XX. XXXXX: No que yo sepa.

(…)

XX. XXXXXX: Entiendo según la respuesta que se le dio a uno de los interrogantes del apoderado de CELLULAR PHONE, que usted revisaba las estrategias comerciales y de gestión de publicidad y exhibición de marca, eso es correcto?

XX. XXXXX: De acuerdo.

XX. XXXXXX: Usted podría por favor describirnos con un poquito de más detalle, en qué consistía esa interacción y esas funciones entre ustedes y CELLULAR PHONE?

XX. XXXXX: Claro que sí, básicamente frente a esa pregunta mi interacción era una reunión que generalmente la hacíamos con el representante legal del distribuidor, con el director comercial, con el coordinador de desarrollo a distribuidores y en esa reunión lo que hacíamos nosotros es plantear alternativas, es decir desde el lado nuestro como empleados de COMCEL planteamos opciones de comercialización con la experiencia que tenemos digamos de otras zonas.

Entonces vea está funcionando muy bien el tema de los barridos puerta a puerta, me parece que podríamos implementar unos barridos puerta a puerta para mejorar las ventas en masivo, vea me parece que está funcionando muy bien el tema de los referidos para clientes empresariales, por qué no implementamos una estrategia en la cual empecemos a llamar a los clientes empresariales.

A nivel de la parte que mencionaba recomendaciones sobre la parte de exhibición justamente, entonces listo los vendedores deben estar uniformados, debemos procurar material publicitario vigente, por qué no reforzamos esta promoción que es la está vigente en el mes para que la gente se acerque más al punto de venta, ese era el apoyo digamos a nivel empresarial, comercial y de estrategia comercial.

(…)

DRA. XXXXXX: Se ha referido usted al responder las preguntas del doctor Xxxxxx a las estrategias comerciales y cómo interactuaban con el distribuidor, ustedes simplemente delineaban la estrategia comercial y era el distribuidor el que tenía a cargo la labor comercial?

XX. XXXXX: Correcto, digamos que nosotros hacíamos en su momento un acompañamiento, es decir generar ideas, toda la parte de estrategia, pero finalmente dependía del distribuidor si quería implementarlas o no, o sea no era una exigencia de decirle venga usted tiene que hacer esto y lo hace, era potestad del distribuidor definir si consideraba que le servían o no le servían.”

En su testimonio, el señor Xxxxxxxxx Xxxxxxxx –funcionario de COMCEL- se refirió al asunto, así:

XX. XXXXXX: En relación con esas funciones había algo en su labor, su actividad relacionado con diseño de estrategias de promoción, diseños de estrategia de mercadeo, algún tipo de política comercial para ser ejecutada efectuada por los canales de distribución entre ellos CELLULAR PHONE?

XX. XXXXXXXX: Diseño de estrategias como tal de la compañía no, las… diseña producto, digamos los planes y los productos los diseña un área que se llama producto y la parte de mercadeo la hace mercadeo que es un área también que maneja la parte de publicidad, material POP, nosotros lo que hacemos es que se cumplan las políticas y se le bajan a la red de distribución, entonces se le informa a la red tenemos esta promoción, este plan, la idea es que tenga este material POP en sus puntos de venta, tenemos esas condiciones comerciales para que ustedes desarrollen su actividad comercial, pero más que diseñarlas es hacerlas cumplir como parte de un ejecutivo digamos así dentro de la compañía.

(…)

XX. XXXXXX: En qué consiste la autorización que COMCEL otorga a un distribuidor para que abra un punto de ventas, un CPS?

XX. XXXXXXXX: No entiendo en qué consiste?

XX. XXXXXX: La autorización sí, un distribuidor CELLULAR PHONE le dice señores COMCEL yo quiero abrir un punto de ventasen Unicentro donde sea, en cualquier punto donde él escoja, qué mira COMCEL para aprobar esa apertura de ese punto, usted maneja ese tema?

XX. XXXXXXXX: Hoy en día no, pero que tenga una buena ubicación, que sea agradable y tenga unas buenas condiciones para atender un cliente, porque básicamente lo que se busca es que el distribuidor ahí pueda tener ventas… como distribuidor, que busque un local bien ubicado para que los clientes lleguen, en eso consiste básicamente tener unos buenos puntos de venta.

XX. XXXXXX: Pero el distribuidor en últimas puede determinar donde lo abren?

XX. XXXXXXXX: Sí, obviamente no puede ser en un segundo piso, pero que sea en la calle, opero si no es un tercer piso lo puede abrir.”

A su vez, el señor Xxxxx Xxxxxx –ex-funcionario de COMCEL- se refirió al asunto, en los apartes que se extraen así:

“XX. XXXXXX: Qué le correspondía hacer como director o en los cargos?

XX. XXXXXX: Estar al frente de los representantes de distribución que eran los que atendían los canales, los distribuidores de verificar y estar muy pendiente de que se cumplieran todas las normas y que en la ejecución del contrato que habían firmado con COMCEL visitas periódicas a los puntos de venta, estar pendiente que se ejecutaran los planes que se ofrecían, que estuvieran al día todos los parafiscales y todo lo que involucrara el contrato y que estén al día sus comisiones, que estuvieran al día en todo lo que era la labor de ejecución del contrato que habían firmado con COMCEL.

(…)

XX. XXXXXX: COMCEL entregaba alguna lista de clientes a los distribuidores para realizar su labor?

XX. XXXXXX: No, parte de la labor del distribuidor era la consecución de los clientes potenciales que tuvieran en ese momento.

(…)

XX. XXXXXXX: Usted al iniciar nos señaló que su labor era estar al día con la ejecución del contrato, nos puede decir en qué consiste esa labor y cómo fue la ejecución del contrato de CELLULAR PHONE?

XX. XXXXXX: Como les comenté al comienzo, cuando fui gerente de distribución y ventas estaba frente a los distribuidores no manejé sólo a CELLULAR PHONE, solamente la relación que tuve con ellos fue cuando fui gerente de amigo, xxxxxx a CELLULAR PHONE y en la parte de amigo, era con la ejecución de amigo que tuvieran un cupo, que compraran y vendieran la tarjeta amigo y ya cuando fui director de distribución y ventas que atendí a CELLULAR PHONE y velábamos para que se

cumpliera todo el tema de los seguros, todo el tema de cumplir con las cuotas que estipulaba COMCEL, que se ejecutaran todas las circulares que se les comunicaba a los distribuidores tanto en los cambios de los precios, las comisiones que tuvieran el departamento donde revisaban los contratos, que tuvieran la fuerza de ventas, que tuvieran la sala de exhibición y ventas de acuerdo a la imagen corporativa de COMCEL en su momento, que se manejaran unos uniformes en las salas de ventas, que se hicieran eventos periódicos en cada parte según fuera la época, que realizaran actividades xx xxxxxxx y distribución de ventas, que era lo que queríamos nosotros.”

A su vez, el señor Xxxxxxxx Xxxxxxx –ex funcionario de COMCEL-, se refirió al asunto de la siguiente manera en su testimonio:

“XX. XXXXXX: En su condición de representante de distribución y ventas de COMCEL, le indicaba a CELLULAR PHONE dónde tenía que abrir los puntos, a quiénes tenía que dirigir el mercado?

XX. XXXXXXX: Sí, mi papel era netamente comercial, teníamos unos objetivos de abrir puntos en la región, yo no los pedía, no los exigía, ellos tenían que hacer esa búsqueda, ellos presentaban los puntos para aprobación nuestra y seguir creciendo la red.”

Igualmente, del testimonio rendido por el señor Xxxxx Xxxxxx –fundador de CELLULAR PHONE-, se extraen los siguientes apartes, que corroboran lo dicho por otros testigos, algunos de los cuales trabajaban o trabajan para COMCEL:

“XX. XXXXXX: Usted como representante legal de CELLULAR PHONE que nos acaba de mencionar que pertenece a su junta directiva, le ruego le informe al Tribunal si COMCEL fijaba los salarios de los funcionarios de CELLULAR PHONE?

XX. XXXXXX: No.

XX. XXXXXX: Quién fijaba los salarios? XX. XXXXXX: La junta directiva.

XX. XXXXXX: COMCEL le fijaba a CELLULAR PHONE los horarios para visitar a los clientes o las actividades que tenía que desarrollar, los horarios que debía cumplir?

XX. XXXXXX: No, nunca, esa era una función de nosotros, unas decisiones que tomábamos nosotros, ellos presentaban los proyectos y se las aprobaban y ellos estaban era con su grupo de ejecutivos, ponían todos los horarios y dirigían toda la operación.

XX. XXXXXX: Quién fijaba los cargos directivos de CELLULAR PHONE? XX. XXXXXX: Nosotros en la junta directiva.”

A su vez, el señor Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx –ex-funcionario de CELLULAR PHONE, corroboró lo dicho por otros testigos, como se observa en los siguientes apartes de su testimonio:

“XX. XXXXXX: En ejecución del contrato suscrito con COMCEL, xxxxxxx informar al Tribunal cuál fue la labor que desarrollaron ustedes como CELLULAR PHONE para COMCEL?

XX. XXXXXXXXX: Cuando nosotros empezamos la labor comercial con COMCEL, empezamos desde dar a conocer la marca, de promover la marca COMCEL en Bucaramanga que fue donde iniciamos labores inicialmente, desarrollamos toda la parte comercial, la parte de ventas, brigadas de ventas, tomas de pueblos, tomas de plazas, capacitaciones, insistimos en colegios, en empresas, supermercados, toda la labor comercial y dar a conocer la marca COMCEL en Santander.

XX. XXXXXX Eso se lo indicaba a ustedes COMCEL?

XX. XXXXXXXXX: Era parte del compromiso que se tenía para poder desarrollarlo, poder llegar a hacer activaciones y ventas y era a través de la promoción de la marca y demás. XX. XXXXXX: COMCEL les entregaba para ese propósito que usted acaba de mencionar alguna lista de clientes, dónde tenían que visitar, fueran a tal parte o tal otra?

XX. XXXXXXXXX: No, absolutamente todo lo teníamos que desarrollar nosotros, buscar los clientes, de persona natural, clientes corporativos, a qué segmento de personas queríamos llegar, qué queríamos atacar, eso lo hacíamos nosotros.

(…)

XX. XXXXXX: En materia de publicidad usted manejó publicidad de COMCEL?

XX. XXXXXXXXX: Sí claro, dentro de la función de la gerencia comercial manejamos la publicidad.

XX. XXXXXX: Cómo era el manejo de esa publicidad, cómo se hacía esa publicidad por parte del distribuidor a favor de COMCEL?

XX. XXXXXXXXX: Nosotros todo lo que se manejaba de publicidad se debía presentar a COMCEL para que COMCEL lo autorizara, si iba a hacer una publicación escrita, periódico o si era por medio radial mandarle el demo de eso y en lo que era escrito había unas proporciones establecidas con unas políticas de publicidad que se debían cumplir de fondo, de colores y demás y había una proporción del tamaño de la publicidad en donde era 65, 70% de COMCEL y el 35, 35% del distribuidor, la marca del distribuidor.

XX. XXXXXX: Era posible que un distribuidor se hiciera publicidad así mismo?

XX. XXXXXXXXX: No, no tendría ningún sentido, o sea tiene que ir amarrado a COMCEL y nosotros éramos COMCEL, la publicidad iba amarrada a COMCEL, no tenía sentido.

(…)

XX. XXXXXXX: Y como comercial cuáles eran sus funciones en CELLULAR PHONE?

XX. XXXXXXXXX: Promover la marca, crecer en la zona, realizar venta, abrir puntos de ventas, COMCEL en determinadas oportunidades determinaba puntos triple A, doble A, C y alto tráfico, entonces había que entrar a todas esas cosas y todos esos requerimientos que hacían, se tenían que manejar, manejar las ventas, manejar los subdistribuidores, hacer capacitaciones de planes, de equipos, visitar municipios, todo lo que tiene que ver con la parte comercial para promover planes y promover las ventas.

XX. XXXXXXX: Para esas labores de promoción de planes y de venas usted se reunía con los funcionarios de COMCEL?

XX. XXXXXXXXX: Sí claro, ellos eventualmente sobre todo con el representante de ventas había un contacto directo porque desde capacitaciones, desde presentación de planes, de las mismas autorizaciones que hablaba se necesitaba que requería de ellas, había comunicaciones físicas por correos, por todo.

XX. XXXXXXX: Cuando usted se refiere a que se reunía eventualmente, con qué periodicidad se reunían?

XX. XXXXXXXXX: Dependería del representante, en la última época los representantes de distribución vivieron en Bucaramanga, por mucho tiempo vivieron en Bogotá, iban cada 15 días a Bucaramanga, entonces con esa frecuencia era que se reunían.

XX. XXXXXXX: En esas reuniones se fijaban metas de ventas? XX. XXXXXXXXX: Sí claro.

XX. XXXXXXX: Quién las fijaba?

XX. XXXXXXXXX: COMCEL establecía un presupuesto de ventas de los diferentes productos, postpago, prepago, welcom back.”

En atención a los distintos elementos de juicio allegados al proceso, para el Tribunal está acreditado que COMCEL planteaba opciones o alternativas de promoción o comercialización, pero era CELLULAR PHONE quien decidía la viabilidad o conveniencia de estas últimas y quien las implementaba o no según su criterio. En este contexto, COMCEL ofrecía un soporte estratégico a la labor de CELLULAR PHONE, esto es, un acompañamiento o colaboración a la gestión de esta última, pero era CELLULAR PHONE quien desarrollaba, por sí misma, la labor de promoción o comercialización de los productos y servicios de COMCEL.

Es evidente que COMCEL sí contaba con una facultad de supervisión de la actividad de su co-contratante. Le exigía a CELLULAR PHONE unos determinados requisitos en materia de infraestructura física y administrativa. También le indicaba a CELLULAR PHONE una serie de pautas para preservar su imagen corporativa como operador del servicio de telefonía móvil celular, lo cual, por ejemplo, se evidencia en su Manual de Procedimientos53. Igualmente, se reservaba la posibilidad de aprobar o no la vinculación de sub-distribuidores. Y, por supuesto, trazaba unas metas de ventas que CELLULAR PHONE debía cumplir, entre otros aspectos. Así, el margen o radio de autonomía de CELLULAR PHONE tenía algunas restricciones.

