ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE OBRA – Construcción de canalización y redes telefónicas / CADUCIDAD DEL CONTRATO – Pretensión de nulidad / CONTRATO RELACIONADO CON LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÙBLICOS / COMPETENCIA TEMPORAL PARA...

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE OBRA – Construcción de canalización y redes telefónicas / CADUCIDAD DEL CONTRATO – Pretensión de nulidad / CONTRATO RELACIONADO CON LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÙBLICOS / COMPETENCIA TEMPORAL PARA DECLARAR CADUCIDAD DE CONTRATO – Plazo contractual / NULIDAD DE ACTO DE CADUCIDAD DE CONTRATO – Configurada

Si bien, mediante la comunicación de 24 xx xxxx, el contratista recibió con satisfacción la decisión unilateral de la entidad de prorrogar el plazo en 73 días calendario, dio cuenta del vencimiento del plazo contractual y, al tiempo, puso de presente la necesidad de tomar medidas para reanudar la ejecución de las obras y de suscribir el contrato adicional que plasmara el acuerdo de voluntades. Por tal razón, para la Sala resulta claro que de su asentimiento inicial no surgió tal acuerdo, pues las partes no recorrieron un camino negocial tendiente a la ampliación del término inicialmente pactado. Ahora, en relación con la prórroga de 100 días calendario, el contratista se opuso de manera enfática y directa a la decisión unilateral de la administración. En efecto, en sendas comunicaciones puso de presente a la entidad su inconformidad y evidenció la ausencia de contrato adicional que plasmara el acuerdo. Por tal razón, se negó a ampliar la vigencia de las pólizas. Justamente por el vencimiento del plazo contractual. En consecuencia, la Sala encuentra que el plazo se venció el 18 xx xxxx de 1996, por lo que la resolución n.º 10661 de 25 de octubre del mismo año, por medio de la cual la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá declaró la caducidad del contrato, se expidió por fuera del plazo contractual y, en esta medida, la decisión se encuentra viciada de nulidad por falta de competencia temporal. En tales condiciones, teniendo en cuenta las circunstancias que atrás se precisaron y las pruebas allegadas y practicadas en el proceso, la Sala encuentra acreditado el cargo señalado, por lo que habrá de revocar la sentencia impugnada para, en su lugar, declarar la nulidad del acto administrativo demandado. Cabe precisar que no se requiere analizar otros cargos, comoquiera que el propuesto da lugar a anular la decisión enjuiciada.

CONTRATO RELACIONADO CON LA PRESTACIÒN DE SERVICIOS PÙBLICOS / RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO

La Empresa de Teléfonos de Bogotá fue un establecimiento público descentralizado del orden distrital, organizado en virtud de los acuerdos n.º 79 de 1940 y 72 de 1967, emanados del Concejo Distrital, hasta su transformación en virtud de la Ley 142 de 1994 en empresa de servicios públicos regida por las normas del derecho privado. Por mandato constitucional (artículos 334, 365 y 370), los servicios públicos se sujetan al régimen legal, el que deberá responder a las especialidades y requerimientos de la prestación. En los términos de la Ley 142 de 1994 y en referencia al asunto en estudio, sin perjuicio del régimen aplicable a la entidad contratante, en los términos de los artículos 31 y 32 ibídem, la Sala deberá considerar, amen del régimen privado aplicable al contrato, las previsiones de la Ley 80 de 1993, para efectos de resolver sobre la resolución n.º 10661 de 25 de octubre de 1996, demandada en el sub lite, por medio de la cual la accionada declaró la caducidad del contrato.

INTEGRACIÓN DEL ACTO COMPLEJO / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA - Ineptitud sustantiva de la demanda

Dado que el Tribunal declaró la ineptitud de la demanda, en la medida en que la parte actora no enjuició la legalidad de la resolución n.º 10838 de 3 de febrero de 1997, considerada integrada a la resolución n.º 10661 de 1996, en cuanto acto administrativo complejo, es preciso tener en cuenta el contenido del acto dirigido a resolver sobre la controversia, en sede administrativa, formulada por la aseguradora y, así mismo, concluir que la resolución que el a quo echa de menos, nada aporta para efectos de resolver sobre la caducidad, incluso respecto de la cláusula penal, su valor y la orden de descuento. Obsérvese que la entidad se limita a aclarar aspectos ya definidos. Amen de que, en todo caso, el acto le respondió a la aseguradora, al margen del contratista, dado que su recurso se rechazó por extemporáneo. No se trata en consecuencia de un acto complejo. Esto es así porque la resolución n.º 10661 de 1996 no debió ser complementada y tampoco sufrió modificación. Se advierte sí que la entidad respondió a la aseguradora y al contratista, como corresponde en los términos del artículo 23 constitucional, en un caso reiterando lo resuelto y está el otro poniendo de presente que el recurso no ameritaba ser considerado.

AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA / RECURSO DE REPOSICIÓN – No es obligatorio / ACTO DEMANDABLE

Lo anterior para explicar que el contratista no tenía que demandar el acto administrativo aclaratorio, como quedó explicado, dirigido a la aseguradora y sin contenido adicional. Ahora, en lo que tiene que ver el descuento, tampoco se advierte un aporte sustancial, mismo que, en todo caso, interesa a la aseguradora. Por tanto, la Sala encuentra que le asiste razón al recurrente, en el sentido de que “(..) con el acto que rechazó el recurso de reposición por extemporáneo se agotó la vía gubernativa para el contratista, como expresamente se lo manifestó la ETB en su escrito y desde ese momento empezó a correr el término de caducidad de la acción, de forma tal que no puede argumentarse que la resolución expedida posteriormente agotara la vía gubernativa para mi poderdante, pues esa resolución en nada modificó su situación frente a la decisión tomada en la resolución n.º 10661 de 1996”. Lo mismo acontece con el oficio n.º 513571 de 9 de diciembre de 1996, por medio del cual la entidad rechazó por extemporáneo el recurso de reposición interpuesto en contra del acto administrativo que declaró la caducidad y confirmó la decisión. La situación del contratista no sufrió modificación.

RESTABLECIMIENTO DERIVADO DE NULIDAD DE ACTO DE LIQUIDACIÒN UNILATERAL DEL CONTRATO / COSA JUZGADA - Configurada

La Sala debe atenerse a lo resuelto en la sentencia de 8 xx xxxxx de 2018, comoquiera que opera el fenómeno de la cosa juzgada respecto de las pretensiones de nulidad de las resoluciones número 11133 de 4 de julio de 1997 y 11284 del 18 de septiembre de 1997 y de restablecimiento derivadas de la liquidación unilateral del contrato de obra n.º 3701 de 13 de octubre de 1995, así como lo concerniente al desequilibrio e incumplimiento contractual y el descuento de la cláusula penal en las actas parciales y de reajuste, conceptos analizados en la decisión parcialmente transcrita.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: XXXXXX CONTO XXXX XXX XXXXXXXX

Bogotá, D. C., xxxxxxxxx (16) xx xxxxxx de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 25000-23-26-000-1997-04170-01(32906)A

Actor: XXXXX XXXXX XXXXXX XXXXXXXX Y OTROS

Demandado: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ETB

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Tema: Inepta demanda. Agotamiento de la vía gubernativa e integración del acto complejo. Declaratoria de caducidad por fuera del plazo contractual. Cosa juzgada. Reconocimiento de la utilidad dejada de percibir en razón de la inhabilidad

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia de 22 de febrero de 2006, proferida por Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se dispuso:

“1.- Declárase probada la ineptitud sustantiva de la demanda, por no contener todos los actos administrativos que conforman la actuación demandada, en los términos de la parte considerativa de esta sentencia.

2.- Niéguense las pretensiones de la demanda.

3.- Sin costas.

4.- Fíjese como gastos del proceso la suma de $81.000.oo moneda corriente (..).”

I. ANTECEDENTES

1.1 Síntesis del caso

El 00 xx xxxxx xx 0000, xxx xxxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx⁰, Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx y Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, último en representación de la sociedad R y L Ltda., presentaron demanda en ejercicio de la acción contractual, en contra de la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá, con el objeto de que se declare la nulidad del acto administrativo que declaró la caducidad del contrato de obra n.º 3701 de 13 de octubre de 1995.

La parte actora sostiene que la demandada adjudicó el contrato al consorcio conformado por el señor Xxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx y la sociedad R y L Ltda., cuyo objeto fue la construcción de canalizaciones y redes telefónicas primarias y secundarias para la Central de San Xxxxxxxx, con algunos suministros. Da cuenta que el plazo se pactó en 150 días calendario, contados a partir de la fecha de entrega del anticipo y de la firma del acta de inicio. Término que en principio vencía el 31 de julio de 1996. Alega que la entidad incumplió con las obligaciones a su cargo, pues no pagó el anticipo en oportunidad, no asumió los costos de los daños causados a las redes, incurrió en irregularidades en la entrega de los cables y dio lugar a diversas prórrogas. Pone de presente que la ETB expidió las resoluciones números 10409 y 10410 de 00 xx xxxxx xx 0000, xxx xxxxx xx xxx xxxxxx declaró el incumplimiento parcial, hizo efectiva la cláusula penal e impuso una multa. Decisiones que fueron revocadas con las resoluciones n.º 10596 y 10603 de 16 y 18 de septiembre del año en mención, por falta de competencia. Señala que la entidad prorrogó unilateralmente el plazo, no obstante su vencimiento y la entrega de las obras, excepto en lo que a la contratante le fue posible. Alega que aunque cumplió con lo que le correspondía, sin justificación, la entidad declaró la caducidad del contrato e hizo efectiva la cláusula penal, mediante el acto administrativo demandado. Decisión contra la cual interpuso recurso de reposición, el cual fue rechazado por extemporáneo, mediante comunicación n.º 513571 de 9 de diciembre de 1996. Afirma que la aseguradora también impugnó y la entidad resolvió el recurso a través de la resolución n.º 10838 de 3 de febrero de 1997. Sostiene, además, que el valor de la cláusula penal fue descontado de las actas 02 y 06 de reajuste de precios, tal y como consta en la orden n.º 002256 de 22 xx xxxxx de 1997.

Por último, la parte actora asegura que el contrato no fue liquidado; que la entidad no pagó los valores adeudados; que se vio obligada a ceder “todos los contratos que estaban ejecutando en ese momento” y que la declaratoria de caducidad tuvo ocurrencia vencido el plazo contractual (fls. 5-10 cuaderno 1).

1. PRIMERA INSTANCIA

1.1 La demanda

Con base en los anteriores hechos, la parte actora impetra las siguientes declaraciones y condenas:

“1.- Que se declare la nulidad de la resolución n.º 10661 de octubre 25 de 1996, mediante la cual se declaró la caducidad del contrato n.º 3701.

2.- Que, como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se condene a mi demandada (sic) al pago de todos y cada uno de los perjuicios ocasionados en razón a la expedición de la resolución atacada. La relación específica de cada uno de los perjuicios se encuentra en forma detallada en el acápite de perjuicios.

3.- Que se condene a la entidad demandada al pago de las costas en derecho que se ocasionen en el presente proceso. La ley establece la imposibilidad del pago de las agencias en derecho pero no prohíbe la condena respecto de las costas del proceso.

4.- Que las sumas anteriormente solicitadas sean actualizadas al momento de la sentencia y sobre estas se apliquen intereses comerciales y/o moratorios en los términos del artículo 177 del C.C.A.” (fl. 5 cuaderno 1).

En el acápite de perjuicios, los demandantes solicitaron reconocer y pagar i) el daño emergente, por concepto de “descuento de la cláusula penal pecuniaria”, el cual asciende a la suma de $000 000 000; ii) lucro cesante, “por la utilidad dejada de percibir en razón a los contratos cedidos a título gratuito, en aplicación de la inhabilidad sobreviniente causada por la declaratoria de caducidad del contrato n.º 3701”, “por la utilidad dejada de percibir en razón a la imposibilidad de contratar durante el término de la inhabilidad” y “(..) la utilidad dejada de percibir después de terminado el periodo de 5 años de inhabilidad, en razón a que la capacidad de contratación para celebrar contratos con las entidades estatales para ese entonces estará sustancial y significativamente afectada y disminuida y, por ello, no podrán acceder al volumen de contratación y a las utilidades que esta traería sino hasta un tiempo después”. La utilidad reclamada se estimó en la suma de un mil millones de pesos ($1 000 000 000.000.oo). Así mismo, pretenden se reconozca el perjuicio moral causado, en razón de la afectación al buen nombre y a las condiciones de existencia, estimado en 1 000 gramos oro para cada uno de los integrantes del consorcio (fls. 25-31 cuaderno 1).

1.2 Cargos de ilegalidad contra el acto acusado

La parte actora alega que las decisiones enjuiciadas están viciadas de nulidad por falta de competencia y falsa motivación.

En relación con el primer cargo, la demandante aduce que la administración impuso unilateralmente al contratista dos prórrogas y declaró la caducidad del contrato vencido el plazo –se destaca-:

“El plazo del contrato 3701/95 venció el 18 xx xxxx de 1996. (..) el 17 xx xxxxx de 1996, el Consorcio que represento solicitó una prórroga de 60 días, motivando su petición en razones que no le eran imputables, tal y como lo ratifica en nota del 23 xx xxxxx de 1996 el propio interventor y representante de la empresa. Ante la petición del consorcio, cuya motivación avaló el interventor, la ETB, en xxxxxx xx 00 xx xxxx/00, presenta una contrapropuesta al contratista, en la cual señala que le otorga una prórroga de 73 días y le impone adicionalmente y de manera inconsulta y unilateral un “deber” de asumir el 60% del costo de los costos (sic) financieros que generase la interventoría por este mayor plazo. Como resulta obvio la propuesta no fue aceptada en su conjunto por el Consorcio. Prueba inequívoca de ello fue la no firma por su parte del contrato adicional 1 (..). El contratista continuó trabajando únicamente por colaborar con la ETB y esperando, como hubiese sido lo adecuado jurídicamente, que se le tramitara por parte de esa entidad pública, un recibo extemporáneo de las obras (por fuera del plazo contractual) y se le cancelara el trabajo, so pena de un enriquecimiento sin causa por parte de la contratante.

No contenta la empresa con la anterior arbitrariedad, con fecha 30 de julio/96 y sin que existiese solicitud alguna por parte del Consorcio, el doctor Xxxxxx Xxxxxx resuelve de manera unilateral prorrogar nuevamente el contrato ya vencido, por 100 días calendario, hasta el 7 de noviembre de 1996.

(..)

La no aceptación de la mal llamada “segunda prórroga” no solo fue clara sino que se hizo expresa por escrito del 1º xx xxxxxx de 1996.

(..)

No es jurídicamente viable pretender que una de las partes imponga a la otra una decisión suya adoptada unilateralmente. Esto, desvirtuaría por completo la esencia de los contratos y atropellaría sin remedio el Estado de Derecho.

Llevando estos planteamientos al caso sub exámine, tenemos sin duda que lo que realmente aconteció en la ejecución del contrato 3701/95 fue que la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá, careciendo de competencia para hacerlo, impuso unilateralmente al contratista sin su consentimiento, dos prórrogas al contrato. Lo anterior implica que la caducidad fue aplicada extemporáneamente, vale decir, cuando el contrato se encontraba terminado”.

Y, en cuanto a la falsa motivación, la parte actora alega que, contrario a los motivos expresados por la demandada en el acto administrativo, cumplió con sus obligaciones en el término pactado. Pone de presente que la exigencia de la entidad en ajustar doscientos cincuenta (250) cables de redes no fue prevista en los pliegos, tampoco en el contrato. Sin embargo, sostiene que “los ajustes fueron terminados en su totalidad el pasado 5 de noviembre de 1996, fuera del plazo contractual y a satisfacción de la empresa”, tal y como consta en las actas de recibo final y terminación de obra. Señala, así mismo, que durante la ejecución no se presentaron incumplimientos de gravedad, que dieran dar lugar a la declaratoria de caducidad. Alega que, por el contrario, la entidad incumplió con lo acordado y el proyecto presentó inconsistencias que generaron mayores cantidades; bajo rendimiento en “la elaboración de pares en la ETB por saturación de interconexiones”; redes encontradas en el terreno que no correspondían con la información suministrada por la entidad; vandalismo y hurto de cables instalados por el contratista; errores atribuibles a los funcionarios de demandada. Afirma, además, que los daños presentados en las obras no fueron causados por el contratista, pues no se encontraba en las cámaras durante el periodo en que se presentaron los sucesos. Atribuye los daños a terceros, a la fuerza mayor –fugas- y al mal manejo de las redes por parte de algunos empleados de la ETB (fls. 10-25 cuaderno 1).

Con fundamento en los cargos señalados, la parte actora solicitó la suspensión provisional del acto acusado; empero el a quo negó la petición, fundado en que, si bien se probó sumariamente los perjuicios causados con la declaratoria de caducidad, no se hizo lo propio respecto de la ilegalidad de la decisión, materia de estudio al momento del fallo, conforme el material probatorio que se recaude. Además, dispuso vincular a la compañía de seguros como litisconsorte necesario. La decisión fue confirmada por esta Corporación (fls. 52-55 y 86-91 cuaderno 1).

1.3. La defensa del demandado

La Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. E.T.B. se opuso a las pretensiones. Defendió la legalidad de su actuación e insistió en el incumplimiento del contratista, el cual dio lugar a la declaratoria de caducidad del contrato. Precisó que no se trata de un proceso sancionatorio sino del ejercicio de una facultad exorbitante otorgada por la ley. Se atuvo a lo demostrado en el proceso.

En relación con los cargos de ilegalidad propuestos, la demandada alegó que cumplió con las obligaciones a su cargo, en especial la entrega del cableado acordado; que la suspensión de algunas obras tuvieron como causa el mal tiempo y que el contratista no se ajustó a los requerimientos técnicos xxx xxxxxx. Afirmó que el consorcio consintió las prórrogas autorizadas por la entidad, tal y como se observa en el oficio n.º 212279 de 27 xx xxxx de 1996, entre otras comunicaciones. Puso de presente la reunión adelantada el 00 xx xxxxx xx 0000, xx xxx xxxxxxxxxxxxx xx xx Xxxxxxxxxxx de Operaciones a la que asistieron los representantes legales del consorcio contratista y varios funcionarios de la ETB, en la que se acordó verbalmente una prórroga de cien (100) días. Sostuvo que la solicitud de prórroga del contratista por sesenta (60) días resultaba insuficiente para la entidad, “ya que la estimación de ajustes se estimó en 250 pares diarios y así se aceptó por parte del consorcio”.

La entidad puso de presente que las partes suscribieron actas de recibo de obras con posterioridad al 31 xx xxxx de 1996, que el contratista terminó las obras después de notificada la resolución que declaró la caducidad del contrato y que la entidad pagó la totalidad de los valores adeudados. Además, dio cuenta de que el contrato fue liquidado unilateralmente, mediante las resoluciones n.º 11333 de 4 de julio y 11284 de septiembre 18 de 1997.

En el mismo escrito, la ETB propuso las excepciones de i) “inepta demanda”, comoquiera que la parte actora omitió demandar el oficio n.º 513571 de 9 de diciembre de 1996, por medio de la cual la entidad rechazó por extemporáneo el recurso de reposición interpuesto en contra del acto administrativo que declaró la caducidad y confirmó la decisión. Además, la administración profirió otro acto que debió ser controvertido, esto es la resolución n.º 10830 de 3 de febrero de 1997, por medio de la cual se resolvió la impugnación presentada por la compañía de seguros; ii) “falta de agotamiento de la vía gubernativa”, por cuanto el artículo 135 del C.C.A. exige un pronunciamiento expreso de la administración, el cual no obtuvo el contratista por la extemporaneidad del recurso; iii) “incumplimiento de su obligación de hacer respecto de la legalización de las prórrogas contractuales”, en la medida en que el contratista no suscribió la modificación, omitió ampliar la vigencia de las pólizas y no pagó los derechos de publicación e impuesto de timbre; iv) “irrevisabilidad (sic) de los actos unilaterales de prórrogas del contrato”, toda vez que la parte actora no enjuició las decisiones que modificaron el plazo e v) “inepta demanda e irrevisibilidad (sic) de la nulidad de la cláusula novena literal k) del contrato”, pues la responsabilidad por los daños causados al cableado no fue controvertido en el libelo (fls. 114-142 cuaderno 1).

1.4. Intervención del litisconsorte necesario

La Aseguradora Colseguros S.A. se opuso a la vinculación. Adujo que, mediante la resolución n.º 10838 de 3 de febrero de 1997, fue desvinculada del procedimiento administrativo². Alegó, además, que la ETB desconoció el debido proceso del contratista, en la medida en que la declaratoria de caducidad del contrato equivalió a una verdadera formulación de cargos que los demandantes no tuvieron la oportunidad de controvertir. Así mismo, sostuvo que la decisión estaba viciada de nulidad por desviación de poder, por cuando “la resolución de caducidad se fundamenta en la necesidad de sancionar supuestos incumplimientos que no existieron y que de todas formas no tienen relación directa con el objeto del contrato” (fls. 108-113 cuaderno 1).

1.5. Alegatos de conclusión

1.5.1. La parte actora insistió en la nulidad de los actos administrativos acusados. Relacionó los hechos probados y reiteró los cargos de ilegalidad, por falta de competencia y falsa motivación. Insistió en el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, en la causación de perjuicios y en la injustificada e inesperada decisión de la entidad (fls. 436-455 cuaderno 1).

1.5.2. La ETB reiteró los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda, relativos al incumplimiento del contratista. Insistió en las excepciones propuestas y se opuso a la prosperidad de los cargos de nulidad. Así mismo, solicitó acceder a la objeción por error grave, por exceder el objeto de la prueba, por falta de fundamentación y pruebas (fls. 414-429 cuaderno 1).

1.5.3. La Aseguradora Colseguros S.A., por su parte, alegó que la entidad pública contratante incumplió con las obligaciones a su cargo, particularmente en lo relativo a la definición de los proyectos objeto de ejecución, la falta de ductos de acceso para la conexión de los cables primarios y los pases en el distribuidor, entre otros. Puso de presente la ilegalidad de la declaratoria de caducidad, por falta de competencia por vencimiento del plazo contractual; desconocimiento del debido proceso del contratista; desviación de poder, “(..) en razón de haber utilizado la ETB su poder para imponer al contratista obligaciones que desbordaban los términos contractuales, como es tener que aceptar una prórroga al término pactado cuando no se había solicitado o pretender el cumplimiento cuando la entidad no suministraba los presupuestos necesarios”. Dio cuenta, además, que la administración no convocó al contratista, tampoco a la aseguradora en el procedimiento administrativo sancionatorio, desconoció el derecho de defensa y causó perjuicios (fls. 430-435 cuaderno 1).

1.6. Sentencia de primera instancia

Mediante sentencia de 22 de febrero de 2006, la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, por no contener todos los actos administrativos que conforman la actuación demandada y negó las súplicas. Consideró que, si bien la parte actora interpuso recurso de reposición y este fue rechazado por extemporáneo, dando lugar al agotamiento de la vía gubernativa, no ocurrió lo mismo frente a la resolución n.º 10838 de 3 de febrero de 1997, mediante la cual la entidad demandada modificó la situación jurídica de la aseguradora, para imponer la carga obligacional solo al contratista. Decisión de la cual fue notificado el 5 del mismo mes y año, esto es, con anterioridad a la presentación de la demanda. Por tanto, las decisiones, en cuanto una sola unidad, debieron ser controvertidas judicialmente (fls. 458-461 cuaderno principal).

2. SEGUNDA INSTANCIA

2.1 Recurso de apelación

Inconforme, la parte actora interpone recurso de apelación³. Considera que la vía gubernativa se encuentra agotada, en la medida en que el recurso de reposición es facultativo y fue rechazado por extemporáneo. Se destaca:

“En este orden de ideas, con el acto que rechazó el recurso de reposición por extemporáneo se agotó la vía gubernativa para el contratista, como expresamente se lo manifestó la ETB en su escrito y desde ese momento empezó a correr el término de caducidad de la acción, de forma tal que no puede argumentarse que la resolución expedida posteriormente agotara la vía gubernativa para mi poderdante, pues esa resolución en nada modificó su situación frente a la decisión tomada en la resolución n.º 10661 de 1996.

En segundo lugar, de conformidad con el inciso tercero del artículo 138 del C.C.A., cuando el acto definitivo haya sido objeto de recursos en la vía gubernativa, también deben demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen. Nótese que nada se dice aquí sobre las decisiones que lo aclaren como es el caso que nos ocupa.

De tal manera que mal puede el Tribunal dar un alcance distinto a la aclaración introducida en la resolución 10838 de 3 de febrero de 1997 a la resolución 10661 de 25 de octubre de 1996, expedidas por la ETB y exigir que la resolución aclaratoria se demandara, cuando la norma no lo ordena, pues como ya se vio, dicho acto no modifica la situación del contratista, ni confirma la decisión inicial, sino que se limita a realizar una aclaración que no afecta a los miembros del consorcio que ya habían agotado la vía gubernativa.

(..)

La segunda resolución tiene su origen en solicitud de la aseguradora de aclarar que, dada la existencia de saldos a favor del contratista por un valor superior al de la cláusula penal pecuniaria que se hizo efectiva como consecuencia del supuesto incumplimiento, la suma correspondiente se descontara de dichos saldos, sin que esto implicara una verdadera modificación a la declaratoria de caducidad realizada mediante la resolución 10661 de 1996.”

El recurrente alega la inexistencia del acto administrativo complejo integrado por las resoluciones 10661 de 1996 y 10838 de 1997, en la medida en que la segunda no modificó su situación, tampoco afectó la declaratoria de caducidad. Por tal razón, sostiene que la resolución aclaratoria es una decisión de ejecución –se destaca-:

“Prueba de la ausencia de modificación introducida por la resolución 10838 de 1997 es que así esta no se hubiere expedido el efecto para la aseguradora habría sido el mismo, pues al ser superior el valor de las cuentas pendientes a favor del contratista al valor señalado en la resolución por concepto de cláusula penal, sin necesidad de mediar acto administrativo aclaratorio, nada habría tenido que pagar la aseguradora, ya que la resolución 10661 de 1996, las condiciones generales de la póliza y el contrato establecen que las sumas que se hagan efectivas por concepto de la cláusula penal pecuniaria serán descontados de los saldos pendientes debidos por la entidad estatal al contratista o de la garantía única de cumplimiento.

En conclusión, en ejercicio de la potestad otorgada a la ETB por el contrato y la ley y en ejecución de la decisión tomada en la resolución 10661, una vez descontados los valores de las sumas adeudadas al contratista, sin alterar la decisión inicial, en la medida que la resolución 10661 no había puesto en situación distinta a la aseguradora de la que se encontraba desde el momento de la expedición de la resolución de caducidad, la resolución 10838 se limita a ejecutar la decisión sobre los montos antes mencionados y no resulta obligatorio demandarla.”

Con fundamento en los anteriores argumentos, el recurrente solicita que se revoque la sentencia, se analice el fondo del asunto y se acceda a las pretensiones (fls. 463, 472-479 cuaderno principal).

2.2 Alegaciones finales

De esta oportunidad hicieron uso las partes, quienes reiteraron los argumentos esgrimidos en el transcurso del proceso (fls. 484-504 cuaderno principal).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA⁴

1. Competencia

Esta Corporación es competente para conocer del presente asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la sentencia que declaró probada la excepción de inepta demanda, dado que la cuantía alcanza la exigida en vigencia del Decreto 597 de 1988⁵, para que esta Sala conozca de la acción contractual en segunda instancia.

2. Asunto que la Sala debe resolver

Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de 22 de febrero de 2006, proferida por Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con miras a establecer si los cargos de nulidad formulados contra la resolución que declaró la caducidad del contrato tienen vocación de prosperidad y, por ende, la procedencia del reconocimiento y pago de la indemnización pretendida en el libelo.

Debe, en consecuencia, la Sala analizar los hechos probados y, de esta forma, resolver si hay lugar a conceder las pretensiones.

Cabe anotar, además, que los argumentos de defensa de la demandada, denominados “excepciones”, hacen parte del análisis del fondo del asunto, salvo lo atinente a la “ineptitud de la demanda”, la cual será abordada luego de los hechos probados.

2.1. Hechos probados

Serán tenidos en cuenta los documentos aportados por la parte actora en las oportunidades legales, los remitidos por la entidad pública demandada, las respuestas de diversas autoridades a los requerimientos del Tribunal y los testimonios recibidos en el curso del presente asunto, pues se trata de pruebas decretadas y practicadas dentro de las oportunidades procesales.

De conformidad con el acervo probatorio que reposa en la actuación, la Sala encuentra acreditados los siguientes hechos:

1. El 13 de octubre de 1995, el gerente de la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá y el consorcio conformado por el señor Xxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx y la sociedad R. y L. Ltda.⁶ suscribieron el contrato de obra pública n.º 3701⁷, con el siguiente objeto:

“El contratista se obliga para con la empresa a la construcción de canalizaciones y redes telefónicas primarias y secundarias en las ampliaciones generales de la central telefónica de San Xxxxxxxx, Grupo 2, con el suministro de algunos materiales, incluyendo las canalizaciones obstruidas, copadas o faltantes ciñéndose en un todo a los planos, normas y especificaciones técnicas de las obras y demás documentación entregada por la empresa y de acuerdo con los precios unitarios contenidos en el anexo n.º 1- resumen de precios. Parágrafo. Las obras comprenderán en términos generales los aspectos contemplados en los numerales 2.1.1.1 y 2.1.1.3 xxx xxxxxx de condiciones” –cláusula primera-.

Las partes acordaron el plazo de ejecución de ciento cincuenta (150) días calendario, contados a partir de la fecha de entrega del anticipo y la firma del acta de inicio. Pactaron que las prórrogas debían legalizarse a través de un contrato adicional y las garantías serían ampliadas -cláusula octava-.

El valor total se pactó en la suma de $1 274 219 934.oo; en el entendido que no se reconocerían al contratista precios indebidamente valorados; al tiempo, se determinó cómo se establecería el valor final del contrato –cláusula tercera-:

“Parágrafo primero. Es entendido que en el valor real del contrato quedan incluidos todos los gastos que deberá hacer el contratista para entregar las obras totalmente terminadas a satisfacción, tales como los correspondientes a dirección, administración, salarios, prestaciones sociales, mano de obra, suministros, operación, mantenimiento y conservación de los equipos y herramientas que se empleen, materiales y elementos de toda clase, medios de transporte para el personal y materiales, retiro de materiales sobrante, impuesto a las ventas y otros tales como los que graven el capital, renta, utilidades del contratista, comisiones, cables, postes, ampliaciones, modificaciones y ocurrencias análogas y en general todo cuanto sea necesario y conveniente para la entrega de las obras a entera satisfacción de la empresa. Parágrafo segundo. En caso de que el contratista, en los análisis de precios unitarios de su propuesta hubiese omitido o incluido insuficientemente materiales, equipos, mano de obra u otros elementos que formen parte integral del valor del contrato, la empresa no reconocerá pago alguno por dichos conceptos. Parágrafo tercero. El valor final del contrato será el que resulte de multiplicar las cantidades de obra ejecutada por el precio unitario pactado, más el valor de los trabajos adicionales y obras complementarias autorizadas y aprobados por la empresa”.

En la cláusula quinta, los contratantes acordaron la forma de pago como sigue:

“La empresa pagará al contratista el valor del presente contrato así: a) el 95%, con base en cortes mensuales sobre la medición y cómputo por obra ejecutada sobre cada cuenta que presente el contratista de tramos de canalización y cámaras asociadas totalmente terminados que estén contemplados en las obras de canalización y cables y distritos totalmente terminados, lo cual deberá comprobar y aprobar el interventor, obra que deberá cumplir con las especificaciones y medidas prescritas y contar con la aceptación del interventor, todo lo cual deberá constar en un acta de recibo parcial suscrita por el interventor y el contratista, documento que se acompañará a la cuenta de cobro o sobre canalizaciones, distritos y/o cables parcialmente ejecutados que no se hayan terminado por causas imputables a la empresa y aceptadas por la interventoría en la respectiva acta de recibo parcial. Las cuentas se cancelarán dentro de los 30 días calendario siguientes a su radicación en la Tesorería de la empresa, acompañadas del acta de recibo parcial correspondiente. B) el 5% restante, dentro de los 30 días siguientes a la radicación de la cuenta de cobro en la Tesorería de la empresa, acompañada del acta de recibo final de las obras a entera satisfacción de la empresa y de la aprobación del manejo del anticipo. Parágrafo primero. Para el pago de las obras del presente contrato también se tendrán en cuenta los valores que por concepto de reajustes se causen de acuerdo con las fórmulas de reajuste estipuladas en el pliego de condiciones. Parágrafo segundo. Si al recibo de las obras se encontraren observaciones, la empresa no tramitará las respectivas cuentas de cobro hasta tanto las circunstancias o errores que dieron origen a las mismas no sean corregidas por el contratista y recibidas a satisfacción de la empresa, sin que haya lugar a reclamación por parte del contratista. Parágrafo tercero. En todo momento el contratista deberá proveer los fondos necesarios para que las obras no se paralicen durante el desarrollo del contrato por falta de disponibilidad de los mismos”.

Así mismo, las partes pactaron un anticipo del 50% sobre el valor total del contrato, previa entrega del programa de inversión, aprobado por el interventor o el Director de la División correspondiente. La empresa se comprometió a pagar el anticipo dentro de los 30 días siguientes a la radicación de la cuenta de cobro, previa aprobación de la garantía. El contratista, por su parte, rendiría informe mensual sobre el manejo del anticipo –cláusula sexta-.

Igualmente, los contratantes acordaron que los precios unitarios se sujetarían a fórmula de reajuste y que las sumas no canceladas oportunamente generarían intereses xx xxxx, equivalentes a la tasa del DTF vigente en la fecha programada para el pago –cláusulas cuarta y séptima-.

