DICTAMEN 8 2015
DICTAMEN 8 2015
SESIÓN ORDINARIA DEL PLENO 25 XX XXXXX DE 2015
Sobre el Anteproyecto xx Xxx de Contratos del sector público
De conformidad con las competencias atribuidas al Consejo Económico y Social por la Ley 21/1991, de 17 xx xxxxx, previo análisis y tramitación por la Comisión de Trabajo de Economía y Fiscalidad, y de acuerdo con el procedimiento previsto en el Reglamento de organización y funcionamiento interno, el Pleno del Consejo Económico y Social aprueba en su sesión ordinaria del día 25 xx xxxxx de 2015 el siguiente dictamen:
1. Antecedentes
Con fecha de 24 xx xxxxx de 2015 tuvo en- trada en el Consejo Económico y Social es- crito del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en el que se so- licitaba, al amparo de lo dispuesto en el artículo 7.1.1.a) de la Ley 21/1991, de 17 xx xxxxx, de Creación del Consejo Económico y Social, que el CES emitiera dictamen sobre el Anteproyecto xx Xxx de Contratos del sector público. Dicha solicitud fue trasla- dada a la Comisión de Trabajo de Econo- mía y Fiscalidad para la elaboración de una propuesta de dictamen.
El Anteproyecto xx Xxx viene acompa-
ñado de una Memoria de análisis de im-
pacto normativo, regulada según el Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, en la que, en un único documento, se incluyen los apartados siguientes:
1. Oportunidad de la propuesta.
2. Contenido, análisis jurídico, adecua- ción de la norma al orden de distribu- ción de competencias y tramitación.
3. Análisis de impactos económico y pre- supuestario, por razón de género, en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad uni- versal de las personas con discapaci- dad, y otros impactos.
El Anteproyecto objeto de dictamen persigue la elaboración de una nueva Ley de Contratos, a través de la transposición al ordenamiento jurídico español de dos de las tres Directivas publicadas el 00 xx xxxxx xx 0000 xx xx Xxxxxx Xxxxxxx xx xx Xxxxx Europea: la Directiva 2014/23/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudi- cación de contratos de concesión y la Di- rectiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE. Para la transposición de la tercera Directiva, la Di- rectiva 2014/25/UE, relativa a la contrata- ción por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transpor- tes y los servicios postales, por la que se de- roga la Directiva 2004/17/CE, se ha optado por elaborar una nueva norma, a través del Anteproyecto xx Xxx sobre procedimien- tos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servi- cios postales, el cual ha sido también remi- tido a este Consejo para su dictamen.
La trasposición de las tres Directivas al
ordenamiento jurídico de los Estados miem- bros deberá realizarse a más tardar el 18 xx xxxxx de 2016, salvo dos excepciones. La pri- mera de ellas se contempla en el apartado 2 del artículo 90 de la Directiva 2014/24/UE, que autoriza a los Estados miembros a apla- zar la aplicación del artículo 22, apartado 1, hasta el 18 de octubre de 2018, excepto cuando el uso de medios electrónicos sea obligatorio en virtud de los artículos 34, 35 o
36, el artículo 37, apartado 3, el artículo 51, apartado 2, o el artículo 53. La segunda se re- coge en el apartado 2 del artículo 106 de la Directiva 2014/25/UE, donde se autoriza a los Estados miembros a aplazar la aplicación del artículo 40, apartado 1, hasta el 18 de octu- bre de 2017, excepto cuando el uso de medios electrónicos sea obligatorio en virtud de los artículos 52, 53, 54, el artículo 55, apartado 3, el artículo 71, apartado 2, o el artículo 73.
La regulación de la contratación pública de la Directiva 2014/24/UE tiene un objetivo estructural de garantizar, mediante la coor- dinación de las disposiciones nacionales de los Estados miembros, el sometimiento de la adjudicación a los principios del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en particular, la libertad de establecimiento, la libre circulación de mercancías y servicios y los principios instrumentales para garanti- zar dichas libertades: igualdad de trato, no discriminación, reconocimiento mutuo, proporcionalidad y transparencia. La apli- cación coordinada de estos principios en el ámbito xxx xxxxxxx único contribuye a con- figurar un ámbito de transacciones a escala europea cuya dimensión económica repre- sentaba, en 2011, el 19 por 100 del PIB de los Estados miembros y, en el caso de España, el 15,5 por 100 del PIB español, de acuerdo con la Memoria económica que acompaña al Anteproyecto.
