ÍNDICE Páginas Portada 1 Jurado 2 Índice 3 Dedicatoria 7 Agradecimiento 8 Resumen/Abstract 9 INTRODUCCIÓN 11 CAPITULO I: MARCO TEORICO 1.1 Antecedentes1.2 Bases Teóricas 14

2

	ÍNDICE	Páginas
Portada		1
Jurado		2
Índice		3
Dedicatoria		7
Agradecimiento		8
Resumen/Abstract		9
INTRODUCCIÓN		11
CAPITULO I: XXXXX XXXXXXX
1.1 Antecedentes 1.2 Bases Teóricas		14

1.2.1 Derecho al Trabajo 17

1.2.2 Contrato de Trabajo 21

1.2.3 Estabilidad Laboral 23

1.2.4 Despido 24

1.2.5 Protección contra el Despido Arbitrario 27

1.2.6 La Reposición Laboral 28

1.2.7 Precedente Constitucional Vinculante 32

1.2.8 Precedente (Constitucional) Vinculante Xxxxxxx 33

1.2.9 Regímenes laborales en la Administración Pública 37

1.3 Definición de Términos Básicos

1.3.1 Concurso Público de Mérito 39

1.3.2 Principio de Primacía de la Realidad 41

CAPÍTULO II: HIPÓTESIS Y VARIABLES 43

2.1 Formulación de la hipótesis

2.2 Variables y su Operacionalización

Páginas

CAPITULO III: METODOLOGÍA 45

3.1 Tipo y Diseño

3.2 Diseño muestral

3.3 Procedimientos de recolección de datos

3.4 Procesamiento y análisis de datos

3.5 Aspectos éticos

CAPÍTULO IV RESULTADOS 47

CAPÍTULO V DISCUSIÓN 58

CAPÍTULO VI CONCLUSIONES 62

CAPÍTULO VII RECOMENDACIONES 66

CAPÍTULO VIII FUENTES DE INFORMACIÓN 00

XXXXXX 00

1.- Instrumento de recolección de datos

INDICE XX XXXXXXX

Cuadro N° Pág.

01 Distribución de la muestra según materia apelada. 47

02 Distribución de la muestra según número de resolución. 48

03 Distribución de la muestra según modalidad de ingreso. 49

04 Distribución de la muestra según consideración de la sala. 50 05 Distribución de la muestra según fallo. 51

06 Distribución de la muestra según materia apelada y fallo. 52

07 Distribución según modalidad de ingreso y fallo. 53

08 Distribución según consideración de la sala y fallo. 54

09 Distribución según número de resoluciones y fallo. 55

10 Prueba rho xx Xxxxxxxx´s para materia apelada y fallo. 56

11 Prueba rho xx Xxxxxxxx´s modalidad de ingreso y fallo. 56

12 Prueba rho xx Xxxxxxxx´s consideración de la sala y fallo. 56 13 Prueba rho xx Xxxxxxxx´s número de resolución y fallo. 57

14 Prueba rho xx Xxxxxxxx´s materia y consideración 57

15 Prueba rho xx Xxxxxxxx´s consideración y modalidad. 57

INDICE DE GRAFICOS

Gráfico N° Pág.

01 Distribución de la muestra según materia apelada. 47

02 Distribución de la muestra según número de resolución 48

03 Distribución de la muestra según modalidad de ingreso. 49

04 Distribución de la muestra según consideración de la sala. 50 05 Distribución de la muestra según fallo. 51

DEDICO esta investigación a mis padres y hermanos que son mi fuente de motivación en la vida.

AGRADECIMIENTO especial al Mag. Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx y Xx. Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx, que me brindaron su conocimiento para la elaboración de la presente investigación.

RESUMEN

Reposición laboral por Xxxxxxx Xxxxxxxxx en el Régimen Privado de la Administración Pública en la Sala Civil xx Xxxxxx 2015 – 2016

Por: Xxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxx

El propósito del estudio fue determinar los criterios establecidos para la reposición laboral por despido incausado de los trabajadores del Régimen Laboral de la Actividad Privada, en la Administración Pública por la Sala Civil xx Xxxxxx en los años 2015 – 2016, y si estos se encuentran de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente a nivel nacional como supranacional. Para lo cual, se utilizó la investigación de tipo cuantitativa, no experimental, transversal, descriptivo simple.

Teniendo como resultados más relevante de la investigación, que el 29,4% de los casos la sala consideró el principio de la Primacía de la Realidad, los elementos esenciales del contrato de trabajo y el criterio de la técnica del Distinguish; en un 23,5% se consideró al principio de la Primacía de la Realidad; los elementos esenciales del contrato de trabajo y la aplicación del Precedente Constitucional Xxxxxxx; el 17,6% aplicó el principio de la primacía de la realidad y los elementos esenciales del contrato de trabajo; el 14,7% solo aplicó el Precedente Constitucional Xxxxxxx; el 11,8% No correspondió aplicar Precedente Xxxxxxx y finalmente el 2,9% aplicó exclusivamente el criterio de la técnica del Distinguish. Asimismo, con relación a los fallos, se tiene que en mayor porcentaje la Sala declaro Fundada, y como consecuencia ordenó la reposición del trabajador en un 58,8%; seguido del 32,4% donde declaró improcedente y con el 2,9% se consideró la nulidad de sentencia de primera instancia.

En las sentencias con fallo declarando improcedente la demanda, la modalidad de ingreso del trabajador fue en calidad xx xxxxxx municipal. En las sentencias con fallo declarando la nulidad, la modalidad de ingreso del trabajador fue en Calidad xx xxxxxx municipal y locación de servicios. En las sentencias con fallo declarando la inadmisibilidad, la modalidad de ingreso del trabajador fue mediante el Contrato Administrativo de Servicio.

Cuando el fallo declaró Fundada, y como consecuencia se ordenó la reposición, la modalidad de ingreso del trabajador fue mediante el Contrato de trabajo a plazo fijo en un 40%; mediante la Calidad xx xxxxxx municipal y locación de servicios en un 20%; mediante la Calidad de obrera, CAS y Contrato de trabajo a plazo fijo sujeto a modalidad para servicio específico con el 15 % y el 10% mediante la Calidad de Obrera Municipal.

Finalmente, cuando el fallo declaró la Inadmisibilidad del trabajador, se consideró aplicar el Precedente Constitucional Xxxxxxx. Cuando el fallo declaró la nulidad se consideró el criterio de la técnica del Distinguish. Cuando el fallo declaró Improcedente la demanda, se consideró aplicar el Precedente Constitucional Xxxxxxx en el 27,3%, mientras que, cuando no se aplicó el Precedente Xxxxxxx se dio en un 36,4% y por el contrario cuando se aplicó el principio de Primacía de la realidad, los elementos esenciales del contrato de trabajo y el precedente constitucional vinculante se dio en un 27,3 %, y finalmente cuando el fallo declaró fundado la demanda y como consecuencia la reposición del trabajador, se consideró aplicar el Primacía de la realidad, los elementos esenciales del contrato de trabajo y el criterio de la técnica del Distinguish en un 50%; mientras que, cuando se aplicó el principio de primacía de la realidad, los elementos esenciales del contrato de trabajo se dieron en un 30%, y finalmente cuando se aplicó el principio de Primacía de la realidad, los elementos esenciales del contrato de trabajo y el precedente constitucional Xxxxxxx se dieron en el 20%.

Se puede afirmar que las sentencias cumplen con el principio de congruencia, entre la parte considerativa y la parte resolutiva de las sentencias, asimismo existe relación entre la parte considerativa y la modalidad de ingreso del trabajador.

Palabras clave: Primacía de la realidad, Precedente Xxxxxxx, Reposición, Congruencia.

ABSTRACT

Labor reinstatement for Uncaused Termination in the Private Regime of the Public Administration in the Civil Chamber of Xxxxxx 2015 - 2016

By: Xxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxx

The purpose of the study was to determine the criteria established for the labor reinstatement by uncaused dismissal of the workers of the Labor Regime of the Private Activity, in the Public Administration by the Civil Chamber of Xxxxxx in the years 2015 - 2016, and if these are of conformity with the legal order in force at national level as supranational. For this purpose, quantitative, non-experimental, transversal, simple descriptive research was used.

Taking as the most relevant results of the investigation, that in 29.4% of the cases the room considered the principle of the Primacy of Reality, the 3 essential elements of the work contract and the criterion of the Distinguish technique; in 23.5% it was considered at the beginning of the Primacy of Reality; the essential elements of the work contract and the application of the Xxxxxxx Constitutional precedent; 17.6% applied the principle of the primacy of reality and the essential elements of the work contract; 14.7% only the Xxxxxxx Constitutional precedent was applied; 11.8% It was not appropriate to apply Xxxxxxx and finally 2.9% applied exclusively the criterion of the Distinguish technique. Likewise, in relation to the judgments, it is necessary to have a higher percentage of the Sala Declared Funded, and as a consequence it ordered the replacement of the worker in 58.8%; followed by 32.4% where it declared inadmissible and with 2.9% it was considered the nullity of sentence of first instance.

In the judgments with a ruling declaring the claim inadmissible, the worker's method of income was as a municipal worker. In the judgments with ruling declaring the nullity, the modality of income of the worker was in quality of municipal worker and location of services. In the judgments with a decision declaring the inadmissibility, the modality of entry of the worker was through the Administrative Contract of Service.

When the ruling declared Funded, and as a consequence the reinstatement was ordered, the modality of the worker's income was through the Fixed-term work contract by 40%; through the Quality of municipal worker and location of services by 20%; through Workers 'Quality, CAS and fixed-term work contract subject to specific service modality with 15% and 10% through Municipal Workers' Quality.

Finally, when the ruling declared the Inadmissibility of the worker, it was considered to apply the Xxxxxxx Constitutional precedent. When the ruling declared nullity the criterion of the Distinguish technique was considered. When the ruling declared inadmissible the application, it was considered to apply the Constitutional Xxxxxxx precedent in 27.3%, while when the Xxxxxxx precedent was not applied it was 36.4% and, on the contrary, when the principle of application was applied. Primacy of reality, the essential elements of the employment contract and the binding constitutional precedent were given in 27.3%, and finally when the ruling declared the claim well founded and as a result the reinstatement of the worker, it was considered to apply the Primacy of the reality, the essential elements of the work contract and the criterion of the Distinguish technique by 50%; whereas, when the principle of primacy of reality was applied, the essential elements of the work contract were given in 30%, and finally when the principle of primacy of reality was applied, the essential elements of the work contract and the Xxxxxxx constitutional precedent occurred in 20%.

By such considerations, it can be affirmed that there is congruence between the consideration part and the resolutive part of the judgments, also there is a relationship between the consideration part and the worker income entry modality.

Key words: Primacy of reality, Previous Xxxxxxx, Replenishment, Congruence

INTRODUCCIÓN

El Derecho de los trabajadores, ha encontrado su protección y amparo, en la Carta Magna de 1993, precisamente en su artículo 22, señalando que “El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona”, lo cual surge como consecuencia del desequilibrio existente en las relaciones laborales, observando por un lado al empleador, quien ostente el poder y representa a la institución pública, y un segundo escenario se presenta la figura del trabajador, quien a partir del desarrollo de una actividad o prestación de servicio personal, va adquirir una remuneración acorde a las labores y los riesgos que implica su función, siendo esto lo que va dignificar, y va contribuir con su bienestar y la de su familia, es por ello que el estado se encuentra llamado a proteger este derecho, a efectos de que no sea vulnerado de manera arbitraria.

En ese sentido, uno de los temas principales con respecto al derecho al trabajo, que ha generado controversia es la reposición laboral de los trabajadores de la administración pública, sujetos al régimen laboral de la actividad privada, contemplada por el TUO del D. Legislativo 728, aprobado por el Decreto Supremo 003-97-TR, encaminado a dotar de derechos y obligaciones a los trabajadores, los cuales se han visto vulnerados con la puesta en vigencia del precedente constitucional vinculante Xxxxxxx, la misma que según la postura del Maestro Xxxxx Xxxxxx, ha expresado su disconformidad con el precedente, toda vez que supone un paso atrás en lo que ha sido este punto de consenso en materia de trabajo en nuestro país que ha pacificado de alguna forma los conflictos laborales. La jurisprudencia ha creado un equilibrio entre los derechos del empresario y los derechos del trabajador. Se produce un

orificio que genere situaciones que desalienten el consenso en materia de trabajo1.

Sin embargo, para abordar el derecho a la reposición laboral, partiremos de la causa que lo trae x xxxxxxxx, que es el despido del trabajador, el cual se produce sin expresión de causa, siendo el despido incausado el que será materia de investigación, el mismo que puede ser verbal o escrita, siendo esta forma de despido, lo que genera según la normativa del régimen de la actividad Privada, la indemnización por despido arbitrario del trabajador, precio que tenía que pagar el empleador, lo cual carecía de sustento protector, porque inicialmente no existía el derecho de reposición y que, jurisprudencialmente fue amparado, estableciéndose en la actualidad la opción de elegir entre su reposición o indemnización.

En ese sentido, si el trabajador optara por aplicar su reposición, éste tenía que probar su relación laboral con el empleador, es decir que su prestación de servicios, sea de carácter personal, remunerada y subordinada, lo cual se podía demostrar a través del principio de primacía de la realidad, que resulta ser un principio empleado en todo el derecho del trabajo, por lo que en caso, el trabajador fuera despedido de manera incausada, éste podría reincorporarse a su puesto trabajo, siguiendo este lineamiento establecido por el tribunal constitucional vía amparo, en reiteradas sentencias.

Por otro lado, pese al criterio uniforme en el tiempo con respecto a la reposición laboral de los trabajadores del régimen de la actividad privada, esta posición va cambiar jurisprudencialmente con el precedente constitucional vinculante Xxxxxxx, donde se deja de lado los lineamientos que se estaban empleado para la reposición de estos trabajadores, dejando como fundamento vinculante, que estos trabajadores, en caso demandaran una reposición laboral, además de cumplir con acreditar los

1 El precedente vinculante en el caso Xxxxxxx: Entrevista a Xxxxx Xxxxx, Enfoque Derecho, <http: //xxxxxxxxxxxxxx.xxx/xx-xxxxxxxxxx-xxxxxxxxxx-xx-xx-xxxx-xxxxxxx- entrevista-a-xxxxx-xxxxx/, consulta el 22 de Enero de 2018.

elementos de la relación laboral y teniendo en cuenta el principio de primacía de la realidad, se les condiciona además a ingresar mediante un concurso público de méritos, a una plaza presupuestada y de duración indeterminada, lo cual cambia la línea jurisprudencial sentada por el propio Tribunal Constitucional.