Sin embargo, de ahí no se puede colegir que CELLULAR PHONE actuase sin independencia. Al respecto, el Tribunal observa que CELLULAR PHONE tenía autonomía para buscar puntos de venta, contratar personal, fijar su remuneración, establecer sus cargos directivos, realizar la promoción de los productos y servicios, y en fin, para administrar y operar su negocio. Del análisis de los testimonios rendidos por funcionarios o ex-funcionarios de COMCEL, se advierte que esta última supervisaba la operación de CELLULAR

53 Cuaderno de Pruebas 4, Manual de Procedimientos. Capítulo 1.

PHONE y buscaba que ésta cumpliera con unas políticas y con unos estándares de ventas e infraestructura, pero sin interferir en la gestión contractual que CELLULAR PHONE realizaba ni en el modo concreto en que ésta se desplegaba.

Más allá de una independencia formal de CELLULAR PHONE –que se verifica en el respectivo certificado de existencia y representación legal y en el hecho de llevar una contabilidad propia-, para el Tribunal es evidente que dicha empresa, pese a cumplir instrucciones de su co-contratante y de estar sujeta a unas políticas y a una supervisión, gestionaba sus actividades con autonomía y basada en su conocimiento xxx xxxxxxx local.

Desde otra perspectiva, CELLULAR PHONE no actuaba como lo haría un simple distribuidor de productos o servicios –quien puede asumir una posición propia en el mercado y desligarse de su respectivo proveedor-, pero tampoco se encontraba bajo la subordinación técnica y funcional de otros intermediarios mercantiles –i.e. los franquiciados-, quienes incluso alcanzan a preservar su independencia jurídica en desarrollo de su actividad.

Así las cosas, para el Tribunal está acreditado el elemento de independencia en el caso concreto.

1.1.2.1.5 Actuación por cuenta ajena

Este elemento se involucra, con distintos alcances y variaciones, entre otras, en las siguientes cláusulas o previsiones contractuales, cuyo contenido se sintetiza así:

Documento	Cláusula – Previsión	Resumen de contenido aplicable al elemento analizado del contrato de agencia
1 de Noviembre de	1.4/1.5/1.6/1.8/1.11/1.131.16 -	Señala que los abonados
1997	Definiciones	se vinculan a COMCEL
		mediante un contrato de
		prestación del servicio
		público de telefonía móvil
		celular. Indica que, por
		dicho concepto, cada
		abonado debe pagar
		mensualmente sumas de
		dinero, entre las cuales se
		menciona el cargo fijo
		mensual, que es el monto
		pagado por cada abonado
		por el derecho a usar el
		servicio de telefonía móvil
		celular
	4.2/4.3 – Relaciones entre las partes	Señala que CELLULAR
		PHONE, al presentarse
		ante terceros, no puede
		señalar que tiene una

		relación con COMCEL
		adicional o distinta a la de
		centro de ventas y
		servicios autorizado para
		comercializar y vender el
		servicio, ni puede
		comprometer a dicha
		empresa
	6.1/6.3/6.5/6.7/6.10/6.11/6.12 –	Establece el deber
	Deberes y obligaciones de COMCEL	general y específico de
		colaboración de
		COMCEL, plasmado en la
		entrega, a CELLULAR
		PHONE, de información
		de mercadeo, de folletos,
		de programas de
		promoción, de material
		creativo, y la asignación
		de un representante para
		asistir a CELLULAR
		PHONE en sus esfuerzos
		de ventas. También prevé
		que COMCEL le
		entregue, a CELLULAR
		PHONE, un listado con
		los números de telefonía
		celular que reciben los
		abonados de COMCEL.
		Igualmente, señala que
		COMCEL provee los
		documentos que el
		abonado y CELLULAR
		PHONE deben diligenciar
		al momento de celebrarse
		el contrato de prestación
		de servicios
	7.1/7.2/7.4/7.5/7.6/7.7/7.8/7.9/7.10/7.11	Xxxxxx el deber, por parte
	– Deberes y obligaciones de	de CELLULAR PHONE,
	CELLULAR PHONE	de observar las directrices
		de COMCEL para el
		mercadeo y la gestión de
		ventas. También se le
		indica a CELLULAR
		PHONE que debe
		abstenerse de pactar
		condiciones distintas,
		adicionales o inexactas,
		respecto de aquellas
		señaladas por COMCEL,
		para la prestación del
		servicio. Igualmente, se
		obliga a CELLULAR
		PHONE a emplear el
		texto proporcionado por
		COMCEL, referente al
		contrato de prestación del
		servicio, y a remitir los
		documentos adicionales
		que corresponden a la

		activación del servicio. Así mismo, se indica que CELLULAR PHONE debe consignar, en las cuentas bancarias fijadas por COMCEL, las sumas de dinero correspondientes a la activación, el cargo fijo mensual y otros conceptos aplicables a cada abonado. También se señalan metas de ventas y el deber de participar en promociones organizadas por COMCEL, así como de seguir los planes de ventas de esta última como soporte en las labores de venta de CELLULAR PHONE.
	8 – Publicidad	Señala el deber, de CELLULAR PHONE, de utilizar materiales promocionales provistos por COMCEL, y de preparar material que sea acorde a la reputación de COMCEL
	14 - Marcas	Señala el deber de exhibir marcas, nombres y material únicamente para la publicidad y la promoción de los productos y servicios de COMCEL. También señala que, ante circunstancias como la promoción, por parte de COMCEL, de las ventas de CELLULAR PHONE, ésta obtiene beneficios económicos, razón por la cual renuncia a las prestaciones del artículo 1324 del Código de Comercio (se reitera en el Anexo E – Documento de Terminación)
	24 – Convenio	Señala que los nombres de los abonados y los respectivos números celulares son confidenciales y de propiedad de COMCEL. Así mismo, establece que CELLULAR PHONE no puede contactar, directa o indirectamente, a los

		abonados de COMCEL para pasarlos bien sea a un tercero que preste servicios de operadores competidores de COMCEL o a algún distribuidor actual de COMCEL
	Plan de Comisiones – Anexo A	Regula el pago de comisiones a CELLULAR PHONE. Allí se establecen las condiciones para el pago de comisiones, respecto de los abonados activados en la red de COMCEL, y se indica que esta última puede rechazar la activación de abonados. También se dice que las comisiones, pagaderas a CELLULAR PHONE, se establecen según los ingresos que efectivamente generen comisión, que son aquellos que COMCEL realmente recaude según distintos cargos que se le cobran a un abonado
20 xx Xxxxx de 1999	1.4/1.5/1.6/1.8/1.11/1.13/1.14/1.16 - Definiciones	Señala que los abonados se vinculan a COMCEL mediante un contrato de prestación del servicio público de telefonía móvil celular. Indica que, por dicho concepto, cada abonado debe pagar mensualmente sumas de dinero, entre las cuales se menciona el cargo fijo mensual, que es el monto pagado por cada abonado por el derecho a usar el servicio de telefonía móvil celular. Se precisa que el producto de abonado es un equipo terminal o transceptor al que se le asigna un número telefónico para operar el servicio según el contrato celebrado con COMCEL
	3 – Objeto del Contrato	COMCEL le concede a CELLULAR PHONE la comercialización de los servicios, incluyendo su mercadeo. Se indica que CELLULAR PHONE actúa

		en su propio nombre, por su propia cuenta y con su propia organización
	4 – Naturaleza y Relaciones entre las partes	Señala que el contrato es de distribución y, dentro de las prohibiciones incluidas, se indica que CELLULAR PHONE, al presentarse ante terceros, no puede señalar que tiene una relación con COMCEL adicional o distinta a la de ser un distribuidor y comercializar el servicio
	6.1/6.3/6.4/6.5/6.7/6.10/6.11 – Deberes y obligaciones de COMCEL	Establece el deber general y específico de colaboración de COMCEL, plasmado en la entrega, a CELLULAR PHONE, de información de mercadeo, de folletos, de programas de promoción, de material creativo, y la asignación de un representante para canalizar la información relativa al contrato. También prevé que COMCEL le entregue, a CELLULAR PHONE, un listado con los números de telefonía celular para que ésta los asigne. Igualmente, señala que COMCEL provee los documentos que el abonado y CELLULAR PHONE deben diligenciar al momento de celebrarse el contrato de prestación de servicios
	7.1/7.2/7.3/7.4/7.5/7.6/7.7/ – Deberes y obligaciones de CELLULAR PHONE	Señala el deber, por parte de CELLULAR PHONE, de observar las directrices de COMCEL para el mercadeo y la gestión de ventas, incluyendo la aplicación de tarifas. También se le indica a CELLULAR PHONE que debe abstenerse de pactar condiciones distintas o adicionales, respecto de aquellas señaladas por COMCEL, para la prestación del servicio. Igualmente, se obliga a CELLULAR

		PHONE a emplear el texto proporcionado por COMCEL, referente al contrato de prestación del servicio, y a remitir los documentos adicionales que corresponden a la activación del servicio. También prevé la sujeción de CELLULAR PHONE al Manual de Procedimientos de COMCEL. Así mismo, se indica que CELLULAR PHONE debe consignar, en las cuentas bancarias fijadas por COMCEL, las sumas de dinero correspondientes a la activación, el cargo fijo mensual y otros conceptos aplicables a cada abonado
	8 – Publicidad	Señala el deber, de CELLULAR PHONE, de utilizar materiales promocionales provistos por COMCEL, y de preparar material que sea acorde a la reputación de COMCEL
	14 – Marcas	Señala el deber de exhibir marcas, nombres y material únicamente para la publicidad y la promoción de los productos y servicios de COMCEL. También señala que, ante circunstancias como la promoción, por parte de COMCEL, de las ventas de CELLULAR PHONE, ésta obtiene beneficios económicos, razón por la cual se compromete a pagar una suma equivalente al cálculo de la cesantía comercial prevista en el artículo 1324 del Código de Comercio
	16.3 – Efectos de la Terminación	Establece que la totalidad de los derechos derivados de la activación de líneas y de los contratos de suscripción celebrados con los abonados, son de exclusiva propiedad de

		COMCEL
	24 - Convenio	Señala que los nombres
		de los abonados y los
		respectivos números
		celulares son
		confidenciales y de
		propiedad de COMCEL.
		Así mismo, establece que
		CELLULAR PHONE no
		puede contactar, directa o
		indirectamente, a los
		abonados de COMCEL
		para pasarlos bien sea a
		un tercero que preste
		servicios de operadores
		competidores de
		COMCEL o a algún
		distribuidor actual de
		COMCEL. Agrega que la
		violación de este deber
		implica un incumplimiento
		grave y la terminación
		anticipada del contrato,
		además de otras
		consecuencias de
		carácter patrimonial
	Plan de Comisiones – Anexo A	Regula el pago de
		comisiones a CELLULAR
		PHONE por los abonados
		activados debido a la
		labor de comercialización
		de CELLULAR PHONE.
		Se precisa que esta labor
		se hace en su propio
		nombre, con su propia
		organización y a su propio
		riesgo

Como se puede observar, a lo largo del texto contractual se advierte, de manera general, que CELLULAR PHONE sí actuaba por cuenta de COMCEL. Si bien es cierto, como se acaba de ver, que existen previsiones que señalan expresamente la actuación de CELLULAR PHONE por cuenta propia, también lo es que hay otras que contrarían dicha aseveración.

La actuación de CELLULAR PHONE, por cuenta de COMCEL, se advierte, entre otras, en previsiones que establecen lo siguiente:

• La titularidad, que tiene COMCEL, de la concesión para prestar el servicio de telefonía móvil celular54;

• La vinculación de los abonados, con COMCEL, mediante el respectivo contrato de prestación de servicios de telefonía móvil celular;

54 Cuaderno de Pruebas 2, Contrato de Concesión suscrito el 28 xx xxxxx de 1994.

• La sujeción, por parte de CELLULAR PHONE, a los textos contractuales predispuestos por COMCEL para la vinculación de abonados, incluyendo el cumplimiento de unos procedimientos –i.e. evaluación de la situación crediticia de los usuarios- y de unos requisitos documentales concretos para efectuar las respectivas activaciones55, y la imposibilidad de pactar, con los abonados, condiciones adicionales o distintas a aquellas dispuestas por COMCEL;

• La consignación, por parte de CELLULAR PHONE y, a favor de COMCEL, de los dineros referentes a las activaciones y, en general, a los cargos o rubros emanados de la vinculación del respectivo abonado a la red de COMCEL; y

• La titularidad, por parte de COMCEL, de la totalidad de los derechos derivados de la activación de líneas y, en general, de los contratos de prestación del servicio, tras la terminación del vínculo contractual con CELLULAR PHONE.

Ahora bien, dentro de las previsiones contractuales reseñadas, también llama la atención del Tribunal aquella denominada “Convenio”, la cual fue incluida, con una pequeña variación, en los documentos del primero (1) de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997) y del veinte (20) xx xxxxx de mil novecientos noventa y nueve (1999). Para mayor ilustración, se cita el contenido de la cláusula, prevista en el documento del veinte (20) xx xxxxx de mil novecientos noventa y nueve (1999), así:

“24. Convenio.

EL DISTRIBUIDOR reconoce y acuerda que los nombres de Abonados y potenciales abonados y los números telefónicos celulares constituyen información confidencial y que son de propiedad de COMCEL. El DISTRIBUIDOR conviene y acuerda que ni EL DISTRIBUIDOR ni ninguna de sus filiales, contactará, directa o indirectamente a los abonados de COMCEL con miras a pasar a esos abonados de COMCEL a cualquier tercero, preste o no un Servicio Competitivo o a un distribuidor actual de COMCEL. El incumplimiento o tentativa de incumplimiento de esta estipulación constituye causa de incumplimiento grave, origina su terminación anticipada por condición resolutoria expresa e implica la exigibilidad de la penal pecuniaria más alta consagrada en este contrato, sin perjuicio de la indemnización ordinaria.”

En criterio del Tribunal, esta previsión contractual refuerza la actuación por cuenta ajena de CELLULAR PHONE. En efecto, allí se establece que los clientes pertenecerían a COMCEL y que CELLULAR PHONE no podría “ (…) pasar a esos abonados de COMCEL a cualquier tercero”. En consonancia con ello, la misma cláusula prevé que los nombres y números telefónicos respectivos serían de “(…) propiedad de COMCEL”, situación que se refuerza adelante cuando se establecen consecuencias gravosas, para CELLULAR PHONE, si ésta incurriese en alguna conducta contraria a los deberes de abstención previstos en la cláusula.