Por su parte, la Directiva 2014/23/UE,
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudi- cación de contratos de concesión, supone una importante novedad, en la medida en
que es la primera vez que se regulan en el ámbito de la normativa europea la figura de las concesiones.
Junto a la transposición de las mencio- nadas Directivas, el legislador persigue aco- meter las reformas que han ido surgiendo del vigente texto refundido de la Ley de Contratos del sector público, aprobado me- diante Real Decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. En concreto, los objetivos perseguidos son los siguientes:
• Mejorar la eficiencia en la contratación pública, a través de la utilización de las nuevas tecnologías y sistemas electró- nicos de comunicación, con el fin de potenciar la contratación electrónica.
• Mejorar la integridad y la transparen- cia en la contratación pública, mediante la adopción una serie de medidas desti- nadas a garantizar esta última y evitar los posibles actos de corrupción.
• Simplificar y abaratar la gestión de los procedimientos de contratación pú- blica, y lograr que sean más ágiles y eficientes.
• Incluir en los contratos públicos consi- deraciones de tipo social, medioam- biental y de innovación y desarrollo.
Los antecedentes normativos de la actual legislación de contratos públicos se xxxxx-
tan al texto articulado de la Ley de Contratos del Estado de 19651, una norma que sería modificada en numerosas ocasiones, funda- mentalmente con el fin de adecuar la regula- ción interna a la normativa comunitaria, y con los efectos principales de homogeneizar, modernizar y simplificar los procedimien- tos de contratación en el seno de la Unión Europea, así como de extender el ámbito subjetivo de aplicación de la norma en res- puesta a las dinámicas experimentadas por la estructura institucional del sector público. Entre las múltiples reformas destaca el Real Decreto legislativo 931/1986, de 2 xx xxxx, aprobado al amparo del título com- petencial contenido en el artículo 149.1.18 de la Constitución y en aplicación de las di- rectivas comunitarias entonces vigentes sobre contratos públicos2, y que extendía el ámbito de aplicación del régimen con- tractual público a todas las Administracio- nes públicas. Esta aplicación extensiva se consolida en la Ley 13/1995, de 18 xx xxxx, de Contratos de las Administraciones pú- blicas, que traspone las nuevas directivas comunitarias sobre contratos públicos de servicios, de suministros y de obras3, si bien se excluía de su ámbito de aplicación a los sectores el agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones, que se regulaban de forma diferenciada4. Dicha Ley sería
1 Decreto 923/1965, de 8 xx xxxxx.
2 Directivas 77/62/CEE y 71/305/CEE.
3 Directivas 92/50/CEE, 93/36/CEE y 93/37/CEE.
4 Ley 48/1998, de 30 de diciembre, sobre Procedimientos de contratación en los sectores del agua, la ener- gía, los transportes y las telecomunicaciones, por la que se incorporan al ordenamiento jurídico español las Directivas 93/38/CEE y 92/13/CEE.
modificada por la Ley 53/1999, de 28 de di- ciembre, que fue objeto de dictamen por este Consejo en la fase de Anteproyecto5, y que incorporó ciertos cambios de la men- cionada legislación comunitaria6.
Posteriormente se aprobó el texto re- fundido de la Ley de Contratos de las Ad- ministraciones públicas, mediante Real Decreto legislativo 2/2000, de 16 xx xxxxx, que fue objeto de diversas modificaciones, entre las que cabe mencionar, por su enti- dad, las introducidas por la Ley 13/2003, de 23 xx xxxx, reguladora del Contrato de concesión de obras públicas, cuyo Ante- proyecto fue asimismo dictaminado por el CES7, y las que incorporó el Real Decreto- ley 5/2005, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la me- jora de la contratación pública, que esta- bleció la sujeción a una parte de las prescripciones de la Ley de las Fundacio- nes públicas y de las sociedades mercanti- les creadas para satisfacer necesidades de interés general y financiadas o controla- das mayoritariamente por entidades de derecho público.