Las siguientes fueron las obligaciones a cargo del contratista:

“El contratista hace constar expresamente que estudió cuidadosamente el proyecto de obra que va a realizar, su naturaleza, localización, condiciones de terreno, las condiciones normales y extremas del clima que se presente o pueda presentarse en el lugar donde se van a ejecutar las obras, la cantidad y calidad de materiales, mano de obra, condiciones del tráfico, herramientas y equipos necesarios para su ejecución. El conocimiento de todos estos y demás factores inherentes a este tipo de trabajo que pueden intervenir en la ejecución de las obras, fueron tenidas en cuenta por el contratista y su influencia no podrá ser aducida como causal de incumplimiento de ninguna de las cláusulas del presente contrato, ni como motivo para reclamar compensación adicional o extensión del plazo fijado en el presente documento para las entregas de las obras y por tanto se obliga a lo siguiente: a) reconocer previamente los sitios de trabajo. b) utilizar apropiadamente los ductos telefónicos. C) reintegrar el cable resultante el retiro de red o sobrantes de la construcción de redes, midiéndolo en unidades de longitud (mts). Las colas sobrantes de los carretes no se deben cortar o “chicotear”, estas se deben reintegrar completas. D) observar el orden adecuado para colocar los diferentes tramos de un mismo cable para evitar problemas en los empalmes. E) limpiar adecuadamente los ductos y cámaras. F) proteger cuidadosamente las puntas para evitar humedad en los cables. G) colocar las consolas y peldaños previamente a la colocación del cable. H) observar todas las precauciones que sean necesarias para evitar daños en cables existentes y ya colocados que se encuentren en servicio. I) revisar antes de la colocación y durante la colocación el sitio de empalme. J) rectificar las medidas de los tramos y corregir si es necesario la información que suministre la empresa. K) responder por los daños en el evento de que estos ocurran en los cables telefónicos existentes por causas imputables al contratista; este autoriza a la empresa para que el valor correspondiente al arreglo de los mismos le sea descontado de las cuentas que la empresa le adeude. El valor de los daños será el que establezca la División de Operaciones correspondiente de la empresa. L) responder por la muerte o lesiones que sufra cualquier persona, esté o no a su servicio y por los daños que se le puedan causar a cualquier propiedad con ocasión de los trabajos, por culpa de alguno de sus empleados durante el desarrollo del presente contrato. Los seguros que adquiere el contratista para tal finalidad no implica una liberación de esta responsabilidad. M) nombrar al personal de obra (..). n) dirigir personal y técnicamente las obras contratadas (..). o) cumplir además de las especificaciones fijadas por la empresa, las indicaciones o instrucciones de la interventoría sobre las técnicas correctas de ejecución de las obras de canalizaciones de los empalmes, obras complementarias y manipulación de herrajes, herramientas y materiales. P) abstenerse de excavar más de lo que pueda cubrir en el mismo día (..). q) efectuar la señalización en los lugares de trabajo de acuerdo con las normas (..). r) no dejar basuras y residuos que queden en la obra sobre la vía pública sino que deberán ser recogidos en el lugar del andén y retirados una vez terminados los trabajos. t) retirar los sobrantes al día siguiente y cubrir la excavación el mismo día (..). u) cumplir con las normas de carnetización de su personal. V) reintegrar el material sobrante (..). w) obtener los permisos y licencias necesarios para efectuar el trabajo contemplado en el contrato. x) efectuar las pruebas de laboratorio a los materiales que considere el interventor (..) y) no cubrir ni ocultar parte de las obras sin previa autorización del interventor (..). z) hacer un chequeo previo de los cables existentes en las cámaras en donde se va a efectuar los trabajos. Cuando de dicho chequeo se detecten daños, deberá informar de forma inmediata al interventor y este a su vez a la División de Operaciones respectiva de la empresa. En el evento de que por causa del desarrollo del trabajo objeto del presente contrato y por motivos imputables al contratista, se produzcan daños a los cables, estos serán evaluados por la División de Operaciones y descontados de las cuentas de cobro que la empresa adeude al contratista. Es obligación del contratista al terminar los trabajos en las cámaras, asegurarse de que todos los cables se encuentran en perfecto estado de hermeticidad. Cuando se ocasionen daños a redes existentes o desconexión a abonados por razón de la ejecución de obras, deberá pagar a la empresa una multa (..)” –cláusula novena-.

La entidad pública, por su parte, se comprometió a:

“a) suministrarle asesoría adecuada por intermedio del interventor de la obra. b) pagar las cuentas de cobro presentadas con todos los documentos y previo visto bueno de la interventoría. C) dar aviso oportuno por intermedio del interventor, de cualquier modificación que se introduzca en la obra. d) suministrar oportunamente los materiales correspondientes que sean de su cargo” –cláusula décima-.

En los términos de la cláusula décima tercera, las partes pusieron de presente que las cantidades de obra eran estimadas y podían variar durante la ejecución del contrato, “sin que el contratista tenga derecho a reclamación alguna por la variación”. Las mayores cantidades se pagarían al mismo valor unitario establecido en el anexo n.º 1.

Igualmente, se acordó que el contratista respondería por “cualquier pérdida o daño debido a cualquier causa, salvo fuerza mayor o caso fortuito”. En tal caso, debía reparar a su xxxxx la parte de obra perdida o dañada a satisfacción del interventor y en el evento de fuerza mayor o caso fortuito, avalados por la entidad, el contratista debía reponer o restaurar, x xxxxx de esta –cláusula vigésima-.

En las cláusulas vigésima novena, trigésima, trigésima primera y segunda, las partes acordaron la imposición de multas y efectividad de la cláusula penal; así mismo, cláusulas excepcionales de caducidad, terminación, modificación e interpretación unilateral (fls. 299-311 cuaderno 6).

2. El 5 de diciembre de 1995, el contratista, el interventor y un funcionario de la ETB suscribieron acta de entrega y recibo de la Central San Xxxxxxxx y al día siguiente acta de inicio. La fecha de terminación se estableció el 3 xx xxxx de 1996 (fls. 312 cuaderno 6, 72-73 cuaderno 7).

3. El 25 de enero de 1996, el contratista, el interventor y un funcionario de la ETB suscribieron el acta de avance de obra n.º 005, con el objeto de discutir sobre los daños ocasionados al cableado. La ETB y la interventoría los atribuyeron al consorcio, debido a las labores de limpieza de las cámaras. La entidad exigió tomar medidas de prevención, reparar los daños, ejercer mayor control y vigilancia y reportar oportunamente las anomalías (fls. 313-316 cuaderno 6).

4. El 15 de febrero siguiente, el contratista solicitó a la interventoría estudiar la posibilidad de suspender el plazo por el término de quince (15) días, fundado en “(..) el grado de dificultad para acceder a las cajas y maniobrar los cables existentes” y “(..) seguir desarrollando las actividades objeto del contrato en el estado de fragilidad de la red existente, la cual no resiste el mínimo movimiento, lo cual está afectando las condiciones del contrato y por ende su equilibrio económico” (fl. 317 cuaderno 6).

5. El 18 xx xxxxx del mismo año, el contratista, el subgerente de operaciones de la ETB, el director de operaciones de la división de oriente y el interventor suspendieron el plazo por quince (15) días, entre la fecha y el 1º xx xxxxx de 1996. Se sostuvo:

“Que dentro de la jurisdicción del desarrollo del contrato, se viene presentando un volumen considerable de daños sobre la red en funcionamiento, los cuales no se ha podido determinar su causa, es decir, si son imputables al contratista, terceros o a la empresa. Por tanto, se hace necesario evaluar dicha situación.

Se ha convenido por parte del contratista, la interventoría y la empresa suspender la actividad de las obras en las cámaras existentes y tendidos de cables canalizados, para poder dar curso a determinar las causas de los mismos y proceder al mismo tiempo a las reparaciones, en aras del restablecimiento del servicio.

Que la responsabilidad por los daños se establecerá una vez se hagan las reparaciones. El resultado de las mismas determinará la responsabilidad que le compete a cada una de las partes.

(..)

Durante la suspensión de estas actividades, inicialmente la empresa con recursos propios (personal, materiales, herramientas, etc.), atenderá masivamente los daños en la red que se han presentado. Posteriormente, el contratista asumirá los costos de las reparaciones efectuadas por la empresa y que se concluya que fueron causadas por el personal del contratista” (fls. 318-319 y 328 cuaderno 6, 75-76 cuaderno 7).

6. El 17 xx xxxxx de 1996, el contratista puso de presente al interventor la necesidad de autorizar una prórroga de sesenta (60) días, debido al retardo en el trámite de legalización del contrato; la temporada de lluvias; el replanteo del proyecto por solicitud de obras adicionales; la demora en la entrega del cableado; las obstrucciones y los taponamientos en las canalizaciones (fls. 320-321 cuaderno 6).

El interventor avaló la petición por cuarenta y cinco (45) días calendario. En el escrito relacionó i) una nueva actividad; ii) la demora en la entrega de cables y iii) el atraso en la aprobación de la licencia de excavación, así:

“Analizando la comunicación 201268 suscrita por el Consorcio Xxxxx Xxxxx Xxxxxx y R y L Ltda., sobre la ampliación del plazo del contrato en referencia, nos permitimos hacer los siguientes comentarios:

1.- Por la disposición de la red existente en las cámaras (cables en el piso, faltante de peldaños, etc.), se generó una nueva actividad consistente en mantenimiento preventivo programada para realizarse durante dos semanas, lo que fue aprobado por la ETB, dicha labor generó una suspensión parcial durante este periodo en el tendido y empalmería de cable primario.

2.- La demora en la entrega de cable por parte de la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá en los cables de bajo pareado (sic), conllevó un atraso especialmente en las actividades de empalmería en red secundaria (..).

El consorcio contratista inició las labores en red secundaria a partir de febrero 1/96 (..), lo que conllevó al atraso en empalmería secundaria en 45 días suponiendo que las obras de empalmería se inician seis días después de empezar la colocación de cable y teniendo en cuenta que el cable de 20 pares afecta notoriamente las labores de empalmería secundaria.

Por lo que la interventoría concluye lo siguiente:

El atraso en la aprobación de la licencia de excavación y las mayores cantidades de obra conllevaron a la demora en la terminación de las obras de canalización y por ende el atraso para la iniciación de la construcción de redes primarias. Esta situación fue analizada por la interventoría, lo que trajo variación del cronograma inicial ampliando el periodo de construcción de obras de canalización y postergando la iniciación de las redes primarias, todo esto dentro del plazo fijado inicialmente de 150 días.

El aspecto que más ha afectado el cronograma del proyecto es la irregularidad en la entrega de cables por parte de la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá, pues atrasó las labores de empalmes en red secundaria en 45 días.

Por los motivos antes expuestos, esta interventoría considera que el contrato 3701-95 se debe prorrogar por 45 días calendario” (fls. 322-323 cuaderno 6 y 28-29 cuaderno 9).

7. El 17 xx xxxx del año en mención, el Subgerente de Operaciones I de la ETB consideró el término solicitado insuficiente, por lo que autorizó una prórroga de setenta y tres (73) días calendario, contados a partir del día 19 siguiente, al tiempo que distinguió su utilización; dejó sentado que “en su mayoría las causas son imputables al contratista”:

“1.- Cuarenta y cinco días, contados a partir del 19 xx xxxx de 1996 exclusivamente para terminar la construcción de la totalidad de las redes telefónicas. Es decir, máximo plazo hasta el 2 de julio de 1996.

2.- Sesenta (60) días a partir del 1º xx xxxxx de 1996 para la ejecución de los ajustes. Es decir que se deberá concluir el 30 de julio de 1996.

Respecto a los ajustes, se aclara que los mismos deben iniciarse el 1º xx xxxxx de 1996, para que con un producido semanal de 900 ajustes (450 en red primaria y 450 en red secundaria), esta actividad será concluida el día 30 de julio de 1996.

Para autorizar la prórroga se analizó el desarrollo del contrato y se estableció que si bien es cierto existen causas imputables a la empresa que ameritan la prórroga, también es cierto que en su mayoría las causas son imputables al contratista, razón por la cual y paralelamente con la prórroga del contrato de obra, se debe prorrogar el de interventoría. Los costos financieros que genera la interventoría durante los 73 días deberán asumirse así:

60% el contratista de obra

40% la empresa

El incumplimiento a estos plazos estipulados para terminación de redes primarias y secundarias, así como los de ajustes generará automáticamente la aplicación de las cláusulas de incumplimiento establecidas en el contrato 3701/95.

Las demás estipulaciones contractuales continúan vigentes y son de obligatorio cumplimiento entre las partes.

La presente prórroga debe publicarse en la gaceta distrital y debe ampliarse la garantía única, de acuerdo con la prórroga aquí autorizada.

El presente documento hace parte del contrato 3701/95 en los términos del literal j) de la cláusula segunda del citado contrato” (fls. 324-325 cuaderno 6).

8. El 24 xx xxxx de 1996, el consorcio contratista informó al Subgerente de Operaciones de la ETB que recibía con satisfacción la decisión de prórroga. Dio cuenta, además, de las medidas para reanudar la ejecución de las obras, no obstante el vencimiento del plazo contractual. Al tiempo, solicitó que la entidad resolviera “a la mayor brevedad posible lo relativo al suministro de cables aún pendientes y asegure los flujos de fondos para las obras”. Puso de presente que el retraso era imputable a la administración. Por último, señaló la necesidad de suscribir un contrato adicional “que refleje un acuerdo de voluntades en tal sentido” (fls. 326-327 cuaderno 6).

9. El 7 xx xxxxx de 1996, mediante oficio n.º 438870, el Subgerente de Operaciones de la ETB dio cuenta al representante del consorcio:

“Con relación a la elaboración de un contrato adicional para solemnizar la prórroga del contrato no es necesario, toda vez que como lo manifestó usted por escrito estar de acuerdo con el oficio de fecha 17 xx xxxx de 1996, expedido por esta Subgerencia en donde se concede la prórroga a su contrato. Por tanto, ese oficio lo publica y amplía la garantía única de acuerdo con la prórroga autorizada” (fl. 39 cuaderno 9).

10. El 14 del mismo mes y año, mediante la resolución n.º 10409, la ETB declaró el incumplimiento parcial del consorcio Xxxxx Xxxxx Xxxxxx y R y L Ltda. y ordenó hacer efectiva la cláusula penal, por la suma equivalente al 10% del valor total del contrato, esto es la suma de $000 000 000,40.

Según el documento, “con xxxxxx xx xxxx 00 de 1996, el Subgerente de Operaciones I de la ETB, autoriza la prórroga al contratista por setenta y tres (73) días contados a partir del 19 xx xxxx hasta el día 30 de julio de 1996”. Así mismo, se trajo x xxxxxxxx el “acta de descuento de daños” que el contratista no suscribió, en la que fueron estimados los daños causados al cableado. Además, se transcribieron los literales k) y z) de la cláusula novena, relativas a la responsabilidad del contratista (fls. 328-334 cuaderno 6).

El contratista impugnó la decisión (fls. 337-347 cuaderno 6).

11. El 16 xx xxxxx de 1996, el interventor informó al Director de la División de Operaciones de Oriente de la ETB que el plazo del contrato n.º 3701 de 1995 vencía el 30 de julio siguiente y, además:

“1.- Que el consorcio terminará las obras correspondientes al contrato en mención.

2.- Que habrá labores que no se podrán cumplir a esta fecha como son los cierres en cables de reposición, resultado de los movimientos y ajustes en el Distribuidor General.

3.- Que estas labores el consorcio constructor las podrá terminar posterior a esta fecha y la interventoría ejercer supervisión sobre las mismas con el personal propuesto para la etapa de liquidación” (fl. 40 cuaderno 9).

12. El 5 de julio siguiente, el contratista dio cuenta al interventor de las inconsistencias del proyecto y los defectos del cableado. Puso de presente la existencia de una considerable “(..) cantidad de pares actuales en servicio que deben ser ajustados y el proyecto no especifica cuál será la red nueva que los reemplace. En nuestro parecer deben ser redes directas que no se contemplaron en el proyecto y corren el riesgo de afectar el servicio de los usuarios que dependan de esta red” (fl. 450 cuaderno 6).

13. El 30 del mismo mes y año, el Subgerente de Operaciones I de la ETB informó al contratista que el plazo del contrato se vencía el 30 de julio de 1996, razón por la cual –sin que mediara solicitud previa- autorizaba una prórroga de cien (100) días calendario, entre el 00 xx xxxxx x xx 0 xx xxxxxxxxx de 1996. El siguiente fue el contenido de la comunicación:

“1.- Que a la fecha quedan por ejecutar 19.700 ajustes de pares en el distribuidor general, teniendo aproximadamente un 50% de ellos que conectarlos por interconexión, lo que genera un doble pase en el distribuidor y esta labor la debe cumplir la empresa en distribuidor y el contratista en terreno.

2.- De acuerdo al promedio de trabajo ejecutado se pueden realizar 250 pares diarios con las interconexiones a que haya lugar.

3.- Para terminar el trabajo de xxxxxxx y entrega de la obra, la empresa considera que debe otorgarse una prórroga de cien (100) días calendario, contados a partir del 31 de julio de 1996 hasta el día 7 de noviembre de 1996, siempre y cuando el contratista cumpla con las correcciones de los errores que eventualmente se encuentren en los listados de ajustes.

4.- Que para conceder la prórroga se tuvo en cuenta no solo las fallas que venía presentando del (sic) contrato de la interventoría contratada, que no permitió a la administración tener una evaluación real del estado de las obras a 30 de julio, sino también y en parte el atraso que presentan las mismas imputables al contratista.

5.- Que con la prórroga concedida se busca que se cumpla el objeto contratado en aras del servicio público que se presta.

6.- Que la prórroga concedida es en tiempo y no genera gastos adicionales a la ETB.

(..)

La presente prórroga debe publicarse en la gaceta distrital y debe ampliarse la garantía única, de acuerdo con la prórroga aquí autorizada.

El presente documento hace parte del contrato 3701/95 en los términos del literal j) de la cláusula segunda del citado contrato” (fls. 348-349 cuaderno 6).

14. El 1º xx xxxxxx del año en mención, el consorcio comunicó al Subgerente de Operaciones I su inconformidad con la decisión unilateral de prorrogar el plazo contractual en cien (100) días más; puso de presente la inexistencia de adición por ausencia de acuerdo de voluntades. Dio cuenta que el plazo del contrato venció el 18 xx xxxx de 1996, por lo que la prórroga devenía en improcedente. Del escrito se destacan los siguientes apartes:

“Con todo respeto, la decisión unilateral adoptada, los antecedentes contractuales y sus consideraciones demandan un pronunciamiento de nuestra parte que, en síntesis, se concreta en lo siguiente:

Un contrato es definido como el acuerdo de voluntades entre dos o más personas destinado a crear una o más obligaciones. Nótese como el contrato es por esencia un acto jurídico bilateral hasta el punto de que sin acuerdo de voluntades el contrato no existe.

Aplicando esa regla sustancial a la prórroga de un contrato, esta no tiene existencia por la simple manifestación de voluntad de una de las partes y, en el caso presente, por la única razón de que ustedes, como representantes de la ETB, decidieron inconsulta, unilateralmente y bajo premisas insuficientes, equivocadas, que aparentan lo que no es, decretarla. Es más, lo que se lee del texto del contrato 3701/95 es que las prórrogas se legalizarán mediante contrato adicional y tal acto no ha tenido ocurrencia.

De otra parte, el plazo del contrato venció el 00 xx xxxx xx 0000, xx xxxxxx que por simple respeto de lo que dispone el ordenamiento jurídico colombiano, al menos por parte nuestra, resulta absolutamente improcedente su prórroga.

(..)

Otra cosa es que llegado el momento del vencimiento del plazo contractual –mayo 18 de 1996-, cumpliendo las órdenes de la ETB y solo por nuestro sentido de colaboración, continuamos trabajando hasta concluir las obras primero y hacer la mayor parte de ajustes, después sorteando con mucho esfuerzo de nuestra parte los obstáculos e incumplimientos de la ETB en materia de suministro de cables, pago de cuentas y bajo rendimiento en las actividades a su cargo, sacrificando buena parte de nuestra tranquilidad y utilidad. Esperábamos que llegara todo a su fin el 30 de julio, como lo proponía la ETB, para que se tramitara el recibo extemporáneo de las obras por causas imputables a ella.

(..)

De otro lado, observamos que no guarda coherencia ni sentido la actuación de la ETB. En efecto, el 19 xx xxxx de 1996 nos comunica su decisión de prorrogar el contrato en 73 días, estimando el plazo y el programa de obra de manera unilateral, disponiendo simultáneamente que debíamos correr con el 60% del costo de la interventoría, aduciendo que esa prórroga se presentaba por causas imputables al contratista.

Posteriormente la ETB no resuelve nuestra solicitud de información sobre las causas que se atribuían como imputables a nosotros y generadoras de la ampliación del plazo, sino que decide asumir el costo del 100% del valor de la interventoría, reconociendo tácitamente así que las únicas causas que habían impedido la terminación de las obras contratadas surgían de su propio incumplimiento, tal como lo habíamos explicado el 17 xx xxxxx de 1996.

(..)

Ahora, la ETB quiere prorrogar el contrato unilateralmente nada menos que por 100 días, para completar una extensión del plazo en 188 días en un contrato proyectado en 150 días, con un contratista que supone incumplido, basándose en la manifestación vaga, indefinida y falsa de requerirse porque se “presentan las mismas causas imputables al contratista”, cerrando su decisión con la condición de que la “prórroga concedida”, que no ha sido pedida, “no genera gastos adicionales a la ETB” (fls. 350-353 cuaderno 6).

15. Al día siguiente, mediante oficio n.º 461109, el Director de la División de Operaciones de Oriente de la ETB requirió al contratista para ampliar la vigencia de las pólizas, en razón de las prórrogas de 73 y 100 días calendario, hasta el 7 de noviembre de 1996 (fls. 1-2 cuaderno 9).

16. El 16 xx xxxxxx de 1996, mediante oficio n.º 641950, la División de Operaciones de Oriente informó a la Subgerencia de Operaciones I sobre los daños ocasionados a las redes de la Central de San Xxxxxxxx, estimados en la suma de $87 109 890, atribuidos a “personal del Consorcio Xxxxx Xxxxx Xxxxxx X.-R y L Ltda.” (fl. 24 cuaderno 9).

17. El 27 del mismo mes y año, mediante oficio n.º 471037, el Subgerente de Operaciones de la ETB puso de presente al contratista que en reunión anterior, a la que él asistió, se acordó la prórroga de 60 días; empero, con posterioridad se consideró pertinente extenderla a 100 días calendario. De esta forma, afirmó que la decisión fue unilateral y que el contrato adicional no se perfeccionó –se destacan algunos apartes de la comunicación-:

“1.- Es realmente preocupante como manifiesta Usted en su oficio que la Empresa decida unilateralmente conceder una prórroga no solicitada del contrato 3701/95, en cien días calendario, cuando el día 29 de julio en mi oficina se verificó una reunión a la cual asistieron entre otros, usted, el Jefe de la División Oriente, el coordinador del contrato y la asesora jurídica, funcionarios autorizados por mí para tratar lo concerniente a la prórroga. Reunión en donde se trató la situación del contrato, acordando inicialmente con usted una prórroga de 60 días para realizar el trabajo de los ajustes, situación que posteriormente fue considerada por mí y ampliando el término a 100 días por lo dispendioso del trabajo. Por consiguiente queda sin piso su aseveración.

2.- En cuanto a que las prórrogas se legalizarán mediante contrato adicional y tal acto no ha tenido ocurrencia. Le manifiesto que si bien es cierto (sic). Tal acto como tal no se produjo, se expidió la comunicación que solemnizó la prórroga discutida y como tal es un acto administrativo que produce los efectos jurídicos queridos por las partes.

3.- Que el plazo contractual venció el 18 xx xxxx de 1996, por lo cual es absolutamente improcedente la prórroga. No es cierto y no obedece a la verdad contractual. Usted como representante del consorcio solicitó una prórroga, la cual fue concedida por oficio de fecha 17 xx xxxx de 1996 y aceptada por Usted por xxxxxx xx xxxx 00 de 1996. Posteriormente y a su solicitud se le entregó la minuta del contrato con fecha mayo 19 del año en curso, sin que hasta la fecha la devolviera firmada, más no por ello quiere decir que no existió la prórroga.

(..)

4.- Que para la primera prórroga la empresa aceptó y acepta que en parte se dio por demoras en la entrega de cables y por eso posteriormente se manifestó que asumía totalmente los costos que generaba la interventoría.

(..)

Por último se le olvida señor contratista que contrató con una entidad estatal que tiene la prerrogativa o privilegios de la entidad pública que le dan poderes de mando, control y sanción y mal puede por tanto invocar relaciones y propuestas propias de los particulares que se ponen en un plan horizontal y de igualdad jurídica y que no se le aceptan.

De lo anterior concluimos que las situaciones comentadas en su comunicación quedan desvirtuadas punto a punto y la prórroga del pasado 30 de julio de 1996 está vigente, fue acordada por mutuo acuerdo buscando el cumplimiento del objeto contratado en aras del servicio público que se presta.

Por tanto, la empresa lo conmina para que en forma inmediata amplíe la garantía única tanto para la primera como para la segunda prórroga, de lo contrato se ampliará por la ETB y se dará aplicación al parágrafo tercero de la cláusula vigésima octava del contrato declarando la caducidad” (fls. 354-356 cuaderno 6).

18. El 0 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xx xxxxxxxxxxx informó a la ETB sobre el “robo de los cables 1108, 1111, 1172 y 1175 ocurrido en la Ave. Quito por alle (sic) 68”. Por tanto, solicitó adelantar los trabajos de colocación y empalme a la mayor brevedad, “empezando por el cable 1172 que a la fecha tenía pares ajustados” (fl. 357 cuaderno 6).

19. El 16 del mismo mes y año, mediante resolución n.º 10596, el Subgerente de Operaciones I de la ETB revocó la resolución n.º 10409 de 14 xx xxxxx, por la cual se declaró el incumplimiento parcial del contratista. Esto, fundado en la falta de competencia para proferirla, comoquiera que el contrato fue celebrado en vigencia de la Ley 80 de 1993 (fls. 365-367 cuaderno 6).

20. El 20 de septiembre del año en mención, el Subgerente de Operaciones I de la ETB solicitó al interventor “(..) presentar un informe del estado de ejecución de los ajustes del contrato, haciendo énfasis en el cumplimiento de los 250 pares diarios y las correcciones a los ajustes”. Así mismo, solicitó informar el estado de los daños (fl. 1 cuaderno 6).

21. En respuesta, el 0 xx xxxxxxx xx 0000, xx xxxxxxxxxxx dio cuenta que los ajustes solicitados comenzaron a ejecutarse en el mes de julio de 1996. En el informe se hizo referencia a la prórroga de “cien (100) días concedidos”. Puso de presente que “los ajustes están muy por debajo de los 250 diarios”. Así mismo, señaló que “se está trabajando ajustes para un solo grupo, no para tres como lo tienen en el programa de ajustes”. Evidenció que “la interventoría contratada no tiene un balance exacto de los ajustes, solo están haciendo un rechequeo de inconsistencias”. Estableció que a la fecha se corrigieron los defectos presentados en los “cables 1103 y 1104, solamente, el 2 de octubre/96 comenzaron a chequear inconsistencias del cable 1164”. Sostuvo, además:

“Es menester que la ampliación de San Xxxxxxxx consta de 24 cables (sic), 11 de reposición y 13 de ampliación.

Del cable 1103 se presentaron 153 inconsistencias, que corresponden al 15.4% de las mismas con relación a 992 ajustes que debe tener ese cable.

Del cable 1104 se presentaron 300 inconsistencias que dan un 30.2% de los mismas con relación a 993 ajustes que debe tener ese cable.

Contabilizando inconsistencias de estos dos cables tendremos 453 frente a 1985 ajustes, lo que nos da un 22.8% de inconsistencias, lo que demuestra que en realidad, tomando como base 11200 ajustes a 29 de sept/96 han ejecutado 8646 ajustes.

(..)

Como informe adicional se anexa una relación de cables soldados por personal de mantenimiento en las redes de la Central Telefónica de San Xxxxxxxx. Es de anotar que en dichas cámaras laboró personal del contratista de obra. de no haber sido así, es decir, de no haberse soldado los cables, el caos hubiera sido total, con sus nefastas consecuencias.

(..)

Por lo anterior, ratifico lo expresado en varias ocasiones, en el sentido de que se declare la caducidad del contrato 7701/95” (fls. 2-5 cuaderno 6).

22. El 24 de octubre de 1996, el Director de Operaciones Oriente de la ETB, el representante del consorcio Xxxxx Xxxxx Xxxxxx X.- R y L Ltda. y el interventor suscribieron el acta parcial de liquidación n.º 006 y el anexo. El balance financiero quedó así:

“1.- OBRA LIQUIDADA

Descripción	Valor	Acumulado hasta corte anterior	Acumulado hasta presente corte
Total obra liquidada según anexo	$126.923.285,75	$1.200.419.375.11	$1.327.342.660,86
Saldo amortización del anticipo	$0	$637.109.967.oo	$637.109.967.oo
Retención (5%)	$6.346.164.29	$60.020.968,76	$66.367.133,05
Valor neto a pagar	$120.577.121,46	$503.288.439,35	$623.865.560,81

2.- DESARROLLO DEL CONTRATO

Valor del anticipo	$637.109.967.oo
Amortizado hasta la fecha	$$637.109.967.oo
Saldo por amortizar	$0
Valor del contrato	$1.274.219.934.oo
Valor liquidado hasta la fecha	$1.327.342.660,86 incluida liquidación presente acta por $126.923.285,75
Diferencia	$53.122.726,86

SON: CIENTO VEINTE MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y SIETE MIL CIENTO VEINTIÚN PESOS CON 46/100 MCTE.

En constancia de lo anterior se firma en Santafé de Bogotá, a los 24 días del mes de octubre de 1996”.

En el acta consta que el Director de Operaciones de la entidad se reservó “el derecho a verificar en terreno las cantidades de obra correspondiente a esta acta” (fls. 1642 cuaderno 5); el anexo da cuenta del detalle, el valor de las obras ejecutadas y la relación de las actas parciales se encuentra (fls. 1651-1658 cuaderno 5)

23. Al día siguiente, esto es el 25 de octubre de 1996, mediante la resolución n.º 10661, el Subgerente de Operaciones I declaró la caducidad del contrato de obra pública n.º 3701 de 1995, ordenó hacer efectiva la cláusula penal en la suma de $127 421 993,40 y dispuso liquidar el contrato. Se sostuvo:

“Que mediante Resolución No. 9876 del 28 xx xxxxxx de 1995, la Gerencia de la Empresa adjudicó la Xxxxxxxxxx Xxxxxxx Xx. 000/00 xx Xxxxxxxxx conformado por Xxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx y la Sociedad R y L Ltda., contrato No. 3701 que se suscribió el día 13 de octubre de 1995, cuyo objeto es según su cláusula primera la construcción por parte del contratista de canalizaciones y redes telefónicas primarias y secundarias en las ampliaciones generales de la Central Telefónica de San Xxxxxxxx, Grupo 2, Con el suministro de algunos materiales, incluyendo las canalizaciones obstruidas, copadas o faltantes ciñéndose en un todo a los planos, normas y especificaciones técnicas de las obras y demás documentación entregada por la Empresa y de acuerdo en los precios unitarios contenidos en el anexo No. 1, sobre resumen de precios.

Que el plazo de ejecución de las obras se pactó según la cláusula octava del contrato, en ciento cincuenta (150) días calendario, contados a partir de la fecha de entrega del anticipo y suscrita el Acta de Iniciación de las obras.

Que el valor del contrato de acuerdo con su cláusula tercera, se pactó en la suma de mil doscientos setenta y cuatro millones doscientos diez y nueve mil novecientos treinta y cuatro pesos ($1.274.219.934,oo) m/cte.

Que según Acta suscrita por la Coordinación del Contrato, el Contratista, el Interventor contratado y el Jefe del Departamento de Planta Externa, el contrato No. 3701 de 1995, inició su ejecución el 6 de diciembre de 1995, venciendo su plazo inicial el día 3 xx xxxx de 1996.

Que por Acta suscrita entre las partes el 18 xx xxxxx de 1996, se suspendió parcialmente la ejecución del contrato en las actividades concernientes a trabajos en cámaras telefónicas existentes y tendido de cables canalizados, por un tiempo de 15 días contados a partir del 18 xx xxxxx de 1996, hasta el 1º xx xxxxx de 1996.

Que por xxxxxx xx xxxx 00 de 1996, el Subgerente de Operaciones I de la E.T.B. autoriza una prórroga al Consorcio contratista por setenta y tres (73) días calendario contados a partir del 19 xx xxxx de 1996 hasta el 30 de julio de 1996.

Que por xxxxxx xx xxxxx 00 de 1996, el Subgerente de Operaciones I de la E.T.B. prórroga nuevamente el contrato No. 3701/95, por un término de cien (100) días calendario contados a partir del 311 de julio hasta el 7 de noviembre de 1996.

Que al hacer una evaluación de la ejecución actual del contrato se evidencian los graves perjuicios que se viene causando a la comunidad, a la Empresa y a la prestación misma del servicio, por el incumplimiento del Consorcio contratista en la observación de las normas de impacto urbano, en los daños producidos a la red de San Xxxxxxxx así como en la lentitud con que viene trabajando en los ajustes que no permiten la prestación del servicio público telefónico en forma oportuna por parte de la Empresa y los cuales se sustentan así:

1) Suspensión del servicio y daños a la red

Por Acta de 18 xx xxxxx de 1996, se suspendió parcialmente el contrato en obras de cámaras telefónicas existentes, y tendido de cables canalizados, por el volumen considerable de daños sobre la red en funcionamiento, para proceder a dar curso a las reparaciones dentro de la zona de San Xxxxxxxx considerando el volumen de solicitudes verbales y escritas de los suscriptores quienes se vieron privados del servicio.

Que las reparaciones las atendió la Empresa con recursos propios (personal, materiales, herramientas etc.).

Que la falta de control y supervisión de las obras por parte de la dirección del Consorcio contratista, dio lugar a la ocurrencia desmedida de los daños presentados a la red de San Xxxxxxxx, así lo demuestra el análisis estadístico de ocurrencia xx xxxxxx a lo largo de todo el año de 1995 y lo transcurrido en 1996, con lo cual se evidencia que una vez iniciadas las actividades de ejecución de las obras, se dispararon alarmantemente, el volumen de líneas telefónicas fuera de servicio, considerando además que el Consorcio contratista era el único que laboraba, no sólo en esta ruta sino en toda el área de la Central de San Xxxxxxxx y por consiguiente los daños son un hecho concreto e imputable al Consorcio contratista, demostrándolo con el cuadro comparativo de la ocurrencia de daños 1995 y 1996, así:

FECHA DAÑOS PARES

Enero 31/95 35 396

Febrero 28/95 14 122

Marzo 31/95 25 572

Abril 30/95 15 173

Mayo 31/95 7 70

Junio 30/95 19 319

Julio 31/95 18 599

Agosto 31/95 13 174

Septiembre 30/95 16 378

Octubre 31/95 10 51

Noviembre 30/95 20 263

Diciembre 5/95 13 94

Diciembre 31/95 17 143

Enero 31/96 00 0000

Febrero 29/96 141 6468

Marzo 31/96 210 5333

Abril 30/96 290 8396

Mayo 31/96 392 9369

Junio 30/96 314 4686

Julio 31/96 269 2427

Agosto 31/96 167 1488

La comparación es la siguiente:

AÑO DAÑOS PARES OBSERVACIONES

1995 25 267 Sin contrato

1996 160 6381 Con contrato y daños a 31 xx xxxxxx/96

Que con fechas febrero 5 y 22; marzo 4 y 8; abril 9 y 25 de 1996, el Coordinador del contrato y el Jefe de la División de Operaciones Oriente, remiten entre otros al Interventor contratado Ingeniero Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxx, los oficios Nos. 382018; 388122; 391001; 396556; 411949 y 411092, los boletines de valoración de daños a redes de la E.T.B., dentro del contrato No. 3701/95, por $5'808.337; $7'981.900; $6'268.450; $58'227.423; $145'948.364; $21'131.170 y $ 55'291.343 M/cte.

Que con fecha mayo 17 de 1996, por memorando, el Jefe de la División Oriente, remite a la Subgerencia de Operaciones I, el Acta de descuentos de daños, la cual no fue firmada por el Consorcio contratista Xxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx-R y L Ltda.