En este sentido, al verificar el escenario propuesto por el tribunal constitucional con respecto a la reposición laboral de los trabajadores del sector público sujetos al régimen de la actividad privada, surge la necesidad de preguntarnos ¿Cuáles son los criterios para la reposición laboral por despido incausado en el Régimen Privado de la Administración Pública en la Sala Civil xx Xxxxxx 2015 – 2016?, pregunta que, para ser resuelta, se ha tomado como población referencial, a las sentencias emitidas antes y posterior al precedente constitucional Xxxxxxx, con la finalidad de verificar si los magistrados de la Sala Civil xx Xxxxxx, vienen actuando de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente a nivel nacional como supranacional, advirtiéndose en la hipótesis, que los magistrados vienen aplicando el principio de primacía de la realidad y los criterios de haber ingresado por concurso público de méritos a una plaza presupuestada de duración indeterminada.

Finalmente, se deberá advertir, si la aplicación de estos criterios, se encuentran acorde a los parámetros establecidos por el tribunal constitucional y las sentencias de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema. Siendo los resultados que se obtendrán de beneficio para los trabajadores en general, toda vez que se podrá advertir los lineamientos que vienen adoptando los magistrados, y de esta manera realizar las observaciones que se estimen correspondientes.

CAPITULO I MARCO TEÓRICO

1.1 ANTECEDENTES

• En 2016, se desarrolló una investigación de tipo Descriptiva, que incluyó como población de estudio los pronunciamientos emitidos por el tribunal constitucional con anterioridad al precedente vinculante Nº05057-2013-PA/TC, la investigación determinó que la aplicación inmediata del precedente vinculante vulnera el derecho al trabajo al inaplicar el Principio de Primacía de la Realidad, toda vez que como principio mínimo fundamental de naturaleza laboral, debe encontrarse en toda relación de trabajo, incluida la que pueda existir entre una entidad pública y sus servidores y el trabajo concluyó que la anulación del principio en cuestión conlleva la vulneración del contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo y del derecho a la protección adecuada contra el despido arbitrario, consagrados en los artículos 22 y 27 de la Constitución Política2.

• En 2016, se desarrolló una investigación de tipo Cualitativa, que incluyó como población las sentencias del poder judicial en materia laboral, Lima, 2013-2015, la investigación determinó que que la interpretación y aplicación del precedente vinculante Xxxxxxx por los jueces de materia laboral, se basa en las distintas posiciones del Poder Judicial y el Tribunal Constitucional, lo cual causa una no uniformidad jurisprudencial, lo que genera contradicción y confusión en los casos de reposición por despido arbitrario de un trabajador de la Administración pública, ya que la carrera administrativa constituye un bien jurídico constitucional al igual que el derecho al trabajo estando en discusión si es procedente otorgar la reposición y no solo la

2 XXXXXXX, X. (2016), “La aplicación del precedente vinculante N º05057-2013-PA/TC y el Principio de Primacía de la Realidad "(Tesis Grado). Trujillo: Universidad Privada Xxxxxx Xxxxxx

indemnización, teniendo en cuenta que el poder judicial utiliza el control difuso para apartarse de la aplicación de este precedente3.

• En 2017, se desarrolló una investigación utilizando el método científico, inductivo – deductivo, hermenéutico – jurídico, analítico – sintético, analítico – comparativo, exegético, dogmático, que incluyó como población de estudio el 70 por ciento de las sentencias del Tribunal Constitucional en donde se hizo referencia al principio de seguridad jurídica y al precedente constitucional vinculante entre los años 2000 al 2010, la investigación determinó que la aplicación inmediata del precedente constitucional vinculante Xxxxxxx a los procesos xx xxxxxx en trámite, vulnera el principio de seguridad jurídica establecida en la línea jurisprudencial del tribunal constitucional, toda vez que el precedente y la jurisprudencia son técnicas que han sido introducidas por el código procesal constitucional de 2004, las cuales tienen en común la característica de su efecto vinculante, en el sentido de que toda autoridad, funcionario, particular no puede resistirse a su cumplimiento obligatorio, siendo que el precedente se diferencia de la jurisprudencia es su carácter normativo general, extrayendo una norma de un caso particular4.

• En 2017, se desarrolló una investigación utilizando el método cualitativo, que incluyó como población de estudio el análisis al Exp. 05057-2013-13A/TC (Caso Xxxxxxx), la investigación determinó que dicho precedente vinculante es altamente cuestionado por la doctrina nacional, pues se establecieron lineamientos de protección contra el despido arbitrario/incausado/fraudulento –considerados por muchos– transgresores del Derecho al Trabajo. Dicho precedente, exige la realización de un concurso público de méritos respecto de una plaza

3 XXXXXXXX, X (2016), “La interpretación y aplicación del precedente vinculante Xxxxxxx en las sentencias del poder judicial en materia laboral, Lima, 2013-2015 "(Tesis Grado). Trujillo: Universidad Xxxxx Xxxxxxx.

4 XXXXXX, X (2017), “Principio de seguridad jurídica en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional: Caso Xxxxxxx"(Tesis Grado). Trujillo: Universidad Nacional xx Xxxxxxxx

presupuestada vacante de duración indeterminada. Esta regla se limita a los contratos que se realicen con el Sector Público y no resulta de aplicación en el régimen de contratación del Decreto Legislativo N° 728 para el Sector Privado”, de tal modo que elimina la reposición como medida de protección adecuada contra el despido arbitrario, entendiendo también a sus subtipos al despido incausado y al despido fraudulento, y limita al litigante a solicitar una indemnización, lo que puede traer consigo la vulneración de varios derechos y principios, dentro de los que puede encontrarse el principio derecho de igualdad recogido en nuestra Constitución Política, pues quienes no ingresaron a laborar al sector público bajo el régimen laboral de la actividad privada mediante un concurso público, a una plaza presupuestada y vacante no tienen derecho a solicitar una protección restitutoria (reposición), sino solamente una protección resarcitoria (indemnización), situación dispareja en relación a los trabajadores del sector privado quienes pese a no haber ingresado a su cargo mediante concurso público, tienen derecho a la reposición.”5

5 XXXXX, X (2017). “Análisis de la Orientación Actual del Tribunal Constitucional en el Caso de Reposición de Trabajadores Sujetos al Régimen Laboral de la Actividad Privada en el Sector Público y la Consecuente Vulneración al Principio Laboral de Igualdad Ante la Ley. Perú. 2017"(Tesis Grado). Arequipa: Universidad Católica de Santa Xxxxx.

1.2 Bases Teóricas

1.2.1 Derecho al Trabajo

Para DE BUEN (1981) “se traduce en una fórmula que podría ser la siguiente: todo trabajador tiene derecho a conservar el empleo, salvo que hubiere una causa justa para privarle de él. Este principio se identifica como el de la estabilidad en el empleo (p 80)”6

Asimismo el maestro Xxxxxxx (2003) expresa que “derecho del trabajo es el conjunto de principios y normas que regulan en sus aspectos, individual y colectivo, las relaciones entre trabajadores y patrones; entre trabajadores entre sí y entre patrones entre sí, mediante la intervención del estado, con el objeto de tutelar a todo aquel que preste un servicio subordinado, y permitirle vivir en condiciones dignas, que como ser humano le corresponden para que pueda alcanzar su destino (p 39)” 7

Finalmente todo guarda relación con la definición planteada antiguamente por el Papa Xxxx XXX” quien señala que el trabajo tiene el doble signo de lo personal y necesario. Es personal, porque la fuerza con que se trabaja es inherente a la persona y enteramente propia de aquel que con ella labora. Es necesario, porque del fruto de su trabajo el hombre sirve para sustentar su vida, lo cual es un deber imprescindible impuesto por la misma naturaleza”8

1.2.1.1 Base Constitucional del Derecho al Trabajo 9

El Estado mediante la Constitución vigente de 1993, en el Capítulo II referente a los “Derechos Sociales y Económicos “regula los derechos del trabajador en los art 22 al 29, con la finalidad de dotarles amparo constitucional a los trabajadores

6 DE XXXX XXXXXX, N (1981). Derecho del Trabajo. Editorial Porrúa, México, p 80

7 XXXXXXX XXXXXXXX, X (2003), Derecho individual de trabajo, Xxxxxx, x 00

0 Xxxxxxxxx xxxxx xxxxxxx. Xxxx: Paulinas, 1966

9 XXXXXXX XXXX, X (2008). Comentarios a la Constitución de 1993, (5°.ed.) Perú: Juristas Editores. p 734.

Así, tenemos una definición constitucional la cual encontramos en el:

Artículo 22°.- El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona.

A partir de esta definición, podemos entender al trabajo como el esfuerzo humano, físico o intelectual, aplicado a la producción con el propósito de la obtención de riqueza10. La constitución como instrumento para dotar de protección a los miembros de la sociedad, ha precisado que el trabajo es la base de la sociedad para una vida equilibrada, que permita a sus miembros poder vivir con dignidad y se pueda desarrollarse con plenitud en el campo que le corresponda, y con esto no solo contribuirá a su bienestar personal, sino también fortalecerá el crecimiento económico del país.

Por otro lado, con respecto al contenido esencial del derecho al trabajo, se tiene dos extremos11: uno general, que está encaminado a la protección integral del trabajador, para lo cual se vale de ciertos mecanismo, con lo cual estamos ante el principio protector, y otro concreto referente a las relaciones laborales en cuanto al ingreso, permanencia, ascenso y término.

Otro punto elemental y que se pretende proteger con este artículo, es lo concerniente al derecho del trabajador de no ser despedido sin expresión de causa previa, por lo que en caso se produzca esta situación, éste tiene derecho a poder acudir ante el órgano jurisdiccional o constitucional correspondiente, con la finalidad de reincorporarse a su puesto de trabajo, dándose la posibilidad en poder solicitar su indemnización en caso no aceptara su reincorporación.

10 Disponible en: xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxx-xxxxxxxx.xxx00.xxx/x/xxxxxxx/xxxxxxx.xxx (Visitado el 24 de Enero de 208).

11 XXXXXX XXXXXXXXXX, X (2005) “La Constitución Comentada”, Tomo I, Gaceta Jurídica, p 520.

1.2.1.2 Base Supranacional del Derecho al Trabajo

A. Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en materia laboral

Instrumento de relevancia internacional, fue adoptado por la resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948, en la ciudad de París, y con respecto al Perú, se aprobó la declaración a través del Decreto Ley Nº 22128, el 12 xx xxxxx de 1978, quedando el contenido normado con carácter vinculante para nuestro país. Con respecto al ámbito laboral, la declaración hace referencia en su artículo 23º lo siguiente:

1.-Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y la protección contra el desempleo. La negrita es nuestra.

B. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales12

Adoptado, suscrito, ratificado y adherido por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante Resolución Nº 2200 A (XXI), el 16 de diciembre de 1966.

Con respecto a los derechos del trabajador, se ha tomado especial consideración en el artículo 6.1 Los estados partes en el presente pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomaran medidas adecuadas para garantizar este derecho. La negrita es nuestra

12 Suscrito por Perú el 11 xx xxxxxx de 1977 y aprobado por el Decreto Ley Nº 22129, publicado el 29 xx xxxxx de 1978. El instrumento de adhesión del 12 xx xxxxx de 1978, se depositó el 28 xx xxxxx de 1978, el mismo que fue aceptado como ratificación por las Naciones Unidas por ser el Perú signatario. Vigente desde el 28 de julio de 1978.

Por su parte, el numeral 6.2 de la misma norma constitucional establece que los estados partes deberán adoptar las medidas necesarias para lograr la plena efectividad de este derecho, deberá figurar la ocupación plena y productiva, en condiciones que garanticen las libertades políticas y económicas fundamentales de la persona humana. La negrita es nuestra

C. Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, "Protocolo de San Xxxxxxxx"

Es un instrumento de carácter complementario a la convención interamericana de derechos humanos, la cual ha sido ratificada por el Perú en 1995, cuya finalidad estaba enmarcada a consolidar los derechos de los ciudadanos en los aspectos de trabajo, seguridad social, etc.

En lo que respecta al aspecto laboral tenemos lo siguiente:

Artículo 7º literal d: Condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo: Los estados partes en el presente protocolo reconocen que el derecho al trabajo, supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos estados garantizaran en sus legislaciones nacionales, de manera particular la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las casusas de justa separación. La negrita es nuestra.

Añadiendo que “en caso de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional”, es decir, garantiza tanto la estabilidad absoluta como la relativa. La negrita es nuestra.

1.2.2 Contrato de Trabajo

Para el Maestro Xxxxxx (2008), define al contrato de trabajo “como un acuerdo de voluntades mediante el cual un trabajador presta servicios personales por cuenta ajena para un empleador, en una relación de subordinación a cambio de una remuneración” (p 49)13.

1.2.2.1 Elementos esenciales de la Relación Laboral

1.2.2.1.1 Prestación Personal

A nivel normativo, la Ley de Productividad y Competividad Laboral en su artículo quinto, precisa que Los servicios para ser de naturaleza laboral, deben ser prestados en forma personal y directa sólo por el trabajador como persona natural. No invalida esta condición que el trabajador pueda ser ayudado por familiares directos que dependan de él, siempre que ello sea usual dada la naturaleza de las labores.

Asimismo, con respecto a las partes de la relación laboral, XXXXXXXXXX (2015) ha señalado que “el trabajador siempre será una persona natural a diferencia del empleador que puede ser natural o jurídica, asimismo el trabajador, en calidad de persona natural concreta, debe ejecutar la prestación comprometida de manera personal; es decir, no debe contar con la asistencia de dependientes.” (p 10)14.