En 2007, se aprueba la Ley 30/2007, de 00 xx xxxxxxx, xx Xxxxxxxxx xxx xxxxxx xx- blico, que consolidaba la extensión del ám- bito de aplicación a todo el sector público, previendo su aplicación incluso en el caso de adjudicadores privados de contratos subvencionados por entidades públicas. Dicha norma venía motivada primordial- mente por la necesidad de trasponer una nueva directiva comunitaria sobre la ma- teria8 que, además de refundir en un texto único las tres directivas preexistentes, tenía por finalidad garantizar la concu- rrencia entre licitadores de distintos Esta- dos miembros y entre licitadores públicos y privados, arbitrar la posibilidad de incluir criterios medioambientales y sociales en la adjudicación de contratos públicos, e intro- ducir nuevos procedimientos de contrata- ción, como el diálogo competitivo o los acuerdos marco, así como nuevas técnicas asociadas al empleo de las nuevas tecnolo- gías de la información y la comunicación.
El correspondiente Anteproyecto fue
objeto de dictamen por parte de este Con- sejo9, en el cual, sin perjuicio de las observa-
5 Dictamen CES 5/1998, de 27 xx xxxx, sobre el Anteproyecto xx Xxx por el que se modifica la Ley 13/1995, de 18 xx xxxx, de Contratos de las Administraciones públicas.
6 Directiva 97/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de octubre de 1997 por la que se modifi- can las Directivas 92/50/CEE, 93/36/CEE y 93/37/CEE sobre coordinación de los procedimientos de adjudica- ción de los contratos públicos de servicios, de los contratos públicos de suministros y de los contratos públicos de obras, respectivamente.
7 Dictamen CES 1/2002, de 15 de enero, sobre el Anteproyecto de la Ley reguladora de la Concesión de obras públicas.
8 Directiva 2004/18/CE del Parlamento europeo y del Consejo, de 31 xx xxxxx de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, que procede a la refundición en un texto único de las Directivas 92/50/CEE, 93/36/CEE y 93/37/CEE.
9 Dictamen CES 4/2006, de 20 de febrero, sobre el Anteproyecto xx Xxx de Contratos del sector público. rectivas 77/62/CEE y 71/305/CEE.
ciones generales y particulares realizadas, el ces valoró positivamente la reforma inte- gral propuesta, desde la exigencia de incluir la regulación de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre coordinación de los procedimiento de ad- judicación de los contratos públicos de obras, de suministros y de servicios, y la ne- cesidad de recoger la abundante jurispru- dencia generada hasta entonces.
Finalmente, en 2011, mediante Real De- creto legislativo 3/2011, de 14 de noviem- bre, se aprobó el actual texto refundido de la Ley de Contratos del sector público, en
cumplimiento de la disposición final trigé- sima segunda de la Ley 2/2011, de 4 xx xxxxx, de Economía sostenible, que sería también dictaminada por el CES10, que au- torizaba al Gobierno a elaborar un texto refundido en el que se integraran debida- mente regularizados, aclarados y armoni- zados, la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del sector público, y las disposi- ciones en materia de contratación del sec- tor público contenidas en normas con xxxxx xx xxx, incluidas las relativas a la cap- tación de financiación privada para la eje- cución de contratos públicos.
2. Contenido
El Anteproyecto xx Xxx objeto de este dic- tamen se estructura en 340 artículos dis- tribuidos en un título preliminar, que recoge las disposiciones generales en la materia y cuatro libros, que se dedican a re- coger la configuración general de la con- tratación del sector público y los elementos estructurales de los contratos (libro I), la preparación de los contratos administrati- vos, la selección del contratista y la adjudi- cación de estos contratos, así como los efectos, cumplimiento y extinción de estos contratos (libro II), los contratos de otros entes del sector público (libro III), y, por último, la organización administrativa para la gestión de la contratación (libro IV).
Además, el Anteproyecto consta de cua- renta y una disposiciones adicionales, tres disposiciones transitorias, una disposición derogatoria, seis disposiciones finales y cuatro anexos.
En el título preliminar, relativo a las disposiciones generales, se mantiene la existencia de tres niveles de aplicabilidad de la Ley respecto de las entidades del sec- tor público que configuran su ámbito. Así mismo, se mantiene la tradicional configu- ración negativa o de exclusión de los con- tratos y negocios regulados en la misma.