Que como soporte al oficio anterior, se remite el xxxxxx xx xxxx 00 de 1996, dirigido al Director de la División Oriente por el Interventor del contrato No. 3701/95, Ingeniero Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxx, manifestando que se anexa para los fines que estime convenientes el Acta de descuento por daños del contrato en referencia, la cual no fue firmada por el Consorcio contratista.

Que el valor total de los daños a la fecha del Acta, mayo 7 de 1996, asciende a la suma de $ 203'370.877 M/cte., según el cálculo hecho por la Sección de Diseño de Redes de la División de Opera-ción Oriente de la Empresa.

Que el lucro cesante de los daños causados a la red de San Xxxxxxxx, fue calculado por el Interventor contratado del" contrato 3701/95, en la suma de $35'940.000 M/cte.

Que se presentaron posteriormente otros daños que fueron levantados por Acta de fecha 12 de septiembre de 1996, a los cables 1114 y 1127, inspección que se hizo a los mismos con participación de la interventoría, la E.T.B. y el contratista de obra. A pesar de demostrarse al Consorcio Xxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx-R y L Ltda., que fueron ellos los causantes, se negaron a firmar dicho documento como consta en la mencionada acta y se corrobora por oficio 248626 de 7 de octubre/96 emanado de la interventoría contratada.

Que el contrato 3701/95, en la cláusula novena, literal K, establece como responsabilidad del contratista, responder por los daños en el evento de que estos ocurran en los cables telefónicos existentes por causas imputables a el contratista.

Que igualmente la citada cláusula novena, en el literal Z, dispone que en el evento de que por causa del desarrollo del trabajo objeto del presente contrato y por motivos imputables al contratista, se produzcan daños a los cables, estos serán evaluados por la División de Operaciones correspondiente de la Empresa, así mismo que es obligación del contratista al terminar los trabajos en cámaras, asegurarse de que todos los cables se encuentran en perfecto estado de hermeticidad.

2) Incumplimiento del Impacto Urbano

Que el Consorcio contratista incumplió las normas de impacto urbano en desarrollo de las obras de ampliación de las redes telefónicas de la Central de San Xxxxxxxx, entre el 6 de diciembre de 1995 a febrero 14 de 1996, lo cual es informado por el Interventor contratado por oficio No. 176813 del 18 de enero de 1996 y por oficios Corint-025-96 del 17 de enero de 1996, informa y cuantifica incumplimiento en la mitigación del impacto urbano en un 357. y por un monto de $ 1'864.621 m/cte.

Que por memorandos internos de fechas enero 18 y 24 de 1996, la interventoría contratada le recuerda al Consorcio contratista normas de seguridad en el cumplimiento del impacto urbano. Igualmente por comunicaciones Nos. 002-024 de 1996 del 3 y 16 de enero, le recuerda la utilización de elementos necesarios, para la mitigación del impacto urbano.

Que el contratista continuó incumpliendo las normas de impacto urbano, así lo informa la interventoría contratada por oficio Corint 107-96 de 15 de febrero al 26 del mismo mes, en un 50%, por lo que se pagará el 50%, información completada por oficio Corint 222-96 de 25 de julio de 1996, así: “la Longitud que se cotizó con el 50% es de 729.60 mts., lo que se convierte en 729.60/80 = 9.12 unidades correspondientes al 100%, por lo que se cobra la mitad, o sea 4.56 unidades, resultado $225.834 liquidados o castigados como quiera ver”.

3) Evaluación a los ajustes

Que el Subgerente de Operaciones I por memorando 650781 de 20 de septiembre de 1996 solicita al Jefe de la División Oriente un informe soportado del estado de ejecución de los ajustes del contrato haciendo énfasis si se están cumpliendo los 250 pares diarios y las correcciones a los ajustes.

(..)

En consecuencia y según los informes, los ajustes están muy por debajo de los 250 diarios.

Igualmente manifiesta como informe adicional, se anexa una relación de cables soldados por personal de mantenimiento,' en las redes de la Central Telefónica de San Xxxxxxxx, resaltando que en tales cámaras laboró personal del contratista de obra. De no haber sido así es decir, de no haberse soldado los cables el caos hubiera sido total como sus nefastas consecuencias. Termina el memorando solicitando que declare la caducidad al contrato No. 3701/95, por sus graves implicaciones.

El Subgerente de Operaciones I, al hacer la evaluación del informe, con fecha octubre 15 de 1996, solicita el trámite de la caducidad.

Que la cláusula trigésima primera del contrato dispone que la Empresa podrá declarar la caducidad del contrato cuando se presente alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencia que pueda producir su parálisis.

Que la norma que rige el contrato No. 3701 de 1995, es la Ley 80 de 1993, la cual en su artículo 18 consagra la caducidad y sus efectos, que es desarrollada en la cláusula trigésima primera antes citada.

Que queda demostrado con hechos el incumplimiento permanente del Consorcio contratista de sus obligaciones, que afecta de manera grave y directa la ejecución del contrato que ha llevado a la suspensión parcial del servicio y a las reclamaciones de los usuarios y la comunidad que han hecho tanto a la Empresa como a la Personería de Santafé de Bogotá.

Que de acuerdo con sentencia del Consejo de Estado de fecha 11 de diciembre de 1989, encontramos: "...obsérvese que aun tratándose de la facultad de declarar la caducidad, el sólo incumplimiento del contrato no justifica su ejercicio sino que es necesario que de ese incumplimiento se deriven consecuencias que hagan imposible a juicio de la entidad contratante, la ejecución del contrato o se causen perjuicios a dicha entidad".

Que el Consorcio contratista constituyó la garantía única, según póliza No. 607088 que ampara el riesgo de cumplimiento de La Nacional Compañía de Seguros Generales de Colombia S.A., por un valor de $254'843.987,oo m/cte.

Que el contrato en su cláusula trigésima dispone que en el evento de la declaratoria de caducidad, la Empresa podrá imponer al contratista como Cláusula Penal una suma equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del contrato como estimación anticipada de perjuicios.

Que el valor estimado del contrato, según su cláusula tercera, es la suma de mil doscientos setenta y cuatro millones doscientos diez y nueve mil novecientos treinta y cuatro pesos ($1.274'219.934,oo) m/cte.

Que el diez por ciento (10%) del valor del contrato, equivale a $127'421.993.40 moneda corriente.

Que como consecuencia de lo anterior, se procede a declarar la caducidad del contrato 3701 de 1995, por el Subgerente de Operaciones I” (fls. 371-378 cuaderno 6).

24. El 5 de noviembre siguiente, el contratista dio cuenta al interventor que en la fecha terminó los ajustes de las redes correspondientes al contrato y realizó la reposición de 15 cables primarios existentes por 11 cables nuevos. A continuación relacionó los números del cableado. También dio cuenta de los ajustes de 28 particiones (fls. 441-442 cuaderno 6).

25. Al día siguiente, el representante del consorcio y el interventor suscribieron el acta de terminación de obra. En el documento “los participantes declaran que los trabajos de canalizaciones, redes secundarias, redes primarias y ajustes de red han sido terminado a satisfacción y el contrato entra en etapa de liquidación final”. El mismo día suscriben el acta de recibo final de obra, en el que se dejó constancia que, si bien las obras se recibían a satisfacción, “no exonera al contratista de corregir los defectos o cualquier daño que pudiera aparecer a consecuencia de instalaciones y materiales defectuosos o por mano de obra deficiente” (negrillas y subrayas fuera de texto, fls. 381-383 cuaderno 6).

26. El 4 de diciembre de 1996, el contratista interpuso recurso de reposición en contra de la declaratoria de caducidad (fls. 384-402 cuaderno 6).

27. El 9 del mismo mes y año, mediante oficio n.º 513571, el Subgerente de Operaciones I de la ETB informó al representante del consorcio “(..) que el recurso de reposición (..) se rechaza de plano por no haberse interpuesto dentro del plazo legal, en los términos del numeral primero del artículo 52 del C.C.A., por consiguiente queda agotada la vía gubernativa” (negrillas y subrayas fuera de texto, fl. 403 cuaderno 6 y 29 cuaderno 7).

28. El 20 de diciembre de 1996, el representante del contratista interpuso revocatoria directa en contra de la resolución n.º 10661. Mediante oficio n.º 010911, la entidad contratante rechazó por improcedente la solicitud, fundada en el artículo 70 del C.C.A. (fls. 404-421 cuaderno 6).

29. El 3 de febrero de 1997, mediante resolución n.º 10838, el Subgerente de Operaciones I resolvió el recurso de reposición interpuesto por la compañía de seguros La Nacional de Colombia S.A., en contra de la resolución n.º 10661 de 1996. Dio la razón a la recurrente y aclaró el numeral segundo, en el sentido de “(..) precisar que el valor de la cláusula penal allí establecida por la suma de $127 421 993,40, se descontará de las sumas que adeuda al contratista la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá, en desarrollo del contrato 3701 de 1995”.

La decisión fue notificada a la compañía de seguros y al contratista. Este último el 5 de febrero de 1997. La Secretaria General de la entidad demandada certificó que la resolución n.º 10838 quedó ejecutoriada el 00 xx xxxxxxx xx 0000 (xxx. 00-00 xxxxxxxx 6).

30. El 5 xx xxxxx siguiente, la Secretaria General de la ETB certificó que la resolución n.º 10661 de 15 de octubre de 1995 quedó ejecutoriada el 3 de febrero de 1997, “fecha en la cual se expidió la resolución 10838, que resolvió el recurso de reposición interpuesto por Nacional Compañía de Seguros” (fls. 416-418 cuaderno 6).

31. Según orden de pago n.º 002256 de 12 xx xxxxx de 1997, el 22 xx xxxxx del mismo año la ETB canceló al contratista la suma de $50 319 412,97, por concepto de los valores adeudados y resultantes de las actas 06 y 02 de reajustes de precios -$120 577 121.45 y $57 164 284.92 respectivamente, total $177 741 406.37-, menos el descuento del valor de la cláusula penal -$127 421 993.40- (fls. 448-449 cuaderno 6).

32. El 4 de julio de 1997, mediante la resolución n.º 11133, el Subgerente de Redes de la ETB adoptó unilateralmente el acta de liquidación final del contrato de obra n.º 3701 de 1995, devuelta sin firma por el contratista. Dispuso que el consorcio Xxxxx Xxxxx Xxxxxx X.-R y L Ltda. adeudaba a la empresa la suma de $270 348 363,54 mcte.

En la decisión se hace constar que i) el plazo pactado en 150 días calendario vencía el 3 xx xxxx de 1996; ii) las obras iniciaron el 6 de diciembre de 1995 y se suspendieron el 18 xx xxxxx de 1996 por 15 días hasta el 1º xx xxxxx siguiente; iii) se convininieron prórrogas de 73 días entre el 19 xx xxxx y el 30 de julio de 1996 y de 100 días entre el 00 xx xxxxx x xx 0 xx xxxxxxxxx xx 0000; iv) se declaró la caducidad y convocó al contratista para liquidar el contrato por mutuo acuerdo, sin que se hubiese logrado⁸ y v) se profirieron las resoluciones 10409 y 10410 de 00 xx xxxxx xx 0000, xxx xxxxx xx xxx xxxxxx se declaró el incumplimiento parcial del contratista, revocadas mediante las resoluciones 10596 y 10603 de 16 y 18 de septiembre del año en mención, respectivamente.

La entidad señaló que “(..) durante el desarrollo del contrato de obra 3701/95 se presentaron mayores cantidades de obra, obras no previstas; las cuales con sus respectivos reajustes de precios, quedaron amparados con los siguientes certificados presupuestales (..)”. El valor se estimó en la suma de $1 747 384 966,46. Acto seguido, procedió a transcribir el acta unilateral de liquidación final, al parecer de la entidad. El siguiente es el balance financiero de las prestaciones ejecutadas, así:

“(..) continuación acta de liquidación final contrato 3701/95:

Concepto	Orden	Valor acta	Amortización anticipo	Retención 5% por garantía	Valor a pagar
Anticipo		637.109.967			637.109.967.oo
Acta 1	01621	428.699.282,00	000.000.000,00	00.000.000,00	000.000.000,75
Acta 2	03877	270.311.462,00	000.000.000,00	00.000.000,00	00.000.000,76
Acta 3	05388	82.870.546,79	49.722.328.07	4.143.527,00	00.000.000,38
Acta 4	05862	221.770.814,oo	133.062.488,00	00.000.000,00	00.000.000,90
Acta 5	09718	196.767.270,oo	34.918.703,94	9.838.363,00	000.000.000,56
Acta 6	02256	126.923.285,75		6.346.164,00	000.000.000,45
1ª de reajuste	05653	52.533.959,49			52.533.959,49
2ª de reajuste	02256	57.164.284,92			57.164.284,92
Totales parciales		2.074.150.872,00	000.000.000.oo	00.000.000,00	0.000.000.000,21

De este cuadro se concluye:

-. Que el contratista amortizó el anticipo en su totalidad, por descuentos hechos en las actas 01, 02, 03, 04 y 05.

-. Que se le retuvo el 5% por garantía en las actas 01, 02, 03, 04, 05 y 06, ascendiendo a $66.367.133,06, los cuales le serán devueltos en la presente liquidación.

-. Que las cantidades de obra y suministro de algunos materiales pagados al contratista hasta ese punto suman $1.437.040.905,27 (resulta de restar el anticipo del valor de las actas pagadas).

-. El contratista presentó para el pago final las siguientes cuentas sin la convalidación respectiva de la interventoría contratada a cargo del ingeniero Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx y que constituyen cantidades pendientes por pagarles.

Estos valores son:

Concepto Valor del acta

Acta 07 $71.414.942.oo

3ª de reajuste $40.485.571,44

Total actas: $111.900.513,44

No estando convalidadas estas actas por la interventoría contratada y siendo asumida la misma por la empresa, se hizo un muestreo de unas carteras de cables primarios con personal de esta Dirección. Se encontraron algunas diferencias en las longitudes de cable colocado y en las reservas dejadas. Por esta razón se decidió realizar por completo las carteras de los cables primarios, encontrándose de nuevo diferencias en las mediciones.

Con este resultado la empresa ordenó efectuar un chequeo completo de las carteras en terreno, tanto de las redes secundarias como de los registros de canalización. A solicitud de la empresa se convocó al contratista de obra a que participara con un funcionario de ellos en los frentes de trabajo que se abrieron para hacer una verificación conjunta. El delegado del contratista estuvo en algunas carteras de cables primarios y en otras de redes secundarias. En cuanto a canalizaciones no se presentó funcionario alguno del contratista.

Como resultado de esta verificación se logró una liquidación completa del contrato, del cual se tiene los siguientes resultados:

Continuación acta de liquidación final contrato 3701/95:

a.- Valor de la mano de obra en redes y algunos suministros	$592.061.493,72
b.- Valor de construcción de canalizaciones	$620.801.988,68
c.- Valor total de los reajustes de precios de toda la obra	$218.918.910,27
d.- Valor total de la obra con reajustes (suma de a + b +c)	$1.431.782.392,67
e.- Valor total de materiales suministrados a la obra por la ETB	$326.316.745,32

(..)

Dineros a descontar al contratista:

Concepto	Valor
Valor de 35 daños en redes telefónicas	$203.370.877.oo
Valor lucro cesante de los 35 daños ocasionados	$35.940.000.oo
Valor 14 daños según oficio 472153	$87.109.890.oo
Valor 1 daño según oficio 491283	$5.036.217.oo
Total a descontar al contratista	$331.456.984,oo

NOTA: Según el literal k), cláusula novena del contrato 3701/95, el consorcio contratista autoriza a la empresa para que el valor correspondiente al arreglo de daños imputables al contratista sea descontado de las cuentas que la empresa le adeude. Al valor de los daños será el que establezca la división de operaciones correspondiente de la empresa.

En consecuencia, el balance final de valores es como sigue:

Concepto	Valor
Valor de la mano de obra en redes	(+) $592.061.493,72
Valor de las canalizaciones	(+) $620.801.988,68
Valor total de los reajustes de precios de la obra	(+) $218.918.910,27
Valor retenciones del 5% por garantía	(+) $66.367.133,06
Valor cuentas pagadas al contratista (incluido el anticipo)	(--) $2.074.150.872,27
Valor del anticipo pagado al inicio del contrato	(+) $637.109.967.oo
Valor a descontar según numeral 7 de la presente acta	(--) $331.456.984,oo
Valor total	(--) $270.348.363,54

Nota: El valor (+) indica cantidades a favor del contratista

El valor (--) indica cantidades a favor de la empresa

En consecuencia y una vez hecho el balance final del contrato arroja un saldo a favor de la empresa de $270.348.363,54.

(..)” (fls. 31-97 cuaderno 7).

33. El 18 de septiembre de 1997, mediante la resolución n.º 11284, el Subgerente de Redes de la ETB resolvió el recurso de reposición interpuesto por el consorcio, en contra de la liquidación unilateral. Impugnación encaminada a que se incluyan las obligaciones contractuales; se da cuenta de la negativa de la entidad para legalizar las prórrogas y, en todo caso, tener en cuenta lo ejecutado en la liquidación. Se advirtió que los costos de la interventoría estaban a cargo de la entidad y se dispuso prorrogar el plazo sin el consentimiento del contratista. Controvirtió, además, el descuento de los “supuestos daños causados a las redes telefónicas”, comoquiera que no se demostró que los mismos le fueran imputables. Puso de presente el recibo de las obras a satisfacción de la interventoría; la omisión en reconocer el desequilibrio económico causado, por concepto de mayor permanencia en obra, por la suma de $281 469 170, más los intereses moratorios por el no pago oportuno de $97 259 787; los reconocimientos por el no pago en tiempo del anticipo, por la suma de $30 393 861,90 y la negativa a reconocer el cambio de tarifa del IVA del 14% al 16%, representado en la suma de $12 568 142,39.

La administración reiteró los argumentos expuestos en la decisión recurrida. Dio cuenta de la legalidad de las prórrogas, la causación de daños a las redes y el incumplimiento del contratista, concretado en los reajustes requeridos a las obras entregadas. Advirtió también que el desequilibrio no se reclamó oportunamente, en los términos del numeral 16 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993.

Por último, la entidad ajustó el valor adeudado en la suma de $277 383 529,68 y en todo lo demás confirmó la decisión (fls. 45-60 cuaderno 7).

34. El 00 xx xxxx xx 0000, xx Xxxxxxxx 103 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico precluyó la investigación a favor del señor Xxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx⁰ y Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxx⁰⁰, por atipicidad de la conducta. Se destaca:

“(..) no se encuentra demostrada la materialidad de los hechos aquí denunciado –estafa-, ni mucho menos la responsabilidad que le pueda asistir a los denunciados, en las supuestas irregularidades e inconsistencias que según el ingeniero Xxxx Xxxxxx se presentaron en la ejecución del contrato 3701, al igual que en el contrato de interventoría 3711. Por el contrario se observa es como cierta animadversión por parte del Director de Redes de Oriente y hoy aquí declarante hacía estos contratistas y sindicados.

Por lo anterior encuentra la Fiscalía que no se dan los requisitos mínimos exigidos por el art. 397 del C.P.P. para proferir resolución acusatoria en contra de los sindicados, por cuanto no existe la plena prueba que demuestre que el actuar de los incriminados haya vulnerado alguno de los bienes jurídico tutelados por el legislador, ni menos el patrimonio económico, ya que el punible por el cual fueron denunciados en el presente caso como fue la estafa no se tipifica, porque aquí no hubo artificios o engaños por parte de los contratistas, ya que ellos se les adjudicó los respectivos contratos por licitación, habiendo resultados favorecidos, tal como lo afirmó el mismo ingeniero Xxxx Xxxxxx, tampoco fue inducida en error la ETB, ni tampoco ha habido provecho ilícito a favor de los aquí denunciados, cuando el mismo Xxxx Xxxxxx afirma que la Empresa de Teléfonos le adeuda al consorcio un dinero y de las pruebas se desprende que la ETB lo que hizo fue tomar una determinación apresurada, xxxxme si tenemos en cuenta esta Empresa se demoraba en suministrar los materiales a que se había comprometido a entregar al Consorcio constructor y además levantaba actas de liquidación parcial de las obras y no le avisaba al ingeniero interventor” (fls. 320-333 cuaderno 1).

35. En la actuación también reposan las siguientes declaraciones:

El señor Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx afirmó que asesoró jurídicamente al consorcio cuando el contrato del sub lite estaba en ejecución; desde esta perspectiva i) dio cuenta de las diferencias entre el contratista y la ETB y sostuvo que el 0 xx xxxxxxxxx xx 0000 xxxxxxxxxx xxx xxxxx; ii) aseguró que apoyó la elaboración del recurso de reposición interpuesto en contra de la declaratoria de caducidad; iii) dio cuenta de que debió proceder a ceder los contratos, como consecuencia de la inhabilidad; y iv) se refirió al impacto de la misma. Sobre este último aspecto se refirió a las consecuencias económicas. Sostuvo que los inmuebles de propiedad de la sociedad “(..) tuvieron que ser vendidos para poder cumplir compromisos con algunos proveedores y entidades financieras, algunos otros fueron embargados, igual ocurrió con sus vehículos y demás bienes de su propiedad”. Al tiempo, aseguró que “(..) esa situación trajo para ellos una gran aflicción y frustración, pues fue a ello que perdieron el fruto de su trabajo obtenido durante 25 años o más de labores, aislándose de sus amigos y básicamente reducidos a la imposibilidad de ejecutar las actividades a las cuales venían acostumbrados”. Sostuvo que se conocía en vigencia del contrato que “las obras contratadas no iban a alcanzarse a ejecutar en ese plazo, debido al incumplimiento de la empresa en el suministro de los cables telefónicos a su cargo” (fls. 102-108 cuaderno 7).

La abogada Xxxxx Xxxxxx del Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx también afirmó que brindó asesoría jurídica a los integrantes del consorcio, en relación con la xxxx en el pago de las cuentas parciales y demoras en la entrega de materiales a cargo de la ETB. Dio cuenta de la ausencia de consentimiento del contratista respecto a la prórroga de cien (100) días. Aseguró que el contratista resultó seriamente afectado con la declaratoria de caducidad, a nivel económico y profesional. Esto, comoquiera que tuvo que ceder los contratos que se encontraban en ejecución y no pudo participar en nuevos procesos de selección (fls. 109-115 cuaderno 7).

El señor Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, ingeniero electricista integrante del equipo de trabajo del contratista, sostuvo que para cumplir con el objeto contractual era necesario prorrogar el plazo, “en atención a que el mismo objeto no se había cumplido por causas imputables a la ETB en cuanto no suministró los cables en el momento oportuno”, tampoco pagó los valores adeudados (fls. 116-120 cuaderno 7).

En diligencia de interrogatorio de parte, el señor Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx, socio de la sociedad R y L Ltda., hizo referencia a los daños causados con la declaratoria de caducidad y a las dificultades presentadas en la ejecución de las obras, particularmente con el suministro de materiales (fls. 121-123 cuaderno 7)

Así mismo, en el plenario reposan las declaraciones de los señores Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx y Xxxx Xxxxx Xxxxxx, funcionarios de la ETB, quienes dieron cuenta del incumplimiento del contratista en la entrega de las obras, conforme los requerimientos técnicos y en su negativa para legalizar las prórrogas (fls. 124-137, 170-175 cuaderno 7).

2.2. Análisis del caso

2.2.1. Naturaleza jurídica de la ETB y régimen jurídico aplicable

Ocupa la atención de la Sala el desarrollo, terminación y liquidación unilateral del contrato de obra pública n.º 3701 de 1995, suscrito el 13 de octubre de 1995 entre la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá y el consorcio integrado por el señor Xxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx y la sociedad R. y L. Ltda., que tuvo como objeto “(..) la construcción de canalizaciones y redes telefónicas primarias y secundarias en las ampliaciones generales de la central telefónica de San Xxxxxxxx, Grupo 2, con el suministro de algunos materiales, incluyendo las canalizaciones obstruidas, copadas o faltantes ciñéndose en un todo a los planos, normas y especificaciones técnicas de las obras y demás documentación entregada por la empresa y de acuerdo con los precios unitarios contenidos en el anexo n.º 1- resumen de precios”.

La Empresa de Teléfonos de Bogotá fue un establecimiento público descentralizado del orden distrital, organizado en virtud de los acuerdos n.º 79 de 1940 y 72 de 1967, emanados del Concejo Distrital, hasta su transformación en virtud de la Ley 142 de 1994 en empresa de servicios públicos regida por las normas del derecho privado.

Por mandato constitucional (artículos 334, 365 y 370), los servicios públicos se sujetan al régimen legal, el que deberá responder a las especialidades y requerimientos de la prestación¹¹.

En los términos de la Ley 142 de 1994 y en referencia al asunto en estudio, sin perjuicio del régimen aplicable a la entidad contratante, en los términos de los artículos 31 y 32 ibídem, la Sala deberá considerar, amen del régimen privado aplicable al contrato, las previsiones de la Ley 80 de 1993, para efectos de resolver sobre la resolución n.º 10661 de 25 de octubre de 1996, demandada en el sub lite, por medio de la cual la accionada declaró la caducidad del contrato. Se dispone en las normas traídas x xxxxxxxx:

“Artículo  31. Modificado por el art. 3 de la Ley 689 de 2001. Concordancia con el Estatuto General de la Contratación Pública. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta Ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1 del artículo 32 de la ley 80 de 1993 y por la presente Xxx, salvo en lo que la presente Ley disponga otra cosa.

Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa.

Artículo  32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.

Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los derechos inherentes a ellas todos los actos que la ley y los estatutos permiten a los socios particulares”.

2.2.2. Resolución de excepciones. Inepta demanda. Agotamiento de la vía gubernativa e integración del acto complejo

La vía gubernativa permite a la administración revisar sus propias decisiones en orden a considerar nuevamente las situaciones definidas antes de que las mismas se sujeten a la jurisdicción. Se trata de un requisito de procedibilidad fundado en la colaboración que los particulares le deben a la administración. Su agotamiento constituye un requisito para acudir a la jurisdicción.

Al respecto, el artículo 63 del Código Contencioso Administrativo aplicable a este asunto dispone que “[E]l agotamiento de la vía gubernativa acontecerá en los casos previstos en los numerales 1º y 2º del artículo anterior¹², y cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o de queja”; a su turno, el artículo 62 del mismo Estatuto preceptúa que “[L]os actos administrativos quedarán en firme: (…) 2. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido”.

Acorde con el artículo 135 ibídem prevé que "la demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo".

Por su parte, el inciso tercero del artículo 138 de la norma en cita establece que “Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero si fue revocado, sólo procede demandar la última decisión.”

Siendo así, para la Sala es claro que la parte actora podía acudir a la administración de justicia como aconteció, aunque no controvirtió la decisión que demanda ante la administración. Efectivamente, se advierte que el recurso de reposición, si bien fue rechazado por extemporáneo, en los términos el artículo 63 del C.C.A. no es obligatorio¹³, al punto que le fue informado que quedaba agotada la vía gubernativa.

Es de anotar, además, que mediante la resolución n.º 10838 de 3 de febrero de 1997, la ETB resolvió el recurso de reposición interpuesto por la aseguradora en oportunidad y en el sentido de aclarar el numeral segundo de la resolución n.º 10661 de 1996, relativo a que el valor de la cláusula penal, por la suma de $127 421 993,40, sería descontado de las sumas adeudadas al contratista.

Como se observa, la entidad demandada resolvió, por separado, los recursos de reposición interpuestos por el consorcio Xxxxx Xxxxx Xxxxxx-Sociedad R y L Ltda. y La Nacional Compañía de Seguros.

Ahora, dado que el Tribunal declaró la ineptitud de la demanda, en la medida en que la parte actora no enjuició la legalidad de la resolución n.º 10838 de 3 de febrero de 1997, considerada integrada a la resolución n.º 10661 de 1996, en cuanto acto administrativo complejo, es preciso tener en cuenta el contenido del acto dirigido a resolver sobre la controversia, en sede administrativa, formulada por la aseguradora y, así mismo, concluir que la resolución que el a quo echa de menos, nada aporta para efectos de resolver sobre la caducidad, incluso respecto de la cláusula penal, su valor y la orden de descuento. Obsérvese que la entidad se limita a aclarar aspectos ya definidos. Amen de que, en todo caso, el acto le respondió a la aseguradora, al margen del contratista, dado que su recurso se rechazó por extemporáneo.

Nótese que en el artículo segundo de la resolución n.º 10661 de 25 de octubre de 1996, la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá resolvió:

“Ordenar que se haga efectiva la cláusula penal pecuniaria como estimación anticipada de perjuicios, por un valor de ciento veintisiete millones cuatrocientos veintiún mil novecientos noventa y tres pesos con cuarenta centavos ($127.421.993,40) mcte., descontando dicho valor de las sumas que se adeuden al contratista en desarrollo del contrato o sobre la garantía única”.

Y, en el artículo segundo de la resolución n.º 10838 de 3 de febrero de 1997 se ordenó:

“Aclarar el artículo segundo de la resolución No. 10661 de 1996, en el sentido de precisar que el valor de la cláusula penal allí establecido y por la suma de ciento veintisiete millones cuatrocientos veintiún mil novecientos noventa y tres pesos con cuarenta centavos ($127.421.993,40) mcte., se descontará de las sumas que adeuda al contratista la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá, en desarrollo del contrato No. 3701 de 1995”.

No se trata en consecuencia de un acto complejo. Esto es así porque la resolución n.º 10661 de 1996 no debió ser complementada y tampoco sufrió modificación. Se advierte sí que la entidad respondió a la aseguradora y al contratista, como corresponde en los términos del artículo 23 constitucional, en un caso reiterando lo resuelto y está el otro poniendo de presente que el recurso no ameritaba ser considerado.

Lo anterior para explicar que el contratista no tenía que demandar el acto administrativo aclaratorio, como quedó explicado, dirigido a la aseguradora y sin contenido adicional. Ahora, en lo que tiene que ver el descuento, tampoco se advierte un aporte sustancial, mismo que, en todo caso, interesa a la aseguradora.

Por tanto, la Sala encuentra que le asiste razón al recurrente, en el sentido de que “(..) con el acto que rechazó el recurso de reposición por extemporáneo se agotó la vía gubernativa para el contratista, como expresamente se lo manifestó la ETB en su escrito y desde ese momento empezó a correr el término de caducidad de la acción, de forma tal que no puede argumentarse que la resolución expedida posteriormente agotara la vía gubernativa para mi poderdante, pues esa resolución en nada modificó su situación frente a la decisión tomada en la resolución n.º 10661 de 1996”.

Lo mismo acontece con el oficio n.º 513571 de 9 de diciembre de 1996, por medio del cual la entidad rechazó por extemporáneo el recurso de reposición interpuesto en contra del acto administrativo que declaró la caducidad y confirmó la decisión. La situación del contratista no sufrió modificación.

De ahí que la Sala habrá de revocar la sentencia para, en su lugar, pronunciarse de fondo sobre la litis. De esta forma, las excepciones propuestas sobre el punto serán declaradas infundadas y se considerará las relativas al fondo del asunto.

2.2.3. La presunción de legalidad del acto acusado fue desvirtuada. Declaratoria de caducidad por fuera del plazo contractual

La parte actora alega que cumplió con las obligaciones a su cargo. No obstante, sin justificación alguna, la entidad declaró la caducidad del contrato e hizo efectiva la cláusula penal, mediante el acto administrativo demandado, decisión contra la cual interpuso recurso de reposición, rechazado por extemporáneo, mediante comunicación n.º 513571 de 9 de diciembre de 1996. Afirma que la aseguradora también impugnó y la entidad resolvió a través de la resolución n.º 10838 de 3 de febrero de 1997. Sostiene, además, que el valor de la cláusula penal fue descontado de las actas 02 y 06 de reajuste de precios, tal y como consta en la orden n.º 002256 de 22 xx xxxxx de 1997.

Por último, la parte actora asegura que el contrato no fue liquidado; que la entidad no pagó los valores adeudados; que se vio obligada a ceder “todos los contratos que estaban ejecutando en ese momento” y que la declaratoria de caducidad tuvo ocurrencia vencido el plazo contractual. Esto, en la medida en que no consintió en las prórrogas dispuestas de forma unilateral por la administración (fls. 5-10 cuaderno 1).

Aunado a lo anterior, la parte actora alega que las decisiones enjuiciadas están viciadas de nulidad por falta de competencia y falsa motivación. En relación con el primer cargo, la demandante aduce que la administración pretendió imponer por su propia voluntad al contratista dos prórrogas para, así mismo, hacer uso en el curso de su propio plazo de la facultad exorbitante que se reprocha –se destaca-:

“El plazo del contrato 3701/95 venció el 18 xx xxxx de 1996. (..) el 17 xx xxxxx de 1996, el Consorcio que represento solicitó una prórroga de 60 días, motivando su petición en razones que no le eran imputables, tal y como lo ratifica en nota del 23 xx xxxxx de 1996 el propio interventor y representante de la empresa. Ante la petición del consorcio, cuya motivación avaló el interventor, la ETB, en xxxxxx xx 00 xx xxxx/00, presenta una contrapropuesta al contratista, en la cual señala que le otorga una prórroga de 73 días y le impone adicionalmente y de manera inconsulta y unilateral un “deber” de asumir el 60% del costo de los costos (sic) financieros que generase la interventoría por este mayor plazo. Como resulta obvio la propuesta no fue aceptada en su conjunto por el Consorcio. Prueba inequívoca de ello fue la no firma por su parte del contrato adicional 1 (..). El contratista continuó trabajando únicamente por colaborar con la ETB y esperando, como hubiese sido lo adecuado jurídicamente, que se le tramitara por parte de esa entidad pública, un recibo extemporáneo de las obras (por fuera del plazo contractual) y se le cancelara el trabajo, so pena de un enriquecimiento sin causa por parte de la contratante.

No contenta la empresa con la anterior arbitrariedad, con fecha 30 de julio/96 y sin que existiese solicitud alguna por parte del Consorcio, el doctor Xxxxxx Xxxxxx resuelve de manera unilateral prorrogar nuevamente el contrato ya vencido, por 100 días calendario, hasta el 7 de noviembre de 1996.

(..)

La no aceptación de la mal llamada “segunda prórroga” no solo fue clara sino que se hizo expresa por escrito del 1º xx xxxxxx de 1996.

(..)

No es jurídicamente viable pretender que una de las partes imponga a la otra una decisión suya adoptada unilateralmente. Esto, desvirtuaría por completo la esencia de los contratos y atropellaría sin remedio el Estado de Derecho.

Llevando estos planteamientos al caso sub exámine, tenemos sin duda que lo que realmente aconteció en la ejecución del contrato 3701/95 fue que la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá, careciendo de competencia para hacerlo, impuso unilateralmente al contratista sin su consentimiento, dos prórrogas al contrato. Lo anterior implica que la caducidad fue aplicada extemporáneamente, vale decir, cuando el contrato se encontraba terminado”.

Deberá la Sala inicialmente resolver el cargo relativo a la falta de competencia.

El acto administrativo entendido como manifestación de la voluntad de la administración con miras a producir efectos jurídicos, goza de presunción de legalidad y conformidad con el ordenamiento jurídico en todos sus aspectos, lo que se traduce en entender que fue expedido en el ejercicio de competencias previamente conferidas, sujeto a las normas constitucionales y legales que rigen la materia, fundado en el cumplimiento de las funciones previstas en la ley y conforme con la realización de los fines institucionales de que se trata.