1.2.2.1.2 Subordinación

Para Xxxxxx (2008) la subordinación o dependencia “es el elemento determinante para establecer la existencia de un vínculo laboral, ya que constituye el matiz distintivo entre un contrato de trabajo y un contrato de locación de servicios” (p 50-51)15.

13 XXXXXX XXXXXXXXXX, X (2008). Los Contratos de Trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurídica, Lima, p. 49-51

14 VALDERRAMA, L (2015). Sistema de Legislación Laboral 2015. Gaceta Jurídica, Lima. p 10

15 XXXXXX XXXXXXXXXX, X (2008). Los Contratos de Trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurídica, Lima, p 50-51.

En cuanto a la LPCL señala en su artículo noveno que, por la subordinación el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad (…)

1.2.2.1.3 Remuneración

Según Xxxxxx (2008) refiere que “la remuneración es el integro de lo que el trabajador recibe por sus servicios como contraprestación, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominación que se le dé, siempre que sea de su libre disposición” (p 50-51)16.

La LPCL señala en su artículo sexto que constituye remuneración para todo efecto legal el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominación que tenga, siempre que sean de su libre disposición. (...).

1.2.3 Estabilidad Laboral

En palabras xx XXXXXX (2011) señala que “La estabilidad laboral es la protección legal contra las posibilidades de terminar la relación laboral; busca la permanencia del contrato de trabajo y que el mismo no se extinga por una causa no prevista en la ley. Siendo la causa de la estabilidad Laboral se sustenta en el principio de continuidad que se deriva del principio protector, es decir se pretende que el contrato de trabajo tenga la mayor duración posible a favor del trabajador (p 337)”17.

16 XXXXXX XXXXXXXXXX, X (2008). Los Contratos de Trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurídica, Lima, p 50-51.

17 XXXXXX, J & XXXXXXX, L (2011). Guía Laboral, (5°.ed.). Perú: Gaceta Jurídica. p 337

1.2.3.1 Clases de Estabilidad Laboral

1.2.3.1.1 Estabilidad de entrada

El maestro XXXXXX (2011), define a la estabilidad de entrada como “la garantía jurídica por la cual desde el inicio del contrato de trabajo el trabajador cuenta con protección en cuanto a la terminación de este, la que solo puede producirse por causales señaladas específicamente en la Ley. En los contratos de trabajo hay estabilidad laboral de entrada una vez superado el periodo de prueba” (p 337)18

1.2.3.1.2 Estabilidad de salida

Encuentra su fundamento constitucional en el artículo 27 señala que La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario. En ese sentido la estabilidad de salida, corresponde a la protección frente al término de la relación laboral, y por ello está solo procede por causales taxativas. Sin embargo, la doctrina reconoce dos tipos de estabilidad referidas a la estabilidad de salida: absoluta o relativa, siendo que este último puede ser propia o impropia lo cual ha sido definida por XXXXXX (2011) de la siguiente manera19:

a) Absoluta, ante la terminación del contrato de trabajo no prevista en la Ley, se ordena la nulidad del despido y la reposición del trabajador. Otra posibilidad es que el trabajador opte por la indemnización.

En ese sentido, se entiende por estabilidad absoluta, como la limitación que se presenta al empleador, quien no podrá de manera unilateral dar por concluido la relación laboral, salvo que se presente una causa de justificación que deberá ser debidamente acreditada y posteriormente probada en juicio de ser el caso.

19 XXXXXX, J & XXXXXXX, L (2011). Guía Laboral, (5°.ed.). Perú: Gaceta Jurídica. p 337

b) Relativa, se divide en:

Propia.- Lleva a que se declare la nulidad del despido sin reposición efectiva. El trabajador demanda la nulidad del despido y el Juez otorga las remuneraciones devengadas más los intereses por el tiempo de duración del proceso judicial y la indemnización respectiva. Sin embargo no existe la obligación del empleador de reponer al trabajador a su puesto.

Impropia.- Conduce solo a la indemnización. El despido no se declara nulo. Es el sistema que predomina en el Perú como regla y procede en los denominados despidos arbitrarios. La excepción es el caso de despido nulo, que solo se produce por causales expresas previstas en la Ley.

1.2.4 Despido

Para el maestro XXXX (1999) entiende “aquella forma de extinguir el contrato de trabajo por voluntad unilateral del empleador”20. Es decir que el despido se puede producir por una causa justa que se encuentra expresamente regulada en la norma, que puede ser por la conducta del trabajador o por su capacidad en el puesto, y cuando no se encuentra la causa en ley o se ha visto afectado los derechos fundamentales de la persona.

1.2.4.1 Clases de Despido

Por un lado, la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que regula a los trabajadores del régimen de la actividad privada, ha precisado la siguiente clasificación:

1.2.4.1.1 Despido arbitrario, se encuentra regulado en el art 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, y se produce cuando el empleador da por terminada la relación laboral con el trabajador sin expresión de causa. También es definido como: “Aquel que se produce al cesar a un trabajador por acto unilateral del empleador sin expresión de

20 XXXX XXXXX, X (1999). La nulidad del despido lesivo de derechos constitucionales. Fondo Editorial PUCP. Lima.

causa o porque no se pudo demostrar esta en juicio. En estos casos el trabajador tiene derecho al pago de una indemnización como única reparación por el daño sufrido, lo que no impide que pueda simultáneamente demandar el pago de cualquier otro derecho o beneficio social aun no hecho efectivo21”

1.2.4.1.2 Despido Indirecto o Actos De Hostilidad.- Se encuentra regulado en el art 30 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, y se define como los actos u omisiones realizados por el empleador o sus representantes que incomodan al trabajador. Como tales constituyen faltas del empleador, y tienen como objetivo, normalmente, la renuncia del trabajador, aunque en algunos casos su fin es obtener algún favor o ventaja en perjuicio del trabajador, que atenta contra su moral, dignidad, economía, etc., salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente demostradas por el empleador22.

1.2.4.1.3 Despido Justificado o Despido Legal.- Se encuentra regulado en el art 23 y 24 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, y es utilizado por el empleador cuando un trabajador ha incurrido en alguna de las causales señaladas en la norma, que pueden estar relacionadas con la conducta o con la capacidad del trabajador. Siendo para ello necesario que el empleador siga el procedimiento establecido en la ley, es decir, el preaviso correspondiente para que el trabajador se defienda de los hechos que se le imputan o pueda demostrar su capacidad. Una formalidad esencial a cumplir es la comunicación por escrito del despido23.

21 ASESORAMIENTO Y ANÁLISIS LABORALES. “Extinción de la Relación Laboral, Condiciones y Procedimientos para el Despido”. JL Impresores, 3ra Edición, Lima, Junio, 2004, pág. 62

22 XXXXXXX, Xxxxx (2010) “El Despido en el Régimen Laboral Privado en Entidades Estatales”, Actualidad Gubernamental, Nº 23 - Setiembre 2010, p VIII – 1 – VIII-8.

23 XXXXXXX, Xxxxxx (2009) “El Despido en el Perú”, Actualidad Empresarial, Nº 178 - Primera Quincena xx Xxxxx 2009, p V-5 – v-6.

Por otro lado, el tribunal Constitucional mediante el caso Xxxxxx Xxxxxx confirma la existencia de tres tipos de despido que admiten la tutela restitutoria a consecuencia de un despido arbitrario, siendo estos24:

1.2.4.1.4 Despido Incausado que ha sido recogido y analizado en la STC Exp N° 01124 – 2001-AA/TC expedida el 00 xx xxxxx xx 0000 xxxxxxxxx xx xxxx Xxxxxxxxxx xxx Xxxx, el cual se produce cuando el trabajador fue despedido de manera verbal o escrito que deviene de su comportamiento o su capacidad. Sin embargo en la presente se tenía como única forma de protección para el trabajador tutela resarcitoria, lo cual se llegó a la conclusión que vulneraba el derecho al trabajo regulado en el art 22 de la constitución, por lo que se admitió la restitución del trabajador.

1.2.4.1.5 Despido Fraudulento el cual ha tenido un amplio desarrollo en las sentencias del Tribunal constitucional N° 00555-99-AA/TC, 00150- 2000-AA-TC, 00628-2001-AA/TC, 00976-2001-AA/TC, 02158-2006- AA/TC, el cual se produce cuando se despide a un trabajador con animus represivo o mediando el engaño, inclusive cuando se haya reconocido una causal de despido o se encuentre en curso un procedimiento legal, verbigracia imputarle un hecho inexistente o falso a un trabajador25.

1.2.4.1.6 Despido Nulo, se encuentra regulada en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, y también ha encontrado acogida en la STC Exp N° 00976-2001-AA/TC de 13 xx Xxxxx de 2003, referente al caso Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, teniendo los parámetros establecidos para los otros tipos de despidos, se vio en la necesidad de generar ciertas circunstancias en las cuales se estaba ante un despido nulo cuando estos afecten directamente derechos constitucionales.

00 XX XXXXXXXX, Xxxx (2015) “El precedente Xxxxxxx y la reposición laboral en el sector Público, Gaceta Constitucional y Procesal Constitucional, Tomo N° 91, p 52-58.

25 XXXXXXXX, C, XXXXXXX, F, XXXXXX, C y XXXXXXXX, C (2009) El Derecho Laboral

y Previsional en la Constitución, (1era ed) Perú: Gaceta Jurídica. p 23.

1.2.5 Protección contra el Despido Arbitrario

A nivel constitucional, el despido Arbitrario se encuentra contemplada en:

Artículo 27°La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario.

A partir de este derecho, podemos establecer que, el despido es la temática que genera controversia en las relaciones laborales. Siendo que, al culminar un contrato laboral, en diferentes naciones se ha optado por la tutela de reposición como garantía adecuada (reinstalación, más devengados en el proceso), u optar por un esquema compensatorio económico (indemnización), o ante un conjunto de medidas de protección social (seguro de desempleo), con variantes en medio de estos tres esquemas.

Nuestro país ha tenido un avance en el tema del despido, para lo cual nos remitimos a los antecedentes, que van desde los años ochenta, donde se tenía un sistema de protección basado en la reposición (estabilidad laboral absoluta) conforme a la constitución de 1979, y en los primeros años de la década de los noventa con la llamada Flexibilización del Derecho al trabajo se transitó hacia un sistema que tiene como excepción a la reposición, donde procedía solo ante el despido nulo, según los lineamientos de la constitución de 1993. Sin embargo, desde setiembre de 2002, el Tribunal Constitucional, declaró inconstitucional - vía control difuso e inaplicación de normas laborales- el sistema de protección indemnizatoria ante un despido y sancionó la reposición como regla ante un despido sin expresión de Causa. De esta forma, ante este tipo de despido, el trabajador le corresponde dos vías excluyentes: el inicio de una acción xx xxxxxx (para su reposición) o un juicio laboral ordinario (para su indemnización)26.

26 XXXXXX XXXXXX, G y XXXXXXX XXXXXXX, F (2009) “El Despido en la Jurisprudencia judicial y Constitucional”, Gaceta Jurídica, Lima, p 5

1.2.6 La Reposición Laboral27

1.2.6.1 Antecedentes

El Magistrado Xxxxxx Xx Xxxxxxx en su voto singular emitido en el caso Xxxxxxx, ha señalado que en el Perú, la reposición fue establecida por el Decreto Ley N° 18471, promulgado en 1970 por el Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada. Cuando alguien era despedido sin que mediara causa legalmente determinada, el juez podía ordenar su reposición. Desde entonces, ella pasó a ser conocida como "estabilidad laboral". Así, fue convalidada por la Constitución de 1979, cuando su artículo 48° señaló, El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo.

La reposición se encuentra vinculada a los fines de la protección contra el despido arbitrario contemplado en el art 27 de la constitución, donde se ha dejado a libertad del legislador poder regular su adecuada protección, ya sea a través de la tutela Restitutoria o Resarcitoria; con relación al primero conforme lo ha señalado PUTRIANO (2016), no es de carácter imperativo, toda vez que la constitución no lo expresa taxativamente, en ese sentido no se puede considerar como la única forma de reparar el daño causado al trabajador, advirtiendo que este fundamento ha sido una creación jurisprudencial del tribunal constitucional (p 15).28

En ese sentido, se debe precisar las posturas asumidas por el TC, teniendo como una primera etapa durante los años (1996 -2002), donde se advierte que en materia de reposición laboral privada, se caracterizó por la flexibilización laboral y la aceptación del despido arbitrario sin reposición, teniendo como referencia el Exp. N° 1052-97-AA/TC donde se señaló en sus fundamentos segundo y tercero lo siguiente29:

27xxxx://xxxxx.xx/xxxxxxxxxxx-xx-xxxxxxxxxx-xxxxxxx-xxxx-xxxxxxxxxx-xxxxxx-xx-xxxxxxx/

(visitado el 23 de Enero de 2018).

28 XXXXXXXX, X (2016) “Las Precisiones del TC al precedente Xxxxxxx”, Gaceta Constitucional y Procesal Constitucional, Tomo N° 105, p 15.

29 XXXXXXX XXXXXXX, X (2017). El Amparo Laboral en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Gaceta Constitucional, Lima, p 35-75.

2. Que, el artículo 67 del Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo, aprobado por el entonces vigente Decreto Supremo N° 05-95-TR, es muy claro cuando dice, que en caso de despido arbitrario por no haberse expresado causa, el trabajador tendrá derecho al pago de una indemnización como única reparación del daño sufrido. Solo en caso de despido nulo procede la reposición.

3. Que, de lo expresado en el fundamento que precede, resulta claro. Que la pretensión del demandante, cuya finalidad es la reposición, no puede ser objeto de jurisdicción constitucional.

Es hasta dicha sentencia, que el TC mantenía una postura a favor de la indemnización como adecuada protección; sin embargo como segundo periodo se dio entre los años (2002 – 2014) como lo señala el Doctor Xxxxxxx (2016) el Tribunal Constitucional realiza una nueva interpretación de los alcances de la protección contra el despido arbitrario a través de la sentencia recaída en el expediente N° 1124-2001-AA/TC (caso Sindicato de Trabajadores de Telefónica versus dicha empresa) publicada en el diario Oficial El Peruano en setiembre de 2002 (p 312)30.