Respecto de la delimitación de los dife- rentes tipos de contratos, las principales novedades en este ámbito aparecen en la
10 Dictamen CES 1/2010, de 28 de enero, sobre el Anteproyecto xx Xxx de Economía sostenible.
regulación del contrato de concesión, en el contrato mixto y en el contrato de colabo- ración público privada.
En el ámbito de las concesiones, desa- parece la figura del contrato de gestión de servicio público y, con ello, de la regulación de los diferentes modos de gestión indi- recta de los servicios públicos que se hacía en el artículo 277 del anterior texto refun- dido, dejando subsistente solo la conce- sión, que pasa a desglosarse en dos categorías, como son la concesión de obras y la concesión de servicios. Esta última podrá tener por objeto servicios que no sean públicos siempre y cuando estos sean de titularidad o competencia de la Admi- nistración.
En cuanto a la regulación del contrato
mixto se establece un nuevo criterio, según el cual, esta quedaría regida por las normas correspondientes al contrato que contenga la prestación principal. Asimismo, se xxx- den otras consideraciones como la “vis atractiva”, de la cual gozan tanto la regula- ción de los contratos que se celebran en el ámbito de los denominados “sectores ex- cluidos”, como la de los contratos realiza- dos en el ámbito de la defensa y seguridad, los cuales seguirán rigiéndose por sus co- rrespondientes Leyes específicas.
Por último, se suprime la figura del con- trato de colaboración público privada.
En el libro I, relativo a la configuración general de la contratación del sector pú- blico y elementos estructurales de los con- tratos, aparece en primer lugar una nueva regulación del llamado “medio propio” de
la Administración, que se refiere a la apli- cación práctica de la técnica denominada “in house providing”, que pasa ahora a lla- xxxxx “encargos a medios propios”, donde se encuentran los casos de contratos entre entidades del sector público, como supues- tos de ejecución directa de prestaciones a través de medios propios personificados, distinguiéndose el encargo hecho por un poder adjudicador de aquél que se hu- biera realizado por otra entidad que no tuviera la consideración de poder adjudi- cador y manteniéndose los casos de la eje- cución directa de prestaciones por la Administración pública con la colaboración de empresarios particulares o a través de medios propios no personificados. En la Ley, siguiendo las directrices de la nueva Direc- tiva de contratación, se pretende aumentar las exigencias que deben cumplir estas enti- dades, con lo que se trataría de evitar adju- dicaciones directas que puedan menoscabar el principio de libre competencia. Se en- cuentran aquí requisitos tales como que la empresa con carácter de “medio propio” disponga de medios suficientes para cum- plir el encargo que se le haga, que haya ob- tenido autorización del poder adjudicador del que dependa, que no tenga participación de una empresa privada y que no pueda re- alizar libremente en el mercado más de un 20 por 100 de su actividad.
Destaca dentro del libro I una norma
especial relativa a la lucha contra la co- rrupción y prevención de los conflictos de intereses, mediante la cual se trata de im- poner a los órganos de contratación la obli-
gación de tomar las medidas adecuadas para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción, y prevenir, detectar y so- lucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir en los proce- dimientos de licitación. En línea con las medidas para luchar contra la corrupción, se establece una nueva regulación que au- menta los casos de prohibición a la hora de contratar, modificando a su vez la compe- tencia, el procedimiento y los efectos de una declaración de este tipo. La nueva re- gulación de las prohibiciones de contratar incluye una nueva estructura con un es- quema basado, por un lado, en las causas de prohibición de contratar y, por otro, en los efectos de las mismas.
Desde el punto de vista de las causas de
las prohibiciones de contratar se distinguen los supuestos en que la causa derive de la existencia de sentencia penal firme, de san- ción administrativa firme, de situaciones de hecho (como la declaración de concurso), de causas ligadas a los contratos o de false- dad fuera del procedimiento a efectos de obtener la correspondiente clasificación.
Desde el punto de vista de los efectos de las prohibiciones de contratar, se pue- den distinguir tres categorías: las prohibi- ciones que limitan sus efectos al ámbito del propio órgano de contratación, al sector público del ámbito territorial del órgano de contratación y, finalmente, al conjunto del sector público.