55 Cuaderno de Pruebas 4, Manual de Procedimientos.

El material probatorio, por demás, corrobora la presencia de la actividad por cuenta ajena realizada por CELLULAR PHONE.

Del testimonio rendido por el señor Xxxxxx Xxxxx –funcionario de COMCEL-, se extraen los siguientes apartes:

“XX. XXXXXX: COMCEL participaba en las utilidades de CELLULAR PHONE? XX. XXXXX: No señor.

XX. XXXXXX: CELLULAR PHONE participa de las utilidades de COMCEL? XX. XXXXX: No que yo sepa.

XX. XXXXXX: Cómo se remuneraba inicialmente la promoción del producto prepago amigo?

XX. XXXXX: No entiendo la pregunta.

XX. XXXXXX: Empecemos por otro lado, por la labor que desarrollaban los distribuidores cómo se les remuneraba?

XX. XXXXX: Dentro del contrato de distribución tenemos básicamente una figura en la cual las líneas de postpago tenían una comisión, hay unas condiciones por supuesto para el pago de esa comisión, condiciones básicas como legalización de los documentos, confirmación de la titularidad de los clientes y otras condiciones que no tengo presentes en este momento que están dentro del contrato.

Para la parte de las líneas prepago hablamos de un descuento comercial que se le da al distribuidor, una bonificaciones que son digamos de libre entrega por parte del operador, está estipulado y en la medida que el distribuidor vende más, que es el esquema del negocio, por eso digamos que en la parte comercial tratamos de ayudar al distribuidor para que logre mayor volumen de ventas, en la medida que venda más, esas comisiones en postpago aumentan y las bonificaciones en prepago también aumentan mejorando el flujo del distribuidor.

XX. XXXXXX: Me refería entonces a esas comisiones, a lo que usted mencionaba del pago por el producto prepago, en eso cómo se inició, se inició siempre como descuento?

XX. XXXXX: No lo tengo presente, yo en la parte comercial como lo comentaba arranqué aproximadamente en el 2005, en los anteriores cargos estuve siempre alejado de lo que es la parte de bonificaciones de pagos, de comisiones, entonces no tengo cómo confirmar.

(…)

XX. XXXXXXX: Nos quiere por favor ampliar cómo era el manejo del recaudo de xxxxxxx por parte de CELLULAR PHONE?

XX. XXXXX: Nosotros tenemos dentro de la compañía una modalidad de puntos de pago, digamos que los distribuidores nuestros están autorizados para recibir dinero del cliente cuando el cliente nos compra, entonces el cliente nos compra en la modalidad de postpago que es con factura, el cliente nos paga el cargo mensual anticipado que se le

abona posteriormente y el distribuidor está autorizado a recibir ese dinero y consignarlo en las cuentas de la compañía, en una modalidad que tenemos que se llama centros de pago y servicio en los cuales a algunos distribuidores se les da la autorización de recaudar dineros de las facturas mensuales de los clientes, es decir a la gente cuando le llega su factura va al centro de pago, cancela el dinero que es para abonar a su cuenta y el distribuidor recauda en el transcurso del día esos dineros y los debe consignar a las cuentas de la compañía para aplicárselo a los clientes correspondiente, esa es la figura de los centros de pago.

(…)

XX. XXXXXX: Tras la terminación del contrato por la causa que haya sido, que estaremos revisando en el proceso, qué sucedió con la base de clientes que se tenía en ese momento por la gestión de CELLULAR PHONE, cambió, se mantuvo estable, aumentó, se redujo, qué pasó con ese comportamiento con esa base de clientes?

XX. XXXXX: Que a nivel de base de clientes nosotros no manejamos que yo conozca las bases de los distribuidores, es decir yo no cojo la base de un distribuidor y la muevo de un lado a otro, es una situación en la cual esos clientes que se activaron en su momento con CELLULAR PHONE “quedan sueltos” los clientes por demanda habrán solicitado servicios, nos habrán contactado, nos habrán buscado, pero la base como tal no se reasigna, entonces no puedo, cada distribuidor tiene un código asignado en la compañía, se identifica como único.

Cuando el distribuidor activa esa venta queda ligada a ese código, digamos que esa línea en el sistema de la compañía queda con ese código hasta que el cliente se vaya de la compañía, no se cambia.”

En su testimonio, el señor Xxxxxxxxx Xxxxxxxx –funcionario de COMCEL- se refirió al asunto, así:

“DRA. XXXXXX: Conoce usted si hubo algún deterioro en las relaciones entre el distribuidor y Claro, en ese momento COMCEL, previos a la terminación a la que usted ha hecho mención?

XX. XXXXXXXX: No entiendo la pregunta.

DRA. XXXXXX: Si se deterioró la relación, si hubo controversia o discusiones entre CELLULAR PHONE y COMCEL, previas a la terminación del contrato que usted ha mencionado, reclamos de ambas partes por algún tipo de incumplimientos, por requerimientos no atendidos?

XX. XXXXXXXX: Sí, había comunicaciones de las áreas de la compañía, esta es una compañía muy grande y digamos yo respondo por la parte comercial en esa época, pero se que el área de recaudos por ejemplo llamó la atención al distribuidor por mal uso de los… que hacíamos a los clientes en los puntos de venta del distribuidor, el distribuidor tenía unas figuras en Arauca sobre todo CPS.

CPS es un punto de ventas donde el cliente puede pagar las facturas, los pagos el distribuidor no abonaba los pagos a las cuentas de COMCEL, ese fue como su llamado de atención al distribuidor en su momento, como le digo esa información no es de mi área, pero sí se que esas conversaciones se habían tenido por parte de Claro al distribuidor.

(…)

XX. XXXXXX: Usted hablo de los CPS y ya informó al Tribunal en qué consistían los CPS, explique al Tribunal por favor cómo era el proceso de recaudo de esos dinero de los CPS y posterior consignación en dónde se consignaban, qué se hacía con esos dineros?

XX. XXXXXXXX: Lo que… de COMCEL un CPS es un punto de venta donde el cliente paga la factura y el distribuidor por contrato y por otrosí debe tener un medio de transporte como la Brinks donde pasa todos los días a las 5 de la tarde y recoge el dinero recaudado y se lo lleva a las entidades financieras, pero es el sistema que teníamos nosotros dentro de la operación, entiendo que… no tenía a la Brinks para Arauca.

XX. XXXXXX: De quién son esos dineros que se recaudan? XX. XXXXXXXX: De claro obviamente.

XX. XXXXXX: De los clientes que pagan?

XX. XXXXXXXX: El cliente paga su factura para poder tener servicio y el dinero es de Xxxxx.

XX. XXXXXX: Explique por favor por qué si el dinero es de COMCEL, por qué el distribuidor tenía que él proveer los medios para transportar esos dineros que no eran de ellos para consignarlos en las cuentas de COMCEL?

XX. XXXXXXXX: Así está en el contrato. (…)

XX. XXXXXX: Usted hablaba de esas estaciones base, en cuanto a la celebración de los contratos con los abonados una vez se realiza la labor por parte de CELLULAR PHONE de conquistar al cliente, entre quiénes se suscribe el contrato de prestación de servicio de telefonía móvil celular?

XX. XXXXXXXX: Entre el cliente y COMCEL.

XX. XXXXXX: COMCEL le entrega al distribuidor esos contratos para que los firme el cliente y qué más papelería le entrega?

XX. XXXXXXXX: Me entrega el contrato, no me acuerdo en este momento. XX. XXXXXX: Pero ese se le entrega a todos los distribuidores?

XX. XXXXXXXX: Sí claro.

XX. XXXXXX: Qué comprende la activación de una línea? XX. XXXXXXXX: Respecto a qué?

XX. XXXXXX: Cuando un cliente y le dice voy a activar qué quiere decir eso, qué le activan a uno, cómo se vincula uno a la red de COMCEL?

XX. XXXXXXXX: A través de un contrato de servicio, hay unos sistemas para poder suscribir, para poder ingresar la línea y se ingresa a través del sistema, entonces ahí enseguida se digita un e-mail del teléfono de un CD a simcard… y se da el servicio, es a través de los sistemas de la compañía.

XX. XXXXXX: Y del teléfono?

XX. XXXXXXXX: Del teléfono, aunque también hay a través de equipos traídos, pero se puede traer el equipo como los planes welcom back y todos esos.

XX. XXXXXX: La papelería que estábamos mencionando de los contratos y todo lo que usted me acaba de relacionar tiene la marca, la insignia COMCEL o son papeles en blanco?

XX. XXXXXXXX: No, son contratos con COMCEL. XX. XXXXXX: Con logo y todo eso?

XX. XXXXXXXX: Sí.”

En su testimonio, el señor Xxxxx Xxxxxx –ex-funcionario de COMCEL- se refirió al asunto, en los apartes que se extraen así:

“XX. XXXXXX: Entre quiénes se suscribía el contrato de prestación de servicios? XX. XXXXXX: Entre COMCEL y el distribuidor.

XX. XXXXXX: El de prestación de servicios?

XX. XXXXXX: El de servicio de los clientes era entre el usuario, el abonado y COMCEL, de hecho toda la papelería la aportaba COMCEL, los contratos de prestación de servicios los aportaba COMCEL.”

A su vez, el señor Xxxxxxxx Xxxxxxx –ex funcionario de COMCEL-, se refirió al asunto de la siguiente manera en su testimonio:

“XX. XXXXXX: Durante el tiempo que usted trabajó en COMCEL qué incidencia tuvo CELLULAR PHONE en el posicionamiento de la marca de COMCEL?

XX. XXXXXXX: Para mi creo que de los más importantes, de hecho cuando yo no trabajaba en COMCEL era un ciudadano más de Bucaramanga, cuando pensaba en COMCEL, lo veía y luego entendí que lo que yo veía de COMCEL era Phone Express, eran los dos puntos de más visibilidad en la región, eran los puntos más grandes y para mi ellos eran COMCEL, eran temas de marca, eran los más importantes.”

Igualmente, el señor Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx –ex-funcionario de CELLULAR PHONE, corroboró lo dicho por otros testigos, como se observa en los siguientes apartes de su testimonio:

“XX. XXXXXX: El servicio al usuario que usted manifiesta realizaban los CPS era sólo para abonados vinculados con CELLULAR PHONE?

XX. XXXXXXXXX: No, nosotros debíamos atender a todos los clientes que tuviera COMCEL, fueran usuarios nuestros o de la competencia, todos los usuarios debían ser atendidos por igual sin ninguna diferenciación.

XX. XXXXXX: Usted manifiesta que en los CPS se recaudaban dineros, esos dineros de quién eran?

XX. XXXXXXXXX: Esos dineros eran para COMCEL, nosotros recaudábamos los dineros en lo que tenía que ver con pagos de facturas, con pagos de consumos, con todo eso se recaudaban los dineros para COMCEL y se hacía entrega de esos dineros inmediatamente para COMCEL, o sea se hacían unos cierres dependiendo de la fecha, dependiendo si eran cortes o no eran cortes, de las cuantías, se hacían 1, 2, 3 cierres en el día y se hacía trámite con la transportadora de valores y se lo llevaban y se reportaba a COMCEL.

XX. XXXXXX: A cuánto podían ascender esos recaudos diarios que usted manifiesta?

XX. XXXXXXXXX: Depende de la fecha y depende de si eran fechas de cierre o no, esas fechas de cierre son las fechas xx xxxxx de las facturas, pero días normales en CPS en Bucaramanga podíamos hablar de $50, $60 millones y cuando eran temporadas, fechas de cierre, que siempre al límite pagamos, podemos llegar a $100, $120 millones.

XX. XXXXXX: Usted mantenían en los CPS?

XX. XXXXXXXXX: Se recibía en los CPS y la transportadora como les digo dependiendo del monto se hacían cierres y se entregaban a la transportadora.

XX. XXXXXX: Cómo era el proceso ya que usted habla de transportadora, cómo era ese proceso de consignación de los dineros que ustedes recaudaban por cuenta de COMCEL?

XX. XXXXXXXXX: Se hacían cierres de los pagos, eso está en línea, entonces cuando un cliente va y hace el pago de su factura inmediatamente queda reportado ante COMCEL que el cliente ya hizo el pago y esos dineros se recogen y se llevan a las cuentas indicadas por COMCEL para la consignación.

XX. XXXXXX: Cómo hacen ese transporte, cómo lo llevan?

XX. XXXXXXXXX: Dentro del contrato para el manejo de CPS hay unos requisitos que tiene que contarse con el pago de transportadora, que tiene que contarse con celaduría, que tiene unos requisitos y entre esos requisitos está el transporte de los dineros.

XX. XXXXXX: Quién asumía el pago de esa transportadora de valores? XX. XXXXXXXXX: El distribuidor, eso lo asumíamos nosotros.

XX. XXXXXX: Cuándo realizaban ustedes ese pago?

XX. XXXXXXXXX: Nos lo hacía por descuento COMCEL de los pagos de facturas. (…)

XX. XXXXXX: COMCEL tenía dispuesto algún mecanismo para cobrar al distribuidor, a CELLULAR PHONE, los dineros que no se consignaban por recaudo de CPS?

XX. XXXXXXXXX: Xxxxx, si una vez se informaba y no recibían, automáticamente nos descontaban esos valores de los pagos que debían hacerse inmediatamente, y no sólo eso, nosotros debíamos rembolsar también ese dinero a COMCEL y después hacer una aclaración de cuentas para que ellos nos la devolvieran, pero era descontado directamente de nuestros pagos.

(…)

XX. XXXXXXX: Es que cuando se habla de los “fraudes” porque parece que debemos mantener las comillas por un tiempo, tendrían algo que ver con ese tipo de inconsistencia?

XX. XXXXXXXXX: No, los fraudes son más dados a la activación de líneas celulares, los fraudes son más enfocados a que en el proceso de activación de una línea partimos que cuando llega un cliente yo tengo que pedirle la información de la cédula y con esa información de la cédula COMCEL manejaba un documento que era una matriz de ventas y una matriz de venta donde con su número ahí me decía si usted era tipo A, B, C, E, I, 7, 5, letras y números o era inconsistente , inconsistente es una persona que tenía 18 años, 19 años y que su cédula no tenía un historial crediticio, era una inconsistencia, pero si usted era un tipo 5 me decía que usted sólo le podía vender planes hasta de tanto valor y con tales equipos y si usted quería un plan de mayor categoría me tocaba decirle busque a quién se le puede vender porque usted no puede porque tiene algún tipo de reporte, eso era lo primero, o sea ya había un primer filtro y cómo le podía vender, de ahí para adelante los fraudes se presentan porque a criterio de COMCEL la huella que colocó el cliente no corresponde con la fotocopia de la cédula que se envió o que la fotografía de la cédula no corresponde a la fotografía que está presentando en el contrato, que la dirección reportada es inexistente.