En dicha sentencia, el TC señaló en su fundamento 12°, lo referente al contenido esencial del derecho al trabajo:

(…) El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte, y por otra el derecho a no ser despedido si no por causa justa (…), en el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la satisfacción de este aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo progresivo y según las posibilidades del Estado. El segundo (…) se trata del derecho al trabajo entendido como la proscripción de ser despedido salvo por causa justa.

30 XXXXXXX XXXX, X (2016). Tratado de Derecho Laboral. Lima: Instituto Pacífico, primera edición, p 312.

Para el maestro PASCO (2006), opina, que la primera consecuencia de estas resoluciones es que la Constitución ha sido modificada por vía jurisprudencial. El esquema de estabilidad laboral, que algunos llaman relativa, ha sido transformada en uno de estabilidad absoluta, no por un acto legislativo de reforma constitucional, si no por un conjunto de resoluciones del Tribunal Constitucional. El cambio no es insignificante; implica toda una transmigración de un sistema laboral a otro: de un sistema de tendencia flexibilizadora y liberal, a otro de esencia proteccionista y garantista (p 371).31

En nuestra opinión, con la sentencia antes citada, se introdujo la figura de la reposición laboral como forma eficaz de protección contra el despido arbitrario e incausado, lo que dio cabida a que nuestro país tenga un mejor estándar de protección contra dichos tipos de despido, señalándose que la reposición en el centro de trabajo es una mejor protección, pues lo contrario significaría vaciar el contenido del derecho constitucional al trabajo y dejar de lado la adecuada protección contra el despido arbitrario.

Ante esta posición asumida por el TC con el caso Telefónica, se presentaron varias críticas que fueron atendidos por el mismo tribunal, a partir del caso Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Exp. N° 976-2001-AA/TC, xx xxxxx de 2003, donde se modera la tesis planteada en un primer momento, y establece con mayor precisión la tesis de la “elección del trabajador” de optar entre la reposición o la indemnización frente a un despido arbitrario, argumentando que el sistema legal ofrece ambas posibilidades, toda vez que por un lado el ordenamiento jurídico de aquel entonces, en su artículo 34 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, Decreto Legislativo N° 728, reconocía la indemnización si el despido era arbitrario para los trabajadores del régimen laboral privado, y por el otro lado en

31 PASCO COSMOPOLIS, M (2006). “Jurisprudencia Constitucional en materia de despido laboral”. Tribunal Constitucional, Jurisprudencia y Doctrina Constitucional Laboral. Centro de Estudios Constitucionales, Palestra Editores, Lima, p 371.

cuanto a la reposición, por lo cual se fundó en el artículo 27 de la Constitución, señalando en su fundamento 17 lo siguiente:

Debe considerarse que el artículo 27º de la Constitución establece que, contra el despido arbitrario, la ley dispensará una “protección adecuada”, tal disposición no puede entenderse en el sentido que con ella se constitucionalizando el derecho del empleador de despedir arbitrariamente, como parece entenderlo el demandante. Al amparo de un acto arbitrario, como el despido inmotivado, no puede reclamarse el reconocimiento de derecho constitucional alguno. Simplemente el ordenamiento sanciona la realización de actos arbitrarios, aunque como se ha visto, esa sanción al despido arbitrario pueda tener, determinadas circunstancias, tanto una protección de eficacia restitutoria como de eficacia resarcitoria.

En nuestra opinión, esta postura adoptada por el TC respecto a la adecuada protección contra el despido arbitrario, resulta la más coherente, teniendo en consideración lo previsto en el artículo 7 literal d del Protocolo de San Xxxxxxxx, que a letra señala que el trabajador que haya sido despedido injustificadamente, tendrá el derecho de indemnización o la readmisión en el empleo cualquiera otra posibilidad permitida por la legislación nacional, con lo cual la normativa vigente se iba ajustaba a lo contenido en los tratados internacionales, como corresponde en este caso.

Finalmente, en materia de reposición laboral, tenemos el caso Xxxxxx Xxxxxx (Exp. N° 206-2005-PA/TC), donde se sigue los fundamentos contemplados en los casos Telefónica y Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, reconociendo la dualidad en las posibilidades que tenía el trabajador para su adecuada protección, por un lado la indemnización, y por el otro la figura de la residualidad de los procesos xx xxxxxx, teniendo como uno de sus fundamentos dotarles a los jueces ordinarios laborales de más protagonismo en el conocimiento de ciertas materias, las cuales ya no iban a ser tratadas en el amparo, teniendo presente el fundamento séptimo de la sentencia, donde señala:

El tribunal Constitucional estima que esta nueva situación modifica sustancialmente su competencia para conocer de controversias derivadas de materia laboral individual, sean públicas o privadas. Sin embargo, los criterios jurisprudenciales establecidos en el caso Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, en los casos de despido Incausado, Fraudulento o nulo se mantendrían en esencia. En ese sentido, atendiendo al contenido del derecho constitucional a una protección adecuada contra el despido arbitrario supone la indemnización o la reposición según corresponda, a elección del trabajador, entonces, en caso de que en la vía judicial ordinaria no sea posible obtener la reposición o la restitución de derecho vulnerado, el amparo será la vía idónea para obtener la protección adecuada de los trabajadores del régimen laboral privado (…)

Con respecto a esta sentencia, el TC concedió a los jueces ordinarios competencia para conocer los casos de reposición laboral en los supuestos de despido arbitrario, fraudulentos o sin causa, los mismos que fueron consiguiendo una favorable aceptación, a tal punto de ser reconocidos por la Nueva Ley Procesal de Trabajo N° 29497, estableciendo una vía procesal para la reposición laboral en general, por lo que en su artículo 2, numeral 2, reconoce que los juzgados especializados de trabajo conocen en proceso abreviado laboral de la reposición cuando se plantea como pretensión principal única, lo cual debe ser interpretado conforme al artículo IV del título preliminar de dicha norma adjetiva, cumpliendo con lo establecido en el caso Xxxxxx Xxxxxx.

1.2.7 Precedente Constitucional Vinculante

1.2.7.1 Antecedentes

Tiene sus inicios en el sistema jurisprudencial del derecho anglosajón – Norteamericano32, que tiene como elemento principal las sentencias de carácter vinculante, las mismas que van a ser emitidas por instancias superiores, y servirán para vincularlos en la forma de resolver los casos que se presenten posteriormente en cortes inferiores.

32 xxxxx://xxxxxxxxxxxxxx.xxxxx.xxxxxxxxx.xxx/0000/00/xxxxxxxx-xxxxxxxxxxx-xxxxxxxxxxx- xxxxx-xxxxxxxx-34-pp.pdf. (visitado el 24 de Enero de 2018)

1.2.7.2 Definición

Para el Tribunal Constitucional en su Sentencia N° 0024-2003-AI/TC (Xxxxxxx Xxxxxxxx) ha definido al precedente como “aquella regla jurídica expuesta en un caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla general; y, que por ende, deviene en parámetro normativo para la resolución de futuros procesos de naturaleza homóloga”, y por tanto, “el precedente constitucional tiene por su condición de tal, efectos similares a una ley.

En ese mismo lineamiento, Xxxxxxxxx (s.f) lo define como “la regla jurídica (norma) que, vía interpretación o integración del ordenamiento, dispositivo, el juez crea para resolver el caso planteado, y que debe o puede servir para resolver un caso futuro sustancialmente análogo (Como se cita en CALLER, M y XXXXX, R 2013)33”.

Finalmente, en la legislación Peruana, se ha consagrado en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, textualmente precisa que “Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente.”

1.2.8 Precedente Constitucional Vinculante Xxxxxxx

El Tribunal Constitucional ha marcado una nueva línea jurisprudencial, quebrantado la costumbre y continuidad en la forma como se venían resolviendo los casos de impugnación de despido a favor de los servidores públicos que están bajo el régimen laboral de la actividad privada, lo cual se advierte con los fundamentos 18, 20, 21, 22 y 23 que

00 XXXXXX XXXXXXXXX, X x XXXXX XXXXXX, X (0000) “Los Precedentes en nuestro ordenamiento jurídico: su regulación y emisión en materia tributaria”, en Themis Revista de Derecho, N° 64, p 23

tienen carácter vinculante, por consiguiente son de cumplimiento obligatorio, para los magistrados competentes en materia laboral.

Cabe resaltar que, este precedente se emitió bajo el supuesto de las aparentes divergencias o contradicciones latentes en la interpretación de los derechos, principios o normas constitucionales o de relevancia constitucional que se tenían en materia laboral, respecto a la reposición laboral de los trabajadores del sector público sujetos al régimen privado, lo cual se corrobora en el fundamento 3 de la Sentencia en mayoría, donde se advierte que existen divergencias constitucionales sobre función pública y que a nivel legal se manifiesta en los artículos 4 y 77 del Decreto Legislativo 728, cuyo ámbito de aplicación corresponde a los trabajadores de la actividad privada, y respecto a su aplicación en las instituciones y trabajadores de la actividad pública34; sin embargo cabe resaltar el voto singular del magistrado Xxxxx Xxxxxxx, quien contradice esas supuestas divergencias, toda vez que a través de una síntesis de 20 sentencias desde el 2003 al 2014, demuestra que existía una línea jurisprudencial uniforme, con relación a la reposición de los trabajadores del sector público.

Finalmente, este precedente ha generado interés en tres sectores: i) la Administración Pública, quienes ya no están obligados a reponer a ciertos grupos de trabajadores irregularmente contrados; ii) los operadores jurídicos, pues la sentencia aborda materias vinculadas a distintas áreas del Derecho (Derecho Constitucional, Administrativo y Laboral); iii) la sociedad en su conjunto, toda vez que la decisión adoptada por el tribunal verá afectado directamente a gran número de trabajadores del Estado35, teniendo que, desde su publicación ha generado gran expectativa a nivel jurídico a consecuencia de los cambios significativos que hasta la actualidad son materia de interpretación.

34 XXXXXXX, X (2015) “La ilegitimidad constitucional del precedente Xxxxxxx – Razones para una rectificación, Gaceta Constitucional y Procesal Constitucional, Tomo N° 91, p 39.

35 XXXXXXXX, A (2015) “El caso de la trabajadora que perdió su reposición e indemnización”, Gaceta Constitucional y Procesal Constitucional, Tomo N° 91, p 21-25.

1.2.8.1 Sentencia que se apartan del precedente Xxxxxxx

1.2.8.1.1 A nivel del Tribunal Constitucional

Sentencia del TC Xxxxxxx Xxxxxx Xxxx LLamos – Exp N° 06681-2013- PA/TC-Lambayeque

Esta sentencia abordo lo referente a la problemática del Despido arbitrario, donde se solicita la automática reincorporación de un obrero a su puesto de trabajo, asimismo aborda el tema de la desnaturalización de los contratos laborales; y finalmente se aparta del precedente Xxxxxxx, generando un alcance interpretativo más profundo e incisivo.

Para PUTRIANO (2016) con esta sentencia el TC se aparta de su propio precedente, precisando que lo que se buscó proteger con el precedente, es la carrera administrativa. Asimismo ha reconocido que no toda persona que se vincula a la función pública necesariamente realiza carrera administrativa, y que solo a este último grupo corresponde aplicar las reglas del precedente Xxxxxxx, por lo que considera es una modificación encubierta bajo la forma de una precisión (p 17)36.

Asimismo con esta sentencia el TC, ha señalado que solo será aplicable dicho precedente cuando se presenten los siguientes elementos conforme el fundamento 13, con la finalidad de un mejor entendimiento del precedente vinculante, se detalla los siguientes puntos (p 27)37.

Premisas Generales

a) El caso debe referirse a la desnaturalización de un contrato que puede tratarse de uno temporal.

b) Debe pedirse la reposición de una plaza que forma parte de la carrera administrativa.

36 XXXXXXXX, X (2016) “Las Precisiones del TC al precedente Xxxxxxx”, Gaceta Constitucional y Procesal Constitucional, Tomo N° 105, p 17.

37 XXXXXXX, F & XXXXXX, R (2016) “Restringiendo los efectos del precedente Xxxxxxx”, Gaceta Constitucional y Procesal Constitucional, Tomo N° 105, p 27 (cuadro N° 1).

Premisas Específicas

a.1) Puede ser de naturaleza civil

a.2) A través del cual supuestamente se encubrió una relación laboral de carácter permanente.

b.1) Por tanto es a la cual corresponde acceder a través de un concurso público de méritos

b.2) y que además se encuentre vacante y presupuestada

1.2.8.1.2 A nivel de la Corte Suprema Casación Laboral Nº 12475-2014, Moquegua

A partir del precedente vinculante Nº 5057-2013-PA/TC, Junín, la corte suprema vio conveniente establecer criterios jurisdiccionales de obligatorio cumplimiento para las instancias inferiores, con lo cual dejó casi sin contenido regulatorio al precedente Huatuco38, siendo esta, de aplicación supletoria por remisión de la primera Disposición complementaria de la Nueva Ley Procesal de Trabajo, Ley N° 29497, donde se establece apartarse del precedente en 6 casos39.

Asimismo, con esta sentencia la Corte suprema, hizo aplicación del criterio de la Técnica del Distinguish, que consiste en que el juez del caso concreto declara que no considera aplicable un determinado precedente vinculante respecto de la situación en concreto y futuro, porque no concurren los mismos presupuestos facticos del primer caso que dio origen al precedente vinculante, ello debido a que no justifica la adopción de reglas normativas impuestas por el precedente vinculante40.

38 XXXXXXX, X (2016) “Inaplicación del precedente vinculante Xxxxxxx, Gaceta Constitucional y Procesal Constitucional Tomo N° 105, p 61.