Destaca también dentro de este libro la regulación del régimen de clasificación empresarial, que incluye las últimas nove-
dades legislativas existentes en esta mate- ria. Otros aspectos relevantes son la supre- sión de la cuestión de nulidad y el mantenimiento de la regulación del régi- men de invalidez de los contratos del sec- tor público y del recurso especial en materia de contratación.
Asimismo, resulta pertinente hacer una referencia especial al concepto de “valor es- timado” del contrato, que aparece en esta Ley como término económico único que se utiliza a lo largo de todo su articulado.
En el libro II, dentro de la parte corres- pondiente a la preparación de los contratos, se incorpora la regulación de las consultas preliminares xxx xxxxxxx, con la finalidad de preparar correctamente la licitación e in- formar a los operadores económicos acerca de los planes de contratación del órgano correspondiente y de los requisitos que exi- girá para concurrir al procedimiento.
Se añade la regulación de nuevos me- dios de acreditación que confirmen que las obras, productos, servicios, procesos o pro- cedimientos de que se trata cumplen deter- minados requisitos. Para ello se incorporan nuevas etiquetas, informes de pruebas, cer- tificaciones y otros medios.
En la regulación de la adjudicación de los contratos de las Administraciones pú- blicas destaca especialmente la regulación de la declaración responsable, así como la definición y cálculo del coste del ciclo de vida y de las ofertas anormalmente bajas.
En la parte correspondiente a los pro- cedimientos de adjudicación se introducen reformas en todos ellos, que pretenden
reducir sus plazos de duración. En el ám- bito del procedimiento abierto, se crea la figura del procedimiento abierto simplifi- cado. Respecto del procedimiento nego- ciado, se suprime la posibilidad del uso del procedimiento negociado con y sin publici- dad por razón de la cuantía. Además, apa- rece una nueva regulación de las primas y compensaciones que se pueden entregar a los licitadores en el diálogo competitivo y se crea el procedimiento de asociación para la innovación.
Respecto de la parte correspondiente a la ejecución de los contratos, cabe hacer una especial referencia a la novedad que supondría el régimen de modificación del contrato, más restrictivo que el que esta- blecen las nuevas Directivas comunitarias, a la subcontratación y a las medidas de ra- cionalización técnica de la contratación, estructuradas en dos elementos, los acuer- dos marco y los sistemas dinámicos de ad- quisición, destacando aquí el nuevo régimen que se establece en esta Ley res- pecto de la contratación centralizada.
En el libro III se mantiene la regulación
de los contratos de poderes adjudicadores, no Administración pública, así como del resto de entes del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicado- res, respecto de los cuales se suprimen las Instrucciones de Contratación.
Por último, en el libro IV aparece una nueva regulación de la mesa de contrata- ción, de los órganos de contratación de las entidades locales, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado
(que pasa a denominarse Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado) y de la obligación de remisión de información a efectos estadísticos y de fiscalización al Tribunal de Cuentas u órgano corres- pondiente de la comunidad autónoma, así como a la Comisión Europea.
La Junta Consultiva de Contratación Administrativa cambia su denominación a Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en consonancia con el nuevo es- quema de relaciones con las Juntas Con- sultivas de las comunidades autónomas recogido en el propio Anteproyecto y deri- vado del Informe del Comité para la Re- forma de las Administraciones Públicas (XXXX).
Se amplía el conjunto de funciones que asume este órgano interministerial al in- cluir las relaciones de cooperación e inter- cambio de información con la Comisión Europea en lo que se refiere a la legislación de contratación pública en general así como la información a la Comisión Europea, pre- vio requerimiento de esta, sobre la aplica- ción práctica de las políticas estratégicas de contratación nacionales. Además será el ór- gano competente para elaborar y remitir a la Comisión Europea cada tres años un in- forme de supervisión sobre la licitación pú- blica y ejecución de los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios que estén sujetos a regulación armonizada.