Un fraude también podría ser que esa persona tiene factura atrasada por 3 meses no pago, entonces es un fraude para COMCEL, un posible fraude y nos lo descontaban, el fraude básicamente era en relación a activaciones de postpagos, en prepagos eran inconsistencias y bajos consumos, pero fraude el único fraude que podría presentar el CPS sería en la adquisición de equipos o en cambios de planes, pero más relacionado con ventas que con pagos, eso es fraude.

(…)

DRA. XXXXXX: En los hechos de la demanda se hace referencia a dos etapas en relación con el proceso de activación, una primera etapa en la que el distribuidor recauda los documentos y quien activa es COMCEL y otra una segunda etapa cuando entra a operar el sistema poliedro que le permite a los funcionarios del distribuidor hacer la activación directamente, en esa primera etapa en la que ustedes recaudaban documentos COMCEL hacía una segunda revisión antes de la activación, es decir había también en relación con la segunda etapa antes de activar ustedes debían recibir algún tipo de autorización de COMCEL para activar o la responsabilidad en la activación recaía en la revisión de documentos que ustedes hacían?

XX. XXXXXXXXX: En esa primera etapa nosotros digamos que éramos tramitadores de documentos, nosotros llenábamos toda la información, toda la documentación y algo que tenía que haber en el distribuidor era un fax porque esa información se mandaba por fax a Bogotá a que Bogotá lo activara y ese proceso duraba 8, 15 días sin que el cliente recibiera su teléfono y la revisión la hacía COMCEL de la documentación, COMCEL no activaba si la documentación no venía completa, si no va completa y no tiene forma de mirar la huella, si no viene la cédula todo no había activación, entonces la primera revisión la hace el distribuidor y la revisión final en esa primera etapa la hace COMCEL cuando da la activación a la línea y físicamente en ambas etapas tanto en la primera como en la segunda los contratos originales tienen reposo ni control, o sea se despachan periódicamente a COMCEL con unos tiempos establecidos.

En esa segunda etapa nosotros manejábamos el sistema poliedro, la revisión la hacíamos nosotros y no había ningún tipo de autorización a no ser de que el cliente por la calificación lo necesitara que era una autorización de gerencia, una autorización del representante, dependiendo de qué había la autorización o una autorización de cartera, de los diferentes departamentos que debían y hacerlo, pero la activación si lo permitía poliedro era porque no tenía inconveniente, un tipo A no necesitaba autorización de nada.”

En el testimonio de la señora Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx –contadora y gerente administrativa de CELLULAR PHONE-, se resaltan los siguientes apartes referentes a la actuación por cuenta ajena:

“XX. XXXXXX: Dentro de ese documento también veo que existen descuentos por Datacrédito, qué es eso de Datacrédito?

SRA. XXXXXX: Es que cuando se habla con la gente, se muestra el servicio, se muestran las diferentes opciones que teníamos en los planes de COMCEL, entonces él decía bueno yo quiero un plan postpago, nosotros teníamos que mirar la vida crediticia en Datacrédito, entonces dependiente del Datacrédito se miraba si era un Datacrédito tipo P que era prepago, era que no podía adquirir ningún plan en postpago, si era tipo A entonces ya se le empezaban a pedir todos los documentos que necesitaran para el contrato o según lo que pedía en el contrato, estos datacréditos nosotros lo pagábamos, nosotros hacíamos la consulta al cliente y nosotros lo pagábamos.

XX. XXXXXX: Si como lo acaba de mencionar el beneficiario es COMCEL de dichas consultas para efectos de poder vender una promoción, realizar una activación, por qué se las cobraba COMCEL a CELLULAR PHONE?

SRA. XXXXXX: Siempre las cobraban no solamente Datacrédito también cliente evidentes, había casos que había usuarios que pedían como la página el sistema de COMCEL pedía cliente evidentes también nos los cobraban y también hubo un tiempo que nos hacían visitas domiciliarias, de pronto no era tipo A, sino un tipo B, yo pienso que de menos calificación entonces nos tocaba mandar una persona que fuera hasta el domicilio, mirara si era cierto que vivía allá, para ver si se le podía vender el plan, también nos tocó vario tiempo la visita domiciliaria, también nos tocaba pagarla a nosotros, no la pagaba COMCEL, todo nos tocaba a nosotros.

XX. XXXXXX: Veo que existe un rubro que se llama transportadora de valores, qué quiere decir eso?

SRA. XXXXXX: Es que COMCEL, nosotros teníamos los CPS, donde iban todas las personas a pagar sus facturas en postpago y cuando hacían reposiciones de equipos, nosotros manejábamos plana de COMCEL, COMCEL contrataba en este caso era con la Brinks y la Brinks iba a los puntos nuestros a recoger la plata, ellos iban recogían la plata, llevaban una planilla y ya esa plata se iba para COMCEL porque esa plata eran dineros de COMCEL, era por seguridad de los dineros de ellos, por eso ellos lo exigían.

XX. XXXXXX: Al igual que la pregunta anterior si los dineros eran de COMCEL por qué ustedes tenían que pagar la transportadora?

SR. XXXXXX: La verdad porque así lo imponía COMCEL, o sea eso era dentro de las reglas.

XX. XXXXXX: Existía la posibilidad de que ustedes dijeran nosotros vamos a prescindir de la transportadora, está muy caro, no queremos pagar?

SR. XXXXXX: Eso era imposible, no, porque eso era como decirle a COMCEL no, eso lo contrataba directamente COMCEL, no era decisión de nosotros si la transportadora venía o no, eso ya era una regla, es como una regla, eso no se podía, igual eran dinero de COMCEL.

(…)

XX. XXXXXX: No se si entendí bien, pero en una de sus respuestas refiriéndose a los kit prepago usted decía que CELLULAR PHONE compraba los kit prepago pero que estos kit prepago seguían siendo de COMCEL, entendí bien eso?

SRA. XXXXXX: Sí señor es que yo siempre decía eso o le decía al gerente comercial porque por ejemplo teníamos subdistribuidores que eran como hijos de nosotros que tenían tiendas supermercados, entonces me decían yo necesito… porque nosotros también teníamos que tener stock porque si a nosotros nos mandaban el 1100 que era lo más económico y la promoción no se la podíamos dar a un solo distribuidor por ejemplo… entonces decía máximo 5, entonces a mi me decía el gerente comercial tenemos que tener cuidado a quién le estamos vendiendo, porque si ellos no me legalizan el kit, si ellos compran el kit para sacarle la simcard porque había por ejemplo una mamá le tenía a su hizo un postpago y votó el celular, entonces la simcard yo la recupero porque habrá reposición, pero me voy a comprar un equipo de

$50.000 me gasto la recarga, boto la tarjeta de $10.000, la simcard de prepago y le meto la de postpago, eso a nosotros nos perjudicaba porque no había tráfico entre el celular que iba amarrado con la simcard, entonces xxx Xxxxx me decía no podemos, primero que todo tenemos que tener mucho cuidado qué es lo que van a hacer ellos con el celular a quién se lo van a vender, y dejarlos claro que tiene que haber tráfico de llamado, yo le decía al gerente… nos toca comprarlos, pagarlos y vivir bajo… yo no puedo decir voy a coger el celular y lo voy a regalar, yo lo podía regalar pero me tocaba legalizarlo antes de 24 horas, me tocaba que sacara la primera llamada antes de 24 horas y que aparte de todo le hicieran unas recargas en un tiempo sino, nos lo cobraban a full precio, por eso es que yo digo era y no era de nosotros, o sea lo pagábamos pero teníamos que tener unas condiciones para que no nos lo cobraran a full precio, es por eso que yo lo decía.”

Por su parte, al rendir su testimonio, la señora Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx –ex- funcionaria del departamento de activaciones de CELLULAR PHONE, dijo lo siguiente:

“XX. XXXXXX: Entre quiénes se suscribía ese contrato? XXX. XXXXXX: Se suscribía entre el usuario y COMCEL.

XX. XXXXXX: Usted manifiesta que recibía dineros, por qué recibía dineros, de quién eran esos dineros?

XXX. XXXXXX: Los dineros se recibían del usuario para la activación del contrato y por ende ese dinero pertenecía a XXXXXX en el momento en que se activara el contrato para poderlo enviar.

XX. XXXXXX: Dónde se consignaban esos dineros?

XXX.XXXXXX: Los dineros se consignaban directamente en cuentas de COMCEL, en las cuentas que ellos autorizaban en los bancos respectivos.

XX. XXXXXX: Existía algún plazo para esa consignación de esos dineros?

XXX. XXXXXX: Los plazos eran de 2 días, 3 días contados a partir del día de la activación para enviarlos, para consignarlos.

XX. XXXXXX: Quién realizaba esas consignaciones? XXX. XXXXXX: Yo.

XX. XXXXXX: Usted directamente era la que llevaba la plata al banco?

XXX. XXXXXX: No, las consignaciones yo las realizaba en la oficina e iba una persona especializada al banco a hacer las consignaciones.”

Los anteriores testimonios corroboran lo dicho en las previsiones contractuales que señalan la actuación de CELLULAR PHONE por cuenta de COMCEL. En tal sentido, los testigos no sólo coinciden en afirmar que los contratos de prestación de servicios se daban entre COMCEL y los abonados, sino también sostienen que su documentación de soporte, su papelería, su texto y otras condiciones aplicables –i.e. tipo de cliente según historia crediticia-, eran fijados por COMCEL. El acervo documental del expediente arbitral corrobora estas situaciones56.

En relación con los abonados, también se precisa que éstos quedaban ligados a las bases de datos de COMCEL y que los dineros pagados por éstos, en los denominados CPs, correspondían a COMCEL. CELLULAR PHONE, a su vez, una vez recaudaba los dineros tenía que consignarlos en las cuentas dispuestas por COMCEL, para lo cual acudía, por lo general, a una empresa transportadora según las directrices de COMCEL.

COMCEL también elaboró y predispuso el contenido de los documentos que instrumentaron el vínculo contractual entre las partes, tal como se corrobora, entre otros elementos de juicio, en los alegatos de conclusión de esta última57.

El dictamen pericial, emitido por la doctora Xxxxxx Xxxx Xxxxxx, también demuestra la actuación de CELLULAR PHONE por cuenta de COMCEL.

Al respecto, el dictamen señala, por ejemplo, que los abonados permanecieron vinculados a la red de COMCEL con posterioridad a la terminación del contrato. Incluso, se incluyó una tabla en la cual se evidencia la estabilidad en la facturación de rubros como cargo básico, otros conceptos y tiempo al aire, entre el segundo semestre del año dos mil once (2011) y el año dos mil doce (2012)58.

56 Cuaderno de Pruebas No. 3, contratos suscritos con los abonados en los formatos de COMCEL.

57 Alegatos de Conclusión de COMCEL, p. 23 y p. 36, donde se reconoce que los textos fueron elaborados y propuestos por COMCEL .

58 Dictamen Pericial, p. 75.

También se señala que COMCEL tenía contratos con la transportadora de valores y que le pagaba, a esta última, los respectivos servicios, para luego descontárselos a CELLULAR PHONE en las respectivas liquidaciones mensuales59.

En sentido similar, el peritaje refrenda que CELLULAR PHONE consignaba los dineros recaudados en las cuentas de COMCEL60.

Como se puede observar, los efectos jurídico-patrimoniales, derivados de la gestión de CELLULAR PHONE, recaían directa y principalmente en COMCEL. Los abonados, obtenidos por CELLULAR PHONE en desarrollo de su labor de promoción, se vinculaban con COMCEL y permanecían en su red, incluso tras la terminación del vínculo contractual entre esta última y CELLULAR PHONE. En realidad, y sin perjuicio del análisis de los incumplimientos que ambas partes se señalan entre sí, el Tribunal encuentra que CELLULAR PHONE actuó como gestora de los intereses de COMCEL y que obtuvo, para COMCEL y no para sí misma, una base de clientes en la zona asignada para desplegar su labor comercial.

Ahora bien, en el análisis de la actuación de CELLULAR PHONE por cuenta ajena, el Tribunal debe abordar lo referente al denominado producto prepago, pues tal como se ha analizado en el acápite general de los elementos propios del contrato de agencia, se ha discutido si la adquisición de un producto, para su posterior colocación en el mercado, descarta que el respectivo distribuidor haya actuado como agente comercial.

En últimas, si el Tribunal concluyera que CELLULAR PHONE actuó con posición propia en el mercado al comercializar este producto, sería necesario determinar que la agencia comercial, como tal, se combinó o mezcló con un contrato de distribución en sentido estricto, lo cual, a su vez, podría incidir en una eventual cuantificación de prestaciones favorables a CELLULAR PHONE, dado el caso de que éstas procedan, según lo analizará el Tribunal más adelante. Por el contrario, si el Tribunal concluyese que CELLULAR PHONE no actuaba con posición propia en el mercado al comercializar este tipo de producto, sería necesario establecer que la agencia comercial, como tal, abarcó todo el espectro de productos atinentes a la gestión de CELLULAR PHONE.

En el material probatorio, se hacen distintas referencias a este tipo de producto. Así, por ejemplo, tratándose del denominado kit prepago, se rindieron distintos testimonios pertinentes en el análisis.

Al respecto, el señor Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx –ex-funcionario de CELLULAR PHONE, sostuvo lo siguiente:

59 Dictamen Pericial, pp. 31-32.

60 Dictamen Pericial, p. 91.

“XX. XXXXXX: Usted sabe si COMCEL utilizaba en alguna oportunidad un bloqueo comercial, si ese bloqueo comercial lo utilizaba en contra de CELLULAR PHONE?