39 xxxx://xxxxx.xx/xxx/0000/xxxxx-xxxxxxx-xxxxxxxxx-xx-xxxxxxx-x-xx-xxxxxxxxxx-/ (visitado el 22 de Enero de 2018)

40 XXXXXXX XXXXXXX, X (2016) “La técnica del precedente constitucional vinculante y las formas de apartamiento”, Gaceta Constitucional y Procesal Constitucional, Tomo N° 97, p 36-47

1.2.9 Regímenes laborales en la Administración Pública41

La Administración pública en el transcurso de los años, ha sufrido varios cambios en aras de mejorar el servicio que brinda, por ende ha centrado su preocupación en la modalidad de contratación de su personal, sin embargo nunca se ha contado con un régimen único para pertenecer al Estado, precisando XXXXXX (2016) “que han coexistido varios regímenes laborales que regulan a los servidores del sector público” (p

35)42, teniéndose en la actualidad 15 regímenes laborales.

Por lo que en la presente, se detallaran los regímenes más importantes del régimen de la Administración Pública.

A) Decreto legislativo 276-Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público.

El cual recoge los aportes relevantes del Decreto Ley N°11377 (Estatuto y Escalafón del Servicio Civil) el cual consistía en la igualdad de oportunidades y el ingreso y ascenso en la carrera administrativa, que se determinaba por un concurso, asimismo se estableció este régimen como un segundo acercamiento a la consolidación de la carrera administrativa y a las expectativas que tenía el Estado, por lo que se regulo la modalidad de ingreso, los derechos y las obligaciones de los empleados públicos que brindaban sus servicios a través de un contrato o de manera permanente en la Administración pública, siendo reglamentado por el Decreto Supremo 005-90-PCM, donde se estableció una única clasificación, la cual consistía en 14 niveles y tres grupos ocupacionales (profesionales, técnicos y auxiliares).

41 XXXXXXX XXXXX, X (2013). “Problemática de la existencia de distintos regímenes de contratación de personal en el Estado"(Xxxxx Xxxxxxxx). Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú. p 10-26

42 XXXXXX, X (2016) “Tribunal Constitucional vs Tribunal Constitucional a propósito de la reciente sentencia relacionada con el precedente Xxxxxxx”, Gaceta Constitucional y Procesal Constitucional, Tomo N° 105, p 35.

Por otro lado, cabe precisar la Ley Nº 28175 - Xxx Xxxxx del Empleo Público, el cual nace ante la necesidad de consolidar una administración pública moderna, con la finalidad de lograr una correcta administración y buen servicio para los ciudadanos, contando con el personal capacitado, con valores, moral y ética profesional, que brinde aportes en el ámbito en el que se desempeñe, lo cual se podrá lograr a través de sus capacidades y respetando sus derechos constitucionales.

• Principio de mérito y capacidad.

Para XXXXXX (2009), en doctrina internacional, señala que “los principios de mérito y capacidad son los únicos parámetros que dotan de contenido al principio de igualdad en el acceso a la función pública, y así el Tribunal Constitucional Español ha tenido ocasión de señalar que el principio de igualdad se rompe cuando se tienen en cuenta otros valores en el acceso a la función pública distintos de los anteriores, como pueden ser las

situaciones de desempleo, a las cargas familiares u otros similares” (p.133)43.

B) Régimen Privado en la administración pública.-

El Régimen Privado, se encuentra normado por el Decreto Legislativo N° 728 promulgada el 8 de noviembre de 1991, Ley de Fomento del Empleo44, que entró en vigencia en los años 90, como una medida necesaria para fomentar el libre mercado y la igualdad de oportunidades dentro de algunas instituciones públicas que fueron autorizados previamente por una norma jurídica para contratar por este régimen, lo cual permitió un freno contra del desempleo de la época, sin embargo no se considera de aplicación exclusiva al régimen privado, toda vez que si

43 XXXXXX, X. (2009). “Los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad: su plasmación en el estatuto del empleado público”. Revista Jurídica de castilla y león. Edición N. º 15 – MAYO, p.133

44 MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO 1997, Decreto Supremo 003-97-TR. Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y competitividad Laboral 27 xx xxxxx.

se encuentra las labores dentro de la entidad del ámbito público, también merece ser alcanzado por las disposiciones del sector público.

No obstante, a partir de los conflictos que se vienen presentando en la forma de contratación del personal para su incorporación en la administración pública, se advierte que los empleadores, optan muchas veces por los vínculos temporales para evitar contrataciones indefinidas. Siendo esta situación irregular denominada como fraude Laboral y está tipificada como causal de desnaturalización de los contratos de trabajo a plazo fijo, según lo establecido por el inciso d) del artículo 77 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, teniéndose la relación como una de naturaleza indeterminada, lo que se materializa con la aplicación del principio de primacía de la realidad.

1.3 Definición de Términos Básicos

1.3.1 Concurso Público de Mérito

En nuestro derecho la exigibilidad de un concurso público de méritos para ingresar al Sector Público, se constituye en un requerimiento de orden público –con el cual todo ciudadano se encuentra en igualdad de condiciones para la contratación del personal, el cual tiene sus implicancias remunerativas y contingencias de proyección socio-laborales que le escoltan (vacaciones, gratificaciones, compensación económica al término del desempeño, etc.); asimismo se busca garantizar los bienes jurídico públicos (seguridad, salud, educación, justicia, etc.) que deben ser custodiados por el personal que servirá en las administraciones públicas en orden a la impronta del interés general.45

Al respecto, la Constitución en su artículo 40° establece: “La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos…” De ello se advierte que es

45 XXXXXX, X (2015). “Análisis y reflexiones del precedente Xxxxxxx: STC Nº 05057- Nº 2013-PA/TC1”. Actualidad Empresarial Nº 331 - Segunda Quincena, VI-7 – VI- 9.

el legislador quién determina por ley el procedimiento que se debe seguir para acceder a un puesto en el sector público.

En ese sentido, se debe tener en consideración el Decreto Legislativo N° 276-Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, establece en su artículo 12° los requisitos para el ingreso en la carrera administrativa, precisando en su inciso d) el presentarse y ser aprobado en el concurso de admisión, de lo cual se advierte que el ingreso a la carrera administrativa se realiza obligatoriamente mediante un concurso público.

Finalmente, en el caso de los servidores públicos, que prestan servicios bajo el Régimen Laboral de la Actividad Privada, la selección y contratación de personal bajo el régimen laboral de la actividad privada, según lo señalado en el precedente Xxxxxxx, se rigen por la Xxx Xxxxx del Empleo Público (LMEP)- Ley N° 28715 (artículo 5°), que establece que el ingreso a las entidades bajo este régimen se realiza mediante concurso público que sea transparente y objetivo46.

1.3.1.1 Con relación al precedente Xxxxxxx

Para Soltau (2015), asume una posición favorable frente al precedente Xxxxxxx, señala que esta condición del concurso previo, se encuentra ligada al principio de igualdad de oportunidades en el acceso a los empleos públicos, toda vez que considera que se afecta este principio con la contratación irregular de los trabajadores, quienes aplicando el principio de primacía de la realidad, logran acceder a sus puestos de trabajo, sin a ver sido sometido a un concurso donde se verifique si se encuentra calificado para el puesto, en ese sentido no se estaría respetando el derecho que tiene todas las personas de postular a los puestos que se encuentran vacantes (p 49) 47.

46 XXXXXXXX, X (2015) “Estabilidad laboral del trabajador público sujeto al régimen laboral privado”, Gaceta Constitucional y Procesal Constitucional, Tomo N° 91, p 19-20

47 SOLTAU, S (2015) “La importancia del concurso Público en las contrataciones del Estado, Gaceta Constitucional y Procesal Constitucional, Tomo N° 91, p 49.

1.3.2 Principio de Primacía de la Realidad

Para XXXXXX (2010), quien afirma que este “principio constituye una de las máximas expresiones del carácter tuitivo del derecho del trabajo, no solo porque va suponer la protección el reconocimiento de derechos legítimos sobre la base de hechos realmente ciertos, sino porque con él se busca erradicar todas las conductas fraudulentas que tiendan a recortar y menoscabar derechos, y, en muchos casos, un aprovechamiento ilegitimo de la fuerza del trabajo del empleado (p 50)”48.

Con gran exactitud lo ha señalado el maestro Xxx (1998): “el principio de primacía de realidad significa que en el caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia al primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos” (p. 313) 49, lo cual concuerda con el artículo 2.2 de la Ley N°28806 Ley General de Inspección del Trabajo donde se precisa que: “En caso de discordancia, entre los hechos constatados y los hechos reflejados en los documentos formales debe siempre”

Este principio encuentra cabida en el artículo I del Título Preliminar de la Ley Procesal del Trabajo, donde ha recogido el Principio de Veracidad que es el correlato del Principio de la Primacía de la Realidad. Asimismo, este Principio ha sido contemplado en el artículo 2º inciso 2 de la Ley N° 28806 - Ley General de Inspección del Trabajo, donde define al Primacía de la Realidad, que en caso de discordancia, entre los hechos constatados y los hechos reflejados en los documentos formales debe siempre privilegiarse los hechos constatados, y en el artículo 40º de la Ley General del Sistema Concursal, Ley Nº 27809, precisando que “Para el reconocimiento de los créditos de origen laboral, la Comisión podrá aplicar el principio de la primacía de la realidad, privilegiando los hechos

48 XXXXXX XXXX, O (2010), Precedentes de Observancia Obligatoria y Vinculantes en Materia Laboral: Análisis, comentarios y critica a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la República y del Tribunal Constitucional, Edición Abril, Jurista Editores E.I.R.L, Lima –Perú, p. 50.

49 PLA XXXXXXXXX, X (1998), Los principios del Derecho del Trabajo, 3era ed, Xxxxxxx, Buenos Aires, p. 313.

verificados sobre las formas o apariencias contractuales que sustentan el crédito”.

A nivel del Tribunal Constitucional, con relación al principio de primacía de la realidad, define como un elemento implícito en nuestro ordenamiento jurídico y, concretamente impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución, este Colegiado ha precisado que en mérito de este principio "(.) En caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos" (Fundamento 3 de la STC N° 1944-2002-AA/TC).

Finalmente, dentro del marco internacional, podemos citar a la Corte Constitucional Colombiana, en su Sentencia C-154/97, en un caso en que se cuestionaba la constitucionalidad de la Ley que dictó el Estatuto de Contratación Administrativa, señaló que el principio de primacía de la realidad '(...) agota su cometido al desentrañar y hacer triunfar la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado mismo.

CAPÍTULO II: HIPÓTESIS Y VARIABLES

2.1 Formulación de la hipótesis

El criterio para la reposición laboral por despido incausado del Régimen Privado de la Administración Pública en la Sala Civil xx Xxxxxx en los años 2015 – 2016 fue el principio de primacía de la realidad y los criterios de haber ingresado por concurso público de méritos a una plaza presupuestada de duración indeterminada.

2.2 Variables y su Operacionalización

Variable Única

Los criterios para la reposición laboral

Definición Conceptual

Reposición laboral.- Es una pretensión interpuesta por el trabajador, es considerado por los magistrados Xxxxxxxx-Xxxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxxx como una medida que pertenece al contenido del derecho fundamental del trabajo y resulta adecuada para proteger a los trabajadores contra el despido arbitrario50.

Definición Operacional

Criterios para la reposición laboral.- Son aquellos adoptados por los magistrados, atendiendo a la normativa vigente y a los precedentes constitucionales vinculantes, que le permitirán determinar si un trabajador sujeto al régimen privado en la administración pública puede ser repuesto.

50 Exp. N° 01647-2013-PA/TC

VARIABLE	DIMENSIONES	INDICADORES
Los criterios para la reposición laboral	Principio de primacía	• Prestación personal • Subordinado • Remunerado
	Precedente Xxxxxxx	• Concurso público de méritos • Plaza presupuestada • Duración indeterminada

CAPITULO III: METODOLOGÍA

3.1 Diseño metodológico

El tipo de investigación es cuantitativa.

El diseño será no experimental, descriptivo simple, transversal.

3.2 Diseño muestral

La población serán las sentencias por reposición laboral por despido incausado emitidas en el periodo 2015 - 2016 por la Sala Civil xx Xxxxxx.

3.3 Procedimientos de recolección de datos

Se solicitará permiso a la Corte Superior de Justicia xx Xxxxxx

Se identificarán los casos de reposición Laboral por despido incausado Se registrará la información en el instrumento N° 01

Se procederá a realizar la sistematización de la información.

Análisis documental de las sentencias de reposición laboral por despido incausado emitidas en el periodo 2015 - 2016 por la Sala Civil xx Xxxxxx, donde se realizara una documentación y se fundamentará, con la finalidad de emitir un punto de vista razonable respecto a los criterios que vienen adoptando los magistrados de la Sala Civil xx Xxxxxx con respecto a la reposición laboral de trabajadores del régimen privado en la administración pública.

El instrumento

Se utilizará Ficha de recolección de datos para determinar LOS CRITERIOS PARA LA REPOSICIÓN LABORAL POR DESPIDO INCAUSADO.

3.4 Procesamiento y análisis de datos

La información se procesará en una hoja de cálculo Excel para Windows, se exportará al programa SPSS 17.0 para Windows. Se calculará las frecuencias, porcentajes, media, moda y mediana.

3.5 Aspectos éticos

El presente trabajo de investigación no atenta contra el derecho de las personas, toda vez que la identidad de las partes de las resoluciones que han sido materia de análisis, no serán reveladas en el presente trabajo de investigación por atender a su derecho a la intimidad, asimismo los resultado que se obtendrán serán con fines netamente de investigación, a fin de verificar la correcta aplicación de los fundamentos del derecho laboral.

CAPÍTULO IV RESULTADOS

La materia apelada más frecuente fue Impugnación de despido con el 38,2%; seguido de Reposición con el 32,4%; nulidad de despido y derechos laborales con el 14,7% cada uno, los mismos que abordaron el despido incausado.

Cuadro N° 01. Distribución de la muestra según materia apelada.

Cuadro es nuestro.

Materia Apelada	Frecuencia	Porcentaje
Nulidad de Despido	5	14.7
Reposición	11	32.4
Impugnación de Despido	13	38.2
Derechos Laborales	5	14.7
Total	34	100.0

Gráfico N° 01. Distribución de la muestra según materia apelada.

15% 15%

38%

32%

Impugnación de

Despido

Derechos Laborales

Reposición

Nulidad de Despido

Gráfico es nuestro.