Igualmente, dentro de la Junta Consul-
tiva de Contratación Pública del Estado se crea un nuevo órgano de apoyo junto a los
ya existentes (como la Secretaría de la Junta Consultiva, la Comisión de Clasificación de Contratistas de Obras, de Servicios y de Servicios y Obras y el Comité Superior de Precios del Estado). El Comité de coopera- ción en materia de contratación pública ten- drá por objeto la homogeneización de criterios de interpretación normativa entre las Administraciones públicas, así como el análisis de cuestiones relativas a la contrata- ción pública que resulten de interés común. Por último, el Anteproyecto se com- pleta con cuarenta y una disposiciones adicionales, tres disposiciones transito- rias, una disposición derogatoria, seis dis- posiciones finales y cinco anexos. En cuanto a los anexos, el primero de ellos
tiene por objeto regular el conjunto de ac- tividades descritas en el artículo 13 refe- rido al contrato de obras, incorporando su correspondiente código CPV que permite identificar plenamente el tipo de actividad y mantener una correspondencia exacta en todo el ámbito de la Unión Europea. El anexo II recoge la lista de productos con- templados en el artículo 21.1.a), en lo que se refiere a los contratos de suministro ad- judicados por los órganos de contratación en el sector de la defensa. El anexo III re- coge la Información que debe figurar en los anuncios. Finalmente, el anexo IV recoge los servicios especiales a que se refieren los artículos 22.1.c), 135.5 y la disposición adi- cional trigésima octava.
3. Observaciones generales
Con ocasión de la emisión del Dictamen 4/2006, de 20 de febrero, sobre el Antepro- yecto xx Xxx de Contratos del sector pú- blico, el CES manifestó que el Anteproyecto adolecía en general de una inadecuada téc- nica jurídica que planteaba numerosas di- ficultades y generaba confusión a la hora de su interpretación y aplicación. Con el fin de contribuir a la mejora de la sistemática del futuro texto legal, el CES señaló enton- ces las incongruencias detectadas y realizó propuestas concretas para mejorar la com- prensión del Anteproyecto y ordenar de manera más adecuada las materias inclui- das en él. Pues bien, respecto al Antepro-
yecto actual sometido a dictamen, el CES quiere destacar su mejora técnica y reco- noce los avances en la claridad del lenguaje jurídico empleado y en la estructura de la futura norma, que contribuyen a alcanzar el objetivo de evitar la confusión normativa y garantizar la seguridad jurídica.
No obstante, el CES considera que persis- ten ciertas redacciones confusas de precep- tos que pueden dar lugar a dudas y problemas de interpretación. Es el caso, por ejemplo, de las referencias indeterminadas o imprecisas a la hora de referirse al necesario respeto de las normas sociales, laborales y medioambientales, o el de la más adelante
señalada confusión o inconcreción que ge- nera la redacción del artículo 3, relativo al ámbito subjetivo, y del artículo 64, que atañe a la lucha contra la corrupción y prevención de los conflictos de intereses. También se produce en la norma un exceso xx xxxxxxx- nes normativas sin especificar el contenido, como ocurre por ejemplo en el artículo 71 y siguientes, relativos a la prohibición de con- tratar, por lo que sería conveniente, en aras de una mayor clarificación, que se definie- sen mejor los preceptos aludidos.
La contratación pública, ámbito por ex- celencia de interacción entre el sector pú- blico y el privado, es una de las áreas de la gestión pública más propensas a la prolife- ración de prácticas corruptas, entendidas como abuso de poder o incorrección en el proceso de toma de decisiones a cambio de un incentivo o una ventaja indebida. Esta mayor exposición a los riesgos de gestión irregular, fraude y corrupción se debe en buena medida al elevado volumen de re- cursos que moviliza, que se cifra en el 15,5 por 100 del PIB español, lo que constituye un incentivo para que los operadores eco- nómicos traten de obtener posiciones más favorables que sus competidores. También contribuye a ello el hecho de que, precisa- mente por tratarse de una herramienta de política económica de primer orden, el margen de discrecionalidad de la Adminis- tración contratante es muy elevado en las distintas fases del procedimiento de adju- dicación de contratos.