De esta forma, el inciso segundo del artículo 4º de la Constitución Política establece que “Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades”. Así mismo, el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo¹⁴ prevé que “Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo”.

En armonía con lo expuesto, puede afirmarse que, salvo que se demuestre lo contrario, las actuaciones de la administración responden a las reglas y respetan las normas que enmarcan su ejercicio, presunción necesaria para su exigibilidad e inmediata aplicación, que impone a quien pretende controvertirla la carga de desvirtuar la validez que las acompaña, como sucede en el sub lite, pues corresponde a la parte actora que lo plantea demostrar los cargos aducidos en su contra.

Dispone el artículo 84 del C.C.A. que toda persona podrá solicitar, por sí o por medio de representante, que se declare la nulidad de las decisiones de la administración “(..) cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió” (negrillas fuera de texto).

Del análisis de las pruebas que reposan en la actuación, la Sala considera –como pasa a explicarse-, que la parte actora demostró el cargo de ilegalidad por falta de competencia, en cuanto vicio de tal gravedad que incluso debe declararse de oficio. Sobre el punto, se ha sostenido:

“(..) la Corte Constitucional al referirse a este aspecto de la actuación de las autoridades estatales, ha manifestado que no se trata de una formalidad de la misma, sino de un elemento sustancial, ya que se trata de “un presupuesto esencial de validez de los actos que el funcionario cumple, como la capacidad es un requisito de validez de los actos jurídicos de derecho privado. // Asimilar ese requisito a la forma es incurrir en una confusión inadmisible, puesto que a ésa sólo puede acceder el sujeto calificado (competente o capaz, según el caso) para verter en ella el contenido que de ese modo cobra significación jurídica.”¹⁵

De otro lado, la competencia de las autoridades estatales es un aspecto que se encuentra regulado por normas imperativas de “orden público”¹⁶, el cual constituye el “Conjunto de condiciones fundamentales de vida social instituidas en una comunidad jurídica, las cuales, por afectar centralmente a la organización de ésta, no pueden ser alteradas por la voluntad de los individuos ni, en su caso, por la aplicación de normas extranjeras”¹⁷; así mismo, constituye el primero y más importante requisito de validez de la actividad administrativa, siendo la incompetencia la regla general, mientras que la competencia es la excepción, ya que se restringe a la que de manera expresa les otorga el ordenamiento jurídico a las distintas autoridades, lo que se explica si se tiene en cuenta que “la incompetencia está entronizada en beneficio de los intereses generales de los administrados contra los posibles abusos o excesos de poder de parte de los gobernantes; por esta razón, el vicio de incompetencia no puede sanearse”¹⁸.

Inclusive, dada la gravedad que representa la ausencia de este requisito en la expedición de los actos administrativos, la Sala, al igual que la doctrina¹⁹, ha considerado que “...por tratarse del cargo de incompetencia (...) que constituye el vicio más grave de todas las formas de ilegalidad en que puede incurrir el acto administrativo y por el carácter de orden público que revisten las reglas sobre competencia (arts. 121 y 122 Constitución Política), es posible su examen en forma oficiosa por el juzgador”²⁰.

Con lo anterior, no se trata de desconocer el principio de jurisdicción rogada que distingue a la contencioso administrativa, sino de admitir que existen algunos eventos en los cuales tal característica debe ceder, en virtud de los más altos valores que se hallan en juego y que le corresponde defender al juez contencioso administrativo, como también lo ha reconocido la Corte Constitucional en varias ocasiones, por considerar:

En primer lugar, que “...en virtud del principio de la prevalencia del derecho sustancial, no se debe extremar la aplicación de la norma acusada -(se refiere al núm. 4º del art. 137 del CCA, que indica que en toda demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa, cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo, se deben indicar las normas violadas y explicarse el concepto de su violación), al punto tal que se aplique un rigorismo procesal que atente contra dicho principio”²¹.

En segundo lugar, que en los casos de violación de derechos fundamentales, es posible suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos, así no se hayan invocado expresamente como fundamento de la suspensión, las respectivas normas²², toda vez que en criterio de este alto tribunal, “...tratándose de derechos fundamentales de aplicación inmediata, el juez administrativo a efecto de asegurar su vigencia y goce efectivos debe aplicar la correspondiente norma constitucional, en forma oficiosa, así la demanda no la haya invocado expresamente”²³.

En tercer lugar, también ha estimado la Corte que las normas de la Constitución Política tienen primacía sobre todo el ordenamiento jurídico y por ello, el juez contencioso administrativo está obligado, como todas las autoridades estatales, a aplicar lo estipulado en su artículo 4º, conforme al cual "En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”, caso en el cual, si advierte la incompatibilidad entre una estipulación constitucional y una norma jurídica general demandada, deberá dar prevalencia a la primera, así no se haya invocado este cargo en la respectiva demanda; y precisamente, respecto del artículo del Código Contencioso Administrativo que estipula el requisito del cual se infiere que ésta es una jurisdicción rogada (ordinal 4º., art. 137) al exigir al demandante la indicación de las normas violadas y el concepto de la violación, la Corte declaró su exequibilidad, “...bajo la condición de que cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación. Igualmente, cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica tiene la obligación de aplicar el art. 4 de la Constitución”²⁴.

Específicamente en materia de contratación estatal, campo de actuación de la Administración en el que las competencias también deben estar específicamente determinadas, ha sido una constante la exigencia del cumplimiento del principio de legalidad en el ámbito de las prerrogativas del Poder Público, a tal punto, que resulta inconcebible el ejercicio de una facultad exorbitante o excepcional que no esté expresamente atribuida por la ley; se trata pues, de facultades regladas que la administración debe ejercer de conformidad con los procedimientos establecidos por el ordenamiento jurídico y respetando los límites impuestos por el mismo”²⁵.

En el presente asunto, la Sala encuentra acreditado que, mediante la resolución n.º 10661 de 25 de octubre de 1996, el Subgerente de Operaciones I de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá declaró la caducidad del contrato de obra n.º 3701 de 1995. Para el efecto, puso de presente reiterados incumplimientos del contratista, particularmente en lo que tiene que ver con los daños causados a las redes de teléfonos y la omisión en realizar los ajustes necesarios, luego de entregadas las obras. Esto es, en ejercicio de una potestad prevista para hacer prevalecer los intereses generales e impedir la parálisis en la ejecución de las prestaciones contratadas²⁶.

Sobre la potestad, la Corte Constitucional ha señalado:

“La Corte ha resaltado que la potestad sancionadora de la administración es un medio necesario para alcanzar los objetivos que ella se ha trazado en el ejercicio de sus funciones. En efecto, ‘[l]a fracción de poder estatal radicada en cabeza de la administración, se manifiesta a través de una gama de competencias o potestades específicas (de mando, ejecutiva o de gestión, reglamentaria, jurisdiccional y sancionadora), que le permiten a aquella cumplir con las finalidades que le son propias.

(…)

“(…) se ha expresado, en forma reiterada, que i) la potestad sancionadora como potestad propia de la administración es necesaria para el adecuado cumplimiento de sus funciones y la realización de sus fines²⁷, pues ii) permite realizar los valores del orden jurídico institucional, mediante la asignación de competencias a la administración que la habilitan para imponer a sus propios funcionarios y a los particulares el acatamiento, inclusive por medios punitivos, de una disciplina cuya observancia propende indudablemente a la realización de sus cometidos²⁸ y iii) constituye un complemento de la potestad de mando, pues contribuye a asegurar el cumplimiento de las decisiones administrativas"²⁹ (negrilla fuera del texto).

En relación con la competencia temporal para declarar la caducidad, aunque la Corporación ha tenido, en síntesis, dos posiciones, ha sido consistente en sostener que, dada la razón que deberá acompañarla, no se puede desligar del término contractual³⁰.

Es de advertir que la postura que se reitera no solo comprende la declaratoria de caducidad, sino que como responde a la naturaleza exorbitante de la facultad, asimismo limita y al tiempo justifica otras imposiciones de la administración, igualmente permitidas, para el efecto, la interpretación, modificación o terminación otorgadas para intervenir la ejecución del contrato en orden a la satisfacción del interés general comprometido.

Esta Corporación, respecto del ejercicio de la potestad, en vigencia del Decreto Ley 222 de 1983, ha sostenido –se destaca-:

“En materia de contratación pública la administración contratante posee poderes exorbitantes o inusuales a los que las partes tienen en el contrato privado; poderes que le permiten terminar o caducar el contrato, modificarlo o interpretarlo, en forma unilateral, y cuando para el efecto no se haya podido poner de acuerdo con su contratista. Poderes (…) que le permiten liquidarlo de igual manera y en ciertas circunstancias declarar su incumplimiento. Los poderes aludidos operan fundamentalmente en los contratos administrativos y en los privados que tengan cláusula de caducidad. La exorbitancia que puede ejercer la administración presenta, como lo ha dicho la jurisprudencia, límites temporales. Así, no podrá terminar o caducar el contrato, interpretarlo o modificarlo después de su vencimiento, so pena de que el acto quede afectado de nulidad. La liquidación si, por razones obvias, será posible luego de su terminación normal o anormal, en especial en los contratos de obra pública y suministros. (…) Excepcionalmente la administración podrá declarar unilateralmente el incumplimiento del contrato (cosa que pudo hacer durante la vigencia de éste, bien para imponerle multa al contratista o para caducarlo) luego de su vencimiento, pero sólo para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, tal como lo ha dicho la jurisprudencia de esta sala en forma reiterada (..)³¹ (negrillas fuera de texto).

En posición posterior, se señaló que no era razonable restarle a la administración potestad sancionatoria en la etapa del balance final. Para el efecto, se distinguió el plazo de ejecución que permite conocer el real cumplimiento del objeto contractual establecido para definir derechos satisfechos y obligaciones exigibles. En providencia reiterada en fallos posteriores, se afirmó:

“(..) con el cumplimiento de la obligación principal no se da por terminada la relación contractual si del contrato se derivan otras obligaciones para cualquiera de las partes, caso en el cual el vínculo que se ha creado con el contrato todavía estará vigente y aún no se ha extinguido.

(..) cuando el contratista de la administración no cumple dentro del plazo establecido en el contrato, es precisamente el vencimiento del plazo el que pone en evidencia su incumplimiento y es este el momento en el que la administración debe calificar la responsabilidad que le incumbe al contratista, de manera que si lo fue por motivos únicamente imputables a él que no encuentran justificación, debe sancionar su incumplimiento”³².

De igual forma, la jurisprudencia señalaba:

“Pero si bien es cierto en la mayoría de los casos el plazo del contrato coincide con el de ejecución de la obra, también lo es, que este plazo no constituye propiamente hablando el periodo de ejecución del contrato, porque al finalizar el plazo que se ha destinado para el cumplimiento de la obligación principal por parte del contratista, las partes no quedan liberadas de pleno derecho mientras no se extingan todas las obligaciones adquiridas, lo cual se cumple necesariamente en la etapa de liquidación del contrato, en la cual es donde la administración puede valorar el cumplimiento total de las obligaciones a cargo del contratista y es la que le pone término a la vinculación de las partes”³³.

En los términos de la sentencia de 20 de noviembre de 2008³⁴, la Sala resolvió retomar la primera posición. Señaló que la declaratoria de caducidad procede durante el plazo o término de ejecución del contrato, soportada en el incumplimiento grave del contratista, que impide continuar con el objeto contractual. Se sostuvo:

“La declaratoria de caducidad resulta viable únicamente cuando se determina por parte de la Administración que el incumplimiento del contratista es de tal magnitud y gravedad que conducirá indefectiblemente a la paralización del contrato, o sea, que irremediablemente no se cumplirá en el tiempo esperado y requerido con el objeto contractual, ello presupone que el plazo de ejecución pactado en el mismo no se encuentre vencido, pues la lógica y dinámica jurídica de esos supuestos indica que no es posible que se afecte “la ejecución del contrato” y se presente su “paralización” cuando ya ha expirado o finalizado ese plazo para el cumplimiento regular y oportuno de las prestaciones que emanan de él. La caducidad supone, entonces, un contrato ejecutivo, en curso y de ningún modo un contrato ejecutado, cumplido o finalizado el plazo o el término fijado por las partes para llevarlo a cabo en oportunidad debida”³⁵.

Y, en sentencia de unificación de 00 xx xxxxx xx 0000⁰⁰, xx Xxxxxxx xxxxxxx xx xxxxxxxx.

Debe en consecuencia la Sala reiterar la jurisprudencia unificada de la Sección, acorde con la cual las potestades contractuales se circunscriben al ámbito temporal de la relación jurídica, en orden a la satisfacción de los intereses generales comprometidos, de mayor envergadura que la autonomía de la voluntad y superior al equilibrio que en principio reclama todo vínculo obligacional. Esto es, la Empresa de Teléfonos de Bogotá, demandada en este asunto, tendría que haber declarado la caducidad en orden a propender por la ejecución del objeto contractual, es decir durante el plazo, en cuanto extinguida la relación no cabía hacer uso de una facultad establecida para dar por terminado lo que se encuentre vigente.

Como lo demuestra la prueba oportunamente allegada al proceso, el contrato objeto de controversia fue suscrito el 13 de octubre de 1995. Las partes acordaron un plazo de ejecución de 150 días calendario. Las obras iniciaron el 6 de diciembre siguiente y el 3 xx xxxx de 1996 se fijó para el vencimiento. El plazo fue suspendido de común acuerdo por quince (15) días calendario, entre el 18 xx xxxxx y el 1º xx xxxxx de 1996. Los trabajos reiniciaron al día siguiente, por lo que venció el 18 xx xxxx del mismo año.

Ahora, el 17 xx xxxxx de 1996, el contratista solicitó una prórroga de 60 días. El interventor avaló la petición por 45 días calendario. Y, el 17 xx xxxx, el Subgerente de Operaciones I de la ETB se pronunció al respecto para autorizar la prórroga por 73 días calendario, contados entre el 19 xx xxxx de 1996 y el 30 de julio de 1999. Ahora, aunque mediante oficio de 24 xx xxxx del mismo mes y año, el consorcio acogió la decisión, al tiempo dio cuenta de las medidas para reanudar la ejecución de las obras, no obstante el vencimiento del plazo contractual. Así mismo, señaló la necesidad de suscribir un contrato adicional “que refleje un acuerdo de voluntades en tal sentido”. El 7 xx xxxxx de 1996, mediante oficio n.º 438870, la ETB informó al representante del consorcio que no era necesario suscribir un contrato adicional, por lo que las partes estaban de acuerdo. El 30 de julio siguiente, el Subgerente de Operaciones –sin que mediara solicitud previa-, autorizó una prórroga de 100 días calendario, entre el 00 xx xxxxx x xx 0 xx xxxxxxxxx xx 0000; por su parte, el 1º xx xxxxxx del año en mención, el contratista manifestó su inconformidad con la decisión unilateral; puso de presente la inexistencia de contrato adicional que soportara la prórroga y dio cuenta, además, del vencimiento del plazo el 18 xx xxxx anterior.

De conformidad con el acervo probatorio que reposa en la actuación, la Sala considera que el plazo venció el 18 xx xxxx de 1996. Esto, comoquiera que el contratista no consintió ninguna de las prórrogas.

El contrato, ley para las partes, generador de obligaciones, se modifica o termina como se generó; esto es, por voluntad de las partes expresada como lo dispone el artículo 1502 del C.C. No puede ser invalidado sino por causas legales y se ejecuta de buena fe, según lo pactado, la naturaleza de la obligación o lo que por ley le pertenece (arts. 1602 y 1603 C.C.). Deberá cumplir, además, con los requisitos y las formalidades constitutivas previstas por el ordenamiento en orden a su formación o nacimiento, así como aquellos necesarios para su ejecución, siendo ello necesario, de suerte que, de verificarse su cumplimiento, surgen las obligaciones correlativas, dirigidas a satisfacer la función social que está llamado a cumplir.

La inexistencia difiere de la invalidez o nulidad del negocio jurídico. Estas últimas se predican de un negocio que reunió los elementos establecidos en la ley para su relevancia, pero que el ordenamiento jurídico repudia por adolecer de un vicio que conlleva una sanción total o parcial, acorde con la gravedad de la falta. El negocio inexistente, por su parte, no produce efectos, pues no cabría alegarlos si las dos voluntades no concurren o ante la ausencia de objeto o causa³⁷. El negocio inválido en cambio existe, precisamente para soportar la declaratoria de invalidez.

De conformidad con la teoría general, los contratos se pueden clasificar, en relación con las exigencias legales para su eficacia, existencia y validez, en reales, solemnes y consensuales, en atención a lo previsto en el artículo 1500 del Código Civil³⁸, del que se desprende que el solo consenso deviene en suficiente para vincular a las partes, en razón del objeto pretendido y la causa motivante. De ahí que la solemnidad y la entrega deben convenirse o imponerse. Esto por ministerio de la ley.

Teniendo en cuenta lo anterior, si bien, mediante la comunicación de 24 xx xxxx, el contratista recibió con satisfacción la decisión unilateral de la entidad de prorrogar el plazo en 73 días calendario, dio cuenta del vencimiento del plazo contractual y, al tiempo, puso de presente la necesidad de tomar medidas para reanudar la ejecución de las obras y de suscribir el contrato adicional que plasmara el acuerdo de voluntades. Por tal razón, para la Sala resulta claro que de su asentimiento inicial no surgió tal acuerdo, pues las partes no recorrieron un camino negocial tendiente a la ampliación del término inicialmente pactado.

Ahora, en relación con la prórroga de 100 días calendario, el contratista se opuso de manera enfática y directa a la decisión unilateral de la administración. En efecto, en sendas comunicaciones puso de presente a la entidad su inconformidad y evidenció la ausencia de contrato adicional que plasmara el acuerdo. Por tal razón, se negó a ampliar la vigencia de las pólizas. Justamente por el vencimiento del plazo contractual.

En consecuencia, la Sala encuentra que el plazo se venció el 18 xx xxxx de 1996, por lo que la resolución n.º 10661 de 25 de octubre del mismo año, por medio de la cual la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá declaró la caducidad del contrato, se expidió por fuera del plazo contractual y, en esta medida, la decisión se encuentra viciada de nulidad por falta de competencia temporal. En tales condiciones, teniendo en cuenta las circunstancias que atrás se precisaron y las pruebas allegadas y practicadas en el proceso, la Sala encuentra acreditado el cargo señalado, por lo que habrá de revocar la sentencia impugnada para, en su lugar, declarar la nulidad del acto administrativo demandado. Cabe precisar que no se requiere analizar otros cargos, comoquiera que el propuesto da lugar a anular la decisión enjuiciada.

2.2.3. Cosa juzgada. Sentencia de 8 xx xxxxx de 2018 proferida en un caso similar³⁹ y referida al contrato del sub lite

El señor Xxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx y la sociedad R Y L LTDA., quienes integraron el consorcio contratista Xxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx y R Y L LTDA., en ejercicio de la acción relativa a controversias contractuales, presentaron sendas demandas en contra de la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá, encaminadas a que se declarara la nulidad de las resoluciones⁴⁰ mediante las cuales fueron liquidados unilateralmente los contratos de obra 3699 de 1995^41-42 y 3701 de 1995^43-44. Como consecuencia de las declaraciones de nulidad deprecadas, las empresas consorciadas solicitaron, además, que se ordenara i) el restablecimiento del equilibrio financiero de los citados contratos; ii) el reconocimiento y pago de las obras ejecutadas; iii) el pago de los sobrecostos generados en la construcción de pavimentos asfalticos; iv) la cancelación de los intereses moratorios por el no pago oportuno de las obras y del anticipo; y, por último, vi) el reconocimiento económico a que haya lugar por los cambios que experimentó la tarifa del IVA del 14% al 16%, durante la ejecución contractual.

En dichos asuntos, la parte demandante dio cuenta de los siguientes hechos:

“- El plazo de ejecución de la obra objeto del contrato 3699 de 1995 fue pactado en 160 días calendario contados a partir de la fecha de suscripción del acta de iniciación, que se firmó el 13 de diciembre de 1995. Xx xxxxx ascendía a mil doscientos sesenta y siete millones doce mil setecientos ochenta y nueve pesos ($1.267’012.789).

• En la cláusula vigésima del contrato 3699 se había acordado que los daños o pérdidas por caso fortuito o fuerza mayor serían reparados por el contratista, por orden del interventor, x xxxxx de la Empresa.

• El 0 xx xxxxxxx xx 0000, xx xxxxxxxxxxxxx del contrato 3699 de 1995 ordenó al consorcio reparar la vía de acceso al barrio “La Fiscala”, por considerar que su personal había roto un tubo.

• En el acta número 12 del contrato 3699 de 1995 y en varias comunicaciones se manifestó que el daño había sido ocasionado por una fuga de vieja data que se encontraba aguas arriba del sitio en el que, supuestamente, se había roto el tubo y, no obstante, las obras, con un costo de cuarenta y seis millones seiscientos diecisiete mil noventa y nueve pesos ($46’617.099), habían sido ejecutadas por el Consorcio.

• El pliego de condiciones que dio lugar a la celebración del contrato 3699 de 1995 estableció que el precio se pagaría en cortes mensuales por las obras ejecutadas, debidamente aceptadas por la interventoría a través de actas de recibo parcial, las cuales serían canceladas 30 días después de la radicación de la cuenta de cobro.

• Con la Resolución 11.144 de 1997, la ETB informó que el pago se realiza sobre la presentación de la cuenta y no sobre el período en el cual se ejecutó la obra, y que para compensar esta circunstancia se pagaron reajustes. Aparte, el Decreto-Ley 2150 de 1995 estableció en su artículo 19 que la cuenta de cobro para el pago de sumas adeudadas en virtud del contrato no era obligatoria. De acuerdo con ello, se presentó los siguientes xxxx xx xxxx, por los cuales el Consorcio solicita que se reconozcan intereses:

Número del acta	Xxxx xx xxxx
1	25
2	33
3	97
4	121
5	95

• En el numeral 3.5.1 del apartado 3º xxx xxxxxx de condiciones que dio lugar al contrato 3699 de 1995 estableció que el anticipo se pagaría dentro de los 20 días hábiles siguientes al perfeccionamiento del contrato. Por ende, el contratista esperaba recibir el anticipo del 50% de las obras antes del 10 de octubre de 1995.

• El 6 de diciembre de 1995, la ETB entregó el anticipo al contratista, lo que –según este– le ocasionó sobrecostos por concepto de personal contratado y equipos disponibles, desequilibrando así la ecuación financiera del contrato 3699 de 1995.

• En la Resolución 11.144 del 21 xx xxxx de 1997, la ETB manifestó al contratista que no era viable el reconocimiento de los sobrecostos por una mayor permanencia en obra en la ejecución del contrato 3699 de 1995, ya que la prórroga había sido aceptada por el consorcio.

• En el acta número 19 del contrato 3699 de 1995 consta –según las demandantes– que la prórroga de dicho contrato había sido ocasionada por el desabastecimiento de cable a cargo de la ETB y en la comunicación de 15 xx xxxx de 1996, la empresa había aceptado responsabilidad en la prórroga.

• En el pliego de condiciones que concluyó con las suscripción del contrato 3699 de 1995, y forma parte de este último conforme a su cláusula segunda, se especificó que la reconstrucción de los pavimentos asfálticos debía tener un espesor xx xxxx centímetros (10 cm).

• En la cláusula tercera, parágrafo segundo, del contrato 3699 de 1995 se estableció que el valor del contrato sería el resultante de multiplicar las cantidades de obra ejecutadas por el precio unitario pactado, más el valor de los trabajos adicionales.

• Cuando, en la ejecución del contrato 3699 de 1995, se reconstruían los pavimentos de los planos número 19, 26, 27, 29 y 31, la interventoría ordenó la construcción de pavimentos asfálticos superiores a los 10 cm, para dar cumplimiento a las especificaciones de la Secretaría de Obras Públicas establecidas en la Licencia de Excavación, lo que llevó a que se empleara más material, equipos y mano de obra.

• Se produjo un desequilibrio de la ecuación económica del contrato 3699 de 1995, como consecuencia del incremento del IVA del 14% al 16%.

• El contrato de obra 3701 de 1995 tenía un monto de mil doscientos setenta y cuatro millones doscientos diecinueve mil novecientos treinta y cuatro pesos ($ 1.274.219.934) y un plazo de ejecución de 150 días calendario, contados a partir de la fecha de suscripción del acta de iniciación, que se produjo el 13 de diciembre de 1995.

• Por otra parte, la actora afirma que en el contrato 3701 de 1995 se acordó que: (i) el 95% del precio del contrato se pagaría en cortes mensuales calculados con base en la medición y cómputo de la obra ejecutada, debidamente comprobada y aprobada por el interventor; (ii) lo anterior se habría constatado en las actas de recibo parcial, documento que, acompañado de la cuenta de cobro respectiva, daría lugar a los pagos al contratista dentro de los 30 días siguientes a su recepción, con el reajuste causado por aplicación de la fórmula convenida⁴⁵: (iii) la ETB reconocería unos intereses xx xxxx equivalentes a la tasa DTF vigente a la fecha programada para el respectivo pago, sobre las sumas no canceladas oportunamente al contratista por causas no imputables a él; (iv) el contratista debería responder por los daños que sufrieran los cables telefónicos, en el evento de que estos ocurrieran por “causas imputables” al contratista⁴⁶; (vi) el contratista debería corregir los defectos o cualquier daño que pudiera aparecer como consecuencia de instalaciones o materiales defectuosos o por mano de obra deficiente, obligándose a corregirlos por su cuenta, a satisfacción de la empresa, dentro de los 10 días siguientes al recibo de la comunicación en tal sentido; y (v) que a empresa estaba obligada a suministrar oportunamente los materiales a su cargo.

• Durante la ejecución del contrato 3701, las partes contratantes, con la participación de la interventoría, suscribieron las actas de liquidación de las obras número 001, 002, 003, 004, 005, 006, todas las cuales sumaban la cantidad de $1.327.342.660,86. De ese valor –dijo la parte actora– el contratista había amortizado $ 37.109.967 del anticipo y se le había descontado el 5% como retención en garantía, la cual ascendía a la suma de $66’367.133,06, la cual le sería devuelta a los 30 días del recibo final, de acuerdo con el contrato.

• Se dejó de suscribir el acta de liquidación número 007, por un valor de $71.414.942, ya que las obras no fueron convalidadas por el interventor, lo que ocurrió por la terminación del contrato de interventoría, mas no porque las obras no hubiesen sido construidas y verificadas. En todo caso, dijo, esa acta fue suscrita por el coordinador de la ETB, en señal de verificación y aprobación.

• No obstante haberse construido las obras, vigilado, medido y cuantificado su construcción, levantado las actas y suscrito de común acuerdo, al menos 6 de las 7 actas que se levantaron para que formaran parte del contrato, la empresa, por conducto del mismo funcionario que las había refrendado, decidió unilateralmente modificarlas, en un proceso privado que concluyó con bastante posterioridad a la ejecución de las obras y liquidación del contrato. Sin embargo, en la liquidación unilateral se desconoció indebidamente esa realidad, para señalar que el valor de las obras era de tan sólo $1.265.927.020,50, esto es, menos de lo que constaba en las primeras 6 actas de liquidación de obra. En razón a ello –asevera– el contratista terminó sufriendo una disminución de lo que debía recibir por un valor total de $199.197.718.

• El 20 de diciembre de 1995 fue sancionada la Ley 223 de 1995, que en su artículo 14 modificó la tarifa del impuesto sobre las ventas –IVA–, aumentándola del 14% al 16%. De esta forma, los valores de los materiales que eran objeto de suministro por parte del consorcio contratista sufrieron un incremento del 2%.

• El 17 xx xxxxx de 1996, el consorcio solicitó una prórroga de sesenta (60) días en el plazo de ejecución del contrato 3701 de 1995 por las siguientes causas que, en su parecer, eran imputables a la ETB: (i) la demora para la iniciación del contrato; (ii) la tardanza en la expedición de la licencia de excavación, la cual se produjo 35 días después de iniciado el contrato; (iii) la necesidad de aclarar inconvenientes encontrados en la ejecución del proyecto; (iv) un incremento representativo de las cantidades de obra, como resultado del replanteamiento del proyecto; (v) el cumplimiento de una actividad adicional de limpieza y reorganización de cámaras existentes, que presentaban un alto grado de congestión; (vi) el incumplimiento de la Empresa de su obligación de suministro de cables telefónicos; y (vii) la frecuencia de las canalizaciones obstruidas, taponadas y dislocadas, afectando los rendimientos esperados.

• El 13 xx xxxxx de 1996, con oficio CORINT 210-96, la Interventoría del contrato 3701 de 1995 reclamó al contratista por la suspensión del servicio telefónico de los usuarios por lo sucedido en los Distritos 1199 y 1165. En respuesta a este requerimiento, el 18 xx xxxxx siguiente, el contratista hizo ver a la interventoría que en esos distritos no se había intervenido la red existente, y que el tendido de cable y empalme de redes nuevas se había ejecutado hacía más de 35 días, por lo que mal habrían podido causar un daño que suspendiera el servicio telefónico.

• El 14 xx xxxxx de 1996, el Subgerente de Operaciones I de la ETB expidió la Resolución 10.409, con la cual declaró el incumplimiento de la obligación del consorcio en la ejecución del contrato 3701 de 1995, consistente en responder por los daños que ocurrieran por causas que le fueran imputables. En consecuencia, la ETB ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria por la suma de ciento veinticuatro millones setecientos veintiún mil novecientos noventa y tres pesos con cuarenta centavos ($124’721.993,40), liquidando además una indemnización de perjuicios por lucro cesante que ascendía a setenta y ocho millones seiscientos cuarenta y ocho mil ochocientos ochenta y cuatro pesos ($78.648.884).

• El 16 de julio de 1996, el consorcio contratista presentó recurso de reposición contra el anterior acto administrativo. Como resultado, la ETB expidió la Resolución 10.596 del 16 de septiembre de 1996, por la que revocó la Resolución 10.409 de 14 xx xxxxx de 1996.

• El 23 xx xxxxxx de 1996, el Director de la División Oriente de la ETB, remitió al consorcio contratista una relación de 14 daños, con indicación del valor total que estos habían tenido, el cual tenía un monto de ochenta y siete millones ciento nueve mil ochocientos noventa peos ($87’109.890). El 14 de septiembre de 1996, el consorcio expuso la situación que se venía presentando y dio respuesta a algunas otras comunicaciones recibidas.

• Mediante la Resolución 10.661 del 25 de octubre de 1996, notificada por edicto el 12 de noviembre del mismo año, la ETB declaró la caducidad del contrato 3701 de 1995.

• A través de la Resolución 11.133 del 0 xx xxxxx xx 0000, xx XXX xxxxxxx unilateralmente el contrato 3701 de 1995. Recurrida, como fue, la Resolución 11.133 antedicha, la ETB desató el recuso a través de la Resolución 11.284 del 18 de septiembre de 1997, confirmándola en todas sus partes.

• El 4 de febrero de 1998, la ETB modificó el artículo 1º de la Resolución 11.284, para aceptar que el Consorcio contratista había reintegrado setenta y siete millones cuatrocientos ochenta y siete mil ochocientos dieciocho pesos ($77.487.818) en cables, los cuales no habían sido contabilizados al elaborar la liquidación unilateral del contrato, reconocimiento que, por consecuencia, disminuyó el valor del saldo a cargo del contratista”.

Mediante sentencia de 8 xx xxxxx de 2018⁴⁷, la Subsección C, en lo atinente a las resoluciones números 11113 del 4 de julio de 1997 y 11284 del 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xxx xxxxx xx xxx xxxxxx la ETB liquidó unilateralmente el contrato del sub lite, esto es el de obra n.º 3701 de 13 de octubre de 1995, enjuiciadas por la parte actora por falsa motivación, destacó los argumentos de la alzada como sigue:

“En primer lugar, consideró el recurrente que en el sub examine se incurrió en “falsa motivación por aplicación indebida de los artículos 5º numeral 1º, 25º numeral 16 de la ley 80 de 1993 y al artículo 15 del decreto 679 de 1994”, en atención a que la ETB afirmó en la Resolución 11.284, haciendo referencia al oficio 031098 del 8 xx xxxxx de 1997, que los contratistas sólo podían solicitar el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, durante el plazo de ejecución contractual, lo cual, a juicio suyo no es cierto, pues las reclamaciones por rompimiento del equilibrio económico del contrato, podían efectuarse hasta su liquidación, como lo había argumentado anteriormente.

La parte apelante adujo, en segundo lugar, que en este caso se presentó una “vulneración de los principios de la función administrativa y de la actuación contractual”. La Resolución 11.284 citó los artículos 5.1 y 25.16 de la Ley 80 de 1993, y el artículo 16 del Decreto 679 de 1994, para negar la solicitud de restablecimiento del equilibrio económico, aduciendo que las reclamaciones deberían haberse realizado durante el período de ejecución del contrato. De esta forma –sostiene el Consorcio– la ETB incurrió en falsa motivación y transgredió el principio de buena fe, conforme a lo argumentado anteriormente. Adicionalmente, asevera que “existen diversas comunicaciones que evidencian el requerimiento para el pago por parte del contratista”.

En tercer lugar, el recurrente manifestó que las Resoluciones 11.113 del 4 de julio de 1997 y 11.284 del 18 de septiembre de 1997 estaban viciadas por “falsa motivación”, debido a que las prórrogas del plazo del contrato no fueron consentidas por el contratista. Con ello –sostiene– la ETB vulneró la normatividad civil, así como la Ley 80 de 1993. Si bien esta última permite la modificación unilateral de los contratos por parte de las entidades estatales, dicha decisión debió ser tomada “para evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se deba satisfacer con él”, mediante la expedición de un acto administrativo motivado. En el caso bajo estudio –protestó– no se dio ninguno de los dos supuestos bajo los cuales podría modificarse un contrato estatal: la voluntad de las partes o la expedición de un acto administrativo debidamente motivado. Bajo este entendido, el contrato 3701, contrario a lo señalado en la resolución mediante la cual se ordenó su liquidación unilateral, nunca fue prorrogado, afirma la apelante. Como consecuencia de lo anterior –concluye– la entidad no tenía competencia para, a través de una simple comunicación, entender que prorrogaba el contrato.

En cuarto lugar, el impugnante se dolió que existió “falsa motivación por no haberse aplicado el procedimiento contractual para efectos de establecer la responsabilidad de los daños incluidos en las actas de obra Nos. 006 y 007”. La recurrente afirma que, en la Resolución 11.284 de 1997, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición, la ETB afirmó que sí había dado cumplimiento al procedimiento, ya que había dado aviso inmediato de los daños al consorcio y a la interventoría. No obstante esta afirmación, el recurrente dice haber probado, con los documentos aportados al expediente, que la información sobre los daños no se suministró de manera inmediata, ni se obtuvo el concepto de la interventoría, necesario para imputar los daños al contratista”.

La Subsección en mención se abstuvo de pronunciarse sobre la nulidad de los actos administrativos, comoquiera que los motivos de reproche tenían que ver con las irregularidades presentadas durante la ejecución. Sostuvo:

“En este orden de ideas, las resoluciones de la ETB número 11.113 del 4 de julio de 1997 y 11.284 del 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xxxx nulidad pide el actor en la segunda de sus demandas, no son, en estricto sentido, actos administrativos, ya que su objeto, que consistió en liquidar el contrato 3701 de 1995, se tradujo, en últimos, en una forma de recuento de las incidencias de la ejecución contractual, y los motivos de reproche que aduce el consorcio contratista, xxxxx, en realidad, a hechos antecedentes al acta misma, cuyas consecuencias ya habían tenido ejecución.