El número de resolución que contenía la emisión de la sentencia, se presentó con más frecuente en la sexta resolución con el 32,4%, seguido de la décimo quinta resolución con el 14,7%; y el mínimo fue la quinta resolución y el máximo se presentó en la resolución décimo octavo.

Cuadro N° 02. Distribución de la muestra según número de resolución.

Cuadro es nuestro.

N° de resoluciones	Frecuencia	Porcentaje
5,00	1	2.9
6,00	11	32.4
7,00	1	2.9
8,00	1	2.9
9,00	3	8.8
10,00	1	2.9
11,00	1	2.9
12,00	2	5.9
13,00	1	2.9
14,00	2	5.9
15,00	5	14.7
16,00	3	8.8
17,00	1	2.9
18,00	1	2.9
Total	34	100.0

Gráfico N° 02. Distribución de la muestra según número de resolución.

40.0

30.0

20.0

10.0

.0

17,00

15,00

13,00

11,00

9,00

7,00

5,00

Gráfico es nuestro.

2.9

2.9

8.8

14.7

5.9

2.9

5.9

2.9

2.9

8.8

2.9

2.9

32.4

2.9

La modalidad de ingreso de los trabajadores del régimen laboral de la actividad privada en el sector público, con un 29,4% su ingreso fue en Calidad xx xxxxxx municipal; seguido de un 23,5% bajo un contrato determinado (plazo fijo); con un 14,7% su ingreso fue en calidad xx xxxxxx municipal y locación de servicios; con un 11,7% su ingreso fue en calidad xx xxxxxx municipal y Contrato Administrativo de Servicios; con un 8,8% su ingreso fue bajo la calidad de contratación administrativa de servicios, y con un 8.8% fueron contratos a plazo fijo sujeto a modalidad para servicio específico; finalmente mediante el contrato de locación o servicios no personales con un 2,9%.

Cuadro N° 03 Distribución de la muestra según modalidad de ingreso.

Cuadro es nuestro.

Modalidad de Ingreso	Frecuencia	Porcentaje
Calidad de Obrera Municipal	10	29.4
Contratación Administrativa de Servicios	3	8.8
Contrato de locación o de servicios no personales	1	2.9
Calidad de obrera municipal – Contratación Administrativa de Servicios	1	11.7
Contrato de trabajo a plazo fijo	8	23.5
Contrato de trabajo a plazo fijo sujeto a modalidad para servicio especifico	3	8.8
Calidad xx xxxxxx municipal - locación de servicios	5	14.7
Total	34	100.0

Gráfico N° 03. Distribución de la muestra según modalidad de ingreso.

Gráfico es nuestro.

15%

29%

9%

23%

9%

12%

3%

Contratación Administrativa

de Servicios

Contrato de locación o de servicios no personales

Calidad de obrera municipal – Contratación Administrativa de Servicios

Contrato de trabajo a plazo fijo

Contrato de trabajo a plazo fijo sujeto a modalidad para servicio especifico

Calidad xx xxxxxx municipal

- locación de servicios

Calidad de Xxxxxx Xxxxxxxxx

00

Con respecto a la parte considerativa de la Sala, en el 29,4% de los casos aplicó el criterio del principio de la primacía de la realidad, los elementos esenciales del contrato de trabajo y la técnica del Distinguish; en el 23,5% se consideró el principio de primacía de la realidad, los elementos esenciales del contrato de trabajo y el Precedente Constitucional Xxxxxxx; con el 17,6% consideraron al principio de la primacía de la primacía de la realidad, los elementos esenciales del contrato de trabajo; con el 14,7% consideraron la aplicación exclusiva del precedente Constitucional Xxxxxxx; con el 11,8% consideraron adecuado no aplicar el precedente constitucional Xxxxxxx y finalmente con un 2,9% aplicaron exclusivamente el criterio de la técnica del Distinguish.

Cuadro N° 04. Distribución de la muestra según la parte considerativa de la sala.

Cuadro es nuestro.

Parte Considerativa	Frecuencia	Porcentaje
Precedente Xxxxxxx	5	14.7
No corresponde aplicar Xxxxxxx	4	11.8
Primacía de la realidad, elementos esenciales del contrato de trabajo y Xxxxxxx	8	23.5
Primacía de la realidad, elementos esenciales del contrato de trabajo y técnica del Distinguish	10	29.4
Primacía de la realidad y los elementos esenciales del contrato de trabajo	6	17.6
Técnica del Distinguish	1	2.9
Total	34	100.0

Gráfico N° 04. Distribución de la muestra según consideración de la sala.

3%

18%

15%

12%

29%

23%

Primacia de la realidad,

elementos escenciales del contrato de trabajo y Xxxxxxx

Primacia de la realidad, elementos escenciales del contrato de trabajo y la técnica del Distinguish

Primacia de la realidad y elementos escenciales del contrato de trabajo

Técnica del Distinguish

No corresponde aplicar

xxxxxxx

Precedente xxxxxxx

Gráfico es nuestro.

Cuando en la parte resolutiva de la sentencia, se declaró Fundado y como consecuencia la Reposición del trabajador se presentó con el 58,8%; seguido del 32.4% cuando el fallo se presentó Improcedente; finalmente cuando la sala determino declara por No reponer al trabajador, o declarar Xxxx e Inadmisible la demanda, estos se presentó en un 2,9% para cada decisión.

Cuadro N° 05. Distribución de la muestra según la Parte Resolutiva.

Cuadro es nuestro.

Parte Resolutiva	Frecuencia	Porcentaje
No reposición	1	2.9
Improcedente	11	32.4
Fundada y reposición	20	58.8
Nulo	1	2.9
Inadmisible	1	2.9
Total	34	100.0

Gráfico N° 05. Distribución de la muestra según la parte resolutiva.

3% 3% 3%

32%

59%

No reposición Improcedente Fundada y reposición Nulo

Inadmisible

Gráfico es nuestro.

Cuando la parte resolutiva, se decidió por la No reposición del trabajador, esta se presentó cuando la causa apelada fue nulidad de despido con el 100%; mientras que, cuando la parte resolutiva determinó la nulidad e Inadmisible de la demanda se presentó cuando la causa apelada fue Reposición del trabajador con el 100% cada uno; asimismo cuando la parte resolutiva declaró la improcedencia de la demanda, se presentó en todas las materias apeladas, cuando la materia apelada fue Reposición, Impugnación de despido y derechos laborales con el 27,3% cada uno; mientras que, cuando se declaró la Nulidad de despido con el 18,2%; asimismo cuando la parte resolutiva declaró Fundada la demanda y como consecuencia la reposición del trabajador, se presentó en todas las materias apeladas en Impugnación de despido con el 50%, en Reposición con el 30%, en Nulidad de despido y Derechos laborales con el 10% cada uno.

Cuadro Nº 06. Distribución de la muestra según materia apelada y la parte resolutiva.

Cuadro es nuestro.

			Fallo					Total
			No reposición	Improcedente	Fundada y reposición	Nulo	Inadmisible
Materia	Nulidad de	Conteo
apelada	Despido		1	2	2	0	0	5
		% dentro	100.0%	18.2%	10.0%	.0%	.0%	14.7%
		de
		Fallo
	Reposición	Conteo
			0	3	6	1	1	11
		% dentro	.0%	27.3%	30.0%	100.0%	100.0%	32.4%
		de
		Fallo
	Impugnación	Conteo
	de Despido		0	3	10	0	0	13
		% dentro	.0%	27.3%	50.0%	.0%	.0%	38.2%
		de
		Fallo
	Derechos	Conteo
	Laborales		0	3	2	0	0	5
		% dentro	.0%	27.3%	10.0%	.0%	.0%	14.7%
		de
		Fallo
		Conteo
Total		% dentro de Fallo	1 100.0%	11 100.0%	20 100.0%	1 100.0%	1 100.0%	34 100.0%

Cuando la parte resolutiva de la sentencia, declaró la No reposición del trabajador, esto se presentó cuando el trabajador ingreso mediante la modalidad de ingreso de Calidad xx xxxxxx municipal; cuando la parte resolutiva declaró la nulidad de la demanda, se presentó cuando el trabajador ingresó mediante la modalidad xx xxxxxx municipal y locación de servicios; cuando el fallo declaró la inadmisibilidad de la demanda, se presentó en la modalidad de Contratación Administrativa de Servicio; cuando el fallo se declaró Improcedente se presentó en el 63,6%, cuando el trabajador ingreso mediante la modalidad Obrero Municipal, teniendo el 18,2% cuando su ingreso se realizó mediante la Contratación Administrativa de Servicios, y finalmente el 9,1% cuando su ingreso fue mediante la Calidad xx xxxxxx municipal y Contratación Administrativa de Servicios. Por otro lado, cuando la parte considerativa declaró fundada la demanda, y como consecuencia la reposición del trabajador, en un 40% se presentó cuando el trabajador ingreso mediante un Contrato de trabajo a plazo fijo; mientras que el 20% cuando ingresó en calidad xx xxxxxx municipal y locación de servicios, siendo el 15% cuando ingreso en Calidad xx xxxxxx municipal y Contratación Administrativa de Servicios y Contrato de trabajo a plazo fijo sujeto a modalidad para servicio específico y finalmente el 10% cuando exclusivamente ingreso mediante la calidad xx Xxxxxx Municipal.

Cuadro Nº 07. Distribución de la muestra según modalidad de ingreso y fallo.

Cuadro es nuestro.

			Fallo					Total
			No reposición	Improcedente	Fundada y reposición	Nulo	Inadmisible
Modalidad	Calidad de Obrera Municipal	Conteo % dentro de Fallo	1	7	2	0	0	10
de
ingreso			100.0%	63.6%	10.0%	.0%	.0%	29.4%
	Contratación Administrativa de Servicios	Conteo % dentro de Fallo	0	2	0	0	1	3
			.0%	18.2%	.0%	.0%	100.0%	8.8%
	Contrato de	Conteo	0	1	0	0	0	1
	locación o de
	servicios no	% dentro de	.0%	9.1%	.0%	.0%	.0%	2.9%
	personales	Fallo
	Calidad de	Conteo	0	1	3	0	0	4
	obrera
	municipal –	% dentro de	.0%	9.1%	15.0%	.0%	.0%	11,74%
	Contratación	Fallo
	Administrativa
	de Servicios
	Contrato de trabajo a plazo fijo	Conteo % dentro de Fallo	0	0	8	0	0	8
			.0%	.0%	40.0%	.0%	.0%	23.5%
	Contrato de	Conteo	0	0	3	0	0	3
	trabajo a
	plazo fijo	% dentro de	.0%	.0%	15.0%	.0%	.0%	8.8%
	sujeto a	Fallo
	modalidad
	para servicio
	especifico
	Calidad de	Conteo	0	0	4	1	0	5
	obrero
	municipal -	% dentro de	.0%	.0%	20.0%	100.0%	.0%	14.7%
	locación de	Fallo
	servicios
Total		Conteo	1	11	20	1	1	34
		% dentro de Fallo	100.0%	100.0%	100.0%	100.0%	100.0%	100.0%

Cuando la parte resolutiva declaró la No reposición del trabajador e Inadmisible de la demanda, se consideró el Precedente constitucional Xxxxxxx; cuando la parte resolutiva declaró la nulidad de la demanda, se consideró la técnica del Distinguish; cuando la parte resolutiva declaró la Improcedencia de la decisión de primera instancia, se consideró aplicar el Precedente Constitucional Xxxxxxx en el 27,3%, mientras que, cuando se decidió No aplicar Xxxxxxx y aplicar la Primacía de la realidad, los elementos esenciales del contrato de trabajo y precedente Xxxxxxx, se presentaron con el 36,4% cada uno. Finalmente cuando en la parte resolutiva se declaró fundada la demanda y por consiguiente la reposición del trabajador, se consideró aplicar en el 50% de los casos, el principio de Primacía de la realidad, los elementos esenciales del contrato de trabajo y la técnica del Distinguish; finalmente con el 30% la sala considero aplicar el principio de Primacía de la realidad, los elementos esenciales del contrato de trabajo; y con el 20% se aplicó el principio de Primacía de la realidad, los elementos esenciales del contrato de trabajo y el precedente constitucional Xxxxxxx.

Cuadro Nº 08. Distribución de la muestra según la parte considerativa y la parte resolutiva.

Cuadro es nuestro.

		Fallo					Total
		No reposición	Improcedente	Fundada y reposición	Nulo	Inadmisible
Consideración sala	Precedente Conteo Xxxxxxx % dentro de Fallo	1	3	0	0	1	5
		100.0%	27.3%	.0%	.0%	100.0%	14.7%
	No corresponde Conteo aplicar Xxxxxxx % dentro de Fallo	0	4	0	0	0	4
		.0%	36.4%	.0%	.0%	.0%	11.8%
	Primacía de la Conteo realidad elementos del % dentro contrato de de Fallo trabajo y Xxxxxxx	0	4	4	0	0	8
		.0%	36.4%	20.0%	.0%	.0%	23.5%
	Primacía de la Conteo realidad: elementos del % dentro contrato de de Fallo trabajo y técnica del Distinguish	0	0	10	0	0	10
		.0%	.0%	50.0%	.0%	.0%	29.4%
	Primacía de la Conteo realidad elementos del % dentro contrato de de Fallo trabajo	0	0	6	0	0	6
		.0%	.0%	30.0%	.0%	.0%	17.6%
	técnica del Conteo Distinguish % dentro de Fallo	0	0	0	1	0	1
		.0%	.0%	.0%	100.0%	.0%	2.9%
Total Conteo		1	11	20	1	1	34
% dentro de Fallo		100.0%	100.0%	100.0%	100.0%	100.0%	100.0%

Cuando la parte resolutiva declaró la No reposición del trabajador, y por consiguiente la Nulidad e Inadmisible de la demanda, tuvieron a la resolución número seis, que contenía la emisión de la sentencia final; cuando se declaró la Improcedencia de la demanda, este se presentó en el 63,6% en la sexta resolución, el 18,2% tuvieron como número de resolución que contenía la emisión de la sentencia en la novena, el 9,1% puso fin al proceso en la quinta y decima resolución; finalmente cuando la parte resolutiva declaró fundada y por consiguiente la reposición del trabajador, se puso emitió la sentencia en la sexta y la décimo octava resolución.