XX. XXXXXXXXX: Sí, claro, sí lo utilizaba y sí fuimos afectados por ese bloqueo comercial que realizaba COMCEL.

XX. XXXXXX: En qué consistía ese bloqueo comercial?

XX. XXXXXXXXX: Implicaba que no pudiéramos tener acceso a kit prepago o simcard, inclusive que en determinado momento no pudiéramos comprar kit prepago ni siquiera de contado, porque muchas veces se presentaba que en la misma red uno pudiera conseguir el dinero para cancelar esos kit o comprar esos kit prepago y realizar su venta y ya en más avanzado el bloqueo podría uno despachar inclusive equipos en prepago que era la razón de ser y existir nuestra que era comercializar y hacer las activaciones de líneas y de equipos.

(…)

XX. XXXXXXX: Usted por qué tenían que comprarle los equipos prepago a COMCEL?

XX. XXXXXXXXX: Porque los equipos prepago se le compran a COMCEL, todos los equipos que se venden en prepago o en postpago eran suministrados por COMCEL.

XX. XXXXXXX: Después de que ustedes los compraban, qué hacían con esos equipos?

XX. XXXXXXXXX: Se vendían a clientes, a los subdistribuidores y se comercializaban con unas condiciones específicas para cumplir con lo que fijaba COMCEL, determinada cantidad de consumo, determinado número de minutos, consumidos que generara tráfico en 2, 3 meses, unas condiciones establecidas por COMCEL.”

A su vez, la señora Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx -contadora y gerente administrativa de CELLULAR PHONE-, se refirió al asunto así:

“XX. XXXXXX: Qué son los kit prepago, en qué consisten?

SRA. CORDON: Son los teléfonos en donde ustedes no reciben factura mensual, usted paga su kit, viene una carga de $10.000, $20.000 y cada vez que se le acaban los minutos recarga su celular con tarjeta y no va a recibir factura fija mensual.

XX. XXXXXX: Existe alguna sanción que se aplique a la venta de kit prepago?

SRA. XXXXXX: Sí señor, nosotros le comprábamos los kit a COMCEL aunque era una compraventa seguían siendo los equipos de COMCEL, o sea nosotros no podíamos decir, yo no podía decir este kit prepago se lo voy a dar a… y se tome se lo regalo y ya pasó así, a mi ese kit me tocaba al momento de venderlo me tocaba legalizarlo, es que tenían tantas cosas, tenían que sacar unas llamadas, tenía que haber tiempo al aire por un tiempo determinado, porque si no COMCEL me cobraba el equipo a full precio, nos penalizaban, la penalización era que nos cobraban el kit a full precio.

XX. XXXXXX: Lo que me está diciendo es que COMCEL les cobraba, o sea ustedes tenían que ser responsables por el consumo del cliente?

SRA. XXXXXX: Sí, pero yo una vez le dije a Xxxxx que era la que manejaba la parte comercial, pero es que ustedes nos están pidiendo que nos casemos con el cliente, es

tenaz que yo le diga al señor que venga a comprarme el celular no me acuerdo si eran

$90.000 en 3 meses, ahí sí perdóneme pero no me acuerdo bien, era una carga, no le puedo decir al cliente señor usted me compró un celular que vale $50.000 hágame el favor y me meta $60.000, o sea yo no puedo hacer eso, porque la gente escasamente viene y paga los $50.000 y eso y es como uno casarse con el cliente, señor usted volvió y recargo otra tarjeta de $10.000 este mes, señor xxxx el favor y no le saque la simcard y pase la otra, decía eso no es negocio Xxxxx, claro nos llegaban muchos descuentos, muchos cobros full precio de equipos de kit prepago porque uno vendía el equipo, uno le hacía sacar la primer llamada porque eso sí lo hacíamos, vamos a ver si el teléfono le va a quedar funcionando, entonces llame a cualquier persona, voy a llamar a mi hijo por ejemplo, entonces pasamos el primer requisito que sacara primer llamada antes de 24 horas y lo otro cuando eso había contratos, después pasaron a Dijín y ahora ya no hay nada, pero entonces se llenaba el contrato y se legalizaba antes de 24 horas, si no se legalizaba, ya empezábamos a perder con el kit prepago.

XX. XXXXXX: En materia de kit prepago, COMCEL exigía al distribuidor algún tipo de garantía especial?

SRA. CORDON: Dentro de las pólizas había un monto para kit prepago. XX. XXXXXX: Pólizas de qué?

SRA. CORDON: Como en la parte de inventarios estaba metido un rubro que decía kit prepago.

XX. XXXXXX: Y el beneficiario era quién después?

SRA. XXXXXX: El beneficiario COMCEL, es que en los seguros que nosotros sacamos el beneficiario era COMCEL, o sea tenía que ser COMCEL, cuando llegaban a hacernos auditoría, llegaban si estaban bajo llave, ellos revisaban eso que estuvieran bajo llave.

XX. XXXXXX: COMCEL exigía que estuvieran con alguna seguridad los kit?

SRA. XXXXXX: Si ellos llegaban a revisar dentro del check list que manejaban los auditores que llegaban de COMCEL ellos miraban están bajo llave, están en condiciones, ellos iban diciendo sí, no.

XX. XXXXXX: Ustedes podían vender los kit prepago al precio que ustedes quisieran? SRA. CORDON: No, los kit prepago tienen el precio que da COMCEL, si COMCEL dice que vale $100.000 a $100.000 se tiene que vender, yo no lo puedo vender ni por encima, ni por debajo es el valor que da COMCEL.”

Por su parte, el señor Xxxxx Xxxxxx –ex-funcionario de COMCEL- se refirió al asunto, en los apartes que se extraen así:

“XX.XXXXXX: Cuéntenos cómo era la remuneración que COMCEL daba a sus distribuidores, por qué remuneraba COMCEL, cómo remuneraba COMCEL a los distribuidores?

XX. XXXXXX: Era una comisión que se pagaba dependiendo del plan si era postpago o prepago, por los dos planes había una comisión, estoy recordando que de pronto en la parte de prepago hubo alguna modificación tal vez.

Se pagaba una comisión por cada kit prepago que vendiera el distribuidor, después COMCEL decidió darles una comisión anticipada que consistía en venderle el kit a un valor y ellos lo vendían en un valor superior y esa diferencia era la comisión que ya recibía el distribuidor que era lo que llamábamos comisión anticipada, solamente aplicaba para los kit prepago.

(…)

XX. XXXXXX: En prepago los kit fueron en venta, de hecho tenían que tener algunos, los que no tenían un músculo financiero muy alto no podían acogerse mucho a tenerlos porque eran…

XX. XXXXXX: Usted acaba de mencionar que eso se adquiría en venta, eso significa que el distribuidor se hacía el dueño del equipo?

XX. XXXXXX: Si eran ventas sí.

XX. XXXXXX: El distribuidor podía fijar libremente el precio al cual revendía el equipo?

XX. XXXXXX: No, era un precio que estipulaba COMCEL y era el precio al que se debía vender en el mercado.

XX. XXXXXX: El distribuidor podía poner las condiciones de la venta de ese equipo? XX. XXXXXX: En cuanto a qué?

XX. XXXXXX: En cuanto a la venta, las condiciones de la venta, yo se lo vendo y usted puede hacer lo que quiera con el equipo, puede hacer llamadas, no puede hacer llamadas, tiene que comprar tarjetas para recargar la línea o no recargarlas, condiciones de venta diferentes a las que establecía COMCEL?

XX. XXXXXX: No.

XX. XXXXXX: COMCEL le exigía algún tipo de seguridades al distribuidor para el inventario de los equipos prepago?

XX. XXXXXX: Sí, ellos tenían que tomar unas pólizas, eran mandatorias porque eran para proteger el inventario que tenía el distribuidor, recuerdo que inclusive en una época se estandarizó con una compañía de seguros y a lo último, pocos meses antes de yo salir ya dejaban en libertad, pero en una época se estableció que fueran inclusive creo que había una oficina en unos edificio de COMCEL de una compañías de seguros, creo que era… si no estoy mal, pero sí tenían que tomar todos la póliza contra todo riesgo.

XX. XXXXXX: Es decir que si el equipo se lo robaban o se perdía o se deterioraba en manos del distribuidor, el distribuidor tenía que responderle a COMCEL por esos equipos?

XX. XXXXXX: Sí, en ese caso con la póliza era que tenía que responder.”

Estos testimonios le indican al Tribunal que la labor de CELLULAR PHONE, respecto del denominado kit prepago, no se agotaba con la simple adquisición de los equipos para comercializarlos con terceros. También era necesario que se cumpliesen condiciones adicionales, basadas principalmente en la

legalización de los contratos con los clientes, la generación de tráfico de llamadas y el tiempo al aire. En tal sentido, había comunicaciones y circulares, emitidas por COMCEL, en las cuales se condicionaba la remuneración a CELLULAR PHONE, por este producto, a circunstancias como la realización de una primera llamada, por parte del cliente, dentro de determinados períodos de tiempo, y al registro de determinados consumos de voz durante períodos mínimos, entre otros requisitos61.

La remuneración recibida por CELLULAR PHONE, independientemente de su denominación –i.e. comisión o bonificación- dependía entonces del cumplimiento de condiciones adicionales a una simple compra para la reventa.

De ahí que los términos y condiciones aplicables a la gestión de CELLULAR PHONE, con respecto al producto prepago, tuviesen un carácter accesorio, instrumental o complementario respecto de la finalidad económica del contrato, consistente en promover los productos y servicios de COMCEL.

Tal como lo explicó el Tribunal en el acápite sobre los elementos propios del contrato de agencia comercial, ocurre que la compra para la reventa no necesariamente descarta la presencia de la actuación por cuenta de otro como elemento propio de la agencia mercantil. Puede haber agencia comercial si el intermediario mercantil, al actuar como un distribuidor, despliega una labor de promoción enderezada a conquistar, ampliar o preservar la clientela del empresario principal. En el caso concreto, se ha evidenciado que los clientes del producto prepago –i.e. kit prepago- se vinculaban a la red de COMCEL, como clientes suyos. A su turno, la remuneración de CELLULAR PHONE, como distribuidor en este aspecto, no se extraía de una simple diferencia entre el valor de adquisición de una mercancía y el de su reventa o comercialización, pues era fundamental la generación de consumos en la respectiva línea telefónica.

Por todo lo anterior, el Tribunal concluye que el espectro de actividades, desplegadas por CELLULAR PHONE en su vínculo contractual con COMCEL, se desarrollaron bajo un contrato de agencia comercial, que tuvo una vigencia ininterrumpida entre el primero (1) de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997) y el treinta y uno (31) xx xxxx de dos mil once (2011), fecha en la cual terminó.

1.1.3 Consideraciones adicionales sobre la posición de COMCEL

Desde el inicio del proceso, COMCEL ha cuestionado la calificación jurídica del contrato planteada por la parte convocante CELLULAR PHONE. En tal sentido, formuló la excepción de inexistencia del contrato de agencia comercial. Tal como se ha observado a todo lo largo de este acápite 1 de consideraciones, dicha excepción no prosperará, pues en el caso concreto se han configurado

61 Ver, por ejemplo. Cuaderno de Pruebas 1, Circulares 2010GSDI01-SO22167 del 00 xx xxxxxxx xx 0000, x 0000-XXXX00-X000000 xxx 00 xx xxxxx xx 0000. También: Cuaderno de Pruebas 5, comunicaciones sobre pago de comisiones, remitidas por COMCEL a CELLULAR PHONE.

los elementos propios, cualidades intrínsecas y demás aspectos correspondientes al contrato de agencia.

En todo caso, y sin perjuicio de los distintos lineamientos que descartan la prosperidad de dicha excepción, el Tribunal considera pertinente referirse a uno de los planteamientos principales y adicionales de COMCEL en esta materia.

En los alegatos de conclusión, COMCEL señala que CELLULAR PHONE, al haber dado su consentimiento para contratar, pactó con su co-contratante, de manera expresa, que el vínculo contractual sería un contrato de distribución, y no un contrato de agencia. En consecuencia, según COMCEL, si CELLULAR PHONE alegase la configuración de la agencia comercial, estaría actuando contra sus actos previos y, en últimas, contra la voluntad real de las partes. Como complemento de lo anterior, COMCEL afirma, con base en el testimonio rendido por el señor Xxxxx Xxxxxx –fundador de CELLULAR PHONE- que esta última no cumplió con una carga mínima de diligencia en la revisión del contrato para determinar sus alcances y efectos, razón por la cual no puede ahora alegar su propia culpa y pretender que el contrato sea una agencia mercantil62.

En criterio del Tribunal, el error en la calificación jurídica del contrato –error in nomine negotii- no siempre o necesariamente se confunde con la violación de la regla de coherencia, emanada del principio general de la buena fe, consistente en no actuar contra los actos propios –non concedit venire contra factum proprium-. Es posible que las partes, por diversas razones –legítimas o ilegítimas-, acudan a una determinada forma de negocio jurídico –i.e. contrato de distribución- pese a que éste, en realidad, corresponda a otra tipología contractual –i.e. contrato de agencia comercial-.

Tal como lo explicó el Tribunal al comienzo de este acápite 1, al juez le compete realizar la calificación del contrato, pues de dicho ejercicio depende el régimen jurídico aplicable a la solución del litigio, asunto éste que a dicho juez precisamente le corresponde definir -da mihi factum, dabo tibi jus-.

En todo caso, al Tribunal le llama la atención este planteamiento de COMCEL, pues su contenido paradójicamente resulta contrario a su propia defensa, especialmente en lo que atañe al principio de la buena fe. En efecto, en los textos contractuales, remitidos por COMCEL a CELLULAR PHONE, se advierten algunas previsiones en las cuales se busca eliminar o conjurar el riesgo de configuración de una agencia comercial, pese a la calificación formal del contrato, en dichas previsiones, como un negocio de distribución.

Esto se evidencia, por ejemplo, al cotejar las previsiones que señalan expresamente que el contrato no es de agencia (i.e. cláusulas 4.1 y 27 del documento del 1 de noviembre de 1997; cláusula 4 del documento del 20 xx xxxxx de 1999), con aquellas que prevén que CELLULAR PHONE renuncie a las prestaciones previstas a favor de los agentes comerciales en el artículo 1324

62 Alegatos de Conclusión de COMCEL, pp. 18-24.

del Código de Comercio (i.e. cláusula 14 y Anexo E del documento del 1 de noviembre de 1997; Anexo F del documento del 20 xx xxxxx de 1999).