De acuerdo con lo anterior y en consonancia con lo decidido por esta Corporación en la Sentencia de 9 xx xxxxxx de 2012⁴⁸, la Sala, en su calidad de ente juzgador de la legalidad de actos administrativos, se abstendrá de pronunciarse sobre la nulidad de las Resoluciones 11.113 del 4 de julio de 1997 y 11.284 del 18 de septiembre de 1997.

Lo anterior no obsta parar que la Sala analice las pretensiones resarcitorias formuladas en la demanda, que hayan sido objeto del recurso de apelación en el sub lite, de acuerdo con lo expuesto previamente”.

Acto seguido, se pronunció sobre el desequilibrio contractual alegado con ocasión de los sobrecostos en los que incurrió el consorcio contratista, por la mayor permanencia en obra, así como los generados por el incremento de la tarifa del IVA; también, aquellos provenientes de los descuentos indebidos efectuados por la ETB en la liquidación unilateral. De igual forma, fue analizada la responsabilidad contractual de la ETB, en la medida en que pasó por alto los procedimientos contractuales establecidos para definir la responsabilidad del contratista. Por último, se adentró en el estudio de la pretensión encaminada al reconocimiento y pago de las obras ejecutadas y recibidas a satisfacción, sobre las cuales existía un saldo pendiente y la xxxx en el pago de cuentas.

En cuanto a la mayor permanencia, la Subsección C encontró que “(..) conforme a lo anteriormente expuesto, la Sala concluye que la ejecución del contrato 3701 de 1995 se prolongó por seis (6) meses y tres (3) días más de lo programado inicialmente, lo que trajo consigo una mayor permanencia en obra por parte del consorcio contratista”. No obstante, precisó que “(..) la mayor permanencia ocasionada por la adición de mayores cantidades de obra en la ejecución del contrato 3701 no puede considerarse una circunstancia imprevista, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 3.8.1, 3.1.10 y 3.1.11 xxx xxxxxx de condiciones⁴⁹, así como en las cláusulas 13ª y 14ª del contrato 3701⁵⁰. De conformidad con las disposiciones contractuales, era así claramente previsible, para el consorcio contratista, que en el desarrollo de las obras convenidas en el contrato 3701 se (sic) fuera requerida la adición de mayores cantidades de obra”.

De esta forma, se consideró que las actuaciones que el recurrente achaca a la ETB y que –según éste– ocasionaron una mayor permanencia en obra, no dan lugar al reajuste del equilibrio prestacional del contrato, porque no son imputables a la empresa, no generaron una dilación en el desarrollo de las obras o eran previsibles, bajo las circunstancias concretas y generales del negocio jurídico suscrito. Además, el recurrente no acreditó que la mayor permanencia haya ocasionado perjuicios.

En cuanto al cambio de la tarifa del IVA, del 14% al 16%, se estableció que “(..) las medidas de carácter tributario no implican, de por sí, una alteración del equilibrio económico del contrato, ni la obligación de restablecer el balance contractual por parte de la Administración⁵¹. Adicionalmente, la recurrente no acreditó en el proceso, que las sumas reconocidas por concepto de reajustes en la Resolución 11.113 de 1997 fueran inferiores a las requeridas para el mantenimiento de la ecuación financiera del contrato”.

Por último, en cuanto al incumplimiento contractual, la Subsección en mención sostuvo:

“Esta Corporación se abstuvo de pronunciarse sobre la legalidad de dichas resoluciones, debido a que su competencia se limita a juzgar la validez de actos administrativos, no de simples declaraciones de voluntad. Esto, sin embargo, no impide que la Sala entre a analizar las pretensiones resarcitorias de la demanda, que hayan sido planteadas asimismo en el recurso de apelación, buscando, de esa forma, la aplicación de las normas y principios de la responsabilidad contractual del Estado, siempre que éstas tengan un sustento jurídico y probatorio análogo, y la accionada haya tenido la posibilidad de pronunciarse al respecto.

(..)

En el cargo bajo análisis, el impugnante alega que la ETB realizó unos descuentos por los daños supuestamente causados a las redes de dicha empresa en la ejecución del contrato 3701 de 1995 y por el lucro cesante derivado de tales daños, incumpliendo, con ello, el procedimiento contractual previsto para el arreglo de daños, así como la cláusula 41ª de la minuta xxx xxxxxx de condiciones, según la cual el contratista debía responder única y exclusivamente por aquellos daños que causara por su “negligencia y mal trato de su personal”. Este incumplimiento –alega– le irrogó un perjuicio económico que calcula $331’456.984, correspondiente a la suma que fue descontada por el anterior concepto de la suma adeudada por la ETB al consorcio contratista, como precio del contrato de 3701 de 1995.

(..)

En vista de lo anterior, esta Subsección encuentra que, en el contrato 3701 se pactó que el consorcio contratista asumía la responsabilidad por los daños ocasionados a los cables existentes en el desarrollo de las obras, salvo caso fortuito o fuerza mayor, los cuales serían evaluados y cuantificados por la División de Operaciones correspondiente de la ETB, quedando ésta además facultada para descontar los costos de su reparación de las cuentas de cobro. Aparte, cuando aparecieran defectos como consecuencia de materiales defectuosos o mano de obra deficiente, el contratista debía corregirlos dentro de un término xx xxxx (10) días, contados a partir de la fecha en la que la empresa se lo comunicara. En caso de que el contratista no cumpliera con las indicaciones de la ETB, ésta podía retener la cuenta correspondiente o ejecutarlos con cargo a la garantía de estabilidad.

(..)

Ahora bien, en este asunto, el Director de la División de Operación Oriente de la ETB y la interventoría del contrato 3701 de 1995, el 7 xx xxxx de 1996, comunicaron al consorcio contratista que, en atención al enorme aumento de pares fuera de servicio en la central de San Xxxxxxxx, que se presentó durante la ejecución del contrato 3701 y teniendo en cuenta que los daños habían tenido lugar en la ruta de trabajo del consorcio contratista, se deducía que el personal del consorcio contratista había ocasionado los daños que se presentaran en las redes existentes, cuya reparación fue cuantificada en $203’370,877. Tras ello, el Director de la de la División Operación Oriente de la ETB envió al consorcio contratista “[…] copia de un grupo de daños, conformado por catorce (14) REPORTES DE DAÑOS EN REDES DE LA ETB, para que se proceda a su reconocimiento y pago por ustedes a la Empresa”, los cuales fueron cuantificados en $87’109.890, mediante oficio de 29 xx xxxxxx de 1996⁵². Por último, el Director de la División Operación Oriente de la ETB remitió oficio 491283 de 15 de octubre de 1996, a través del cual comunicó al interventor del contrato 3701 de 1995 copia de la valoración del daño que se había presentado en la carrera 64 con calle 67, avaluado en $5’036.217⁵³.

Los anteriores valores coinciden con los montos descontados al consorcio contratista en la Resolución 11.133 de 4 de julio de 1997, por concepto de “35 daños en redes telefónicas”, “14 daños según oficio 472253” y “1 daño según oficio 491283”. Siendo el Director de la División Operación Oriente de la ETB quien –conforme a lo anteriormente establecido– tenía la facultad de evaluar, cuantificar y descontar los costos de la reparación de daños en redes ocasionados en la ejecución del contrato 3701, es claro que los descuentos efectuados son válidos.

En este orden de ideas, a través de los anteriores descuentos se hizo efectiva la compensación de obligaciones dinerarias, la cual –en los términos del artículo 1715 del Código Civil– “opera por el solo ministerio de la ley y aún sin conocimiento de los deudores”, ante la coexistencia de deudas recíprocas dinerarias, líquidas y exigibles⁵⁴. La obligación del consorcio contratista de pagar los daños que ocasionara a las redes de la ETB en la ejecución de la obra objeto del contrato 3701 estaba sujeta a una condición⁵⁵, la cual –conforme a lo pactado en las cláusulas novena⁵⁶ y vigésima⁵⁷– consistía en la ocurrencia de un daño a dichas redes en el desarrollo de las obras contratadas, que no fuera el resultado de eventos de fuerza mayor o caso fortuito. Habiéndose verificado lo anterior, la referida obligación del consorcio contratista era líquida, cuando, según la cláusula novena, estas hubieran sido evaluadas por la División de Operaciones correspondiente de la ETB.

Conforme a lo anteriormente expuesto, para la Sala es claro que la obligación de responder por los daños ocasionados en el ámbito de ejecución de la obra objeto del contrato 3701 de 1995, que fueran el resultado de fuerza mayor o caso fortuito, es una obligación dineraria y líquida, en la medida en que la división de operaciones correspondiente de la ETB había procedido a cuantificar los daños. Resta determinar si –según el artículo 1542 del Código Civil⁵⁸– dicha obligación era exigible, es decir, si los daños descontados se produjeron en el ámbito de ejecución de la obra y no se acreditó que estos se hubieran producido por fuerza mayor o caso fortuito, lo que será evaluado a continuación por esta Subsección.

Según lo manifestado por la ETB y la interventoría, el 7 xx xxxx de 1996⁵⁹, y lo dicho por el ingeniero Xxxx de Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx en el testimonio practicado en este proceso⁶⁰, los daños en las redes existentes le fueron imputados al consorcio, debido a que estos se presentaron en la xxxx xx xxxxxxxxx xxx xxxxxxxx 0000; y a que durante 1995, la Central de San Xxxxxxxx no presentaba daños considerables y no superaba los 1000 pares fuera de servicio; pero, durante la ejecución del contrato 3701, se presentó “un volumen diario promedio de 1.000 pares fuera de servicio”. El representante legal del consorcio contratista, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, por su parte, se limitó a afirmar que tenía entendido que el objeto del contrato 3701 consistía en “la construcción y ampliación de redes precisamente para reemplazar las existentes que por su antigüedad y estado no garantizaba[n] una estabilidad en el servicio lo que necesariamente implicaba un importante número de líneas por fuera permanentemente, adicionalmente en los sectores motivo del contrato no solamente operaba el contratista sino también cuadrillas de mantenimiento de la ETB lo cual quedó demostrado en algunas actas donde en principio se evaluaron las causas de tales daños y en donde aparecieron como responsables de los mismos cuadrillas de la ETB”⁶¹. Esta afirmación, que por demás carece de sustento probatorio, no resulta plausible para la Sala, ya que, de ser así, hubiera sucedido lo mismo en la ejecución del contrato 3699, el cual tenía un objeto análogo, pero esto no ocurrió.

En este orden de ideas, esta Colegiatura encuentra que el costo de los daños en redes de la ETB, descontados por dicha empresa, se produjo tras verificarse que los daños ocurrieron en la ruta de ejecución del contrato 3701 –a lo que, por demás, no se opone el actor– y, de acuerdo con el historial de pares fuera de servicio en la central afectada, que se vio incrementado exponencialmente con la ejecución del contrato 3701, estos no pueden atribuirse a eventos de caso fortuito y fuerza mayor. Por lo tanto, en el asunto bajo examen, su pago era exigible y la compensación operaba de pleno derecho.

La Sala observa, por otro lado, que en la Resolución 11.133 de 4 de julio de 1997 se descontó al consorcio contratista $35’940.000,00, por concepto de “[v]xxxx lucro cesante de los 35 daños ocasionados”⁶², sin que se especificara la forma en que dicha suma fue cuantificada. Aparte, en el contrato 3701 de 1995 no se estipuló de forma expresa que la ETB estuviera facultada para descontar al contratista sumas a título de lucro cesante, ni se estableció un procedimiento para ello. Además, según la cláusula 9ª del contrato 3701, a la División de Operaciones respectiva de la ETB le correspondía evaluar, cuantificar y descontar los costos por los daños en redes existentes, y el Director de la División Operación Oriente de la ETB no suscribió la Resolución 11.133 de 0 xx xxxxx xx 0000, xx xxxxxx que dicha División hubiere evaluado y cuantificado previamente el lucro cesante.

En consecuencia, al descontar las anteriores sumas por concepto de lucro cesante, la ETB incurrió en un incumplimiento de la cláusula 5ª del contrato 3701 de 1995, con sujeción al cual dicha empresa estaba obligada al pago de las obras ejecutadas, sin que tuviera la facultad de realizar tales descuentos. De esta forma, la ETB vulneró los términos del mencionado negocio jurídico y, con ello, el principio pacta sunt servanda, establecido en el artículo 1602 del Código Civil.

Al acreditarse así que, al descontar el lucro cesante en la liquidación del contrato 3701 la ETB incurrió en un incumplimiento contractual, la Sala procederá a ordenar, conforme a las pretensiones del libelo introductorio⁶³, que se indemnice el detrimento patrimonial ocasionado a la actora”.

Y, en cuanto al descuento de la cláusula penal, en la sentencia se puso de presente –se destaca-:

“(..) que conforme a la cláusula 30ª del contrato 3701, arriba trascrita, la ETB tenía la facultad de hacer efectiva la cláusula penal, “[…] equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del contrato como estimación anticipada de perjuicios […]”⁶⁴, descontándola de las sumas adeudadas al consorcio contratista. Dicho descuento equivale a una compensación de obligaciones dinerarias, la cual –como se estableció anteriormente– “opera por el solo ministerio de la ley y aún sin conocimiento de los deudores”, ante la coexistencia de deudas recíprocas dinerarias, líquidas y exigibles⁶⁵.

(..)

En este caso, al efectuar el descuento controvertido por la actora, la ETB compensó su obligación de pagar el precio convenido en el contrato 3701 de 1995 (pactado en sus cláusula 3ª, 4ª, 5ª y 10ª) con la obligación del consorcio JAVP y RYL de pagar el equivalente al 10% del valor total del contrato mencionado, en caso de incumplimiento o caducidad (prevista en la cláusula 30ª). Se compensaron así, en primer lugar, obligaciones dinerarias.

(..)

La declaración de caducidad del contrato 3701 de 1995, es así un hecho acreditado en el proceso, cuya ocurrencia y validez, por demás, no es discutida por las partes del sub judice. Siendo ello así, la Sala concluye que, en este caso, se compensaron obligaciones exigibles.

En consecuencia, al descontar el monto de la cláusula penal, la ETB hizo efectiva la compensación de obligaciones dinerarias líquidas y exigibles, la cual –según el artículo 1715 del Código Civil– opera por el sólo ministerio de la ley. Dicho descuento, por lo tanto, es válido, por lo que las alegaciones de la recurrente, en este aspecto, no están llamadas a prosperar.

En consecuencia, esta Subsección negará este cargo en su integridad” (se destaca).

Ahora, en cuanto al pago de cuentas de cobro y facturas, la Sala anotó que el consorcio contratista debió presentarlas dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la fecha en la que la ETB canceló las sumas cuyo pago se encontraba en xxxx, sin que se haya demostrado en el proceso. En consecuencia, se consideró improcedente el pago de intereses xx xxxx. Xxxxxxx se reconoció la xxxx en el pago del anticipo, comoquiera que en el proceso se acreditó que la cuenta de cobro respectiva fue radicada el 7 de diciembre de 1995⁶⁶, día en que fue pagada⁶⁷.

Ahora, la Subsección C ordenó a la ETB devolver los descuentos realizados en la liquidación unilateral del contrato n.º 3701 de 1995, por concepto de daños causados en el cableados, los cuales, en sentir de la entidad, eran atribuibles al consorcio contratista –se sostuvo-:

“En la Resolución 11.133 de 4 de julio de 1997 se descontó al consorcio contratista $35’940.000,00, por concepto de “[v]xxxx lucro cesante de los 35 daños ocasionados”⁶⁸, con lo que la entidad demandada incurrió en un incumplimiento contractual, por lo que, como se manifestó anteriormente, la Sala procederá a ordenar que se indemnice el detrimento patrimonial ocasionado a la actora. En consecuencia, dicha cifra será actualizada, de acuerdo a la fórmula anterior, de la siguiente manera:

Valor actual = $35’940.000 x 141,70071

34,68176

Valor actual = $35’940.000 x 4,08574

Valor actual = $146’841.495”.

Precisado lo anterior, la Subsección en mención resolvió:

“PRIMERO: Revocar la sentencia del treinta (30) de septiembre de dos mil nueve (2009) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, y, en su lugar, disponer lo siguiente:

PRIMERO: DECLARAR que, al negar el reconocimiento y pago de los gastos en que incurrió el consorcio conformado por X. y L. LTDA. y Xxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx con la reparación de la vía de acceso al barrio La Fiscala, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. (ETB) incumplió la obligación estipulada en el literal c-1) de la cláusula novena (9ª) del contrato 3699 de 1995.

SEGUNDO: CONDENAR a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. (ETB) al pago de doscientos quince millones trescientos veintiún mil doscientos diez pesos ($215’321.210) a favor de la sociedad R. Y L. LTDA. y de Xxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, por el del emergente ocasionado con el incumplimiento de la obligación de la ETB estipulada en el literal c-1) de la cláusula novena (9ª) del contrato 3699 de 1995.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda 1999-1988.

CUARTO: DECLARAR que, al descontar el lucro cesante en la liquidación del contrato 3701, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. incumplió la cláusula quinta (5ª) del contrato 3701 de 1995 en el que incurrió la ETB.

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QUINTO: CONDENAR a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. (ETB) al pago de ciento cuarenta y seis millones ochocientos cuarenta y un mil cuatrocientos noventa y cinco pesos ($146’841.495) a favor de la sociedad R. Y L. LTDA. y de Xxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, por el del daño emergente ocasionado con el incumplimiento de la cláusula quinta (5ª) del contrato 3701 de 1995.

SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda 1999-2344.

CUARTO: RECONÓZCASE al doctor Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, como apoderado sustituto de la sociedad demandante, en los términos y para los efectos a que alude la sustitución presentada⁶⁹.

XXXXXX: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen”.

De conformidad con lo anterior, la Sala debe atenerse a lo resuelto en la sentencia de 8 xx xxxxx de 2018, comoquiera que opera el fenómeno de la cosa juzgada respecto de las pretensiones de nulidad de las resoluciones número 11133 de 4 de julio de 1997 y 11284 del 18 de septiembre de 1997 y de restablecimiento derivadas de la liquidación unilateral del contrato de obra n.º 3701 de 13 de octubre de 1995, así como lo concerniente al desequilibrio e incumplimiento contractual y el descuento de la cláusula penal en las actas parciales y de reajuste, conceptos analizados en la decisión parcialmente transcrita.

2.2.4. Restablecimiento del derecho

La Sala debe anotar que la parte actora no enjuició la legalidad de la liquidación unilateral del contrato, razón que impide realizar cualquier pronunciamiento respecto a las sumas liquidadas y prestaciones distintas a los perjuicios ocasionados en razón de la inhabilidad del contratista, como consecuencia de la declaratoria de caducidad del contrato, conceptos de los que no da cuenta la liquidación practicada por la entidad.

Ahora, la Sala observa que, si bien en el sub lite la parte actora solicitó reconocer y pagar el daño emergente generado con el “descuento de la cláusula penal pecuniaria”, el cual asciende a la suma de $000 000 000, tal concepto fue objeto de reclamación dentro del proceso de que trata la sentencia de 8 xx xxxxx de 2018, proferida por la Subsección C. De ahí que no sea posible estudiar la pretensión y deberá estarse a lo allí resuelto.

Por otro lado, la parte actora pretende que, como consecuencia de la nulidad del acto acusado, se “condene al pago de todos y cada uno de los perjuicios ocasionados en razón a la expedición de la resolución atacada. La relación específica de cada uno de los perjuicios se encuentra en forma detallada en el acápite de perjuicios”. Y, en el acápite de perjuicios, solicitó reconocer y pagar el lucro cesante, “por la utilidad dejada de percibir en razón a los contratos cedidos a título gratuito, en aplicación de la inhabilidad sobreviniente causada por la declaratoria de caducidad del contrato n.º 3701”, “por la utilidad dejada de percibir en razón a la imposibilidad de contratar durante el término de la inhabilidad” y “(..) la utilidad dejada de percibir después de terminado el periodo de 5 años de inhabilidad, en razón a que la capacidad de contratación para celebrar contratos con las entidades estatales para ese entonces estará sustancial y significativamente afectada y disminuida y, por ello, no podrán acceder al volumen de contratación y a las utilidades que esta traería sino hasta un tiempo después”. La utilidad reclamada se estimó en la suma de un mil millones de pesos. Así mismo, solicita se reconozca el perjuicio moral causado, en razón de la afectación al buen nombre y a las condiciones de existencia, estimado en 1 000 gramos oro para cada uno de los integrantes del consorcio (fls. 25-31 cuaderno 1).

Para demostrar los daños, los demandantes solicitaron la práctica de un dictamen pericial, con el siguiente objeto:

“1.- Solicito que se sirva nombrar dos peritos contables para efectos de que rindan un dictamen pericial que incluya:

-. Contratos cedidos por mis poderdantes a título gratuito con ocasión de la declaratoria de caducidad, monto de cada uno de estos y promedio de utilidad esperada para cada uno de los mismos. Para efectos de determinar el monto real de la utilidad perdida deberá tenerse en cuenta las liquidaciones finales de los respectivos contratos que se llevaron a cabo entre las entidades y mis cesionarios.

-. Contratos suscritos y ejecutados por mis poderdantes durante los últimos cinco años de acuerdo con los cuadros anexos a la presente demanda y con los libros de contabilidad de cada uno de ellos. Con fundamento en tal estudio, deberán los peritos efectuar una estimación del valor proyectado de facturación que conforme a su tendencia histórica de crecimiento podrían alcanzar mis poderdantes durante cinco años contados a partir de la expedición de la resolución demandada.

-. Como parte de ese dictamen, deberán los peritos efectuar una proyección a cinco años y con fundamento en el estudio mencionado, de las utilidades actualizadas que razonablemente y con fundamento en el comportamiento histórico podrían obtener mis poderdantes.

-. Dictamen pericial sobre las utilidades que dejarán de percibir mis poderdantes por razón de la disminución de la capacidad de contratación en el Registro de Proponentes de la Cámara de Comercio, una vez terminado el periodo de cinco años sin contratar con entidades estatales, lo cual les impedirá acceder a partir de ese entonces al volumen de contratación que podrían tener si no se hubiese causado ese perjuicio.

2.- Solicito igualmente (..) verificar la realidad financiera y contable de los supuestos en los cuales se funda la estimación de los perjuicios aquí realizada. Para efectos de valorar las pruebas, deberá tenerse en cuenta que la contabilidad de un comerciante, regularmente llevada, constituye plena prueba para este de los hechos en ella consignados” (fls. 43, 44, 154 y 155 cuaderno 1).

La experticia fue rendida por dos peritos contadores, quienes tuvieron en cuenta la documentación que reposa en el expediente y la suministrada por el consorcio contratista; así mismo, dieron cuenta de la visita a las oficinas del apoderado de la sociedad demandante, consultado las declaraciones xx xxxxx de 1992 a 1998 y los libros de contabilidad –auxiliar, mayor y de balances- correspondientes a los años 1993 a 1998. Así mismo, revisaron los estados financieros certificados por el representante legal y el contador público; los certificados de ingresos y retenciones de cada uno de los integrantes del consorcio; los contratos que se encontraban en ejecución al momento de la declaratoria de caducidad del contrato 3701 de 1995; los documentos de cesión y las actas de liquidación de cada uno de ellos (cuaderno 13).

Los peritos realizaron un resumen de los motivos que dieron origen a la controversia y procedieron a elaborar el dictamen encomendado, en los siguientes términos:

“A.- Contratos cedidos y promedio de utilidades (..)

RESPUESTA.

Como consecuencia de la declaratoria de caducidad del contrato 3701 celebrado con la ETB lo que los inhabilita para seguir contratando con el Estado por un término de cinco años, el siguiente cuadro muestra los contratos que debían ejecutar y que debieron ceder a título gratuito, así:

“Cuadro 1

Ingresos contables en miles $

	1992	1993	1994	1995	1996	1997	1998
Ingreso	801.098	610.923	238.525	3.021.111	6.529.261	3.273.684	2.289.639
Utilidad	35.829	44.647	131.926	211.478	174.385	88.740	76.325
Rendimiento	4%	7%	5%	7%	3%	3%	3%

Cuadro 2

Contratos cedidos en miles $

Año 1995

No.	Fecha	Entidad	Valor del contrato	Valor liquidación
0000	00-00-00	Empresa de Energía	211.942	393.860
0000	00-00-00	Empresa de Energía	323.357	603.095
0000	00-00-00	Empresa de Energía	403.260	773.491
			Monto total	$1.770.446

Cuadro 3

Contratos cedidos en miles $

Año 1996

No.	Fecha	Entidad	Valor del contrato	Valor liquidación
1-541	25-11-96	Secretaría de Obras Públicas	784.903	784.903
1-542	25-12-96	Secretaría de Obras Públicas	433.071	433.071
0000	00-00-00	Empresa de Energía	568.013	637.861
			Monto total	$1.855.835

Cálculo del promedio de utilidad esperada para los mismos

a.- Para el año 1995

Valor de liquidación de los contratos cedidos $1.770.446.000

Rendimiento determinado en el cuadro 1 7%

Cálculo $1.770.446.000 * 7% $123.931.220

b.- Para el año 1996

Valor de liquidación de los contratos cedidos $1.885.835

Rendimiento determinado en el cuadro 1 3%

Cálculo $1.885.835.000 * 3% $55.675.050

B.- Contratos suscritos y ejecutados durante los últimos 5 años (..) Valor proyectado de facturación

RESPUESTA

Para efectuar la estimación del valor proyectado de ingresos que conforme a su tendencia histórica de crecimiento podría alcanzar el demandando, analizados por las suscritas los estados financieros y comparados con las respectivas declaraciones xx xxxxx durante los últimos cinco años obtuvimos el siguiente cuadro:

Cuadro 4

Valores en miles $

Año	Ingresos netos recibidos	Contratos cedidos	Ingresos netos totales	Rendimiento realizado
1992	801.098	0	801.098	4%
1993	610.923	0	610.923	7%
1994	2.638.525	0	2.638.525	5%
1995	3.021.111	1.770.446	4.791.557	7%
1996	6.529.261	1.855.835	8.385.096	3%
Total	13.600.918	3.626.281	17.727.199

El análisis para determinar los ingresos proyectados es:

Cuaderno 5

Comparativo de incrementos

Valores en miles de $

Año	Total ingresos	% de incremento
1992	801.098	0
1993	610.923	0.76
1994	2.638.525	4.32
1995	4.791.557	1.82
1996	8.385.096	1.75

(..)

Analizados los incrementos que para la demanda proyectaron por cinco años más y comparados con los que para las suscritas son los verdaderos, ya que como dijimos, son tomados de la contabilidad del consorcio, consideramos que el porcentaje del 22% es razonable para este propósito, en razón a que los incrementos que se obtienen de los valores por nosotras analizados son muy oscilantes y no se puede tomar uno específicamente, pues si efectuamos el cálculo con el intermedio de ellos en este caso 1.75 sería

Años

1997 $8.385.096.000 * 1.75 $00.000.000.000

1998 $00.000.000.000 * 1.75 $00.000.000.000

1999 $00.000.000.000 *1.75 $00.000.000.000

Ingresos proyectados que mirados desde el punto de vista de la realidad y la situación del país no se realizarán; en cambio si tomamos el incremento del 22% los resultados son más razonables, ya que en este momento disponemos de nuevos elementos de juicio como son los resultados financieros obtenidos por el consorcio durante los años 1997 y 1998, los cuales mostramos en el cuadro 1 y que se anexan al presente informe.

Ahora bien, estos serían los ingresos estimados para cada uno de los próximos cinco años:

Año	Ingresos realizados	Porcentaje de incremento	Neto a realizar
1997	$8.385.096	1.22	$10.229.817
1998	10.229.817	1.22	12.480.377
1999	12.480.377	1.22	15.226.060
2000	15.226.060	1.22	18.575.793
2001	18.575.793	1.22	22.662.467

C.- Proyección a cinco años de las utilidades (..)

RESPUESTA

Habiendo proyectado los ingresos que podrían alcanzar los demandantes basados en los rendimientos realizados en los cinco años anteriores a la proyección y promediados los mismos. Las utilidades que podrían obtener serán:

Según cuadro 4:

1992 4%

1993 7%

1994 5%

1995 7%

1996 3%

Sumas: 25/5 = 5.2%

Cuadro 7

Utilidades proyectadas valores en miles $

Año	Ingresos proyectados	Rendimiento promedio	Utilidad esperada
1997	$10.229.817 *	5.2%	$531.950
1998	12.480.377 *	5.2%	648.980
1999	15.226.060 *	5.2%	791.755
2000	18.575.793 *	5.2%	965.941
2001	22.662.467 *	5.2%	1.178.448

D.- Dictamen pericial sobre los utilidades que dejarán de percibir en razón de la disminución de la capacidad de contratación (..)

RESPUESTA

Las suscritas consideramos que esta fue contestada dentro de la primera pregunta así:

Por el años 1995 utilidades dejadas de percibir $123.931.220

Por el años 1996 utilidades dejadas de percibir $ 55.675.050

2.- (..) inspección a los libros de contabilidad y demás papeles, libros e información contable y comercial del demandante, labor que realizamos encontrando que la misma se lleva en debida forma y que los libros que debe manejar todo comerciante como lo establece el Código de Comercio en el título IV capítulo I, se encuentran debidamente registrados ante la Cámara de Comercio. Igualmente la correspondencia y demás documentos y soportes contables están organizados de acuerdo con las operaciones comerciales que la sociedad ha tenido.

De igual forma, se verificó la realidad financiera y contable tanto del consorcio como de cada uno de los asociados, aspectos en los cuales nos basamos para evaluar la estimación de los perjuicios solicitados en el numeral 1 de esta prueba pericial.

CONCLUSIONES

Habiendo absuelto las preguntas planteadas por el actor, resumimos los valores calculados así:

1.- El monto total de los contratos que el demandante debió ceder a título gratuito por la declaratoria de caducidad del contrato No. 3701/95 por el año 1995 fueron por la suma de $1.770.446.000.

2.- El valor de los contratos cedidos por la causa anterior por el año 1996, fue por la suma de $1.855.835.000.

3.- El rendimiento contable y fiscal promedio establecido durante los 5 años anteriores a la demanda es el 5.2%.

4.- La utilidad dejada de percibir por el año 1995 como consecuencia de haber tenido que ceder a título gratuito los contratos fue de $123.931.220.

5.- La utilidad dejada de percibir por el año 1996 por la misma causa anterior fue $55.675.050.

6.- Los ingresos proyectados para los 5 años siguientes a la ocurrencia de los hechos son los que se determinaron en el cuadro 6 del dictamen.

7.- Así mismo las utilidades proyectadas para esos mismos 5 años siguientes es la que se calculó en el cuadro 7”.

Durante el término de traslado del dictamen, las partes solicitaron aclaración y complementación. También fue objetado por error grave.

Los peritos aclararon y complementaron el dictamen. Precisaron información relacionada con la fecha del acta de inicio y las prórrogas del contrato 3701 de 1995; reiteraron las fuentes consultadas para rendir la experticia; señalaron que no se podía “precisar la utilidad cedida por cuanto los contratos se encontraban en proceso de ejecución”, además anotaron que “no se podrá determinar una utilidad causada, ya que se causa en el momento de la liquidación y pago final”; establecieron que los ingresos registrados para los años 1992 a 1998 “correspondían conjuntamente a sociedades comerciales de derecho privado y del Estado”, también a “ingresos operacionales del consorcio”; se negaron a “desglosar los ingresos y utilidades de cada uno de los integrantes del consorcio, por concepto de contratación con entidades estatales”, por cuanto “la demanda fue instaurada por el consorcio y no por cada uno de los integrantes”; detallaron las fechas de inicio, terminación y cesión de los contratos que se encontraban en ejecución con otras entidades estatales –los contratos 6462, 6463 y 6464 iniciaron el 13 de octubre de 1995 y fueron cedidos el 8 de enero de 1997; los contratos 1-541 y 1-542 iniciaron el 25 de noviembre de 1996 y fueron cedidos el 18 de diciembre de 1996 y el contrato 7017 inició el 25 xx xxxxxx de 1996 y cedido el 24 de enero de 1997; insistieron en que los valores calculados en el dictamen tuvieron en cuenta la responsabilidad del 100% de cada uno de los integrantes del consorcio. Al respecto, señalaron que “todo el consorcio era titular de los derechos emanados de cada uno de los contratos”. Los demás planteamientos fueron rechazados por no hacer parte del objeto de la prueba.

En el escrito de objeción, la ETB sostuvo que “(..) el experticio parte de la base de inactividad absoluta para los afectados y ello lo lleva a potencializar sus proyecciones y no se circunscribe a las que corresponde a la prohibición, es decir a su facultad de contratación con el Estado”. Adujo, además:

“Parte el dictamen de la aseveración errática de que los consorciados debieron ceder los contratos a título gratuito como consecuencia de la caducidad y lo infieren primero como efecto necesario de la misma, ya que el artículo 9 inciso 3 de la Ley 80 de 1993, si bien dispone la cesión de los contratos por la inhabilidad sobreviniente, con la restricción que se realice entre los miembros de la asociación, pero en ningún momento esta norma impone que la cesión se efectúe a título gratuito, potestad que recae en su totalidad en la voluntad del cedente y el acuerdo que convenga con el cesionario” (negrillas y subrayas fuera de texto).

Aunado a lo anterior, la entidad alegó que “(..) constituye sin duda un error grave, ya que consideró [el dictamen] como contratos cedidos, el valor total o monto de ellos sin desligar la cuota parte que el correspondía a terceros extraños en un todo a la relación consorcial actora, por lo que los cuadros de cesión de contratos del año 1995 tiene un importe ajeno a la titularidad del consorcio”.

De igual forma, la ETB señaló que de la simple lectura del texto de los contratos, se encuentra que la parte contratista en los contratos cedidos estuvo conformada por:

No.	Parte contratista
6462	Consorcio R y L Ltda. – Xxxxxx Xxxxxx y Cía Ltda.
6463	Consorcio R y L Ltda. – Xxxxxx Xxxxxx y Cía Ltda.
6464	Consorcio R y L Ltda. – Xxxxxx Xxxxxx y Cía Ltda.

Señaló, así mismo, que en los actos de cesión el consorcio R y L Ltda. era titular del 50% de los derechos del contrato, por lo que su participación se limitaba a ese porcentaje. Sostuvo, por tanto, que “al registrarse el valor total de los contratos se incurre en error grave y distorsión severa del monto de los contratos cedidos y la pretendida utilidad dejada de percibir”.

La demandada puso de presente que los ingresos y utilidades calculados por los peritos tuvieron en cuenta factores ajenos a la contratación con entidades estatales. Sostuvo:

“Es decir los ingresos y utilidades dejados de percibir por la declaración de caducidad, que como vimos anteriormente impide participar y celebrar contratos con entidades estatales, los proyecta el experticio con base en los ingresos universales percibidos por los miembros del consorcio demandante por todo concepto, es decir, operaciones de la empresa y/o la persona jurídica como compraventa de bienes de consumo, inmuebles, pérdida o utilidades de sus cosechas, préstamos y sus réditos, etc., y además los contratos que celebre tanto con entidades privadas como públicas. Así lo enfatizan y reafirman las auxiliares de justicia.