Cuadro Nº 09. Distribución de la muestra según número de resolución que pone fin al proceso y la parte resolutiva.

Cuadro es nuestro.

		Fallo					Total
		No reposición	Improcedente	Fundada y reposición	Nulo	Inadmisible
Numer	5,00 Count % within Fallo	0	1	0	0	0	1
De reso		.0%	9.1%	.0%	.0%	.0%	2.9%
	6,00 Count % within Fallo	1	7	1	1	1	11
		100.0%	63.6%	5.0%	100.0%	100.0%	32.4%
	7,00 Count % within Fallo	0	0	1	0	0	1
		.0%	.0%	5.0%	.0%	.0%	2.9%
	8,00 Count % within Fallo	0	0	1	0	0	1
		.0%	.0%	5.0%	.0%	.0%	2.9%
	9,00 Count % within Fallo	0	2	1	0	0	3
		.0%	18.2%	5.0%	.0%	.0%	8.8%
	10,00 Count % within Fallo	0	1	0	0	0	1
		.0%	9.1%	.0%	.0%	.0%	2.9%
	11,00 Count % within Fallo	0	0	1	0	0	1
		.0%	.0%	5.0%	.0%	.0%	2.9%
	12,00 Count % within Fallo	0	0	2	0	0	2
		.0%	.0%	10.0%	.0%	.0%	5.9%
	13,00 Count % within Fallo	0	0	1	0	0	1
		.0%	.0%	5.0%	.0%	.0%	2.9%
	14,00 Count % within Fallo	0	0	2	0	0	2
		.0%	.0%	10.0%	.0%	.0%	5.9%
	15,00 Count % within Fallo	0	0	5	0	0	5
		.0%	.0%	25.0%	.0%	.0%	14.7%
	16,00 Count % within Fallo	0	0	3	0	0	3
		.0%	.0%	15.0%	.0%	.0%	8.8%
	17,00 Count % within Fallo	0	0	1	0	0	1
		.0%	.0%	5.0%	.0%	.0%	2.9%
	18,00 Count % within Fallo	0	0	1	0	0	1
		.0%	.0%	5.0%	.0%	.0%	2.9%
Total Count		1	11	20	1	1	34
% within Fallo		100.0%	100.0%	100.0%	100.0%	100.0%	100.0%

No existe congruencia entre materia apelada y la parte resolutiva (0,984).

Cuadro Nº 10. Prueba rho xx Xxxxxxxx´s para materia apelada y parte resolutiva.

Cuadro es nuestro.

			Materia apelada	Fallo
Xxxxxxxx'x	Materia apelada	Correlation Coefficient Sig. (2- tailed) N	1.000	-.003
rho
			.	.984
			34	34
	Fallo	Correlation Coefficient Sig. (2- tailed) N	-.003	1.000
			.984	.
			34	34

Existe congruencia entre la modalidad de ingreso del trabajador y la parte resolutiva (p=0,000).

Cuadro Nº 11. Prueba rho xx Xxxxxxxx´s para modalidad de ingreso del trabajador y la parte resolutiva.

Cuadro es nuestro.

			Modalidad de ingreso	Fallo
Spearman's	Modalidad de ingreso	Correlation Coefficient Sig. (2- tailed) N	1.000	,673**
rho
			.	.000
			34	34
	Fallo	Correlation Coefficient Sig. (2- tailed) N	,673**	1.000
			.000	.
			34	34

Existe congruencia entre la parte considerativa y la parte resolutiva (p=0,000). Cuadro Nº 12. Prueba rho xx Xxxxxxxx´s para la parte considerativa y la parte resolutiva.

Cuadro es nuestro.

			Consideraciones de la sala	Fallo
Xxxxxxxx'x rho	Consideraciones de la sala	Correlation Coefficient Sig. (2-tailed) N	1.000	,667**
			.	.000
			34	34
	Fallo	Correlation Coefficient Sig. (2-tailed) N	,667**	1.000
			.000	.
			34	34

Existe relación entre el número de resolución que pone fin al proceso y la parte resolutiva (p=0,002).

Cuadro Nº 13. Prueba rho xx Xxxxxxxx´s para número de resolución que pone fin al proceso y la parte resolutiva.

Cuadro es nuestro.

			Fallo	Numero de resoluciones
Spearman's rho	Fallo	Correlation Coefficient Sig. (2- tailed) N	1.000	,510**
			.	.002
			34	34
	Numero de Correlation resoluciones Coefficient Sig. (2- tailed) N		,510**	1.000
			.002	.
			34	34

No existe congruencia entre la materia apelada y la parte considerativa de la sala (0,600).

Cuadro Nº 14. Prueba rho xx Xxxxxxxx´s para materia apelada y la parte considerativa de la sala.

Cuadro es nuestro.

		Materia apelada	Consideraciones de la sala
Xxxxxxxx'x rho	Materia apelada Correlation Coefficient Sig. (2- tailed) N	1.000	.093
		.	.600
		34	34
	Consideraciones Correlation de la sala Coefficient Sig. (2- tailed) N	.093	1.000
		.600	.
		34	34

Existe congruencia entre la parte considerativa y la modalidad de ingreso de los trabajadores (p=0,000).

Cuadro Nº 15. Prueba rho xx Xxxxxxxx´s para la parte considerativa y la modalidad de ingreso de los trabajadores.

Cuadro es nuestro.

			Consideracisal	Modalidaddeing
Xxxxxxxx'x rho	Consideraciones Correlation de la sala Coefficient Sig. (2- tailed) N		1.000	,669**
			.	.000
			34	34
	Modalidad de ingreso	Correlation Coefficient Sig. (2- tailed) N	,669**	1.000
			.000	.
			34	34

CAPÍTULO V DISCUSIÓN

• En la investigación, se advierte que para la reposición de los trabajadores del régimen de la actividad privada en la Administración Pública, los Jueces de la Sala Civil, han utilizado como criterio determinante para la emisión de sus resoluciones, el principio de primacía de la primacía de la realidad, los elementos esenciales del contrato de trabajo (personal, remunerado y subordinado), el criterio de la técnica del Distinguish; sin embargo, se valieron también de la aplicación del Precedente Constitucional Xxxxxxx, que estaba destinado a dos posibilidades.- primero, declarar improcedente la pretensión de reposición del trabajador, y segundo, declarar la inadmisibilidad de la demanda, con la finalidad de que el trabajador subsanara y cumpliera con acreditar haber ingresado al sector público vía concurso público de mérito.

Siendo que, la aplicación del criterio del precedente constitucional Xxxxxxx, trajo consigo la vulneración de los derechos del trabajador a poder ser repuesto a su puesto de origen, toda vez que su cumplimento resulta imposible, al ser trabajadores que ingresaron por contratos modales o bajo locación de servicios. Precisando que, la presente investigación, comparte parcialmente con las conclusiones arribadas en lo investigado por el autor XXXXXXX, C. (2016), quien determinó que la aplicación inmediata del precedente vinculante Xxxxxxx, vulnera el derecho al trabajo al inaplicar el Principio de Primacía de la Realidad51; sin embargo, su conclusión se enmarcó en pronunciamientos del tribunal constitucional anteriores al precedente Constitucional Xxxxxxx, que se establecieron como línea jurisprudencial, mas no estableció de manera concreta algún tipo de vulneración eficaz que podría surgir con su aplicación. Mientras que, la presente investigación se encaminó a verificar el contexto real a partir de las sentencias emitidas entre los años 2015 – 2016 dentro de la jurisdicción xx Xxxxxx, donde se advierte una suerte de

51 XXXXXXX, X. (2016), “La aplicación del precedente vinculante N º05057-2013-PA/TC y el Principio de Primacía de la Realidad "(Tesis Grado). Trujillo: Universidad Privada Xxxxxx Xxxxxx

criterios disconformes y alejados a los parámetros normativos nacionales y supranacionales de protección del derecho del trabajador, observando además, que la Sala Civil como última instancia y conocedora de los derechos laborales, no las ha tomado en cuenta para su pronunciamiento final, sumado al desconocimiento de criterios establecidos a nivel jurisprudencial para el caso del despido incausado en trabajadores del régimen de la actividad privada en el sector público.

En consecuencia, entorno a la aplicación del principio de primacía de la realidad, se dejó de lado en cierto casos, con la finalidad de aplicar el precedente Xxxxxxx, sin tener en consideración la inconsistencia en la doctrina Nacional antes de su aplicación, con relación a sus fundamentos vinculantes, advirtiéndose finalmente que no optaron por emitir una fundamentación adecuada que les permitiera apartarse, y asumir un rol protector dentro de un proceso laboral.

• La Sala Civil, únicamente se ciñó en aplicar los criterios que se iban estableciendo a nivel del tribunal constitucional y la corte suprema, puesto que el porcentaje advertido donde se declaró la improcedencia de las pretensiones de primera instancia fueron resueltas bajo la aplicación del precedente Xxxxxxx, sin tener en consideración la vulneración que estaban ocasionando a los trabajadores.

Asimismo, se puede advertir esa dependencia de criterios, con la aplicación del criterio de la técnica del Distinguish, que fuera empleado por la Corte Suprema, ante la insolvencia del precedente Constitucional Xxxxxxx, se estableció su disconformidad para ser aplicado en los trabajadores que tengan la calidad de Obreros Municipales, siendo este criterio acorde a los derechos de este grupo de trabajadores que pertenecen al régimen privado, donde además se determinó que atendiendo a las funciones y actividades que realizan, no era necesario que estos tuvieran que acreditar haber ingresado mediante concurso público de mérito, con lo cual solo se mantuvo los criterios de aplicación del principio de primacía de la realidad, que

permitiera acreditar la relación laboral, y con ello los elementos esenciales de la relación laboral, siendo estos criterios aplicados por los magistrados de la Sala Civil, el mismo que surgió producto del análisis interpretativo de otras jurisdicciones judiciales. Por lo que resulta necesario, establecer una posición crítica a la laboral que vienen desarrollando estos jueces, en cuanto a la autonomía de criterios.

Asimismo, con relación a los trabajadores contratados a plazo fijo o sujetos a modalidad, como aún no se establece criterios que puedan seguir los jueces, decidieron aplicar el precedente Constitucional Xxxxxxx, dejando en completa indefensión a los trabajadores, quienes si bien se encuentran laborando en la administración pública sin haber ingresado mediante concurso público de mérito; sin embargo, por las funciones que realizan se debieron aplicar los criterios referente a los elementos esenciales del contrato de trabajo y como consecuencia el principio de primacía de la realidad, a efectos de salvaguardar su derecho al trabajo, y por consiguiente en la parte resolutiva se debió reponer al trabajador a su puesto de origen.

• Finalmente, dentro de los resultados obtenidos, tenemos como interpretación relevante que, entre la modalidad de ingreso de los trabajadores, las consideraciones de la sala y la parte resolutiva, existe congruencia; sin embargo, nos cuestionamos los criterios de los jueces de la Sala, que optaron por aplicar el precedente Constitucional Xxxxxxx, si se tiene que, dentro de la parte considerativa se precisó la importancia de la aplicación del principio de la primacía de la realidad como criterio implícito dentro del ordenamiento laboral y los tres elementos esenciales del contrato de trabajo, que resultan necesarios acreditarse dentro del régimen de la actividad privada.

Por otro lado, la Sala Civil no consideró la existencia del régimen de la actividad privada, el cual se aplica de manera uniforme dentro del sector Privado y Público, no existiendo algún tipo de diferenciación, por lo que se tuvo que tener en consideración dentro de los criterios aplicados, las normas contempladas en el Decreto Supremo N°003-97, y no lo relacionado al

precedente Constitucional Xxxxxxx, que de manera repentina, el tribunal constitucional decidió añadirlos a un régimen que no le correspondía, puesto que existía una línea jurisprudencial sentada en el ordenamiento nacional con respecto a la reposición laboral de los trabajadores de la actividad privada. Con lo que se puede inferir que el tribunal constitucional tenía como una de sus finalidades, unificar un régimen único para los trabajadores del estado.

En ese sentido, se advierte que los magistrados de la Sala Civil, no hicieron cuestionamientos en ningún extremo a los fundamentos vinculantes del precedente constitucional Xxxxxxx, dentro de las sentencias del 2015 al 2016. Por lo que se considera que hubo una deficiente interpretación de los jueces, toda vez que no tomaron en cuenta los derechos constitucionales que amparan a los trabajadores y los que estaban siendo vulnerados.

CAPÍTULO VI CONCLUSIONES

1. La materia apelada más frecuente fue Impugnación de despido con el 38,2%; seguido de Reposición con el 32,4%; nulidad de despido y derechos laborales con el 14,7% cada uno, los mismos que abordaron el despido incausado.

2. El número de resolución que contenía la emisión de la sentencia, se presentó con más frecuente en la sexta resolución con el 32,4%, seguido de la décimo quinta resolución con el 14,7%; y el mínimo fue la quinta resolución y el máximo se presentó en la resolución décimo octavo.

3. La modalidad de ingreso de los trabajadores del régimen laboral de la actividad privada en el sector público, con un 29,4% su ingreso fue en Calidad xx xxxxxx municipal; seguido de un 23,5% bajo un contrato determinado (plazo fijo); con un 14,7% su ingreso fue en calidad xx xxxxxx municipal y locación de servicios; con un 11,7% su ingreso fue en calidad xx xxxxxx municipal y Contrato Administrativo de Servicios; con un 8,8% su ingreso fue bajo la calidad de contratación administrativa de servicios, y con un 8.8% fueron contratos a plazo fijo sujeto a modalidad para servicio específico; finalmente mediante el contrato de locación o servicios no personales con un 2,9%.