Al respecto, el Tribunal simplemente se remite al siguiente aparte de un laudo arbitral, por considerarlo suficientemente ilustrativo63:

“El Tribunal encuentra una contradicción estructural, en afirmar con tanta reiteración que el contrato no es de agencia, e incluir, al mismo tiempo, todas estas cláusulas que indican la convicción contraria. Leídas dichas disposiciones, es notoria la grande preocupación de quien concibió el texto, por el riesgo de una reclamación del agente. Y esto lleva al Tribunal a la reflexión de que si en realidad COMCEL, al concebir y elaborar el contenido del contrato, hubiera guardado la convicción xxxxxxxxxx de que no se trataba de uno de agencia mercantil, tales previsiones habrían resultado inútiles o, por lo menos, tremendamente exageradas. Ellas evidencian, sin duda alguna, la insinceridad del predisponente del texto del contrato (…)”

Por todo lo anterior, el Tribunal puntualiza que el vínculo contractual, entre CELLULAR PHONE y COMCEL, correspondió a un contrato de agencia comercial, y descarta, en consecuencia, su calificación jurídica como un contrato de distribución. El Tribunal desestimará entonces la excepción de inexistencia del contrato de agencia comercial, propuesta por COMCEL. También desestimará la excepción denominada “contravención de los propios actos por parte de CELLULAR PHONE Express – venire contra factum proprium non valet-“, desarrollada por COMCEL en los alegatos de conclusión respecto de la naturaleza jurídica del contrato.

1.1.4 De la cláusula de exclusividad

En los contratos, se distinguen los elementos que son de su esencia, de su naturaleza y los puramente accidentales64. En general, la cláusula de exclusividad, favorable a un agente comercial, no es de la esencia de un contrato de agencia comercial sino de su naturaleza65. Por su parte, la cláusula de exclusividad, favorable a la empresa principal, es simplemente un elemento accidental66.

De este modo, ocurre que una cláusula de exclusividad favorable al agente se entiende incluida, de manera implícita o automática, en el respectivo contrato, salvo que las partes, basándose en su autonomía privada, decidan excluirla o

63 Laudo Arbitral del caso de Autos del Camino v COMCEL, 16 de diciembre de 2008.

64 El artículo 1501 del Código Civil, dice así: “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas, sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se agregan por cláusulas especiales.”

65 El artículo 1318 del Código de Comercio, dice lo siguiente: “Salvo pacto en contrario, el empresario no podrá servirse de varios agentes en una misma zona y para el mismo ramo de actividades o productos.”

66 El artículo 1319 del Código de Comercio, dice lo siguiente: “En el contrato de agencia comercial podrá pactarse la prohibición para el agente de promover o explotar, en la misma zona y en el mismo ramo, los negocios de dos o más empresarios competidores.”

modificar sus alcances. Y ello es así porque el régimen legal aplicable a los contratos de agencia ha tenido tradicionalmente un móvil protector de los intereses del agente.

En cambio, no ocurre lo propio con la exclusividad favorable al empresario principal, donde sí se hace necesario pactarla en el respectivo contrato.

El Tribunal aborda entonces lo referente al pacto de exclusividad en el vínculo contractual entre COMCEL y CELLULAR PHONE, teniendo en cuenta que esta última ha formulado algunas pretensiones referentes a esta circunstancia.

De los documentos que instrumentan el vínculo contractual entre las partes, se extraen las siguientes previsiones o deberes en materia de exclusividad67:

• CELLULAR PHONE se debía abstener de tener algún derecho, interés, propiedad o participación en empresas operadoras distintas de COMCEL;

• CELLULAR PHONE se debía abstener de comercializar los servicios de operadores distintos a COMCEL;

• CELLULAR PHONE se debía abstener de promover, comercializar y mercadear, entre otros aspectos, productos o servicios no autorizados por COMCEL;

• CELLULAR PHONE se debía abstener de ofrecer, vender, distribuir, comercializar o gestionar cualquier producto o servicio incompatible, esto es, cualquier producto o servicio ajeno al objeto del contrato con COMCEL;

• CELLULAR PHONE se debía abstener de tener intereses comerciales, a cualquier título, en empresas que fuesen o no competidoras de COMCEL o incluso en terceros que prestasen servicios incompatibles; y

• COMCEL sí podía establecer otros canales de comercialización en las áreas asignadas a CELLULAR PHONE.

Algunos testigos se refirieron a esta circunstancia. Así, por ejemplo, se transcriben los siguientes apartes de los testimonios rendidos por algunos funcionarios o ex-funcionarios de CELLULAR PHONE:

“XX. XXXXXXX: Usted igualmente dijo que no tenían experiencia, a qué se dedicaba usted entonces?

XX. XXXXXX: Yo toda la vida tuve un negocio de venta de materiales para la construcción y en el momento en que me ofrecieron esto yo tenía ese negocio, el negocio tiene ya 40 años y yo estaba dedicado a eso y de ahí fue que saqué dinero para montar lo que se necesitaba para ser distribuidor de COMCEL.

67 Ver, por ejemplo: Documento del 1 de noviembre de 1997, cláusulas 1.2, 15.10 y 18; Documento del 20

xx xxxxx de 1999, cláusulas 1.2, 1.20, 7.14, 7.26.2, 15.10 y 18

---

XX. XXXXXX: Cómo incidió ese bloque comercial en la parte comercial y financiera de CELLULAR PHONE, tuvo alguna incidencia?

XX. XXXXXXXXX: Claro que hay una incidencia porque si nosotros no teníamos el producto para poderlo comercializar, si COMCEL no nos permitía realizar era muy difícil que nosotros pudiéramos cumplir, o sea no hay forma que consiguiéramos equipos para poderlos comercializar si no era directamente con COMCEL, no podemos proveernos de nadie más que no sea COMCEL.

XX. XXXXXX: Por qué?

XX. XXXXXXXXX: Porque el contrato no lo permite, nosotros éramos exclusivos de COMCEL y no podíamos buscar equipos en otra parte, entonces era un compromiso adquirido con COMCEL que nuestra relación era directa.

(…)

XX. XXXXXXX: Al contestar una pregunta del doctor Xxxxxx dijo que nos vimos forzar a incumplir los compromisos por razón de los descuentos en los acuerdos de pago, por qué se vieron forzados a incumplir los compromisos con los bancos, empleados y DIAN?

XX. XXXXXXXXX: Porque no teníamos producto, o sea nosotros estábamos amarrados a COMCEL, lo que le decía yo leí el contrato con COMCEL, pero no le puedo decir ni cuál es el artículo, ni el numeral, ni todas esas cosas, pero nosotros no podemos comercializar productos que no fueran de COMCEL y donde dice COMCEL nosotros no podíamos tener ningún otro tipo de manejo, si yo no tengo el producto de COMCEL, si no manejo, no me dan las herramientas para comercializar yo no voy a poder cumplir, o sea si no hago venta no tengo cómo pagar.

(…)

XX. XXXXXXX: También dijo al contestar que en la publicidad teníamos que ir amarrados a COMCEL, por qué tenían que ir amarrados a COMCEL?

XX. XXXXXXXXX: Xxxxxxxx éramos distribuidores de COMCEL, nosotros no éramos a ver cómo le planteo yo, o sea nosotros estábamos amarrados y estábamos trabajando por voluntad propia, al decir amarrados no quiere decir que estuviéramos amenazados ni mucho menos, nosotros estábamos trabajando con una marca y esa marca era COMCEL y en el momento en que se hizo esa alianza o se estableció esa distribución éramos socios de COMCEL y había digamos una normativa en donde sólo podíamos trabajar con COMCEL, nosotros no podíamos ser distribuidores de todos los operadores celulares y en el momento en que yo quisiera hacer publicidad sólo como CELLULAR PHONE Express, no tendría ningún sentido que siguiera trabajando con COMCEL, si yo no le hago publicidad a COMCEL, para qué estoy trabajando con COMCEL?

--

DRA. XXXXXX: Tiene algún conocimiento adicional de manera que nos pudiera hacer algún relato sobre lo que conoce de la controversia?

XXX. XXXXXXXXX: Se que más que todo es como por la parte de los ingresos, de las comisiones que CELLULAR PHONE tenía con COMCEL, ya que CELLULAR PHONE era distribuidor de COMCEL y sus ingresos provenían 100% de COMCEL.”

Como se puede observar, los testigos simplemente reafirman las previsiones contractuales, al señalar que CELLULAR PHONE no podía comercializar productos de terceros. Uno de ellos, el señor Xxxxx Xxxxxx –fundador de la empresa-, señaló que, durante más de cuarenta (40) años, ha vendido materiales para la construcción. Dicha afirmación se refrenda en el certificado de existencia y representación legal de la compañía, el cual contempla, dentro de su objeto social, la realización de distintas operaciones comerciales, tanto en materia de telefonía convencional y celular, como en la construcción de bienes muebles e inmuebles, su decoración y diseño, entre otros aspectos.

A su vez, el dictamen pericial –con sus correspondientes aclaraciones y complementaciones-, también incide en el análisis del pacto de exclusividad entre las partes.

Al respecto, COMCEL le había solicitado a la perito que señalara si, en la contabilidad de CELLULAR PHONE, se habían registrado egresos por concepto de la adquisición de mercancías a terceros distintos de COMCEL. En el dictamen, se estableció que ello no ocurrió, pero también se afirmó que “(…) de acuerdo con la contabilidad se encontró que si (SIC) vendieron productos diferentes a los de COMCEL, tales como alfombras, persianas, instalaciones y pisos.”68 Con base en ello, COMCEL solicitó aclaración y complementación, en este punto, de manera que la perito indicase en qué años se hicieron las ventas de estos bienes, cuáles fueron los valores facturados y cuál fue su porcentaje respecto del total de ingresos operacionales. Sobre el particular, el escrito de aclaraciones y complementaciones señala que, entre los años dos mil cinco (2005) y dos mil nueve (2009), se comercializaron estos productos. Y, en relación con su porcentaje respecto del total de ingresos operacionales, se precisa que en todos esos años el porcentaje fue inferior al uno por ciento (1%) de los ingresos operacionales, mientras que en el año dos mil ocho (2008) el porcentaje fue de uno punto treinta y siete por ciento (1.37%).

De este modo, para el Tribunal es claro que efectivamente había previsiones contractuales que le impedían, a CELLULAR PHONE, por regla general, comercializar productos o servicios de cualesquiera terceros. No obstante, la realidad indica que CELLULAR PHONE sí comercializó otro tipo de productos, durante la vigencia contractual, aun cuando su incidencia en la operación y sus respectivos ingresos fue mínima.

1.2 Incidencia en las pretensiones y excepciones de la demanda y de la demanda de reconvención

68 Dictamen Pericial, p. 104.

En atención a todas las consideraciones, contenidas en este acápite 1, el Tribunal aborda la procedencia o no de las respectivas pretensiones y excepciones de las partes, como se observa a continuación69:

1.2.1 Respecto de la demanda de CELLULAR PHONE

El Tribunal, con base en las consideraciones anteriores, da respuesta puntual a las siguientes pretensiones formuladas por CELLULAR PHONE, así:

A. Declarativas - Naturaleza y Ejecución del Contrato- Capítulo 1

“1. Que se declare que entre COMCEL, como agenciado, y CELLULAR PHONE EXPRESS S.A., como agente, se celebró y ejecutó un contrato típico de Agencia Comercial, para promover y ejecutar la venta de los servicios de telefonía móvil celular para transmisión de voz y de datos de la red de COMCEL y para la comercialización de otros productos y servicios de la sociedad demandada.”

Prospera la pretensión, en el entendido de que el Tribunal declara la existencia del contrato de agencia comercial referente a la promoción y ejecución de la venta de los servicios de telefonía móvil celular para transmisión de voz de la red de COMCEL, y para la comercialización de otros productos y servicios de la sociedad demandada.

“3. Que se declare que COMCEL, como predisponente, fue quien diseñó, redactó y elaboró unilateralmente las cláusulas de los contratos que dieron origen a la relación de agencia comercial, que vinculó a las partes.

Prospera la pretensión.

“4. Que se declare que la relación contractual de agencia comercial existente entre CELLULAR PHONE y COMCEL estuvo regida por los siguientes contratos:

A. Contrato de fecha 1 de noviembre de 1997, suscrito entre COMCEL y

CELLULAR PHONE.

B. Contrato de fecha 20 xx xxxxx de 1999, suscrito entre COMCEL S.A. y

CELLULAR PHONE.”

Prospera la pretensión.

“5. Que se declare que la agencia comercial fue permanente y sin solución de continuidad desde el 1 de noviembre de 1997, hasta el 31 xx xxxx de 2.011, fecha en que CELLULAR PHONE dio por terminada la relación contractual

69 En su escrito de reforma de la demanda, CELLULAR PHONE cometió un error de numeración en relación con los distintos capítulos o secciones de sus pretensiones declarativas, contenidas en el acápite A de dicho escrito. En particular, pasó del Capítulo IV Terminación unilateral del contrato por justa causa al Capítulo VI La nulidad de las cláusulas abusivas, sin incluir un Capítulo V. El Tribunal, al pronunciarse sobre las pretensiones, toma la misma numeración expresada por CELLULAR PHONE en su escrito.

existente, de manera unilateral y por una JUSTA CAUSA imputable a

COMCEL.”

Prospera la pretensión, en cuanto a que la agencia comercial fue permanente y sin solución de continuidad desde el primero (1) de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997), hasta el treinta y uno (31) xx xxxx de dos mil once (2011). La prosperidad de esta pretensión respecto de si CELLULAR PHONE dio por terminada la relación contractual existente y lo hizo por justa causa imputable a COMCEL, se decide en el acápite posterior xxx xxxxx, dedicado a la terminación del contrato.

“6. Se declare que en virtud de la cláusula de exclusividad pactada en el contrato, para CELLULAR PHONE, COMCEL era la única empresa operadora del servicio de telefonía móvil celular, a la cual podía prestar sus servicios para realizar la labor de promoción y comercialización de los bines productos y servicios que COMCEL presta en virtud del contrato de concesión celebrado con el estado.”

Prospera la pretensión.

“7. Como consecuencia de la anterior declaración, se declare, igualmente, que los ingresos operacionales de CELLULAR PHONE provinieron exclusivamente de la ejecución del contrato con COMCEL.”

No prospera la pretensión.

“9. Que se declare que COMCEL, tal como lo disponen los textos de los contratos, fue quien determinó las condiciones de selección de los clientes y fijó los criterios de evaluación crediticia para los mismos. (Manual de Procedimientos y las cláusulas 7.4 y 7.5 de los contratos)”

Prospera la pretensión.