Esta prohibición de participación negocial con entidades estatales y la proyección futura de la misma, tanto en ingresos como utilidades no puede ser tomada de los ingresos operacionales universales ya de la persona jurídica o natural, ya que comprende actividades totalmente distintas a la truncada con la inhabilidad, por lo que la distorsión es grave y ostensible.

A más de ello se ahonda el error cuando deja a un lado variables como la reducción o saturación del K residual de contratación; la oportunidad de chance o pérdida de oportunidad; la situación de depresión de la economía y /o de restricción del gasto público en el sector Gobierno como parámetros reconocidos jurisprudencialmente como factores de plena incidencia en la contratación con el Estado” (fls. 216-226 cuaderno 1).

Como consecuencia de la objeción, el a quo dispuso la práctica de un nuevo dictamen pericial⁷⁰. Los peritos, xxxxxxxx y economista, dieron cuenta de la respuesta de la firma J.E. James ING. Ltda., sobre la cesión de los contratos a título gratuito identificados con los números 6462, 6463 y 6464, en la que se lee que: “(..) la cesión de la participación de la firma R y L Ltda., correspondiente al 50% de los contratos celebrados entre la Empresa de Energía de Bogotá y el consorcio R y L Ltda.-Xxxxxx Xxxxxx y Cía. Ltda. a nuestra firma se hizo a título gratuito, ya que nosotros asumimos el total de la responsabilidad de la terminación, liquidación y estabilidad de las obras contratadas, por ser un consorcio” –negrillas y subrayas fuera de texto, fl. 15 cuaderno 8-; la respuesta del revisor fiscal de la sociedad R y L Ltda. en la que certifica la inexistencia de registros contables por concepto de cesión de contratos; la tabla de evolución xxx xxxxxxx mínimo legal entre 1995 y 2004; las fotocopias del registro de clasificación y calificación de proponentes de la Cámara de Comercio de Bogotá, respecto a los integrantes del consorcio demandante; las copias de las declaraciones xx xxxxx y patrimonio de la sociedad R y L Ltda. de los años 1992 a 1996; los formatos en los que se relacionan los contratos celebrados y cedidos por el consorcio. Respondieron como sigue los interrogantes planteados por la entidad demandada:

“Para responder a las primeras cuatro preguntas del cuestionario a saber, las enumeradas X.0 - X.0 - X.0 - X.0 que se relacionan con la cesión de los contratos de los que formaban parte en calidad de titular la Sociedad R Y L LTDA y por efecto de la sanción de .inhabilidad impuesta al consorcio demandante del que ésta formaba parte, los peritos consideramos necesario una reseña gráfica - Formato No. 1 de este dictamen de los contratos celebrados con entidades estatales a fin de hacer claridad en cuanto a los conceptos de: entidad contratante, contratistas titulares y contratistas cesionarios

Desarrollo del cuestionario:

Entrando en materia los peritos procedemos a dar respuesta al cuestionario elaborado por el apoderado de la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá S.A. E.S.P. en el siguiente orden:

V.l. Contexto de la pregunta:

Sírvanse determinar si en los contratos cedidos por el consorcio demandante o en las notas o documentos de cesión de los mismos aparece expresamente que la cesión es a título gratuito o no.

Respuesta de peritos:

En los formatos No. 2 y 2A que se anexan a este dictamen, los peritos procedimos a examinar las solicitudes y notas de cesión de los contratos Nos. 6462, 6463, 6464, 7017, 1-541 y 1-542 que se encuentran dentro del proceso y que se detallan a continuación:

Notas relativas a los contratos:

Contrato 6462.

En el folio No. 81 cuaderno 7 del proceso se encuentra la solicitud dirigida a la Empresa Energía Eléctrica de Bogotá por el ingeniero XXXXXX XXXXXXX XXXXX XXXXXXXXX -Gerente de R Y L LTDA fechado Dic. 17 de 1996 solicitando la cesión del 50% del contrato. En el folio 86 del cuaderno 7 se encuentra la nota de cesión fechada enero 3 de 1997 y firmada por: XXXXXX XXXXXXX XXXXX XXXXXXXXX, Representante Legal de R Y L LTDA. en calidad de cedente, XXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXXXX", Representante Legal de la Sociedad J.E. XXXXXX ING. LTDA. y aceptada por XXXXXXXX XXXXXX XXXX en su calidad de Gerente General de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá.

Contrato 6463

La solicitud de cesión de este contrato está fechada en Dic. 17 de 1996, radicada en Dic. 18 de 1996, firmada por XXXXXX XXXXXXX XXXXX XXXXXXXXX, Representante Legal de la Sociedad R Y L LTDA.; la nota de cesión de fecha enero 8 de 1997 fue aceptada por el gerente de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, debidamente firmada por éste y por el Representante Legal de R Y L LTDA. en calidad de cedente y por el Representante Legal de J. E. XXXXXX ING. LTDÁ. en calidad de cesionarios; nota de solicitud y nota de cesión que los peritos hemos verificado y que se encuentran en el folio 111 del cuaderno 7 del proceso. Se aclara que la cuantía cedida fue tan sólo del 50% de que era titular la Sociedad R Y L LTDA.

Contrato 6464

La solicitud de cesión de este contrato está fechada en Dic. 17 de 1996, radicada en Dic. 18 de 1996, firmada por XXXXXX XXXXXXX XXXXX XXXXXXXXX - Representante Legal de la Sociedad R Y L LTDA.; la nota de cesión de fecha enero 8 de 1997 fue aceptada por el gerente de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, debidamente firmada por éste y por el Representante Legal de R Y L LTDA. en calidad de cedente y por el Representante Legal de J. E. XXXXXX ING. LTDA en calidad de cesionarios; carta de solicitud y nota de cesión que los peritos hemos verificado y que se encuentran en el folio 157 del cuaderno 7 del proceso. La cesión de este contrato comprende solamente el 50% de que era titular la Sociedad R Y L LTDA. (ver formato No. 2 de este dictamen).

Los titulares de los contratos anteriores eran el consorcio formado por R Y L LTDA., XXXXXX XXXXXX Y CÍA.

Contrato 7017

El titular único de este contrato era la Sociedad R Y L LTDA., contrato que fue cedido a la Sociedad XXXXXX XXXXXX Y CÍA LTDA. en su totalidad según consta en la solicitud de fecha Dic. 17 de 1996, radicada en Dic. 18 de 1996 dirigida a la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá Su correspondiente nota de cesión de fecha 24 de enero de 1997 y aprobada por XXXXX XXXXXX XXXX, Gerente General de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá en calidad de contratante, XXXXXX XXXXXXX XXXXX XXXXXXXXX, Representante Legal de R Y L LTDA. en condición de titular cedente y XXXXXXXX XXXXXX XXXXXX, Gerente de XXXXXX XXXXXX Y CÍA LTDA. cesionario del contrato.

Contrato 1-541

La solicitud de cesión dirigida a la Secretaría de Obras Públicas de Bogotá está fechada Dic. 18 de 1996 y la correspondiente nota de cesión aceptada y firmada por la doctora MAMA XXXXXX XXXXX XXXXXX (Secretaria de Obras Públicas de Bogotá) y por el representante legal de R Y L LTDA. Señor XXXXXX XXXXXXX XXXXX XXXXXXXXX cedente y por XXXXX XXXXXX XXXXX, representante legal de la firma cesionaria Ing. Civil Vías y Alcantarillados INCIVIAL S.A. (sin fecha). Documentos que se encuentran en el proceso en los folios 46 y 47 del cuaderno 7.

Contrato 1-542

La solicitud de cesión de este contrato de la misma manera que el anterior (1-541), está fechada en Dic. 18 de 1996 dirigida a la Secretaría de Obras Públicas de Bogotá aceptada por la titular de la secretaria Doctora XXXXX XXXXXX XXXXX XXXXXX cuya nota de cesión está debidamente filmada por el Representante Legal de la sociedad cedente XXXXXX XXXXXXX XXXXX XXXXXXXXX y por el correspondiente Representante Legal de Ing. Civil VIAS Y ALCANTARILLADOS INCIVIAL, Señor XXXXX XXXXXX XXXXX en calidad de contratista cesionario.

Sintetizando la primera pregunta los peritos expresamos que en las notas de cesión de los contratos no se determina suma alguna, remunerante por las cesiones.

V. 2 Contexto de la pregunta

Sírvase determinar si en los contratos cedidos por el consorcio demandante era el titular único de los derechos. En caso contrario, determine la participación en cada uno de ellos.

Respuesta de peritos:

En los contratos Nos. 6462,6463 y 6464 celebrados con la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, en Octubre 13 de 1995 intervinieron como suscribientes del contrato y en calidad de titulares, el consorcio formado por la Sociedad R Y L LTDA. y la Sociedad XXXXXX XXXXXX Y CÍA LTDA. La parte cedida entonces fue la que le correspondía a la Sociedad R Y L LTDA en un 50%, cuyo cesionario fue para estos contratos la Sociedad J. E. XXXXXX ING. LTDA. Es de observarse que el consorcio R Y L LTDA XXXXXX XXXXXX Y CIA es diferente al consorcio demandante compuesto por XXXXX XXXXX XXXXXX XXXXXXXX v la Sociedad R Y L LTDA. En el formato No. 2 los peritos detallamos las partes cedidas por la Sociedad R Y L LTDA. que es la afectada por la inhabilidad impuesta y, por consiguiente la Sociedad XXXXXX XXXXXX Y CÍA LTDA. no formaba parte del consorcio demandante. En el contrato No. 7017 con la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá de fecha Septiembre 24 de 1996 en el que era titular único la Sociedad R Y L LTDA., es cedido en su totalidad a la Sociedad XXXXXX XXXXXX Y CÍA (formato 2A de este dictamen).

En los contratos Nos. 1-541 y 1-542 celebrados con la Secretaría, de Obras Pública de Bogotá de fecha Nov. 25 de 1996 y en los que era titular único la Sociedad R Y L LTDA. y afectada por la inhabilidad impuesta, fueron cedidos en su totalidad a la Sociedad ING. CIVIL VIAS Y ALCANTARILLADOS INCIVIAL S.A. según notas de cesión detalladas anteriormente (ver formato No. 2A de este dictamen).

V.3. Contexto de la pregunta

Sírvase determinar e identificar los registros contables en que conste la cesión de los contratos del consorcio o de sus miembros.

Respuesta de peritos:

Del examen de los comprobantes y registros de contabilidad en los libros tanto del consorcio como de sus miembros, no se encontró evidencia alguna de la cesión de los contratos. Las cesiones se efectuaron en notas de cesión aprobadas por contratistas, contratantes titulares y cesionarios.

V.4. Contexto de la pregunta

Sírvase determinar si las actas, notas o documentos de la cesión de contratos por parte del consorcio reúnen las exigencias fiscales y tributarias.

Respuesta de peritos:

Es entendido que los contratistas y para efectos del desembolso de los anticipos, por parte de las entidades contratantes, los contratos deberán estar debidamente legalizados en cuanto al pago de los impuestos de timbre y demás requisitos fiscales. Por lo tanto, sí reúnen los requisitos fiscales y tributarios exigidos por la Ley.

V. 5. Contexto de la pregunta

Sírvase verificar si el cuadro No. 2 del dictamen pericial que obra en el expediente y su aclaración, se registraron la cuota parte de participación de los miembros del consorcio en los contratos cedidos o no?.

Respuesta de peritos:

En el cuadro No. 2 del dictamen pericial que obra en el expediente, las peritos dictaminantes, incurrieron en el error grave de tomar la suma total de los contratos Nos. 6462, 6463 y 6464 sin tomar en cuenta que la Sociedad XXXXXX XXXXXX Y CIA LTDA., no era partícipe en la demanda, ni era objeto de la inhabilidad decretada y por lo tanto su participación del 50% del valor de tales contratos no podía ser cedida.

V.6. Contexto de la pregunta

Sírvase determinar si el cuadro No. 4 del experticio que obra en el expediente si la columna Ingresos Netos Recibidos e Ingresos Netos Totales sólo los contratos con entidades estatales o en caso contrario qué conceptos comprende?.

Respuesta de peritos:

En el cuadro No. 4 del experticio, las dictaminantes tomaron como ingresos recibidos por el consorcio demandante XXXXX XXXXX XXXXXX XXXXXXXX y SOCIEDAD R Y L LTDA. la totalidad recibida por todo concepto, que comprende los ingresos recibidos de entidades estatales y por otros conceptos tales como ingresos recibidos de particulares, rendimientos financieros y otros.

En ese mismo cuadro las peritos dictaminantes incurrieron en el error de incluir en la columna de contratos cedidos la suma de $3.626.281.000°° debiendo ser de $2.255.267.175°° que ascienden los contratos cedidos (formato No. 2 y 2A de este experticio).

Los peritos examinamos las declaraciones xx xxxxx y patrimonio de los integrantes del consorcio demandante desde los años 1992 a 1996 como se muestra en el formato siguiente:

FORMATO 3

Ingresos del consorcio

Años 1992 a 1996

Año	Ingre. Enti. Estat. $	Ingr. de Part. $	Rendi. Financ. $	Otros ingresos	Total	% cont. Est.
1992	0	0	149.000	800.949.000	801.098.000
1993	0	587.383.000	5.096.000	18.449.000	610.928.000
1994	0	2.547.461.000	4.198.000	86.866.000	2.638.525.000
1995	637.109.967	2.257.066.033	1.377.000	125.558.000	3.021.111.000	21%
1996	0	6.087.936.000	22.438.000	418.887.000	6.529.261.000

En el cuadro 4 del experticio, las dictaminantes, en la columna de Ingresos Netos Recibidos e ingresos netos totales, incluyeron todos los ingresos de la SOCIEDAD RYL LTDA de 1992, 1993 y 1994 y los del consorcio XXXXX XXXXX XXXXXX XXXXXXXX y SOCIEDAD R Y L LTDA. por los años 1995 y 1996; en la columna de ingresos netos recibidos están incluidos no solamente los contratos con entidades estatales sino también los ingresos recibidos de entidades particulares como fácilmente queda demostrado en el formato 3 que acompañamos a este dictamen cuyas cifras se extractaron directamente de las declaraciones xx xxxxx y patrimonio. En dicho formato se incluyen los ingresos con entidades estatales, de entidades particulares, de rendimientos financieros y de otros ingresos que hasta el año de 1994 fueron declarados a la Dirección de Impuestos Nacionales por la SOCIEDAD RYL LTDA. En los años 1995 y 1996 el cuadro de las peritos dictaminantes incluyó los ingresos del consorcio XXXXX XXXXX XXXXXX Y R Y L LTDA. En síntesis los peritos podemos aseverar que las peritos dictaminantes incluyeron tanto contratos con entidades estatales como los demás ingresos de las entidades particulares. El error de las dictaminantes consistió en incluir en los Ingresos Netos Totales el valor total de los contratos 6462, 6463 y 6464, como si la SOCIEDAD RYL LTDA. fuera la única titular contratista, sin tener en cuenta que en esos contratos los titulares eran el consorcio formado por X X X XXXX. x 0x XXXXXXXX XXXXXX XXXXXX X XXX LTDA. Por otra parte, en los contratos 7017, 1-541 y 1-542 que eran cedibles el titular único era la SOCIEDAD RYL LTDA, como en efecto sucedió.

Resumiendo el contenido no fácil de resolver en esta pregunta, decimos que del cuadro 4 de la columna Ingresos Netos Totales habría que deducir solamente el 50% del valor de los contratos que tuvo que ceder la SOCIEDAD RYL LTDA. a las SOCIEDADES J.E. XXXXXX INGENIEROS LTDA. a la SOCIEDAD XXXXXX XXXXXX Y CIA LTDA a INGENIERIA CIVIL VIAS Y ALCANTARILLADOS INCIVIAL por la suma de $2.255.267.175°° (Dos mil doscientos cincuenta y cinco millones doscientos sesenta y siete mil ciento setenta y cinco pesos M/L), cifra demostrada según formatos Nos. 2 y 2A de este experticio que resumen los contratos cedidos.

Para explicación adicional decimos que por los años 1992, 1993, 1994 y 1996 no se encuentran datos del consorcio XXXXX XXXXX XXXXXX XXXXXXXX y SOCIEDAD RYL LTDA., por cuanto este se conformó para participar en la licitación y adjudicación posterior del contrato No. 3701 de la Empresa de Teléfonos de Bogotá en litigio, caducado por medio de la resolución No. 10661 del 25 de octubre de 1996, expedida por la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá E.S.P.

Lo anterior se entiende que los datos que aparecen principalmente en los años 1992, 1993, 1994 son los correspondientes a la SOCIEDAD R Y L LTDA. como aparece en las declaraciones xx xxxxx y patrimonio de la sociedad en dichos años y no al consorcio demandante XXXXX XXXXX XXXXXX XXXXXXXX Y SOCIEDAD RYL LTDA. que lo conforman. En el año 1995, el consorcio solamente recibió el 50% del valor del contrato con la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá $637.109.967°° cuantía del anticipo del contrato No. 3701 como ingresos de la entidad estatal mencionada.

V.7. Contexto de la pregunta

Sírvase determinar en el cuadro No. 6 del experticio que obra en el expediente si la columna ingresos realizados comprende sólo los contratos con entidades estatales o en caso contrario, qué conceptos comprende.

Respuesta de peritos:

En primer lugar la pregunta del cuestionario está mal formulada, por cuanto si se tratare de ingresos proyectados se referirían a un tiempo futuro y no a ingresos realizados que se comprenden en un tiempo pasado; tratándose de ingresos proyectados como lo hicieron las peritos dictaminantes, son ingresos eventuales que podrían darse o no, dependiendo de si el consorcio siguiera funcionando en esos años; de tal manera que se comprende que esos ingresos contienen ingresos de entidades estatales y otros ingresos diferentes de negocios con particulares.

V.8. Contexto de la pregunta

Sírvase determinar en el cuadro No. 7 del experticio que obra en el expediente si la columna utilidad esperada comprende sólo la de los contratos con entidades estatales o en caso contrario, qué conceptos comprende.

Respuesta peritos:

En esta pregunta como en la anterior las dictaminantes supusieron que al calcular los ingresos que podría obtener el consorcio XXXXX XXXXX XXXXXX XXXXXXXX Y SOCIEDAD RYL LTDA por los años de 1997 a 2001, si hubiese seguido funcionando a través de esos años; sin embargo si reparamos los ingresos del formato No. 3 por el año de 1995 el consorcio sólo obtuvo el 21.088% de sus ingresos totales del contrato porcentaje que corresponden al 50% como anticipo del contrato 3701 suscrito con la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá E.P.S. En este caso el mayor perdedor sería la SOCIEDAD R Y L LTDA. que dejó de percibir a partir del año 1996 la oportunidad de obtener ingresos equivalentes al 50% de los contratos celebrados con la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá y con la Secretaría de Obras Públicas puesto que por ser miembro del consorcio demandante fue afectado por la sanción de inhabilidad al tenor del literal (i) de las inhabilidades e incompatibilidades del artículo 8° de la Ley 80 de 1993 (ver formato No. 2 y 2A) contratos que tuvo que ceder a otros contratistas por la suma de $2.255.267.175°° como se muestra en los citados formatos.

V.9. Contexto de la pregunta

Sírvase determinar si el dictamen pericial rendido contempla las siguientes variables: la reducción o saturación de K residual de contratación; la oportunidad de chance o pérdida de oportunidad; la situación de depresión de la economía y/o la restricción del gasto público en el sector gobierno como parámetros? y si estos factores son necesarios para la determinación de los ingresos y utilidades dejadas de percibir?.

Respuesta de peritos:

El dictamen inicial de las peritos, no contempló las variables de: reducción o saturación del K residual, de contratación; la oportunidad de chance o pérdida de oportunidad y las demás variables, pero en la aclaración a su dictamen, hacen referencia a las definiciones del Decreto 92 de 1998 sobre la calificación y clasificación del registro de proponentes por parte de la Cámara de Comercio de Bogotá con lo cual queda aclarada la pregunta al respecto.

V.10. Contexto de la pregunta:

Sírvase determinar si es razonable la aplicación del multiplicador del 22%, como parámetro de incremento en ingresos y utilidades del contratista tratándose de contratación con el Estado?.

FORMATO 3

Egresos del consorcio

Años 1992 a 1996

Año	Ingre. Enti. Estat. $	Ingr. de Part. $	Rendi. Financ. $	Otros ingresos	Total	% cont. Est.
1992	0	0	149.000	800.949.000	801.098.000
1993	0	587.383.000	5.096.000	18.449.000	610.928.000
1994	0	2.547.461.000	4.198.000	86.866.000	2.638.525.000
1995	637.109.967	2.257.066.033	1.377.000	125.558.000	3.021.111.000	21%
1996	0	6.087.936.000	22.438.000	418.887.000	6.529.261.000

Respuesta de peritos:

Para responder a esta pregunta, los peritos afirmamos que, si bien es razonable el incremento en los ingresos del 22%, en cambio no lo es para las utilidades tratándose de contratación con el Estado, pues las utilidades no se incrementan en la misma proporción del 22% que los ingresos, puesto que estas dependen de muchas variaciones, tales como aumento en los precios, aumento en los salarios y aumento en los demás servicios y gastos que tenga el contratista. De otro lado, tampoco es razonable la proyección del cuadro No. 6 del dictamen, puesto que del año 1992 al año 1994, se tomaron los ingresos de la SOCIEDAD RYL LTDA.; el consorcio XXXXX XXXXX XXXXXX XXXXXXXX y la SOCIEDAD RYL LTDA. que son los demandantes, se formó para la propuesta del contrato No. 3701 con la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá en el año de 1995” (negrillas y subrayas fuera de texto, cuaderno 8).

Los peritos relacionaron los contratos cedidos en los que era parte la sociedad R y L Ltda. y que fueron celebrados en los años 1995 y 1996, así:

“Formato 1

1995

No.	Fecha	Contratante	Contrat. Titular	V/r contrato	V/r liquidación	Contratista-cesionario
0000	00-00-00	E.E.B.	Consorcio R y X-Xxxxxx Xxxxxx	$211.941.600	$393.860.198	JE XXXXX XXX XXXX.
0000	00-00-00	X.X.X.	Xxxxxxxxx X x X-Xxxxxx Xxxxxx	$323.356.800	$603.094.685	JE XXXXX XXX XXXX.
0000	00-00-00	X.X.X.	Xxxxxxxxx X x X-Xxxxxx Xxxxxx	$403.260.000	$773.490.522	JE XXXXX ING LTDA.
Total contratos 1995				$938.558.400	$1.770.445.405

1996

No.	Fecha	Contratante	Contrat. Titular	V/r contrato	V/r liquidación	Contratista-cesionario
0000	00-00-00	E.E.E.	Sdad R y L	$568.013.265	$637.861.149	Xxxxxx Xxxxxx y Cía Ltda.-Incivial S.A.
1-541	25-11-96	S.O.P.B.	Sdad R y L	$784.903.410	$789.903.410	Incivial S.A.
1-542	25-11-96	S.O.P.B.	Sdad R y L	$433.071.300
Total contratos 1996				$1.785.987.975

Así mismo, los peritos señalaron la participación en los contratos cedidos por la sociedad, celebrados entre 1995 y 1996, así:

“Formato 2

1995

Contrato	Contratista Titular	Contratista Cesionario	Cuantía cedida	Porcentaje
6462	Sdad R y L	JE Xxxxxx Ingenieros Ltda.	$105.970.800	50%
6463	Sdad R y L	JE Xxxxxx Ingenieros Ltda.	$161.678.400	50%
6464	Sdad R y L	JE Xxxxxx Ingenieros Ltda.	$201.630.00	50%
		Total 50% cedido	$469.279.200

Formato 2 A

1996

Contrato	Contratista Titular	Contratista Cesionario	Cuantía cedida	Porcentaje
7017	Sdad R y X	Xxxxxx Xxxxxx	$568.013.265	100%
0-000	Xxxx X x X	Xxxxxxxx	$784.903.410	100%
0-000	Xxxx X x X	Xxxxxxxx	$433.071.300	100%
		Total 100% contratos cedidos	$1.785.987.975

Total cesiones: $2.255.267,175”.

La parte actora solicitó aclaración y complementación del dictamen (fls. 40-42 cuaderno 8). Los peritos aclararon en los términos expuestos en el dictamen. Insistieron en que “(..) si bien el incremento de los ingresos proyectados es del 22%, no puede serlo tan verídicamente las utilidades esperadas, pues nos ratificamos en ello, las utilidades dependen de la variación de los costos y gastos, tales como arrendamientos, incremento en sueldos y salarios, aumento de precios de materiales, servicios, aumento de combustible, etc.”. Aclararon, además, que, en consonancia con lo previstos en el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, “(..) la evolución de las utilidades esperadas por cada uno de los miembros del consorcio y del consorcio mismo, dependen de las circunstancias que se puedan presentar en cuanto al cumplimiento en el desarrollo y ejecución de los contratos”. Además, tuvieron en cuenta las adiciones acordadas por las partes durante la ejecución de los contratos objeto de cesión, por la suma de $74 847 884. Por tanto, concluyeron que la sociedad R y L Ltda. dejó de percibir la cantidad de $2 284 903 840 (negrillas y subrayas fuera de texto, fls. 43-51 cuaderno 8).

Realizada la valoración del primer dictamen, la Sala encuentra que las conclusiones de los peritos, si bien se apoyaron en documentación suministrada por quien solicitó la práctica de la prueba, particularmente información contable, necesaria para estimar los perjuicios causados cuya reparación se reclama, incurrieron en error grave en las materias específicas a las que se ha hecho referencia, como fue evidenciado en la experticia rendida como resultado de la objeción presentada por la entidad demandada.

Sobre el particular se debe tener en cuenta que el juez, a la luz de la sana crítica y las reglas de la experiencia, debe valorar el dictamen pericial con el fin de acogerlo total o parcialmente o desechar sus resultados, siempre que no sea claro, preciso y detallado⁷¹ y no reúna las condiciones para adquirir eficacia probatoria, como son la conducencia en relación con el hecho por probar; que el perito sea competente, es decir, un verdadero experto para el desempeño del cargo; que no exista un motivo serio para dudar de su imparcialidad; que no se haya probado una objeción por error grave; que el dictamen esté debidamente fundamentado y sus conclusiones sean claras firmes y consecuencia de las razones expuestas; que haya surtido contradicción; que no exista retracto del mismo por parte xxx xxxxxx, en síntesis, que otras pruebas no lo desvirtúen⁷².

En los términos del artículo 264 del C.P.C., la prueba pericial procede en aquéllos casos en que se necesiten especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos para verificar ciertos hechos que interesan al proceso.

No basta con responder a los interrogantes planteados por las partes o el juez, sino hacerlo con suficiencia, con la finalidad de infundir certeza sobre los hechos objeto de la experticia, para lo cual deben soportar sus conclusiones en pruebas que demuestren sus afirmaciones.

De conformidad con el numeral 5 del artículo 238 del C. de P.C., cualquiera de las partes de un proceso judicial puede hacer manifiesto su desacuerdo con el trabajo del experto y señalar los motivos por los cuales considera que el dictamen se equivocó de manera grave, según los dictados del numeral 4 del mismo artículo.

Se precisa que para que se configure el “error grave” en el dictamen pericial se requiere de una equivocación que pueda llevar tal calificativo, por parte de los peritos; una falla o dislate que tenga entidad suficiente para llevarlos a conclusiones igualmente equivocadas, tal y como lo exigen los numerales 4º y 5º del artículo 238 del C. de P. C.⁷³ Así lo han sostenido tanto la doctrina⁷⁴ como la jurisprudencia.

La doctrina define el error grave como “una falla de entidad en el trabajo de los expertos”⁷⁵, de ahí que no cualquier equivocación admita tal connotación.

Ahora, la prosperidad de la objeción supone que el objetante acredite las circunstancias que, a su juicio, originan el error; para ello puede solicitar las pruebas que estime pertinentes o, si lo considera suficiente, esgrimir los argumentos que fundamentan su objeción.⁷⁶

Respecto del significado del error grave, la Corte Constitucional ha sostenido:

“Como es sabido, el error se opone a la verdad y consiste en la falta de adecuación o correspondencia entre la representación mental o concepto de un objeto y la realidad de éste. Por ello, si en la práctica del dictamen anticipado se formula objeción, el juez respectivo tendrá que determinar si existe o no el error señalado y si acepta o no la objeción, o sea, deberá establecer si el dictamen tiene o no valor de convicción”⁷⁷.

Para esta Corporación, igualmente, la objeción por error grave debe referirse al objeto de la peritación y no a la conclusión de los peritos:

“En punto a lo que debe entenderse como error grave, no hay discusión en la jurisprudencia que éste es el que se opone a la verdad, por la falta de identidad entre la realidad del objeto sobre el que se rinda el dictamen y la representación mental que de él haga el perito, pero constituirá error grave en estos términos, las conclusiones o inferencias a que lleguen los peritos, que bien pueden adolecer de otros defectos pero no de éste. En otros términos, la objeción por error grave debe referirse al objeto de la peritación, y no a la conclusión de los peritos”⁷⁸.

En este orden de ideas, para la prosperidad de la objeción por error grave es preciso que el dictamen esté elaborado sobre bases equivocadas, de una entidad tal que conduzcan a conclusiones también erradas, que recaigan, necesariamente en el objeto de la prueba. Los errores bien pueden consistir en que se haya tomado como punto de referencia y estudio uno diferente a aquél sobre el cual debió recaer la experticia o que se hayan modificado las características esenciales del objeto examinado por otras que no tiene, de una forma tal, que de no presentarse, los resultados hubieren sido distintos. Como lo ha expresado la jurisprudencia, el dictamen controvierte “la naturaleza de las cosas, o la esencia de sus atribuciones”⁷⁹.

La Sala encuentra que en el sub lite los peritos no tuvieron en cuenta:

-. La cesión del 50% de la participación de la sociedad R y L Ltda. en los contratos 6462, 6463 y 6464 suscritos entre la Empresa de Energía de Bogotá y el consorcio R y L Ltda.-Xxxxxx Xxxxxx y Cía. Ltda. a la sociedad J.E. XXXXXX ING. LTDA. Y, en los contratos 7017, 1-541 y 1-542, la sociedad R Y L LTDA. cedió la totalidad de su participación a las sociedades XXXXXX XXXXXX Y CÍA. e ING. CIVIL VIAS Y ALCANTARILLADOS INCIVIAL S.A.

Como se observa y lo anota la segunda experticia, el dictamen inicial incurrió en error, pues tuvo en cuenta el valor total de los contratos 6462, 6463 y 6464, empero desconoció que la cesión de la sociedad R Y L Ltda. solo representó el 50%.

Por tanto, tal y como se observa en la segunda experticia, el valor de los contratos cedidos ascendió a la suma de $2 255 267 175 y no como fue señalado en el primer dictamen en $3 626 281 000. Además, como consecuencia de la solicitud de aclaración y complementación, tuvieron en cuenta las adiciones acordadas por las partes durante la ejecución de los contratos objeto de cesión, por la suma de $74 847 884. Por tanto, concluyeron que la sociedad R y L Ltda. dejó de percibir la cantidad de $2 284 903 840 (negrillas y subrayas fuera de texto, fls. 43-51 cuaderno 8).

-. En el primer dictamen, los peritos tomaron como ingresos todo concepto recibido por el consorcio, en razón de contratos celebrados con entidades estatales y particulares; rendimientos financieros, gastos operacionales, entre otros.

En el segundo dictamen, los peritos dieron cuenta que “(..) el error de las dictaminantes consistió en incluir en los Ingresos Netos Totales el valor total de los contratos 6462, 6463 y 6464, como si la SOCIEDAD RYL LTDA. fuera la única titular contratista, sin tener en cuenta que en esos contratos los titulares eran el consorcio formado por R Y L LTDA. y la SOCIEDAD XXXXXX XXXXXX Y CÍA LTDA. Por otra parte, en los contratos 7017, 1-541 y 1-542 que eran cedibles el titular único era la SOCIEDAD RYL LTDA., como en efecto sucedió”.

Por lo anterior, en la segunda experticia, los peritos anotaron que de los ingresos netos totales estimados en el primer dictamen habría que deducir el 50% del valor de los contratos cedidos por la sociedad R Y L LTDA.

-. Los peritos que se designaron como consecuencia de la objeción precisaron que los datos que aparecen en las declaraciones xx xxxxx y patrimonio entre los años 1992, 1993 y 1994 corresponden a la sociedad R Y L LTDA. y no al consorcio demandante. Por tanto, se consideró que no era razonable la proyección de utilidades que reflejó “(..) el cuadro No. 6 del dictamen, puesto que del año 1992 al año 1994, se tomaron los ingresos de la SOCIEDAD R Y L LTDA.; el consorcio XXXXX XXXXX XXXXXX XXXXXXXX y la SOCIEDAD R Y L LTDA. que son los demandantes y se formó para la propuesta del contrato No. 3701 con la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá en el año de 1995”.

-. En el año 1995, el consorcio recibió de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá el 50% del valor del contrato, a título de anticipo, por la suma de $637 109 967.

-. Según los peritos del segundo dictamen, la sociedad R Y L LTDA. fue la más afectada con la declaratoria de caducidad y posterior cesión de los contratos. Esto, comoquiera que “(..) dejó de percibir a partir del año 1996 la oportunidad de obtener ingresos equivalentes al 50% de los contratos celebrados con la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá y con la Secretaría de Obras Públicas, puesto que por ser miembro del consorcio demandante fue afectado por la sanción de inhabilidad al tenor del literal (i) de las inhabilidades e incompatibilidades del artículo 8° de la Ley 80 de 1993, contratos que tuvo que ceder a otros contratistas por la suma de $2.255.267.175”. Valor ajustado con las adiciones de los contrato, por la suma de $74 847 884, para un gran total de $2 284 903 840. De ello dan cuenta las declaraciones xx xxxxx y patrimonio de la sociedad R y L Ltda.; las copias de los contratos suscritos con entidades estatales, las adiciones y cesión de cada uno de ellos, junto con las actas de liquidación (cuadernos 2, 4, 5, 10, 11 y 12).

-. En lo atinente al incremento en los ingresos, estimado en el primer dictamen en el 22%, los peritos de la segunda experticia señalan que es razonable, pero no para las utilidades originadas en la contratación con el Estado. Esto, en la medida en que “dependen de muchas variaciones, tales como aumento en los precios, aumento en los salarios y aumento en los demás servicios y gastos que tenga el contratista”.

En conclusión, la Sala encuentra ajustados los argumentos de la entidad demandada y, por tanto, declarará fundada la objeción por error grave, respecto de la estimación del lucro cesante efectuada en el primer dictamen en los aspectos arriba reseñados y procederá, en consecuencia, a liquidar las correspondientes indemnizaciones, en los términos que siguen, acogiendo para el efecto, en cuanto se estime pertinente, el dictamen pericial practicado en el trámite de la objeción.