4. Con respecto a la parte considerativa de la Sala, con el 29,4% de los casos aplicó el criterio del principio de la primacía de la realidad, los elementos esenciales del contrato de trabajo y la técnica del Distinguish; en el 23,5% se consideró el principio de primacía de la realidad, los elementos esenciales del contrato de trabajo y el Precedente Constitucional Xxxxxxx; con el 17,6% consideraron al principio de la primacía de la primacía de la realidad, los elementos esenciales del contrato de trabajo; con el 14,7% consideraron la aplicación exclusiva del precedente Constitucional Xxxxxxx; con el 11,8% consideraron adecuado no aplicar el precedente constitucional Xxxxxxx y finalmente con un 2,9% aplicaron exclusivamente el criterio de la técnica del Distinguish.

5. Cuando en la parte resolutiva de la sentencia, se declaró Fundado y como consecuencia la Reposición del trabajador se presentó con el 58,8%; seguido del 32.4% cuando el fallo se presentó Improcedente; finalmente cuando la sala determino declara por No reponer al trabajador, o declarar Xxxx e Inadmisible la demanda, estos se presentó en un 2,9% para cada decisión.

6. Cuando la parte resolutiva, se decidió por la No reposición del trabajador, esta se presentó cuando la causa apelada fue nulidad de despido con el 100%; mientras que, cuando la parte resolutiva determinó la nulidad e Inadmisible de la demanda se presentó cuando la causa apelada fue Reposición del trabajador con el 100% cada uno; asimismo cuando la parte resolutiva declaró la improcedencia de la demanda, se presentó en todas las materias apeladas, cuando la materia apelada fue Reposición, Impugnación de despido y derechos laborales con el 27,3% cada uno; mientras que, cuando se declaró la Nulidad de despido con el 18,2%; asimismo cuando la parte resolutiva declaró Fundada la demanda y como consecuencia la reposición del trabajador, se presentó en todas las materias apeladas en Impugnación de despido con el 50%, en Reposición con el 30%, en Nulidad de despido y Derechos laborales con el 10% cada uno.

7. Cuando la parte resolutiva de la sentencia, declaró la No reposición del trabajador, esto se presentó cuando el trabajador ingreso mediante la modalidad de ingreso de Calidad xx xxxxxx municipal; cuando la parte resolutiva declaró la nulidad de la demanda, se presentó cuando el trabajador ingresó mediante la modalidad xx xxxxxx municipal y locación de servicios; cuando el fallo declaró la inadmisibilidad de la demanda, se presentó en la modalidad de Contratación Administrativa de Servicio; cuando el fallo se declaró Improcedente se presentó en el 63,6%, cuando el trabajador ingreso mediante la modalidad Obrero Municipal, teniendo el 18,2% cuando su ingreso se realizó mediante la Contratación Administrativa de Servicios, y finalmente el 9,1% cuando su ingreso fue mediante la Calidad xx xxxxxx municipal y Contratación Administrativa de Servicios. Por otro lado, cuando la parte considerativa declaró fundada la

demanda, y como consecuencia la reposición del trabajador, en un 40% se presentó cuando el trabajador ingreso mediante un Contrato de trabajo a plazo fijo; mientras que el 20% cuando ingresó en calidad xx xxxxxx municipal y locación de servicios, siendo el 15% cuando ingreso en Calidad xx xxxxxx municipal y Contratación Administrativa de Servicios y Contrato de trabajo a plazo fijo sujeto a modalidad para servicio específico y finalmente el 10% cuando exclusivamente ingreso mediante la calidad xx Xxxxxx Municipal.

8. Cuando la parte resolutiva declaró la No reposición del trabajador e Inadmisible de la demanda, se consideró el Precedente constitucional Xxxxxxx; cuando la parte resolutiva declaró la nulidad de la demanda, se consideró la técnica del Distinguish; cuando la parte resolutiva declaró la Improcedencia de la decisión de primera instancia, se consideró aplicar el Precedente Constitucional Xxxxxxx en el 27,3%, mientras que, cuando se decidió No aplicar Xxxxxxx y aplicar la Primacía de la realidad, los elementos esenciales del contrato de trabajo y precedente Xxxxxxx, se presentaron con el 36,4% cada uno. Finalmente cuando en la parte resolutiva se declaró fundada la demanda y por consiguiente la reposición del trabajador, se consideró aplicar en el 50% de los casos, el principio de Primacía de la realidad, los elementos esenciales del contrato de trabajo y la técnica del Distinguish; finalmente con el 30% la sala considero aplicar el principio de Primacía de la realidad, los elementos esenciales del contrato de trabajo; y con el 20% se aplicó el principio de Primacía de la realidad, los elementos esenciales del contrato de trabajo y el precedente constitucional Xxxxxxx.

9. Cuando la parte resolutiva declaró la No reposición del trabajador, la Nulo e Inadmisible de la demanda, tuvieron a la sexta resolución que contenía la emisión de la sentencia; cuando se declaró la Improcedencia de la demanda, este se presentó en el 63,6% en la sexta resolución, el 18,2% tuvieron como número de resolución que contenía la emisión de la sentencia en la novena, el 9,1% puso fin al proceso en la quinta y decima resolución; finalmente cuando la parte resolutiva declaró fundada y por

consiguiente la reposición del trabajador, se puso emitió la sentencia en la sexta y la décimo octava resolución.

10. No existe congruencia entre materia apelada y la parte resolutiva (0,984).

11. Existe congruencia entre la modalidad de ingreso del trabajador y la parte resolutiva (p=0,000).

12. Existe congruencia entre la parte considerativa y la parte resolutiva (p=0,000).

13. Existe relación entre el número de resolución que pone fin al proceso y la parte resolutiva (p=0,002).

14. No existe congruencia entre la materia apelada y la parte considerativa de la sala (0,600).

15. Existe congruencia entre la parte considerativa y la modalidad de ingreso de los trabajadores (p=0,000).

CAPÍTULO VII RECOMENDACIONES.

• Los Jueces de la Sala Civil de la Corte Superior xx Xxxxxx, deben establecer criterios uniformes que permitan emitir fallos cuando se presenten casos similares donde el trabajador del régimen de la actividad privada tiene como pretensión su reposición a su puesto de origen dentro del sector Público, cuando éste ha sido despedido de forma incausada.

• En los siguientes fallos se deben tener en consideración la normativa supranacional para los casos en materia laboral, específicamente el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre los Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, sociales y culturales - Protocolo de San Xxxxxxxx, asimismo la interpretación adecuada de los art 22 y 27 de la Constitución Política del Estado, referente al derecho al trabajo y la protección contra el despido arbitrario.

• Los Jueces de la Sala Civil de la Corte Superior xx Xxxxxx, deben realizar interpretaciones propias que les permita evaluar si los criterios vinculantes que son emitidos por el tribunal constitucional no afectan los derechos del trabajador, toda vez que estos criterios pueden tener finalidades distintas a las que se encuentran acorde a la protección de los derechos del trabajador.

• Se debe tener en cuenta la línea jurisprudencial establecida por los casos de reposición laboral para los trabajadores del régimen actividad privada que trabajan en el sector público, quienes únicamente pueden ser sometidos a las normas constitucionales, supranacionales y a las la ley de la materia concreta, lo cual le corresponde al Decreto Xxxxxxxxxxx Xx 000.

• Dentro de la parte considerativa, la Sala debe precisar si la improcedencia de la reposición laboral, se ha tomado en cuenta la vulneración al derecho de los trabajadores a la estabilidad laboral absoluta, que ha sido establecida en la jurisprudencia laboral.

CAPÍTULO VIII FUENTES DE INFORMACIÓN

1. XXXXXXX, X. (2016), “La aplicación del precedente vinculante N º05057- 2013-PA/TC y el Principio de Primacía de la Realidad "(Tesis Grado). Trujillo: Universidad Privada Xxxxxx Xxxxxx

2. XXXX XXXXX, X (1999). “La nulidad del despido lesivo de derechos constitucionales”. Fondo Editorial PUCP. Lima

3. XXXXXXX XXXX, X (2016). “Tratado de Derecho Laboral”. Lima: Instituto Pacífico, primera edición-febrero, p 312.

4. ASESORAMIENTO Y ANÁLISIS LABORALES. “Extinción de la Relación Laboral, Condiciones y Procedimientos para el Despido”. JL Impresores, 3ra Edición, Lima, Junio, 2004, pág. 62

5. XXXXXX XXXX, O (2010), “Precedentes de Observancia Obligatoria y Vinculantes en Materia Laboral: Análisis, comentarios y critica a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la República y del Tribunal Constitucional”, Edición Abril, Jurista Editores E.I.R.L, Lima –Perú, p. 50

6. XXXXXXX XXXXX, X (2013). “Problemática de la existencia de distintos regímenes de contratación de personal en el Estado"(Xxxxx Xxxxxxxx). Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú.

7. XXXXXX XXXXXXXXX, M ; Xxxxx Xxxxx, R (2013) “Los Precedentes en nuestro ordenamiento jurídico: su regulación y emisión en materia tributaria”, en Themis Revista de Derecho, N° 64, p 23

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9. XXXXXXXX, X (2015) “El caso de la trabajadora que perdió su reposición e indemnización”, Gaceta Constitucional y Procesal Constitucional, Tomo N° 91, p 21-25

10. XXXXXX, X (2016) “Tribunal Constitucional vs Tribunal Constitucional a propósito de la reciente sentencia relacionada con el precedente Xxxxxxx”, Gaceta Constitucional y Procesal Constitucional, Tomo N° 105, p 34-40

11. XX XXXXXXXX, X(2015) “El precedente Xxxxxxx y la reposición laboral en el sector Público, Gaceta Constitucional y Procesal Constitucional”, Tomo N° 91, p 52-58

12. XX XXXX XXXXXX, N (1981). “Derecho del Trabajo”. Editorial Porrúa, México, p 80

13. XXXXXX, X (2009). “Los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad: su plasmación en el estatuto del empleado público”. Revista Jurídica xx xxxxxxxx y león. Edición N. º 15 – MAYO, p 129-156

14. XXXXXX, X (2015). “Análisis y reflexiones del precedente Xxxxxxx”: STC Nº 05057- Nº 2013-PA/TC1”. Actualidad Empresarial Nº 331 - Segunda Quincena, VI-7 – VI- 9.

15. XXXXXXX, Xxxxxx (2009) “El Despido en el Perú”, Actualidad Empresarial, Nº 178 - Primera Quincena xx Xxxxx 2009, p V-5 – V-6.

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18. XXXXXXX, X (2016) “Inaplicación del precedente vinculante Xxxxxxx”, Gaceta Constitucional y Procesal Constitucional Tomo N° 105, p 55-61

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21. PASCO COSMOPOLIS, M (2006). “Jurisprudencia Constitucional en materia de despido laboral”. Tribunal Constitucional, Jurisprudencia y Doctrina Constitucional Laboral. Centro de Estudios Constitucionales, Palestra Editores, Lima, p 371

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27. XXXXXXX, F & XXXXXX, R (2016) “Restringiendo los efectos del precedente Xxxxxxx”, Gaceta Constitucional y Procesal Constitucional, Tomo N° 105, p 19-33.

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29. XXXXX, X (2017). “Análisis de la Orientación Actual del Tribunal Constitucional en el Caso de Reposición de Trabajadores Sujetos al Régimen Laboral de la Actividad Privada en el Sector Público y la Consecuente Vulneración al Principio Laboral de Igualdad Ante la Ley. Perú. 2017"(Tesis Grado). Arequipa: Universidad Católica de Santa Xxxxx

30. SOLTAU, S (2015) “La importancia del concurso Público en las contrataciones del Estado, Gaceta Constitucional y Procesal Constitucional”, Tomo N° 91, p 48-51.

31. XXXXXXX XXXXXXXX, A (2003), “Derecho individual de trabajo”, Porrúa, x 00

00. XXXXXX XXXXXXXXXX, J (2005) “ La Constitución Comentada”, Tomo I, Gaceta Jurídica, p 520

33. XXXXXX XXXXXXXXXX, X (2008). “Los Contratos de Trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurídica, Lima. p 49-51.

34. XXXXXX, J & XXXXXXX, L (2011). Guía Laboral, (5°.ed.). Perú: Gaceta Jurídica. p 662.

35. XXXXXX, X (2017), “Principio de seguridad jurídica en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional: Caso Xxxxxxx"(Tesis Grado). Trujillo: Universidad Nacional xx Xxxxxxxx

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WEBGRAFIA

38. Disponible en: xxxxx://xxxxxxxxxxxxxx.xxxxx.xxxxxxxxx.xxx/0000/00/xxxxxxxx- precedentes-vinculantes-xxxxx-xxxxxxxx-34-pp.pdf. (Visitado el 22 de Enero de 2018).

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40. Disponible en:

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41. Disponible en: xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxx- xxxxxxxx.xxx00.xxx/x/xxxxxxx/xxxxxxx.xxx (Visitado el 24 de Enero de 208).

ANEXO

1. Instrumento de recolección de datos

Instrumento N° 01: FICHA DE RECOLECCIÓN DE DATOS PARA DETERMINAR LOS CRITERIOS PARA LA REPOSICIÓN LABORAL POR DESPIDO INCAUSADO.

I. PRESENTACIÓN

El propósito del presente instrumento es determinar los criterios para la reposición laboral por despido incausado del Régimen Privado de la Administración Pública en la Sala Civil xx Xxxxxx en los años 2015 – 2016

II. INSTRUCCIONES

Se deberá leer las sentencias de la Sala Civil xx Xxxxxx, y se deberá proceder con el llenado de lo requerido en el formado elaborado en la presente investigación.

III. CONTENIDO

1. DATOS GENERALES DE LA SENTENCIA

Órgano Jurisdiccional

Expediente:

Fecha de Emisión

Materia Apelada

Número de Resolución

2. ANÁLISIS DE LA SENTENCIA

Demanda

Modalidad de ingreso a la entidad Pública

Fundamento del recurso de apelación

Consideración de la Sala

Derecho Afectado

Fallo

IV. VALORACIÓN

Se utilizó el criterio del principio de primacía de la realidad ( )

Se utilizó el criterio del concurso público de mérito, plaza presupuestada y duración indeterminada ( )

Se utilizó el criterio de principio de primacía de la realidad y del concurso público de mérito, plaza presupuestada y duración indeterminada ( ) No se utilizó ningún criterio ( )