“10. Que se declare que CELLULAR PHONE no fue parte en los contratos de servicios de comunicaciones que COMCEL celebró con sus suscriptores o abonados, conforme se estipuló en la cláusula 7.5, 1.11., 1.13 y 1.16 de los contratos a que se refiere esta demanda.”

Prospera la pretensión.

“11. Que se declare que por el vínculo directo entre COMCEL y el abonado o usuario de la prestación del servicio de telefonía móvil celular (cláusulas 1.11,

1.13 y 1.16 del contrato), era COMCEL el obligado a asumir la totalidad de las consecuencias derivadas de la celebración del contrato frente al suscriptor o abonado.”

Esta pretensión tiene un contenido genérico que conviene precisar. Para el Tribunal, prospera la pretensión en el entendido de que COMCEL es el titular de la prestación del servicio de telefonía móvil celular a los abonados, y que

CELLULAR PHONE actuó por cuenta de COMCEL. No prosperaría si se interpretase que, debido al vínculo directo entre COMCEL y los abonados, CELLULAR PHONE se desentendiese de los compromisos que tiene como agente comercial de COMCEL frente a dichos abonados. Igualmente, el Tribunal precisa que no tiene competencia frente a los contratos de prestación del servicio de telefonía móvil celular, sobre los cuales no se pronuncia.

A. Declarativas - Vigencia y Prórroga del Contrato – Capítulo II

“12. Que se declare que la vigencia de la relación contractual existente entre las partes desde el 1 de noviembre de 1997 y regida últimamente por el contrato de 20 xx xxxxx de 1999, se prorrogó automática y sucesivamente, en las mismas condiciones y por el mismo término de 3 años pactado en dicho contrato, así: Término inicial: Del 20 xx xxxxx de 1999, al 19 xx xxxxx de 2.002; primera prórroga: Del 00 xx xxxxx xx 0000, xx 00 xx xxxxx xx 0000; segunda prórroga: Del 00 xx xxxxx xx 0000, xx 00 xx xxxxx xx 0000; tercera prórroga: del 20 xx xxxxx de 2008, al 19 xx xxxxx de 2011; y la cuarta prórroga: del 20 xx xxxxx de 2011, al 19 xx xxxxx de 2014.”

Prospera parcialmente la pretensión, esto es, en cuanto a que el contrato inició el primero (1) de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997) y se rigió últimamente por el documento del veinte (20) xx xxxxx de mil novecientos noventa y nueve (1999). No prospera en cuanto a la manera como la parte convocante califica o estima las prórrogas a partir del veinte (20) xx xxxxx de dos mil dos (2002), por las razones expuestas por el Tribunal.

“13. Que, como consecuencia del reconocimiento anterior, se declare que la vigencia de la relación contractual de agencia comercial existente entre las partes, se extendía hasta el 19 xx xxxxx de 2014.”

No prospera la pretensión.

“14. En subsidio de la pretensión anterior, solicito que el Tribunal fije la fecha hasta la cual se extendió la vigencia de la relación contractual.”

Prospera la pretensión. La vigencia de la relación contractual se extendió hasta el día treinta y uno (31) xx xxxx de dos mil once (2011), por las razones expuestas por el Tribunal.

A. Declarativas - Nulidad de las cláusulas abusivas – Capítulo VI

“32. Que se declare que en virtud de la exclusividad pactada contractualmente, CELLULAR PHONE no podía prestar a persona distinta de COMCEL los servicios relacionados con las actividades de promoción de la venta del servicio de telefonía móvil celular, distribución de los aparatos telefónicos y accesorios y servicios de posventa.”

Prospera la pretensión.

B. De Condena – Cesantía Comercial – Capítulo I

“42 (inciso primero). Que se condene a COMCEL a reconocer y pagar en favor de CELLULAR PHONE EXPRESS S.A., el monto de la prestación derivada del inciso 1º del Art. 1324 del Co. de Co., por todo el período de duración de la relación contractual, esto es desde el 1 de noviembre de 1997, hasta el 19 xx xxxxx de 2014, fecha hasta la cual se extendía la relación contractual por prórroga del contrato; o en subsidio hasta la fecha en que el Tribunal considere que se extendía la relación contractual...”

Por lo evacuado hasta ahora, prospera parcialmente la pretensión en este inciso primero. Al respecto, no prospera en lo que atañe a la expresión “al 19 xx xxxxx de 2014, fecha hasta la cual se extendía la relación contractual por prórroga del contrato”. Prospera en cuanto a la expresión “o en subsidio hasta la fecha en que el Tribunal considere que se extendía la relación contractual..” Sobre esto último, el Tribunal ha establecido la extensión de la relación contractual hasta el treinta y uno (31) xx xxxx de dos mil once (2011). La prosperidad del contenido restante de este inciso primero de la pretensión 42 y, del resto del contenido de dicha pretensión, se define en un acápite posterior xxx xxxxx.

El Tribunal, con base en las consideraciones anteriores, da respuesta puntual a las siguientes excepciones, planteadas por COMCEL, así:

“4. Inexistencia del contrato de agencia comercial”

No prospera la excepción, por las razones expuestas por el Tribunal. En el caso concreto, hubo un contrato de agencia comercial entre las partes, el cual tuvo lugar, de manera continua e ininterrumpida, entre el primero (1) de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997) y el treinta y uno (31) xx xxxx de dos mil once (2011), es decir, por trece (13) años y siete (7) meses.

“10. Contravención de los propios actos por parte de CELLULAR PHONE EXPRESS – Venire contra factum proprium non valet”

No prospera la excepción, respecto de las pretensiones aplicables a los asuntos tratados por el Tribunal en el acápite 1 de consideraciones xxx xxxxx, referente a la existencia, calificación jurídica integral y extensión del contrato entre CELLULAR PHONE y COMCEL70.

La prosperidad de esta excepción, respecto de las pretensiones aplicables a los asuntos tratados por el Tribunal en acápites posteriores, será decidida por el Tribunal en estos últimos. Así, el Tribunal volverá sobre la explicación de los alcances de esta excepción, dada por la parte convocada en su contestación así: “Como se demostrará, CELLULAR PHONE Express ejerció de forma

70 Como se explicó, en sus alegatos de conclusión COMCEL sostuvo que CELLULAR PHONE había actuado contra sus propios actos al haber desconocido, según la convocada, la naturaleza del contrato que las partes habían pactado.

inequívoca actos que generaron la confianza suficiente a COMCEL para creer que había desembolsado anticipadamente dineros que deberían imputarse, eventualmente, a las sumas que ahora pretende cobrarse. Con la presente demanda, y con las afirmaciones en ella realizadas, CELLULAR PHONE Express busca irse en contra de sus propios actos, lo que de ninguna manera puede ser tolerado por el Tribunal, so pena de poner en peligro la buena fe y probidad que debe observar todo comerciante.”

1.2.2 Respecto de la demanda de reconvención de COMCEL

El Tribunal, con base en las consideraciones anteriores, da respuesta puntual a las siguientes pretensiones, formuladas por COMCEL en su demanda de reconvención, así:

“PRIMERA. Que se declare que CELLULAR PHONE EXPRESS S.A. incumplió las obligaciones que asumió para con COMCEL S.A. en virtud del Contrato de Distribución que se instrumentó en los contratos del primero (1) de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997) y veinte (20) xx xxxxx de mil novecientos noventa y nueve (1999) y cuatro (4) de septiembre de dos mil seis (2006).”

Por lo evacuado hasta ahora, no prospera la pretensión, en lo que atañe específicamente a la calificación del contrato como un contrato de distribución, pues se trató de un contrato de agencia comercial que, para los efectos de este proceso arbitral, se instrumentó en los documentos del primero (1) de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997) y veinte (20) xx xxxxx de mil novecientos noventa y nueve (1999). En todo lo demás, la prosperidad de la pretensión se decide en un acápite posterior xxx xxxxx.

Las excepciones formuladas por CELLULAR PHONE no aplican frente al presente acápite de existencia, calificación jurídica integral y extensión del contrato entre CELLULAR PHONE y COMCEL. Xxxxx entonces analizadas adelante en el laudo.

2. Análisis de las conductas, estipulaciones y previsiones contractuales

A continuación, el Tribunal abordará lo referente al abuso contractual, invocado por CELLULAR PHONE a todo lo largo de su demanda. Posteriormente, se ocupará de los incumplimientos que las partes se atribuyen entre sí.

2.1 Abuso contractual

La más saliente y frecuente manifestación del abuso del derecho en el ámbito de la responsabilidad contractual o concreta se da en las cláusulas abusivas. Y

éstas en general tienen su escenario más propicio en los contratos predispuestos o por adhesión, en los cuales lo usual es que el contratante que no participó en la redacción o preparación del texto contractual tenga ante sí, ab initio, la alternativa de aceptar el texto con todas sus previsiones y reglas, o no perfeccionar el contrato. Raramente caben discusiones o reformas de los textos predispuestos y por ello en la mayoría de los casos es la necesidad personal o institucional la que define la celebración del contrato. Si a esta circunstancia se agrega una situación de posición dominante del contratante que predispone el texto, los elementos del abuso, si lo hubiere, pueden delinearse con mayor facilidad.

Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx dice que esta forma de abuso se plantea “(…) cuando una de las partes, que está en posición ventajosa en un contrato que es de adhesión, ha estipulado, ya sea obligaciones muy gravosas a cargo de la otra, ya sea derechos en su favor que no se pueden equiparar con los que se asignan a la otra parte. En estas circunstancias se habla de cláusulas abusivas.”71 La noción de cláusula abusiva, por demás, también opera en contratos no adhesivos72.

La doctrina contemporánea y numerosas expresiones de la jurisprudencia han trazado líneas bastante definidas sobre la naturaleza de las cláusulas abusivas, con base en las cuales el Tribunal considera como abusiva, para el caso sub judice, la cláusula que es redactada e impuesta por uno solo de los contratantes y que implica significativo e injustificado desequilibrio y/o desconoce normas o principios jurídicos de general aceptación73.

Formas frecuentes de cláusulas abusivas serían, entre otras, fijar unilateralmente el precio de un contrato sin criterios ligados a las circunstancias objetivas; aligerar la responsabilidad de la parte dominante en el contrato o agravar o acentuar la responsabilidad del adherente; evitar las consecuencias que se desprenden de la reciprocidad de obligaciones; limitar cualquier derecho de la parte que se adhiere al contrato; establecer la renuncia anticipada del adherente a cualquier derecho concedido por el contrato; y establecer la posibilidad en cabeza de la parte que redacta el contrato, de modificar sus obligaciones por motivos que sólo sean de su interés.

Uno de los aspectos más importantes de las cláusulas abusivas, que el Tribunal estima necesario precisar desde ahora, es el efecto o la sanción que las mismas pueden tener, tanto miradas desde el punto de vista de su

71 Teoría General del Contrato. V.I. Editorial Temis, 1993, pp. 310 y ss

72 Xxxxx Xxxxxxx. Derecho Privado: estudios de derecho civil y comercial contemporáneo. Tomo II. Legis y Ediciones Uniandes. Bogotá, 2003, pp. 193 y 210. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, sentencia del 2 de febrero de 2001.

73 Se ilustra muy bien el punto en recientes obras que recogen doctrina nacional y extranjera, en particular las de Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx (El Abuso del Derecho en Derecho de las Obligaciones Tomo II Vol I, Universidad de la Andes. Bogotá, 2010), Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx (De las Cláusulas Abusivas en Realidades y Tendencias del Derecho en el Siglo XXI. Tomo IV. Pontificia Universidad Javeriana y Editorial Temis. Bogotá, 2010) o la de Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxx (Una Aproximación a las Cláusulas Abusivas. Universidad xxx Xxxxxxx y Legis. Bogotá, 2013).

redacción, aún sin que hayan sido ejecutadas, como ya cumplidas y realizados los efectos perseguidos con ellas.

El control jurisdiccional frente a una cláusula abusiva, como es el que cumple el Tribunal en el presente proceso, se contrae primeramente al análisis detenido de sus elementos y del propósito que las inspiró, y luego, si de tal análisis surge nítido el abuso, a declarar su ineficacia o su nulidad, y las indemnizaciones a que haya lugar.

El Tribunal declarará la ineficacia de una cláusula -y con mayor razón la ineficacia de pleno derecho- siempre que esta sanción esté expresamente prevista por la Ley para el tema en concreto pues no de otro modo cabría este género de sanción dado que normalmente conlleva la inexistencia y solo una norma con fuerza xx xxx puede imponerla; o declarará la nulidad absoluta en cuanto la cláusula abusiva viole o desconozca tanto el artículo 95 de la Constitución Política que impone a toda persona “respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios” como el artículo 871 del Código de Comercio que prevé que “los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”. Dentro de la noción general de cláusula abusiva, también cabrán aquellas previsiones contractuales que violen normas imperativas de rango constitucional y legal.

Eventualmente podría declararse la nulidad relativa en casos que impliquen vicios del consentimiento, o lesión, o un acuerdo para pretermitir u omitir reglas o formalidades exigidas en razón de la calidad de las partes. Menos probable buscar una declaración de inoponibilidad, cuando, por ejemplo, la cláusula prohíbe o impide la inscripción obligatoria de un acto o un documento en un registro público. Sin embargo, en suma, y ya con referencia al contrato de agencia entre CELLULAR PHONE y COMCEL, las sanciones que se pretenden por la convocante giran en general, de acuerdo con las estipulaciones contractuales, alrededor de la nulidad absoluta.

2.1.1 Contratos objeto del presente proceso

Como está claramente acreditado, COMCEL preparó el clausulado del llamado Contrato de Distribución – Centro de Ventas y Servicios, celebrado entre dicha firma y CELLULAR PHONE el primero (1) de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997), así como el celebrado entre las mismas partes el veinte

(20) xx xxxxx de mil novecientos noventa y nueve (1999). Además, por su importancia en el sector de la telefonía celular, por el volumen de sus operaciones, la amplia difusión de sus servicios en todo el territorio nacional y las numerosas atribuciones que se reservó en los contratos, la mayoría de las cuales consonantes con la especialidad técnica de sus servicios, COMCEL tuvo desde el principio de su relación contractual con CELLULAR PHONE una clara posición dominante. No es necesario ahondar en esta ostensible situación.