2.3. Liquidación de perjuicios

2.3.1 Lucro cesante por la cesión de los contratos

De conformidad con lo anterior, la Sala reconocerá a la sociedad R y L Ltda. lo dejado de percibir como resultado de la cesión obligatoria de los contratos estatales que se encontraban en ejecución, como lo ordena el artículo 9 de la Ley 80 de 1993⁸⁰, esto es la suma de $2 884 903 840, debidamente actualizada entre la estimación efectuada en el dictamen y la fecha de la sentencia, conforme la siguiente fórmula:

Va = Vh índice final (julio 2018)

Índice inicial (febrero de 2005⁸¹)

Va = $2 884 903 840 142,10

81,70

Va = $5 017 684 647

Respecto del señor Xxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, la Sala no encuentra acreditados los perjuicios materiales solicitados. Las experticias tampoco los demuestran. Solo hacen referencia a los movimientos contables y financieros de la sociedad R y L Ltda. y a la afectación padecida con ocasión de la declaratoria de caducidad e inhabilidad. Por lo que habrá de negar su reconocimiento.

Sobre la carga de la prueba, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterada al señalar, de acuerdo con el artículo 177 del C.P.C⁸²., que recae sobre quien alega el hecho que pretende notar a su favor, excepciona o controvierte, cumpliéndose así la regla de que quien afirma o niega, demuestra. No basta, entonces, para sustentar las pretensiones, hacer uso de referencias, si estas no se acompañan de elementos de prueba que infundan certeza, pues son los hechos probados los que permiten resolver en uno u otro sentido el fondo del asunto.

2.3.2. Xxxxx cesante por la inhabilidad derivada de la declaratoria de caducidad del contrato

Los demandantes solicitaron reconocer “(..) la utilidad dejada de percibir en razón a la imposibilidad de contratar durante el término de la inhabilidad”.

De entrada es preciso recordar que la Sección⁸³, de vieja data, ha venido sosteniendo al respecto que “[n]o es suficiente que en la demanda y en desarrollo del proceso se afirme su existencia, tampoco es suficiente probar la ilegalidad del acto demandado para deducir la existencia del perjuicio; es necesario, se repite, que el mismo se acredite⁸⁴”. En efecto, para el evento particular de los perjuicios causados por la inhabilidad que supone la declaratoria de caducidad, la Sección sostuvo⁸⁵:

“Sin embargo, en los casos en que se presenta la anulación del acto administrativo que dio lugar a la declaratoria de caducidad, por encontrarse que fue ilegal la actuación de la administración (por falsa motivación, desviación de poder, etc.), la sala estimó que el actor tiene legítimo derecho a reclamar perjuicios y ellos son procedentes como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de caducidad, por los efectos que ésta produjo (la inhabilidad para contratar con entidades públicas), mientras tuvo el atributo de la presunción de legalidad.⁸⁶ Este resarcimiento de los daños causados es procedente “siempre y cuando, desde luego, exista prueba suficiente de los perjuicios alegados... por el uso indebido de la potestad xxxxxxxxxx xx xx xxxxxxxxxxxxxx”⁰⁰, xxx xxxxxx le corresponde determinar en su clase y monto y de acuerdo a la magnitud de los mismos al contratista que se le causó el daño”⁸⁸.

Postura ratificada en los siguientes términos⁸⁹:

“Con relación a tales pretensiones, la Sala observa que si bien es cierto se declarará la nulidad del acto administrativo acusado, el cual por lo tanto desaparece del ámbito jurídico en su integridad, el solo hecho de que se haga tal declaración, no es suficiente para acceder a las demás pretensiones, toda vez que resulta necesario además -con base en lo establecido por el artículo 177 del C.P.C., que consagra el principio de la carga de la prueba y que es aplicable al proceso contencioso administrativo por expresa disposición del artículo 168 del CCA-, que se prueben los hechos que les sirvieron de fundamento, como es el incumplimiento contractual de la entidad demandada, y los perjuicios que dijo haber sufrido la demandante con ocasión de la decisión administrativa impugnada”.

De lo expuesto es posible concluir que, si bien la declaratoria de nulidad del acto administrativo de caducidad es un presupuesto necesario para reclamar los perjuicios que se deriven, particularmente, de la imposibilidad de contratar por cinco años con el Estado, ello no infunde certeza per se del lucro cesante o de la “pérdida de oportunidad” que de allí se derivarían, pues, para el efecto, se requerirá contar con los elementos probatorios que así lo determinen. En tal sentido, la Sección, después de ratificar que se requiere probar los perjuicios en este tipo de casos, sostuvo⁹⁰:

“Por consiguiente, en eventos como el que se viene analizando, el perjuicio económico se ocasiona por la pérdida de las nuevas oportunidades u ocasiones favorables para contratar con entidades públicas en un período de cinco (5) años, debido a la inhabilidad que por ese tiempo genera el acto que decreta en forma ilegal la caducidad del contrato, mientras éste surte efectos, lo que priva al contratista de unas utilidades razonablemente esperadas de los contratos que previsiblemente hubiera celebrado con aquellas durante ese lapso.

En otras palabras, se trata de un daño futuro y cierto, bajo la modalidad de lucro cesante (artículos 1613 y 1614 C.C.), que consiste en que el contratista perjudicado, al no poder celebrar contratos con la Administración en un determinado tiempo en virtud del ejercicio ilegal e indebido de la cláusula exorbitante, dejará de percibir un incremento patrimonial, situación por la cual debe ser indemnizado sobre la base de la probabilidad o posibilidad razonable de que habría suscrito otros negocios jurídicos con el sector público, si no hubiese mediado el acto ilegal que contiene la drástica medida excepcional. En rigor, dicha teoría no exime en modo alguno de una certeza razonable y objetiva del daño, ni mucho menos del nexo causal entre el hecho dañino y el propio daño, pues debe evitarse, a toda xxxxx, que bajo su invocación se indemnice un perjuicio totalmente eventual e hipotético. (…).

En el marco de estas directrices, es claro que cuando el juez tiene la certeza de la existencia del daño futuro debe condenar al responsable a resarcir en orden a aplicar justicia al caso concreto, para lo cual habrá de liquidar la indemnización de dicho daño con base en la prueba que obra en el proceso, tanto directa como indirecta -indicios-, o, en caso de dificultades probatorias, como es el caso que se estudia, según el arbitrio iudices y con aplicación del criterio de equidad”.

En ese orden, la parte interesada tiene la carga de convencer al juez de que la inhabilidad efectivamente causó un perjuicio, es decir, de aportar elementos que permitan inferir, más allá de simples “suposiciones o conjeturas”⁹¹, que el contratista afectado mantenía una actividad contractual con el Estado de la que resultaría efectivamente privado.

Es por ello que no es posible confundir la certeza del perjuicio indemnizable con la causación del daño futuro derivado de la imposibilidad de participar en procesos de contratación y, por tanto, suscribir contratos con el Estado por espacio de cinco años siguientes a la ejecutoria de la declaratoria de caducidad. Esto es, la inhabilidad en sí misma, en cuanto imposibilidad de contratar con el Estado, que no significa que efectivamente el contratista hubiera tenido un intercambio contractual sistemático y permanente con el Estado.

En efecto, la inhabilidad imposibilita celebrar contratos con el Estado, pero no es posible inferir de ese simple hecho que serían suscritos otros contratos en iguales condiciones que el que dio lugar a la caducidad, sin elementos probatorios que así lo indiquen. Ello comportaría reconocer la indemnización de un daño eventual, con todas las graves consecuencias que ello implica. Es de anotar que en la última sentencia traída a colación⁹², la convicción de la causación del perjuicio, se estableció porque el contratista demostró antecedentes de contratación estatal, lo que permitió inferir, porque las reglas de la experiencia así lo indican, que la actividad habría continuado de no haber sido indebidamente inhabilitado.

Con referencia a los efectos que la declaratoria de caducidad generó sobre el contratista⁹³, para cuantificar el perjuicio que sufrió la parte actora se debe contar con elementos objetivos que lo sustenten. Para el efecto, se debe tener en cuenta los antecedentes de contratación, lo que permitiría inferir, porque las reglas de la experiencia así lo indicarían, que la actividad habría continuado de no haber sido indebidamente inhabilitado.

En este contexto, la Sala observa que el acto administrativo que se anula fue la causa de la inhabilidad en la que quedó incursa la sociedad R y L Ltda., para contratar con cualquier entidad estatal, hecho que sin duda alguna ocasiona perjuicios a quien de manera permanente y profesional está celebrando y ejecutando contratos para la administración pública⁹⁴, como ocurre en el sub lite, según se detallará seguidamente.

Como quiera que en el caso concreto la contratista aboga porque se le indemnicen las utilidades dejadas de percibir en razón de la inhabilidad y dado que su declaratoria comporta de suyo la imposibilidad de contratar, es dable concluir que el perjuicio se causó y que para valorarlo basta considerar que razones de elemental justicia y equidad imponen su reconocimiento sin las exigencias que, razón de la misma sanción, la sociedad afectada no podría presentar. Esto es, no se trata de reconocer la utilidad dejada de percibir frente a determinado contrato y oportunidad de licitar, sino de aceptar que sino fuese por la sanción indebidamente impuesta, la actora habría contratado con el Estado; participaría y habría sido favorecida, cuando menos en una adjudicación igual a la que se conoce.

Ahora, siguiendo igual derrotero, el monto que se habrá de reconocer deberá acercarse hasta donde resulta posible a la utilidad que la sociedad habría obtenido, si no hubiese sido indebidamente sancionada, para lo cual se considera que i) la demandante, al tiempo de la sanción, desarrollaba su objeto social, en la promoción, explotación y administración de empresas o de negocios relacionados con el ejercicio de la ingeniería y ramas afines⁹⁵; ii) la actividad social comprendía la contratación, como lo demuestra su vinculación con la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, que da lugar al presente proceso y iii) que contrató con el Estado y podría seguir contratando.

Por tanto, la Sala tendrá en cuenta los contratos suscritos y ejecutados cinco (5) años antes de la declaratoria de caducidad del contrato n.º 3701 de 13 de octubre de 1995, mediante la resolución n.º 10661 de 25 de octubre de 1996, ejecutoriada el 3 de febrero de 1997, tal y como fue certificado por la Secretaría General de la ETB (fls. 416-418 cuaderno 6). Además, la cesión del 50% de la participación de la sociedad R y L Ltda. en los contratos 6462, 6463 y 6464 suscritos entre la Empresa de Energía de Bogotá y el consorcio R y L Ltda.-Xxxxxx Xxxxxx y Cía. Ltda. a la sociedad J.E. XXXXXX ING. LTDA. Y, en los contratos 7017, 1-541 y 1-542, la cesión total de la participación de la sociedad R Y L LTDA. a las sociedades XXXXXX XXXXXX Y CÍA. e ING. CIVIL VIAS Y ALCANTARILLADOS INCIVIAL S.A⁹⁶.

En la actuación quedó demostrado que los contratos números 6462, 6463 y 6464 iniciaron el 13 de octubre de 1995 y fueron cedidos el 8 de enero de 1997; los contratos 1-541 y 1-542 iniciaron el 25 de noviembre de 1996 y fueron cedidos el 18 de diciembre de 1996 y el contrato 7017 inició el 25 xx xxxxxx de 1996 y cedido el 24 de enero de 1997.

En el expediente se cuenta con las siguientes pruebas documentales:

-. El contrato 1-541 de 25 de noviembre de 1996 suscrito entre el Distrito Capital y la sociedad R Y L Ltda., por un plazo de tres meses y por un valor de $784 903 410. Se pactó por precios unitarios fijos que incluían los costos directos e indirectos requeridos para la ejecución más su utilidad, según las cantidades de obra previstas en los pliegos y el valor de la propuesta -cláusula vigésima octava-. El contrato fue cedido a la sociedad INCIVIAL S.A. el 18 de diciembre de 1996 (fls. 36-47 cuaderno 13). Figura la oferta con un AIU del 25% (cuaderno 2).

-. El contrato 1-542 de 25 de noviembre de 1996 suscrito entre el Distrito Capital y la sociedad R Y L Ltda., por un plazo de tres meses y por un valor de $433 071 300. Se pactó por precios unitarios fijos que incluían los costos directos e indirectos requeridos para la ejecución más su utilidad, según las cantidades de obra previstas en los pliegos y el valor de la propuesta -cláusula vigésima octava-. El contrato fue cedido a la sociedad INCIVIAL S.A. el 18 de diciembre de 1996 (fls. 50-61 cuaderno 13).

-. El contrato n.º 6462 de 13 de octubre de 1995 suscrito entre la Empresa de Energía de Bogotá y el consorcio R Y L Ltda.-Xxxxxx Xxxxxx y Cía. Ltda., por un plazo de doce meses y por un valor de $211 941 600. Se pactó por precios unitarios fijos. La participación de la sociedad R Y L Ltda., esto es el 50% del contrato, fue cedido a la sociedad J.E. XXXXXX INGENIEROS LTDA. el 3 de enero de 1997 (fls. 62-81 y 86 cuaderno 13). Figura la oferta con un AIU que oscila entre el 16 y 20% (cuaderno 4).

-. El contrato n.º 6463 de 13 de octubre de 1995 suscrito entre la Empresa de Energía de Bogotá y el consorcio R Y L Ltda.-Xxxxxx Xxxxxx y Cía. Ltda., por un plazo de doce meses y por un valor de $323 356 800. Se pactó por precios unitarios fijos. La participación de la sociedad R Y L Ltda., esto es el 50% del contrato, fue cedido a la sociedad J.E. XXXXXX INGENIEROS LTDA. el 8 de enero de 1997 (fls. 87-106 y 111 cuaderno 13). Figura la oferta con un AIU del 30% (cuaderno 12).

-. El contrato n.º 6464 de 13 de octubre de 1995 suscrito entre la Empresa de Energía de Bogotá y el consorcio R Y L Ltda.-Xxxxxx Xxxxxx y Cía. Ltda., por un plazo de doce meses y por un valor de $403 260 000. Se pactó por precios unitarios fijos. La participación de la sociedad R Y L Ltda., esto es el 50% del contrato, fue cedido a la sociedad J.E. XXXXXX INGENIEROS LTDA. el 8 de enero de 1997 (fls. 137-157 cuaderno 13).

-. El contrato n.º 7017 de 24 de septiembre de 1996 suscrito entre la Empresa de Energía de Bogotá y la sociedad R Y L Ltda., por un plazo de cinco meses y por un valor de $000 000 000. Se pactó por precios unitarios fijos. La sociedad cedió el contrato a la sociedad XXXXXX XXXXXXX Y CÍA. LTDA. el 24 de enero de 1997 (fls. 112-132 y 136 cuaderno 13).

-. En la actuación aparecen sendas certificaciones de experiencia de la sociedad R y L Ltda., allegadas como parte de los antecedentes administrativos que dieron lugar a los contratos que reposan en la actuación, cedidos con ocasión de la declaratoria de caducidad. Así, la sociedad Concolombia Ltda. dio cuenta de haber suscrito con la sociedad R y L Ltda. un contrato de redes eléctricas, cuyo plazo transcurrió entre el 19 xx xxxxxx de 1991 y el 15 de enero de 1992, por valor de $132 000 000 y otro de igual naturaleza entre el mes de enero de 1993 y el mismo mes de 1995, por la suma de $222 500 000 (fls. 375-376, 381-382 cuaderno 10); la constructora Xxxxx y Cía. Ltda. puso de presente el contrato de suministro e instalación de redes eléctricas suscrito el 12 xx xxxxx de 1992, por la suma de $43 000 000 (fl. 377 cuaderno 10); la firma Plazuelas del Hipódromo Ltda. informó sobre la existencia de un contrato para la construcción de un circuito exclusivo, con plazo entre el 16 xx xxxxx de 1993 y el 20 de julio de 1994, por valor de $42 920 417 (fl. 378 cuaderno 10); la Constructora Santa Xxxx certificó sobre el contrato de suministro e instalación de circuitos especiales, ejecutado entre el 27 de septiembre de 1993 y el 11 del mismo mes de 1994, por la suma de $51 603 281 y otro de igual naturaleza entre el 19 de octubre de 1993 y el 30 de julio de 1996, por la suma de $59 248 240 (fls. 381 y 384 cuaderno 10); la Constructora Gran Granada evidenció el contrato de construcción de un xxxxxxxx xxxxxxxxx xxxxx xx 00 xx xxxxxxxxx de 1993 y el 27 de febrero de 1995, por valor de $146 536 437 (fl. 383 cuaderno 10); la ETB allegó las actas de liquidación de los contratos de construcción de canalización y redes telefónicas suscritas con el consorcio Xxxxx Xxxxx Xxxxxx y R y L Ltda. el 00 xx xxxxx x 00 xx xxxxxx xx 0000 (xxx. 385-386 y 396-400 cuaderno 10).

De igual forma, reposan las certificaciones de la Alcaldía Mayor de Bogotá sobre la celebración de contratos con la sociedad R y L Ltda., para la recuperación y mantenimiento de vías urbanas, ejecutados entre el 5 xx xxxxx y el 5 de septiembre de 1994; 9 de enero y 21 xx xxxx de 1993; 16 de enero y 15 xx xxxxx de 1994, por las sumas de $000 000 000,19, $71 272 866,66 y $000 000 000,75 (fls. 1361- cuaderno 4).

La Empresa de Energía de Bogotá también dio cuenta de haber suscrito con la sociedad R y L Ltda. contratos para la construcción de líneas de media y baja tensión, entre el 1º de septiembre de 1990 y el 20 de enero de 1992; 00 xx xxxxxxx xx 0000 x 00 xx xxxxx xx 0000, por $000 000 000, $146 152 674 y $51 033 000 (fls. 1368-1370 cuaderno 4). En la actuación también reposan sendas copias de contratos de similar naturaleza suscritos por las mismas partes entre los años 1994 y 1995 (fls. 1467-1568 cuaderno 5).

En el plenario también aparecen las copias de los contratos suscritos entre la sociedad R y L Ltda. y el Fondo Rotatorio Vial Distrital, a precios unitarios, para la recuperación y mantenimiento de vías suscritos en los años 1993 y 1994 (cuaderno 5).

En la oferta y discriminación de precios unitarios presentada por el consorcio Xxxxx Xxxxx Xxxxxx y R y L Ltda. dentro del proceso de selección que dio lugar al contrato del caso sub exámine, se observa un porcentaje de AIU que oscila entre el 16% y el 19% (cuaderno 3).

Toda vez que en el caso concreto no es posible discriminar dentro del valor del contrato los costos, de la utilidad esperada, la Sala acudirá a los criterios fijados para determinar la suma a indemnizar.

Sobre el particular, es de anotar que la Sección Tercera ha considerado que, si bien no existe previsión legal que imponga la discriminación de los conceptos de administración, imprevistos y utilidades (AIU) por parte del contratista al momento de presentar su propuesta, el juez puede, con elementos debidamente fundados y probados, calcular la utilidad esperada promedio, aplicable en casos similares, para indemnizar los perjuicios reclamados por éste⁹⁷.

Así mismo, la Sala ha señalado que el “(..) AIU propuesto para el contrato, corresponde a: i) los costos de administración o costos indirectos para la operación del contrato, tales como los gastos de disponibilidad de la organización del contratista, esto es: A; ii) los imprevistos, que es el porcentaje destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que se presenten durante la ejecución del contrato, esto es, el álea normal del contrato: I; iii) la utilidad o el beneficio económico que pretende percibir el contratista por la ejecución del contrato, esto es: U.”; sin embargo, ante la ausencia de “reglamentación que establezca porcentajes mínimos o máximos para determinar el A.I.U., cada empresa o comerciante de acuerdo con su infraestructura, experiencia, las condiciones xxx xxxxxxx, la naturaleza del contrato a celebrar, entre otros factores, establece su estructura de costos conforme a la cual se compromete a ejecutar cabalmente un contrato en el caso de que le sea adjudicado.”⁹⁸

En aquellos eventos en que no se acredita la utilidad esperada por el contratista con su ejecución, la Sala ha establecido el valor del AIU a partir del promedio entre varios contratos de objeto similar, verbigracia en contratos de obra pública⁹⁹, por lo que, en atención a los antecedentes contractuales de la sociedad R y L Ltda., procede reconocerle el valor que la demandante habría percibido por concepto de utilidad, el cual se estima en un 10% del valor total del contrato -$1 274 219 934-, es decir que, para el caso concreto, se reconocerá la suma de $127 421 993.

Cabe considerar que la Sección¹⁰⁰, en un asunto similar y por razones de equidad, dejó sentado que en casos como el que ahora ocupa a la Sala, debe acudirse al principio constitucional de la equidad, en lugar de recurrir a la condena en abstracto, pues equivaldría a negar la indemnización, en cuanto se trataría de imponer que mediante incidente se establezca una suma, determinada, siendo que ello no resultaría posible –se sostuvo-:

“23. Con referencia a los efectos que la declaratoria de caducidad generó sobre el contratista, la Sala concluye que está debidamente acreditado que hubo un perjuicio, puesto que estuvo inhabilitado para contratar con el Estado por espacio de cinco años. A pesar de lo anterior, no hay certeza sobre el monto o cuantía del perjuicio ocasionado al actor por la inhabilidad para contratar, en tanto que el dictamen pericial, al indicar que la sociedad demandante podría montar diez unidades xx xxxxxxx en un año si contaba con una línea de producción y que el número se limitaría a cinco si estuviera a la espera de pedidos para la fabricación, está refiriéndose a la oferta pero no a la demanda de construcción de los puentes.

(..)

23.3. Así, en el día a día del quehacer jurídico se habla de la equidad para flexibilizar el formalismo aséptico de la norma abstracta, de conformidad con las diferentes funciones que se le reconocen, como: (i) informadora xxx xxxxxxxx del legislador, en cuanto que le da sustancia a la ley; (ii) integradora frente a los vacíos o lagunas que quedan de las generalizaciones de la ley y que no encuentran concreción en los asuntos específicos; (iii) correctiva de la ley en cuanto que constituye un fundamento para rectificar su iniquidad, cuando quiera que ella se dé; (iv) interpretativa, pues fija el sentido justo de los objetos jurídicos que se someten al entendimiento de los diferentes actores que participan en el campo de lo jurídico. En consecuencia, es equitativa la decisión que adecúa su resultado a todas las circunstancias susceptibles de valoración; que mantiene imparcialmente el equilibrio proporcional entre los legítimos intereses de las partes y en la que se tienen en cuenta todos los elementos particulares del caso, de su conjunto, de su conflicto y de sus interferencias, con el propósito de lograr la atemperación de los intereses de las partes.

23.4 De acuerdo con lo expuesto hasta el momento, la Sala debe tener en cuenta que en casos como el presente, en los cuales hay certeza sobre el perjuicio, pero no acerca de la cuantía, sería inequitativo e injusto que no se profiriera condena a favor del actor. La equidad como fundamento para cuantificar el perjuicio por la pérdida de oportunidad que sufrió el actor de participar de procesos de contratación por espacio de cinco años y, en consecuencia, para condenar en concreto, debe contar con elementos objetivos que la sustenten, puesto que lo equitativo no debe ser confundido con lo arbitrario. En este caso, tales elementos objetivos recaen en la certeza que tiene la Sala acerca de que el demandante se dedicaba profesionalmente a la ingeniería y a que contrataba con el Estado para la construcción de obras públicas, en tanto que Nimrod Mir Ltda., es una sociedad organizada conforme a las normas del derecho privado, con ánimo de lucro, cuyo objeto social es “ocuparse principalmente del ejercicio y la comercialización de la profesión de ingenierías (sic) y xxxxxxxxxxxx” (x. 00, x. 0), xx cual se dedicaba efectivamente al desarrollo de tal actividad, como lo demuestra el contrato celebrado con el municipio de Chámeza, que da lugar al presente proceso. Así, equitativamente, la Sala considera que el número de contratos respecto de los cuales el demandante estuvo inhabilitado para celebrar, fue de cinco, uno en razón de cada año que duró la inhabilidad.

23.5 En cuanto al valor que el demandante habría percibido por concepto de utilidad, de acuerdo con la posición que en casos anteriores ha asumido la Sala¹⁰¹, se estima en un 10% del valor total del contrato; ahora bien, dado que en el caso concreto el contrato que se toma como referencia sólo se ejecutó hasta un 90%, que equivale a $57 564 000, se reconocerá sobre esa suma el 10%, es decir, por cada año $5 756 400. En relación con el período que se indemnizará, teniendo en cuenta que la inhabilidad produjo efectos a partir del 12 xx xxxxxx de 1994, fecha en la cual el alcalde de Chámeza expidió la resolución n.° 47, por medio de la cual confirmó la resolución n.° 44, que había declarado la caducidad del contrato –párrafo 9.4–, se hará el cálculo correspondiente a los años 1995, 1996, 1997, 1998 y 1999, tomando para tal efecto como mes de referencia agosto de cada año, porque entonces se cumplía la anualidad correspondiente, y asumiendo que en esa fecha se habría pagado la utilidad respectiva” (negrillas fuera de texto).

En armonía con lo expuesto y con base en criterios debidamente sustentados ya expuestos sobre la capacidad y habilidad contractual de la actora, considerados, en perspectiva, la indemnización comprenderá los cinco (5) años de la inhabilidad, comoquiera que, como ya se dijo, la parte actora demostró sus antecedentes de contratación y celebró contratos distintos al sub lite, antes de la declaratoria de inhabilidad.

De ahí que la utilidad que esperaba recibir, estimada en un 10% del valor total del contrato -$1 274 219 934-, es decir que, para el caso concreto, la suma de $127 421 993, por cada año.

En relación con el período a indemnizar, teniendo en cuenta que la inhabilidad produjo efectos a partir del 25 de febrero de 1997, fecha en la cual quedó ejecutoriada la resolución n.º 10838 de 3 de febrero del año en mención, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por la compañía de seguros La Nacional de Colombia S.A., en contra de la resolución n.º 10661 de 1996 que declaró la caducidad del contrato, se hará el cálculo correspondiente a los años 1998, 1999, 2000, 2001 y 2002, tomando para tal efecto como mes de referencia el mes de febrero de cada año, porque entonces se cumplía la anualidad correspondiente y asumiendo que en esa fecha se habría pagado la utilidad respectiva.

En ese orden de ideas, la actualización del capital es la siguiente:

En relación con el año 1998, en primer lugar corresponde llevar al valor de febrero de 1998, el valor histórico de 1997: (i) Valor histórico (1997): $127 421 993; (ii) IPC final (febrero de 1998): 47,01; (iii) IPC inicial (febrero de 1997): 39,83. En consecuencia, el valor actualizado a 1998 asciende a $150 391 863. El valor referido se debe actualizar a la fecha de la sentencia, así: (i) Valor histórico (1998): $150 391 863; (ii) IPC final (julio 2018): 142,10; (iii) IPC inicial (febrero 1998): 47,01. Así, el valor actualizado a la fecha de la sentencia asciende a $454 598 675.

Con referencia al año 1999, se debe llevar al valor de febrero de 1999, el valor histórico de 1997: (i) Valor histórico (1997): $127 421 993; (ii) IPC final (febrero de 1999): 54,24; (iii) IPC inicial (febrero 1997): 39,83. En consecuencia, el valor actualizado a 1999 asciende a $173 521 690. El valor referido se debe actualizar a la fecha de la sentencia, así: (i) Valor histórico (1999): $173 521 690; (ii) IPC final (julio 2018): 142,10; (iii) IPC inicial (febrero 1999): 54,24. Así, el valor actualizado a la fecha de la sentencia asciende a $454 598 675.

A propósito del año 2000, corresponde llevar al valor de febrero de 2000, el valor histórico de 1997: (i) Valor histórico (1997): $127 421 993; (ii) IPC final (febrero 2000): 59,06; (iii) IPC inicial (febrero 1997): 39,83. En consecuencia, el valor actualizado a 2000 asciende a $188 941 574. El valor referido se debe actualizar a la fecha de la sentencia, así: (i) Valor histórico (2000): $188 941 574; (ii) IPC final (julio 2018): 142,10; (iii) IPC inicial (febrero 2000): 59,06. Así, el valor actualizado a la fecha de la sentencia asciende a $000 000 000.

Acerca del año 2001, corresponde llevar al valor de febrero de 2001, el valor histórico de 1997: (i) Valor histórico (1997): $127 421 993; (ii) IPC final (febrero 2001): 63,82; (iii) IPC inicial (febrero 1997): 39,83. En consecuencia, el valor actualizado a 2001 asciende a $204 169 510. El valor referido se debe actualizar a la fecha de la sentencia, así: (i) Valor histórico (2001): $204 169 510; (ii) IPC final (julio de 2018): 142,10; (iii) IPC inicial (febrero 2001): 63,82. Así, el valor actualizado a la fecha de la sentencia asciende a $000 000 000.

Finalmente, para el caso del año 2002, se debe llevar al valor de febrero de 2002, el valor histórico de 1997: (i) Valor histórico (1997): $127 421 993; (ii) IPC final (febrero 2002): 68,10; (iii) IPC inicial (febrero 1997): 39,83. En consecuencia, el valor actualizado a 2002 asciende a $217 861 856. El valor referido se debe actualizar a la fecha de la sentencia, así: (i) Valor histórico (2002): $217 861 856; (ii) IPC final (julio 2018): 142,10; (iii) IPC inicial (febrero 2002): 68,10. Así, el valor actualizado a la fecha de la sentencia asciende a $000 000 000.

En consecuencia, el valor que correspondería a la actualización del capital asciende a la suma de DOS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS SETENTA Y DOS PESOS MCTE ($2 272 993 372).

Cabe precisar que la Sala con anterioridad ha reconocido la utilidad dejada de percibir por quien resulta inhabilitado con la declaratoria de caducidad¹⁰², con fundamento en la celebración de un solo contrato; empero se ha apartado de la posición de la Sala Plena de la Sección¹⁰³, en sentencia de 12 de julio de 2012, comoquiera que allí se reconoció la causación del perjuicio durante los cinco años siguientes a tal declaratoria, sin prueba de los antecedentes de contratación¹⁰⁴, lo que dista de lo resuelto en el presente asunto. Además, es de anotar que no se trata de una sentencia de unificación, sino de una única decisión¹⁰⁵, que por lo mismo no constituye precedente.

Cabe precisar, además, que no hay lugar a condenar a la entidad pública demandada por intereses xx xxxx, dado que la exigibilidad de la obligación de indemnizar surge de este pronunciamiento, en tanto el acto administrativo acusado estuvo amparado con la presunción de legalidad.

Ahora, la parte actora también solicitó reconocer y ordenar el pago de “(..) la utilidad dejada de percibir después de terminado el periodo de 5 años de inhabilidad, en razón a que la capacidad de contratación para celebrar contratos con las entidades estatales para ese entonces estará sustancial y significativamente afectada y disminuida y, por ello, no podrán acceder al volumen de contratación y a las utilidades que esta traería sino hasta un tiempo después”.

Al respecto, la Sala no cuenta con pruebas que permitan tener certeza sobre el futuro patrimonial de la sociedad R y L Ltda. Tampoco se puede establecer que pudiera resultar beneficiada con adjudicaciones posteriores al vencimiento del periodo de la inhabilidad y, de esta forma, contratar nuevamente con el Estado.

Además, es de anotar que el consorcio integrado por el señor Xxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx y la sociedad R y L Ltda. se conformó con una finalidad específica, esto es presentar oferta y celebrar el contrato del sub lite y en la actuación no está demostrado que dicha unión se haya mantenido para futuras contrataciones.

De ahí que el daño invocado deviene en eventual e incierto. En consecuencia, se negará su reconocimiento.

2.3.3. Perjuicios xxxxxxx

La demandante solicitó, además, el reconocimiento y pago del equivalente a 1000 gramos oro, por concepto de perjuicio moral, alteración en las condiciones de existencia y daño al buen nombre y a la honra. Todo, fundado en “la aflicción o inferioridad que se padece como consecuencia de la ocurrencia del hecho dañino”, la “afectación al buen nombre” y el hecho de “modificar su ritmo de vida por la actuación de la empresa, hasta el punto de haber vendido pertenencias propias para poder pagar deudas y subsistir” (fl. 31 cuaderno 1).

La jurisprudencia ha definido el good will como el “buen nombre o fama comercial en un conglomerado económico-social determinado”, asociado al prestigio o reconocimiento de una empresa, producto o servicio, el cual se puede manifestar en un perjuicio material o un perjuicio moral¹⁰⁶. Así mismo, ha precisado que el juez puede reconocer “(..) la existencia de perjuicios xxxxxxx a favor de personas jurídicas, siempre y cuando, como es lógico, dichos perjuicios encuentren su fundamento en el acervo probatorio obrante en el expediente”¹⁰⁷.

En el sub lite, si bien la prueba testimonial da cuenta de la afectación emocional de los integrantes del consorcio, todo está ligado a los perjuicios patrimoniales propios de la inhabilidad, producto de la declaratoria de caducidad del contrato. Además, no está demostrada la afectación al buen nombre comercial de la sociedad R y L Ltda., que le hubiere generado una merma o una posición de desventaja financiera en el mercado. Por tanto, se impone negar lo solicitado.

En lo atinente a “la alteración en las condiciones de existencia” de las personas naturales que integraron el consorcio, la pretensión deviene en improcedente. Al respecto, la Sala debe anotar que, en sentencia de 14 de septiembre de 2011, la Sala Plena de la Sección readoptó la noción de daño a la salud, fisiológico o biológico y dejó atrás los denominados “alteración a las condiciones de existencia” y “vida de relación”, pero con su contenido y alcance primigenio, esto es, referido a la afectación o limitación a la integridad psicofísica de la persona¹⁰⁸.

Sin condena en costas por no aparecer causadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala de Conjueces, Subsección “B”

F A L L A

REVOCAR la sentencia de 22 de febrero de 2006, proferida por Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para, en su lugar, disponer:

PRIMERO.- DECLARAR fundada la objeción por error grave respecto del dictamen pericial practicado a instancias de la parte actora.

SEGUNDO.- DECLARAR la nulidad de la resolución n.º 10661 de 25 de octubre de 1996, expedida por el Subgerente de Operaciones I de la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá E.T.B. S.A. E.S.P., por medio de la cual se declaró la caducidad del contrato de obra pública n.º 3701 de 13 de octubre de 1995, suscrito entre la señalada entidad y el consorcio Xxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx-sociedad R y L Ltda.

TERCERO.- CONDENAR a la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá E.T.B. S.A. E.S.P. a pagar a la sociedad R y L Ltda., la suma de CINCO MIL DIECISIETE MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS MCTE ($5 017 684 647), por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante derivado de la cesión obligatoria de los contratos, en aplicación de la inhabilidad sobreviniente causada por la declaratoria de caducidad del contrato de obra n.º 3701 de 13 de octubre de 1995.

CUARTO.- CONDENAR a la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá E.T.B. S.A. E.S.P. a pagar a la sociedad R y L Ltda., la suma de DOS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS SETENTA Y DOS PESOS MCTE ($2 272 993 372), por concepto de lucro cesante derivado de la inhabilidad.

QUINTO.- NEGAR el reconocimiento y pago de la utilidad dejada de percibir luego del vencimiento del periodo de la inhabilidad, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO.- NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO.- DAR cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. y 115 del C.P.C. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando. Devolver el expediente al Tribunal de origen, una vez ejecutoriada la presente sentencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

XXXXXX CONTO XXXX XXX XXXXXXXX

Presidenta de la Subsección

XXXXXX XXXXX XXXXXXXX

IMPEDIDO¹⁰⁹

XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXX⁰⁰⁰

Conjuez

1 En el trámite de segunda instancia, se allegó a la actuación copia del registro civil de defunción de 1º xx xxxxx de 2006 en Bogotá (fl. 511 cuaderno ppal.).

2 El 3 de febrero de 1997, mediante resolución n.º 10838, el Subgerente de Operaciones I resolvió el recurso de reposición interpuesto por la compañía de Seguros La Nacional de Colombia S.A. en contra de la resolución n.º 10661 de 1996. Dio la razón a la recurrente y aclaró el numeral segundo, en el sentido de “(..) precisar que el valor de la cláusula penal allí establecida por la suma de $127 421 993,40, se descontará de las sumas que adeuda al contratista la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá, en desarrollo del contrato 3701 de 1995”. La decisión fue notificada a la compañía de seguros y al contratista. Este último el 5 de febrero de 1997. La Secretaria General de la entidad demandada certificó que la resolución n.º 10838 quedó ejecutoriada el 00 xx xxxxxxx xx 0000 (xxx. 00-00 xxxxxxxx 6).

3 El recurso de apelación fue interpuesto el 8 xx xxxxx de 2005.

4 Mediante autos de 0 xx xxxxxxxxxx xx 0000 x 00 xx xxxxxxx de 2016, se declararon fundados los impedimentos manifestados por los consejeros Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx y Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx (fls. 525-530 cuaderno ppal.).

5 El 00 xx xxxxx xx 0000, xx xxxxxxx para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción contractual tuviera vocación xx xxxxx instancia era de $18 850 000 -artículos 129 y 132 del C.C.A. subrogados por el Decreto 597/88- y la mayor de las pretensiones de la demanda fue estimada por el actor en la suma de un mil millones de pesos, por concepto de la utilidad que esperaba percibir con la ejecución del contrato.

6 Representada por el señor Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx (fl. 299 c. 6).

7 La celebración del contrato estuvo precedida de la Licitación Pública n.º 004 de 1995 (fls. 31-284 cuaderno 6). Proceso de selección que culminó con la resolución de adjudicación n.º 9876 de 28 xx xxxxxx de 1995 (fls. 287-295 cuaderno 6). El acto administrativo da cuenta que el consorcio R y L Ltda. resultó beneficiado con la adjudicación de las obras a adelantarse en los grupos 1 a 3, en relación con las Centrales Telefónicas de Yomasa, San Xxxxxxxx y Puente Aranda.

8 Se da cuenta de que mediante comunicación de 27 xx xxxxx de 1997, el consorcio devolvió sin firma el acta de liquidación final, por no encontrarse de acuerdo con su contenido y resultado (fl. 88 cuaderno 7).

9 Integrante del consorcio demandante.

10 Actuó como interventor del contrato del sub lite hasta que la entidad asumió la supervisión directamente.

11 Sentencia X-000 xx 0000 xx xx Xxxxx Xxxxxxxxxxxxxx, X.X. Xxxxx Xxxxx Xxxx.

12 “Artículo  62.Los actos administrativos quedarán en firme:

1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso.

2. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido

(..)”.

13 Oficio n.º 513571 de 9 de diciembre de 1996 (fls. 403 cuaderno 6 y 29 cuaderno 7).

14 Hoy retomado por el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, a cuyo tenor “Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.

15 [13] Xxxxxxxxx X-000 xx 0000, X.X. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxx. Reiterada en Sentencia C-061 del 1º de febrero de 2005. M.P.: Xxxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxx.

00 [00] Orden público normativo: “el conjunto de normas positivas absolutamente obligatorias, donde no cabe transigencia ni tolerancia, por afectar a los principios fundamentales de la sociedad, de una institución o de las garantías precisas para su subsistencia…” (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx).

17 [15] XXXXXXX, Xxxxxx; Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Editorial Heliasta. 2002. 28ª ed. actualizada, corregida y aumentada por Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx de las Xxxxxx.

18 [16] XXXXXXX XXXXXXX; Derecho Administrativo General. Editorial Xxxxx Xxxxx Ltda.. Medellín, 5ª ed., 1995. Xx. 00.

00 [00] XXXXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxxx; Derecho Procesal Administrativo Señal Editora, 5ª ed.; pg. 209. Afirma el profesor Xxxxxxxx, que el carácter de orden público que tienen las normas que atribuyen las competencias funcionales, “...permite su declaratoria oficiosa por el juzgador, aunque el demandante no la haya invocado en apoyo de su petición”. Por su parte, en la doctrina argentina, la incompetencia en razón de la materia es considerada como un “vicio muy grave”, calificación que hace que el acto sea inexistente, lo cual puede ser declarado de oficio en sede judicial (XXXXX, Xxxxxxx; op. cit., págs. 244 y 245).

20 [18] Xxxxxxxxx xx 00 xx xxxx xx 0000; expediente 10196.

21 [19] Sentencia C-197 de 1999; M.P.: Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx.

22 [20] Sentencia SU 039 de 1997; M.P.: Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx.

23 [21] Sentencia C-197 citada.

24 [22] Ibídem.

25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 16 de febrero de 2006, expediente 13414, C.P. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx. Reiteración en sentencia de 14 xx xxxxx de 2012, M.P. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx, exp. 22223.

26 XXXXXXXXXX, Xxxxxx X. Xx. cit. Págs. 591 y ss.

27 Sentencia C-597 de 1996.

28 Ibídem.

29 Sentencia C-214 de 1994.

30 Sentencias de: 00 xx xxxxxxx xx 0000, exp. 4550; 29 de enero de 1988, exp. 3615; 9 xx xxxxx de 1992, exp. 6491; 00 xx xxxxxxx xx 0000, xxx. 0000; 0 xx xxxxx de 1996, exp. 2240; 00 xx xxxxx xx 0000, xxx. 00.000; 0 xx xxxxx de 1998, exp. 13988; 13 de septiembre de 1999, exp. 10264 M.P. Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx.

31 Sentencia de 9 xx xxxxx de 1992, exp. 6491, C.P. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx.

32 Sentencia de 13 de septiembre de 1999, exp. 10.264 reiterada, entre otras, en la sentencia de 18 xx xxxxx de 2004, exp. 15.936.

33 Sentencia de 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, X.X. Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx, exp. 10264.

34 Sentencia de 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, X.X. Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, exp. 17031.

35 En tales casos no puede hablarse de caducidad cuyo funcionamiento o ejercicio presupone, entonces, un contrato vigente; por lo que, mal podría declararse la ‘caducidad’ de un contrato ya terminado o finalizado por otra causa legal; si “…el contrato ya concluyó o finalizó por cumplimiento de su objeto o por vencimiento de su término, sería insensato pretender dejarle sin efecto por ‘caducidad’…” XXXXXXXXXX, Xxxxxx X. Xx. cit. Págs. 591 y s.s.

36 M.P. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxxx, exp. 15024.

37 Sentencia de 0 xx xxxxx xx 0000, X.X. Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, exp. 15052.

38 “Artículo 1500.- El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.”

39 Es de anotar que mediante auto de 8 xx xxxxx de 2017, la magistrada ponente puso de presente la existencia de un proceso similar -38120- y ordenó que la Secretaría de la Sección emitiera la certificación del caso para efectos de proveer sobre una posible acumulación de procesos. Así mismo, por medio del auto de 1 xx xxxxx de 2018, se solicitó la remisión del expediente. No obstante, el 8 xx xxxxx siguiente la Subsección C profirió sentencia, de ahí que no fuera posible la remisión del plenario y el estudio de la acumulación (fls. 569, 539 y 646 cuaderno ppal.).

40[^? La Resolución de la ETB número 11037 de 21 xx xxxx de 1997, confirmada por la Resolución 11144 del 15 de julio de 1997, liquidó unilateralmente el contrato de obra 3699 de 1995. La Resolución de la ETB. número 11133 de 4 de julio de 1997, confirmada por la Resolución 11284 del 18 de septiembre de 1997, liquidó unilateralmente el contrato No. 3701 de 1996].

41[^? Cuyo objeto consistió en la “[…] construcción de canalizaciones y redes telefónicas primarias y secundarias en las ampliaciones generales de las centrales telefónicas de Yomasa grupo 1, con suministro de algunos materiales, incluyendo las canalizaciones obstruidas, copadas o faltantes, ciñéndose en todo a los planos, normas y especificaciones técnicas de las obras y demás documentación entregada por la EMPRESA y de acuerdo con los precios unitarios contenidos en el anexo No. 1 – resumen de precios”.]

42[^? En la demanda que dio lugar al proceso radicado bajo el número 1999-1988, presentada el 00 xx xxxxx xx 0000. Xxxxx 00 xxx xxxxxxxx 1.]

43[^? En la demanda que dio origen al proceso radicado con el número 1999-2344, interpuesta el 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000. Xxxxx 00 xxx xxxxxxxx 1 (rad. 1999 – 2344).]

44[^? Cuyo objeto consistió en la “construcción de canalizaciones y redes telefónicas primarias y secundarias en las ampliaciones generales de la Central Telefónica de San Xxxxxxxx Grupo 2, con suministro de algunos materiales, incluyendo las canalizaciones obstruidas, copadas o faltantes, ciñéndose en un todo a los planos, normas y especificaciones técnicas de las obras y demás documentación entregada por la EMPRESA y de acuerdo con los precios unitarios contenidos en el anexo No. 1 – resumen de precios”.]

45[^? Cláusula quinta y numerales 3.11.1.1., 3.11.2 y 3.11.3 xxx xxxxxx.]

46[^? Cláusula novena, literal k.]

47 M.P. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx, exp. 38120.

48[^? “El artículo 1º de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios señala que la misma se aplicará, entre otros, al servicio público domiciliario de telefonía fija pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural, que es, precisamente, el objeto social de la empresa demandada. || Por su parte, el inciso 2° del parágrafo 1° del artículo 17 de la Ley 142 de 1994, establece que el régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución, será el previsto en ella. […] De los artículos 17 y 32 de la Ley 142 de 1994 se debe colegir que la regla general es la aplicación del derecho privado a los actos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, de cuya legalidad, por lo tanto, no conoce la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Sin embargo, la Constitución y la Ley pueden establecer excepciones. Del contenido de la Directiva acusada no vislumbra la Sala que esté dentro de las excepciones comentadas, lo cual conduce a que se asuma como enmarcado en la regla general, esto es, que se trata de situaciones que se rigen por el derecho privado. […] Para la Sala la Directiva cuestionada es una regulación interna en desarrollo de las actividades industriales y comerciales que ejerce la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, que no encaja dentro de las excepciones que la Ley consagra para que sea considerada un acto administrativo; acto que dicha empresa debió informar a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, quien en cualquier momento, como lo expresó la Corte Constitucional, puede adoptar las medidas administrativas de intervención policiva que el mercado requiera. || Así pues, es del caso revocar la sentencia apelada, para en su lugar, disponer la inhibición de pronunciarse de fondo”. CONSEJO DE ESTADO, Sección Primera. Sentencia de 9 xx xxxxxx de 2012, radicación número 25000-23-24-000-2001-00222-01].

49[^? Folios 43 y 44 del cuaderno 3A.]

50[^? CONTRATO 3701 DE 1995.”DÉCIMA TERCERA: CANTIDADES DE OBRA: Las cantidades de obra pactadas son estimativas y podrán cambiar, aumentando o disminuyendo en el desarrollo del contrato, obteniéndose como cantidades finales las que se midan sobre la obra ejecutada, sin que EL CONTRATISTA tenga derecho a reclamación alguna por la variación en las mismas. LA EMPRESA podrá ordenar modificaciones en las cantidades de obra por ejecutar en desarrollo de los trabajos. […] DÉCIMA CUARTA: OBRA ADICIONAL Y SUMINISTROS NO PREVISTOS: Cuando se necesita efectuar por cambios u omisión de especificaciones, obras cuyo precio unitario total no esté pactado, o se solicite a EL CONTRATISTA el suministro de algún material requerido para la obra y no incluido como suministro por parte del mismo en estos pliegos, EL CONTRATISTA presentará un análisis de precios unitarios para estudio y aprobación conjunta de la [sic] Interventoría y LA EMPRESA”.]

51 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia de 23 de noviembre de 2017, exp. 36865.

52[^? Folios 244 a 258 del cuaderno 2A.]

53[^? Folio 831 del cuaderno 9.]

54[^? CÓDIGO CIVIL. “Artículo 1715. Operancia de la compensación. La compensación se opera por el solo ministerio de la ley y aún sin conocimiento de los deudores; y ambas deudas se extinguen recíprocamente hasta la concurrencia de sus valores, desde el momento que una y otra reúnen las calidades siguientes: || 1.) Que sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad. || 2.) Que ambas deudas sean líquidas; y || 3.) Que ambas sean actualmente exigibles. || Las esperas concedidas al deudor impiden la compensación; pero esta disposición no se aplica al plazo xx xxxxxx concedido por un acreedor a su deudor”.]

55[^? CÓDIGO CIVIL. “Artículo 1530. Definición de obligaciones condicionales. Es obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no”.]

56[^? “En el evento de que por causa del desarrollo del trabajo objeto del presente contrato y por motivos imputables a EL CONTRATISTA, se produzcan daños a los cables, estos serán evaluados por la División de Operaciones correspondiente de LA EMPRESA y descontados de las cuentas de cobro que LA EMPRESA adeude a EL CONTRATISTA”.]

57[^? “PROTECCIÓN DE LA OBRA. EL CONTRATISTA tendrá la responsabilidad de la obra contratada desde su comienzo hasta la terminación y responderá por cualquier pérdida o daño que ocurra debido a cualquier causa, salvo fuerza mayor o caso fortuito. En caso de daños o pérdidas, deberá reparar a su xxxxx la parte de la obra perdida o dañada a satisfacción del INTERVENTOR. En caso de que la pérdida o daño sea debido a fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados y aceptados POR LA EMPRESA, EL CONTRATISTA tan pronto le sea ordenado por el INTERVENTOR deberá reponer la obra perdida o dañada x xxxxx de LA EMPRESA”.

58[^? CÓDIGO CIVIL. “Artículo 1542. Exigibilidad de la obligación condicional. No puede exigirse el cumplimiento de la obligación condicional sino verificada la condición totalmente. || Todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condición suspensiva, podrá repetirse mientras no se hubiere cumplido”.]

59[^? Folios 193 y 194 del cuaderno 2A.]

60[^? Folios 607 a 612 del cuaderno 9.]

61[^? Folios 337 a 340 del cuaderno 1.]

62[^? Folios 97 a 108 del cuaderno 2A.]

63[^? “2.2. Reconocimiento y pago de los descuentos que indebida e ilegalmente fueron practicados en la liquidación del contrato por supuestos e improbados daños causados a las redes de la Empresa, por valor de $331’456.984,oo”. Folio 16 del cuaderno 9].

64[^? Folio 91 (reverso) del cuaderno 2 A.]

65[^? CÓDIGO CIVIL. “Artículo 1715. Operancia de la compensación. La compensación se opera por el solo ministerio de la ley y aún sin conocimiento de los deudores; y ambas deudas se extinguen recíprocamente hasta la concurrencia de sus valores, desde el momento que una y otra reúnen las calidades siguientes: || 1.) Que sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad. || 2.) Que ambas deudas sean líquidas; y || 3.) Que ambas sean actualmente exigibles. || Las esperas concedidas al deudor impiden la compensación; pero esta disposición no se aplica al plazo xx xxxxxx concedido por un acreedor a su deudor”.]

66[^? Folio 19 del cuaderno 8].

67[^? Folio 20 del cuaderno 8].

68[^? Folios 00 x 000 xxx xxxxxxxx 2 A].

69[^? Folio 820: C. 2ª instancia].

70 Mediante auto de 30 de enero de 2001 (fl. 230 cuaderno 1).

71 El numeral 6 del artículo 237 del Código de Procedimiento Civil señala: “El dictamen debe ser claro, preciso y detallado; en él se explicarán los exámenes, experimentos e investigaciones efectuados, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones”.

72 Artículo 241 del Código de Procedimiento Civil establece: “Al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso.

Si se hubiere practicado un segundo dictamen, éste no sustituirá al primero pero se estimará conjuntamente con él, excepto cuando prospere objeción por error grave”.

73 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Xxxxxxxxx xx xxxxx 0 xx 0000, xxx. 00 000, X.X. Xxxxxxx Xxx Xxxxxx.

74 “[E]l Xx. Xxxxxxx Xxxxx, sobre el particular señala:

“¿Qué se entiende por error grave de un dictamen pericial? La noción del error, así sea grave o intrascendente ante su verificación en la realidad, nos lleva automáticamente a la noción de verdad. Y la verdad, según la concepción común, es el acuerdo del pensamiento con la realidad. En lo que consiste ese acuerdo del pensamiento con la realidad. En lo que consista ese acuerdo discrepan las escuelas filosóficas; para los relativistas, por ejemplo, que hacen de la verdad el acuerdo del juicio con las impresiones subjetivas, es verdad que el tablero es negro cuando tengo la sensación de un tablero negro, en tanto que para la filosofía clásica (realismo crítico) no se trata de una correspondencia entre el juicio y las cosas, pues tanto la verdad como el error están en el juicio y no habría error en representarnos un tablero negro sino que este realmente lo sea, como no habría error en representarnos mentalmente un túnel bajo Bogotá sino en afirmar que el túnel existe. Similares consideraciones sobre la verdad y el error pueden hacerse respecto de la concepción modernos de los pragmatistas y de los sociólogos. Para aquellos es verdad lo que ha sido verificado, lo que resiste el control de la experiencia, de donde deducen que la verdad no es conocida sino por la verificación ya experimental, ya racional, mediante el juicio analítico, pero que la verdad no se confunde con la verificación, porque las cosas ya eran verdad antes de verificarlas, como el Salto de Tequendama, que existe aunque no haya ojos que lo vean (véase "Precis de Philosophie", por Xxxx Xxxxxxx‚, profesor de la Escuela de Caousou, Toulouse, Xxxx XX, lógica, Moral, Metafísica, edición de 1936, editor, de quien hemos hecho esta síntesis).....pero precisamente esa verificación de los peritos es la que se tacha de error, y de error grave, con lo cual vuelve a quedar sin solución el interrogante. En efecto, ¿Cuál sería ese error, en qué consiste, cómo se comprueba?.....Grave es lo que pesa, grande, de mucha entidad o importancia; y grave es en procedimiento judicial lo que afecta seriamente el interés legítimo de las partes en la demostración de un hecho. La noción, es sin embargo, un poco relativa y estar, en últimas sujeta su apreciación a la prudencia del juez, como lo está la misma valoración del dictamen pericial...... Error grave es no verificar con diligencia la calidad o aptitud de un xxxxxxx para la agricultura, o para la ganadería, o para la irrigación, o para soportar el peso de un edificio; error grave es no verificar la resistencia de materiales por parte del arquitecto; o la herida que pudo ser mortal, o la incapacidad resultante; y lo será también equivocarse no tan solo sobre la materia de que está hecha una cosa (antigua noción de sustancia para determinar el error que invalida las obligaciones) sino sobre las propiedades cuyo conjunto determina su naturaleza específica y las distingue, o sobre calidades adjetivas, pero que determinan el consentimiento; no es lo mismo el original que la copia de un xxxxxx xx Xxxx, x xx Xxxxxxx.

“Desde luego, el error debe demostrarse y la calidad de grave apreciarse. (U. Nacional de Colombia 3a. Edición 1951, págs. 230 y ss.).” (Citado por: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Sentencia xx xxxx 30 de 1991, Radicado 3577, C. P. Xxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxx) - (negrillas por fuera del original)

El tratadista Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx sostuvo que el error grave de una experticia consiste en “el hecho de tomar como objeto de observación una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den o falsas las conclusiones que de ellos se deriven” (XXXXX XXXXXXX, Xxxxx. Manual de Derecho Procesal. Tomo VI ‘Pruebas Judiciales’. Segunda edición. Editorial Temis. Bogotá, 2003. Pág. 286).

Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx afirmó que “El error grave no es la documen­tación deficiente, sino que resulta de conceptos objetivamente equivocados, en forma grave. Debe tratarse de errores de hecho, no de derecho. La jurisprudencia ha dicho que el error de hecho consiste en creer probado un hecho no demostrado, o al contrario; y que lo que lo hace grave es ir contra la naturaleza de las cosas o la esencia de sus atribuciones” (XXXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxx. Derecho probatorio colombiano. Compendio. Bogotá: Ediciones Librería del Profesional. 1983).

Para Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxxx: “El dictamen será objetado por error grave cuando la equivocación en la que haya incurrido el perito sea de tal magnitud que contraríe la objetividad de los hechos o la naturaleza de las cosas, de manera tal que si en él no se hubiere incurrido otro fuera el sentido de las conclusiones.” (XXXXXXXXXXX XXXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxx. Manual de derecho probatorio administrativo. Medellín: Librería Jurídica Sánchez. 2008).

75 XXXXX XXXXXX Xxxxxx Xxxxx, Procedimiento Civil Pruebas, Xxxx XXX, Xxxxx Editores, Bogotá 2001, Pág. 235.

76 Ibidem, pág. 236

77 Corte Constitucional. Sentencia X-000 xx xxxxxxx 0 de 2002. M. P. Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx.

78 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, xxxxxxxxx xx xxxx 00 de 2007, Radicado 05001-23-31-000-2000-03341-01(AG), C.P. Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx.

79 Sección Tercera, sentencia de 00 xx xxxxx xx 0000, X.X. Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, exp. 18014.

80 El artículo 9 de la Ley 80 de 1993 dispone: “Si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, este cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución.

(..)”.

81 Última aclaración y complementación del dictamen practicado como resultado de la objeción y mediante la cual se ajustan los valores del lucro cesante, por concepto de la cesión de los contratos y sus respectivas adiciones (fls. 50-51 cuaderno 8).

82 “Art. 177.- Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”.

83 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de febrero de 2001, exp. 12848, M.P. Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx.

84 Cita original: “Así lo ha explicado la Sala en varias providencias, entre otras cabe citar: sentencia dictada dentro del expediente 6.030, el día 6 de febrero de 1992; Sentencia proferida el 11 de diciembre de 1992, exp. 7403. Sentencia proferida el 13 de julio de 2000, exp. 12513”.

85 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 xx xxxxx de 2004, exp. 15936, M.P. Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx.

86 Cita original: “Sentencia del 26 xx xxxxx de 1998, Exp. 10.538”.

87 Cita original: “Sentencia del 14 de octubre de 1999, Exp. 11197”.

88 Cita original: “En igual sentido pueden verse las sentencias del 19 xx xxxx de 1994, Exp. 8.726; 13 de octubre de 1994, Exp. 9.206; 12 de diciembre de 1996, exp. 9.964 y 8 de febrero de 2001, Exp. 12.848”.

89 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de febrero de 2006, exp. 13.414, M.P. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx.

90 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de noviembre de 2008, exp. 17.031, M.P. Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx.

91 XXXXX, Xxxx Xxxxxx. El daño, Bogotá, Universidad Externado de Xxxxxxxx, Xxxxxx, 0000, p.p. 130 y 131. Dicho autor precisa: “Para que el prejuicio se considere existente es indiferente que sea pasado o futuro, pues el problema será siempre el mismo: probar la certeza del perjuicio, bien sea demostrando que efectivamente ya se produjo, bien sea probando que, como lo anuncia una fórmula bastante utilizada en derecho colombiano, el perjuicio “aparezca como la prolongación cierta y directa de un estado de cosas actual”. Pero debemos subrayar que no debe confundirse perjuicio futuro con perjuicio eventual e hipotético, puesto que aquél “es indemnizable, siempre y cuando se demuestre oportunamente que se realizará”.

92 Particularmente: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de noviembre de 2008, exp. 17.031, M.P. Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx. En efecto, en esa oportunidad, después de desestimar el peritaje obrante, por carencia de respaldo, se dijo: “Por lo demás, es claro que averiguar la contratación del perjudicado con entidades públicas en años anteriores a la declaratoria ilegal de la caducidad para proyectar la utilidad frustrada y, por ende, el porcentaje de probabilidades de pérdidas de contratar, implica acudir a bases ciertas y objetivas, tales como los textos de los contratos celebrados por el afectado, balances y estados financieros, sus estados de pérdidas y ganancias, los libros de contabilidad, estados de cuenta, dictamen de peritos, etc., elementos todos éstos de los que pudiera realizarse una proyección económica de la situación del contratista en cuanto a las utilidades esperadas por contratos suscritos con la Administración antes y después de ser inhabilitado. (…) // Aunque la Sala estima razonable que en el dictamen pericial, ante la inexistencia de otros elementos de juicio, se acogiera como soporte el mismo contrato del sub examen para establecer la entidad del daño por concepto de pérdida de oportunidad, no comparte que al valor de ese contrato se le hubiese agregado un porcentaje del 20% para proyectar la utilidad anual y luego multiplicar ese guarismo resultante por el número de años que duró la inhabilidad, porque no se soportó tal actuación por los peritos en una base sólida y objetiva dentro del proceso. Por esa razón, no tendrá en cuenta y se apartará de la liquidación realizada por los peritos. // En cambio, para determinar el valor de los contratos que la demandante hubiera podido celebrar en el evento de que no se hubiesen expedido los actos que se acusan, observa la Sala que a los $4.325.689, correspondiente al valor del contrato de 5 de febrero de 1991, deben sumársele los valores de los otros negocios jurídicos celebrados con el mismo municipio demandado y que se acreditaron en el proceso, esto es, $80.000 de la orden de trabajo de 10 de enero de 1991; $305.465 de la orden de trabajo No. 17 de 29 xx xxxxx de 1991; $182.618,65 del contrato adicional de 2 xx xxxxx de 1991, y $76.458 de la orden de trabajo de obra extra y adicional sin fecha, lo que arroja un total de $4.893.782,65. De esta suerte, como la declaratoria de caducidad implica que la contratista, de conformidad con el numeral 2º y el parágrafo del artículo 8º del Decreto ley 222 de 1983, quedó inhabilitada para contratar con entidades públicas durante un período de cinco (5) años a partir de la ejecutoria de la resolución de caducidad, injustamente se le privó de una utilidad por la pérdida de oportunidad de contratar, que la Sala en ejercicio de su arbitrio judicial, ante la inexistencia de otros elementos de juicio, liquida así: // i.) El valor de $4.893.782,65, que representa la cuantía de los contratos que se acreditaron como celebrados con el sector público, se multiplicará por el 0.08, que equivale a la cifra de utilidad establecida por la sociedad contratista y ahora actora por la ejecución del contrato de 5 de febrero de 199197, lo que arroja un guarismo de $391.502,61 de utilidad, el cual se reconocerá totalmente, o sea, en el cien por ciento (100%), sobre la base de que no existe prueba en contrario que permita su reducción o inferir que ésta no habría sido percibida en dicho porcentaje por la actora en el evento de que no se le hubiera suprimido la oportunidad de contratar mediante el acto administrativo que lo sancionó ilegalmente con la caducidad del contrato y cuya nulidad se declarará. // ii.) El monto de $391.502,61, que constituye el valor histórico de la pérdida de oportunidad o lucro cesante, es decir, estimado a 19 de diciembre de 199198, será actualizado a la fecha de esta sentencia, aplicando los índices de precios al consumidor certificados por el DANE, para preservar su valor adquisitivo en el tiempo y dejarlo a salvo de cualquier pérdida o depreciación de la moneda originada del fenómeno inflacionario, con la siguiente fórmula (…)”.

93 Ley 80 de 1993: “artículo 8. 1º Son inhábiles para participar en licitaciones y para celebrar contrato con las entidades estatales: c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad… Las inhabilidades a que se refieren los literal c), d) e i) se extenderán por un término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad…”

94 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 12 de julio de 2012, expediente 15024, C.P. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx. La decisión cuenta con el salvamento de voto de la Consejera Xxxxxx Conto Xxxx xxx Xxxxxxxx.

95 De ello da cuenta el certificado de existencia y representación que obra en la actuación (fls. 2-3 cuaderno 1).

96 Es de anotar que el considerar en este punto los contratos cedidos, no se está indemnizando el mismo concepto reconocido en el acápite anterior. Se los toma solo para el establecimiento del promedio.

97 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera, sentencia de 28 xx xxxxxx de 2003, exp.17554, C.P. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx.

98 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 14 de octubre de 2011, exp. 20811, C.P. Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx.

99 En providencia del 26 xx xxxxx de 2015, la Sala acudió a la reglas de la experiencia y la utilidad que en otros asuntos se ha fijado para los contratos de obra, como en Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 xx xxxxx de 1993, exp. 7959, M.P. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx. En esa oportunidad, el A.I.U. del contrato de obra se calculó en el 21.5%, distribuido así el 8% de utilidad; el 9.5% de administración, y el 4% imprevistos; sentencia del 11 xx xxxxx de 2004, exp. 13.355, M.P. Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx. En ese asunto, la utilidad se fijó en la propuesta en 7.45% para un contrato de obra de construcción de unas oficinas; en unos contratos de obra de canalización las utilidades se fijaron en 5%, en promedio, toda vez que se trataban de varias licitaciones, Sección Tercera, sentencia del 7 de diciembre de 2004, exp. 13.683, M.P. Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx. Sobre el promedio de utilidad a reconocer en casos en los que no se ha demostrado el porcentaje de cada uno de los factores que componen el AIU, en casos de contratos de obra que no han sido completamente ejecutados por causas imputables a la entidad contratante, se pueden consultar, entre otras, las sentencias de 30 xx xxxxx de 2016, M.P. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx, exp. 33129 y de 30 xx xxxxx de 2017, M.P. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, exp. 37500.

100 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 12 de julio de 2012, expediente 15024, C.P. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx. La decisión cuenta con el salvamento de voto de la Consejera Xxxxxx Conto Xxxx xxx Xxxxxxxx, en síntesis, por cuanto no se contaba con elementos objetivos suficientes para tener certeza de que el contratista contrataría con el Estado y en las mismas condiciones del contrato sometido a estudio. Se destacan los siguientes apartes del disenso:

“3. En ese orden, cuando en la sentencia en estudio se sostiene que en el presente caso hay certeza del perjuicio, en tanto lo concreta en la “imposibilidad de participar de procesos de contratación por espacio de cinco años”, pero no así de su cuantía, se confunde la causación del daño futuro, esto es la inhabilidad en sí misma, en cuanto imposibilidad de contratar con el Estado, con la probabilidad certera de que efectivamente el contratista tenía un intercambio contractual sistemático y permanente con el Estado.

En efecto, la inhabilidad imposibilita celebrar contratos con el Estado, pero inferir de allí que serían suscritos en la cantidad mínima de uno anual en iguales condiciones que el que dio lugar a la caducidad, sin elementos probatorios que así lo indiquen, comporta caer en la indemnización de un daño eventual, con todas las graves consecuencias que ello implica. Es de anotar que en la última sentencia traída x xxxxxxxx, la convicción de la causación del perjuicio, más allá del daño, se allegó porque el contratista demostró antecedentes de contratación estatal, lo que permitió inferir, porque las reglas de la experiencia así lo indican, que la actividad habría continuado de no haber sido indebidamente inhabilitado. Convicción que la posición mayoritaria pasa por alto, en tanto supone, sin otro sustento que el contrato afectado con la declaratoria, que la actividad contractual de la actora se habría mantenido en los cinco años siguientes, dando lugar a colegir que toda inhabilidad comporta per se la convicción del perjuicio o, lo que es lo mismo, que los contratistas reciban necesariamente una indemnización liquidada sobre el mismo contrato y proyectada para los cinco años siguientes.

Cabe precisar que mi inconformidad no se dirige a aplaudir la actuación de la administración, a todas luces contraria a derecho, claramente establecida en el sub lite, empero sí a distanciarme de la decisión de erigir en punible la declaratoria de caducidad, sin mayor reflexión sobre la adopción de una clase de daño dirigido, no a dejar indemne a la víctima, sino a sancionar al infractor; pues no de otra manera puede entenderse que, en aras de la equidad, se disponga que el contratista, por el hecho de haber sido indebidamente inhabilitado, reciba una suma de dinero, a título de un perjuicio no demostrado en el plenario.

Ahora, la sentencia de la que me aparto, bajo el entendido de que la falencia probatoria tiene que ver con el quantum, trata de superar la discusión con la simple referencia de que el contratista era ingeniero, que celebró un contrato con el Estado y, por ende, cada año celebraría uno igual durante el período de la inhabilidad, sustento que deviene en claramente insuficiente para llevarme a la convicción de que efectivamente el contratista fue privado de la oportunidad de suscribir un contrato igual en los cinco años siguientes, lo que, además, como lo anoté, supone un cambio jurisprudencial, en la medida que releva probar el perjuicio real y cierto que genera la inhabilidad impuesta por la declaratoria de caducidad anulada, en los términos expuestos” (se destaca).

101 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 28 xx xxxxx de 2010, expediente n.° 17.935, C.P. (E) Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx.

102 Sentencia de 21 xx xxxxx de 2018, exp. 33684 con ponencia de quien elabora la presente decisión.

103 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 12 de julio de 2012, expediente 15024, C.P. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx. La decisión cuenta con el salvamento de voto de la Consejera Xxxxxx Conto Xxxx xxx Xxxxxxxx.

104 Ver salvamento de voto de la sentencia de 12 de julio de 2012, exp. 15024.

105 En providencia del 26 xx xxxxx de 2015, la Sala acudió a la reglas de la experiencia y la utilidad que en otros asuntos se ha fijado para los contratos de obra, como en Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 xx xxxxx de 1993, exp. 7959, M.P. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx. En esa oportunidad, el A.I.U. del contrato de obra se calculó en el 21.5%, distribuido así el 8% de utilidad; el 9.5% de administración, y el 4% imprevistos; sentencia del 11 xx xxxxx de 2004, exp. 13.355, M.P. Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx. En ese asunto, la utilidad se fijó en la propuesta en 7.45% para un contrato de obra de construcción de unas oficinas; en unos contratos de obra de canalización las utilidades se fijaron en 5%, en promedio, toda vez que se trataban de varias licitaciones, Sección Tercera, sentencia del 7 de diciembre de 2004, exp. 13.683, M.P. Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx. Sobre el promedio de utilidad a reconocer en casos en los que no se ha demostrado el porcentaje de cada uno de los factores que componen el AIU, en casos de contratos de obra que no han sido completamente ejecutados por causas imputables a la entidad contratante, se pueden consultar, entre otras, las sentencias de 30 xx xxxxx de 2016, M.P. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx, exp. 33129, en la que se estimó un 5% de utilidad en contratos de obra y de 30 xx xxxxx de 2017, M.P. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, exp. 37500, en la que se reconoció un 5% de utilidad sobre un total del 15% de AIU.

106 Sentencia de 29 xx xxxxxx de 2012, exp. 23683, M.P. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx.

000 Xxxxxxxxx de 16 xx xxxxxx de 2002, exp. 24991, M.P. Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx.

108 M.P. Xxxxxxx Xxx Xxxxxx, exp. 19031.

109 Mediante auto de 25 de febrero de 2016 se declaró fundado el impedimento manifestado por el consejero Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx (fl. 530 cuaderno ppal.).

110 Designado en audiencia de sorteo de Conjueces de 0 xx xxxxxxx xx 0000 (xx. 000 xxxxxxxx xxxx.).