2.1.2 Cláusulas abusivas en los contratos objeto del proceso

En el Capítulo VI de sus pretensiones de condena (según el orden que trae sería Capítulo V), que denomina La Nulidad de Cláusulas Abusivas, la convocante solicita diferentes declaraciones y la nulidad de varias cláusulas de los contratos mencionados y sus anexos. Pero no solo lo hace en ese capítulo; también en otros sobre diversos temas, por lo cual adelante se mencionan buscando agruparlas dentro de este marco de las cláusulas abusivas.

Antes sin embargo conviene una mención a la excepción muy amplia que la demandada propone en relación con estas cláusulas. Dice en su escrito de contestación que ninguna de las cláusulas cuestionadas por el demandante reúne las condiciones que se exigen para considerar abusiva una estipulación, cuales son que sea impuesta a una de las partes, que genere un desequilibrio contractual y que esa situación constituya una violación a la buena fe negocial o al deber de lealtad y probidad que se deben las partes. Por otra parte anota que la abusividad de una estipulación debe analizarse bajo la óptica de las relaciones comerciales a la que nos enfrentamos actualmente, en las que los distribuidores son comerciantes con experiencia que no pueden escudarse bajo nociones que le son propias y predicables a los consumidores”, y que de todos modos en el caso concreto nada impedía a CELLULAR PHONE pronunciarse sobre los contratos, ni se encontraba satisfaciendo una necesidad indispensable, familiar o personal, ni estaba siendo presionada por parte de COMCEL para celebrar el negocio.

En términos teóricos no es difícil compartir la opinión de la convocada. Pero el examen que corresponde al Tribunal debe descender al desarrollo concreto, en la práctica diaria, de la ejecución de los contratos. Es lo que hace a lo largo xxx xxxxx, fundado en las pruebas, y es lo que lo lleva a desestimar, en general, los planteamientos constitutivos de la excepción. Como se va explicando a lo largo de la tarea de despachar cada una de las pretensiones, hubo abusos en algunas cláusulas o en los desarrollos prácticos del contrato; además los contratos y la mayoría de documentos, declaraciones, renuncias o compromisos escritos derivados de los mismos fueron predispuestos por COMCEL, y en los casos en que el Tribunal encontró mérito para declararlo, lesionaron el equilibrio y la buena fe contractuales. Por supuesto CELLULAR PHONE pudo no haber celebrado los contratos, y si lo hizo fue ante todo por una expectativa empresarial, como bien lo anota el demandado; pero esa disyuntiva de celebrar el contrato, desde luego en forma voluntaria porque se trata de un acto jurídico, y aceptar de antemano todas las consecuencias, incluyendo actuaciones abusivas en su contra, o no celebrarlo, no es la que ubica bien el asunto. Igual podría decirse de todos los contratos, civiles, comerciales, administrativos, laborales, y nada se habría agregado en términos de análisis jurisdiccional. De lo que se trata es de examinar si en los contratos celebrados -por particulares, consumidores, expertos comerciantes, entidades públicas, en fin- hay abusos, o lesiones a la buena fe negocial, y de haberlas, determinar las necesarias rectificaciones o indemnizaciones.

Para mayor facilidad en el estudio de las diferentes pretensiones referentes al abuso, el Tribunal seguirá la numeración y secuencia utilizadas por el demandante, así:

“32. Que se declare que en virtud de la exclusividad pactada contractualmente, CELLULAR PHONE no podía prestar a persona distinta de COMCEL los servicios relacionados con las actividades de promoción de la venta del servicio de telefonía móvil celular, distribución de los aparatos telefónicos y accesorios y servicios de posventa.”

Por las razones expuestas en el acápite 1 xxx xxxxx, esta pretensión prospera. En todo caso, el Tribunal considera que este tipo de previsión es apenas usual y razonable en sistema de distribución, como lo es el contrato de agencia comercial.

“33. Que se declare que COMCEL tenía una posición de dominio contractual frente a CELLULAR PHONE como agente, en las actividades de promoción de la venta del servicio de telefonía móvil celular, distribución de los aparatos telefónicos y accesorios y la prestación de servicios de posventa.”

Con lo expuesto hasta ahora en esta providencia, y la ostensible posición dominante en el mercado de COMCEL, no se necesita consideración nueva para concluir que prospera esta pretensión.

“34. Que se declare, en aplicación de los Arts. 00 x xxxxxx xxxxx xxx Xxx. 000 xx xx Xxxxxxxxxxxx Política; 15, 16, 1603 y 2536 del Código Civil; 830 y 871 del C. de Co., que COMCEL incurrió en abuso contractual, tanto en la celebración de los contratos de Agencia Comercial, a que se refiere esta demanda, como en la ejecución de los mismos.”

En la forma tan general planteada, la pretensión no puede despacharse sin una previa interpretación. De la celebración propiamente dicha del contrato no puede predicarse abuso alguno. Algunas cláusulas son abusivas; otras no lo son. Igual puede decirse de la ejecución del contrato: habrá actuaciones abusivas, otras no lo serán. El Tribunal enmarca su función jurisdiccional dentro de la precisión que requiere cada petitum, y en los términos de la ley procesal funda cada una de sus decisiones en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. La pretensión prospera si se interpreta, como lo hace el Tribunal, en el sentido de que hubo abusos en algunas cláusulas y en algunas actuaciones a lo largo de la ejecución del contrato: las que se definen en tal sentido en el presente Laudo.

“35. Que se declare que los contratos que dieron lugar a la agencia mercantil que vinculó a las partes, fueron por adhesión.”

XXXXXX, en sus alegatos de conclusión, sostuvo que CELLULAR PHONE – con base en el testimonio del señor Xxxxx Xxxxxx, su fundador- “(…) sí tuvo la oportunidad de informarse y de conocer previamente la totalidad de las cláusulas contenidas en los contratos de distribución que celebró libremente y

sin reparo alguno con COMCEL, desde hace más de trece (13) años, sin que durante dicho lapso hubiera manifestado inconformidad alguna sobre su naturaleza jurídica, contenido y alcance.”74

Para el Tribunal, sí está acreditado que CELLULAR PHONE tuvo la oportunidad de conocer y revisar el contenido del contrato predispuesto por COMCEL. Ello sólo serviría para deducir la ausencia de un vicio de consentimiento para contratar. Sin embargo, el carácter adhesivo del contrato se da por otras circunstancias: la posición de dominio de COMCEL; la predisposición del contenido contractual por COMCEL, según su voluntad de reglamentar el funcionamiento de su red de distribución en sentido amplio; y la correlativa dificultad para que CELLULAR PHONE ajustara los términos del negocio, pese al conocimiento de que éstos tuviese desde el inicio de la relación comercial; entre otros asuntos.

Obran numerosas evidencias en el proceso en el sentido pretendido, en las que no sería necesario ahondar.

Así, por ejemplo, el señor Xxxxx Xxxxxx también sostuvo lo siguiente en su testimonio cuando se le preguntó sobre las circunstancias aplicables a la negociación del contrato:

“XX. XXXXXX: Ese contrato ustedes lo discutieron, hubo reuniones para discutir ese contrato?

XX. XXXXXX: No, en eso sí Xxxxx nunca habló sobre ese tema y nos mandaba era con los gerentes comerciales, cuando yo conocí el contrato tuvimos muchas observaciones qué hacerle, pero la respuesta de ellos es que eso no tenía variación que se firmaba así, yo hablé con los amigos de Electrophone y les dije esto? Me dijeron no, a nosotros también nos tocó firmarlo así, ellos no aceptan ninguna modificación al contrato.”

Xxxxx memorar, por último, las afirmaciones del apoderado de COMCEL en su alegato conclusivo según las cuales CELLULAR PHONE tuvo “…la oportunidad xx xxxx el texto del contrato propuesto por COMCEL…” (página 23 del Alegato), y “… si bien es cierto que el contrato que le fuera propuesto fue elaborado por COMCEL, no lo es menos …” (página 36 del Alegato). Prospera esta pretensión.

“36. Que como consecuencia de la declaración anterior, se declare que las cláusulas ambiguas u oscuras que existan en los contratos, se interpretan en contra del predisponerte, conforme a los criterios establecidos en el Art. 1624 del C.C., aplicable por remisión directa del art. 822 del Co. de Co. y numeral 1º del art. 95 de la C.P. e inciso final del art. 333 ibídem.”

Esta es otra pretensión genérica que conviene precisar. Allí se plantea un conocido principio de interpretación, aunque conviene recordar la parte final del artículo 1624 del Código Civil: “Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se

74 Alegatos de Conclusión de COMCEL, p. 23.

interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella”. Prospera la pretensión, en el entendido de que la interpretación, contra la parte predisponente, opera si la ambigüedad de las cláusulas proviene de la falta de una explicación que haya debido darse por dicha parte predisponente, y sin perjuicio del ejercicio hermenéutico que efectúa el Tribunal.

“37. Que por el hecho de haber incurrido COMCEL en abuso contractual, tanto en la celebración de los contratos de Agencia Comercial, como en la ejecución de los mismos, se declare la nulidad absoluta o, subsidiariamente, la invalidez o la ineficacia de las cláusulas que se indican a continuación y que forman parte del vínculo contractual entre COMCEL y CELLULAR PHONE, integrado por todos los contratos que se indican en las pretensiones anteriores, y de todas aquellas cláusulas que con el mismo texto se repitieron en los contratos subsiguientes, adendas, otrosi, etc., que sean consecuencia directa o indirecta de las mencionadas cláusulas, o resulten conexas, o derivadas de ellas, o las que aparezcan en cualquier documento suscrito en cualquier época, en el mismo sentido.”

Prospera esta pretensión, en el obvio sentido de que hay petición concreta de nulidad y el Tribunal, en razón de las pruebas y sus propios razonamientos, así lo determine en función de las cláusulas o previsiones contractuales indicadas por la convocante.

“38. Las cláusulas que deben anularse, declararse inválidas o ineficaces, son las siguientes, sin perjuicio de que el Tribunal anule, invalide o declare ineficaces las que sean consecuencia directa o indirecta de éstas, de conformidad con lo solicitado:

38.1. Naturaleza del vínculo contractual:

Cláusula No. 4 numeral 4.1 del Contrato de 1 de noviembre de 1997; Cláusula No. 4 del Contrato del 20 xx xxxxx de 1999, en lo referente a la naturaleza de la relación contractual y se establece que el vínculo contractual sostenido entre las partes no constituye agencia comercial.”

En lo señalado como abusivo por la convocante, los textos de estas dos cláusulas son los siguientes:

Cláusula 4.1 del contrato de 1 de noviembre de 1997: “EL CENTRO DE VENTAS Y SERVICIOS reconoce y acepta expresamente que: 4.1 este Contrato no lo constituye en Agente de COMCEL”

Cláusula 4 del contrato del 20 xx xxxxx de 1999: “4. Naturaleza y Relaciones entre las Partes. El presente Contrato es de distribución. Nada en este contrato se interpretará ni constituirá contrato de mandato, representación, sociedad, empresa unipersonal, sociedad de hecho o irregular, cuentas en participación, joint venture ni agencia comercial que las partes expresa y específicamente excluyen, ni implica responsabilidad coligada, compartida o plural ni xxxxxxxx de obligación alguna por COMCEL en el desarrollo de las actividades a que se

obliga EL DISTRIBUIDOR, quien no podrá en ningún tiempo ni de ninguna manera hacer a ninguna persona natural o jurídica ni autoridad, ni a los clientes o abonados o clientes potenciales, directa o indirectamente o por inferencia, declaraciones, afirmaciones, verbales o escritas, expresas o implícitas con respecto al Servicio, salvo las expresamente autorizadas por COMCEL según los términos y las condiciones que regulan la prestación del servicio, ni anunciarse ni constituirse agente comercial, mandatario ni representante ni podrá comprometer a COMCEL en ningún respecto ni representante ante terceros invocando ninguna de dichas calidades o dando a entender que su empresa e instalaciones son de propiedad de COMCEL, que es asociado o tiene una relación con ésta distinta o adicional a la de DISTRIBUIDOR autorizado para distribuir los productos y comercializar el Servicio bajo los términos y las condiciones establecidas en este contrato, en sus términos de referencia y en las instrucciones escritas que le sean impartidas.”

Esencialmente estos textos reiteran la manifestación de que el contrato no es de agencia comercial sino de distribución, tema al cual se refiere en detalle la primera parte de estas Consideraciones y no es necesario ahora repasar.

Sin embargo contienen dos manifestaciones que resultan excesivas a juicio del Tribunal: la primera que “nada en este contrato (…) implica responsabilidad coligada, compartida o plural ni xxxxxxxx de obligación alguna por COMCEL en el desarrollo de las actividades a que se obliga EL DISTRIBUIDOR”; y la segunda que el agente “no podrá (…) hacer (…) declaraciones, afirmaciones, verbales o escritas, expresas o implícitas con respecto al servicio (…) ni anunciarse ni constituirse agente comercial, mandatario ni representante, ni podrá comprometer a COMCEL en ningún respecto ni presentarse ante terceros invocando ninguna de dichas calidades”.

En efecto, excluir absolutamente, con la enfática expresión nada en este contrato implica responsabilidad, toda forma de compromiso o deuda de COMCEL en el desarrollo de un contrato que por su naturaleza y condiciones supone estrecha relación entre agente y agenciado, más cuando lo que ofrece y formaliza el agente con los terceros clientes es la activación de telefonía móvil, servicio que solamente COMCEL como concesionario del Estado puede prestar, es desconocer la finalidad misma del contrato. La insistencia en rechazar el contrato-realidad no puede llevar a desconocer que “las actividades a que se obliga el DISTRIBUIDOR” en el curso de la ejecución contractual y las ofertas que por cuenta de COMCEL formula a su cliente, y las condiciones de la contratación del servicio, y los costos del mismo, conllevan la obvia vinculación del agenciado y su consiguiente responsabilidad. Responderá desde luego solo si su conducta revela un proceder culposo o doloso, pero esta condición, inseparable y esencial en la responsabilidad civil, es bien diferente de la exclusión absoluta que indica el texto -“nada en este contrato (…) implica responsabilidad coligada, compartida o plural ni xxxxxxxx de obligación alguna por COMCEL”- que no puede tener cabida, se insiste, tratándose de un contrato que genera vínculos muy estrechos, y deberes y derechos entre las dos partes tanto en la ejecución de las obligaciones propias del agente como en las propias del agenciado, y por supuesto vínculos, derechos, y obligaciones