Así, las prácticas corruptas pueden sur-
gir en la fase precontractual, a través de la
creación de una demanda artificial de bienes y servicios, facilitando información que otorgue ventaja a determinados lici- tadores o estableciendo prescripciones técnicas orientadas a favorecer a un deter- minado operador económico. También pueden surgir desviaciones a la hora de elegir el procedimiento de adjudicación, por ejemplo, acudiendo al procedimiento negociado sin que se den las circunstancias previstas en la ley o fraccionando el objeto del contrato, con el fin de sustraerse a las reglas de publicidad y concurrencia. En la fase de adjudicación, las desviaciones más frecuentes tienen que ver con la falta de claridad en los criterios de adjudicación, con la ponderación inadecuada de los dis- tintos criterios, con la ineficacia del sis- tema de recursos o con la celebración de contratos con personas incursas en incom- patibilidades. En la fase de ejecución de los contratos, las principales patologías son el abuso de la subcontratación, la utilización arbitraria de prórrogas del contrato y el uso fraudulento de la revisión de precios para revertir en el contrato los pagos realizados en concepto de sobornos.
El CES está firmemente convencido de
que la corrupción en la contratación pú- blica socava las instituciones, provoca des- afección ciudadana respecto a los poderes públicos, y, en última instancia, pone en cuestión el Estado de Derecho, eviden- ciando la falta de madurez política y la baja calidad democrática del país. Además, desde una perspectiva económica, estas prácticas fraudulentas falsean la compe-
tencia, alteran los mercados y provocan un aumento injustificado del coste de provi- sión de los bienes y servicios públicos.
Por todo ello, el CES no puede sino com- partir el objetivo declarado en la Directiva y en el proyecto normativo que se somete a Dictamen, de garantizar que la utilización de estas complejas herramientas de gestión pública respondan efectivamente a los prin- cipios de publicidad, transparencia, igual- dad de trato y eficiencia, y evitar con ello que la contratación con el sector privado se vea afectada por conflictos de intereses.
Sin embargo, a juicio de este Consejo, la reforma de la legislación de contratos que se somete a dictamen no aborda este grave problema con la suficiente ambición y profundidad, desaprovechando la oca- sión para introducir de manera transver- sal cuantas disposiciones, procedimientos y cautelas sean necesarios para prevenir eficazmente desde el derecho administra- tivo la aparición de prácticas desviadas del interés general.
En este sentido, el CES manifiesta su desacuerdo con la identificación de la in- clusión dentro del ámbito subjetivo de esta Ley de las organizaciones sindicales y em- presariales y de las fundaciones vinculadas a estas como una de las principales nove- dades del Anteproyecto, tal y como reza el apartado V de la exposición de motivos, puesto que vincula a dichas entidades con posibles prácticas de corrupción.
Asimismo, el CES estima que, en aras del cumplimiento de los principios de transpa- rencia, igualdad, libre concurrencia y no
discriminación en la adjudicación de los contratos, resultaría conveniente verificar los límites que encuadran la llamada dis- crecionalidad técnica, para lo cual las Co- misiones Técnicas deberían desglosar la puntuación relativa a los diferentes pará- metros previstos, exponiendo todos y cada uno de los distintos criterios utilizados para su valoración, en particular los relati- vos a las cláusulas sociales y medioambien- tales, para conocer su justa ponderación y cómo se viene aplicando en la contratación pública. Esto viene justificado de una ma- nera más intensa por la habitual recurren- cia a la discrecionalidad técnica de dichas Comisiones a la hora de adjudicar los con- tratos, cuestión que hace que los recursos contencioso-administrativos que se plan- tean respecto a las adjudicaciones definiti- vas pocas veces tengan éxito en la práctica. La referida transparencia entra dentro del marco de control que se realiza a la dis- crecionalidad técnica, que distingue entre el “núcleo material de la decisión” y sus “aledaños”. El “núcleo material de la deci- sión” estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los “aledaños” comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean al estricto juicio técnico y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades. Pues bien, el necesario control de la discrecionalidad téc- nica y el derecho a la igualdad de condicio- nes que asiste a todos los aspirantes requeriría a juicio del CES el refuerzo de di- chos “aledaños” de la valoración técnica, de
modo tal que el núcleo de la decisión final- mente adoptada cuente con la trazabilidad jurídica necesaria que avale la adjudicación finalmente realizada.
Por otro lado, el CES quiere expresar la necesidad de que, con carácter general, se garantice al máximo la observancia del mencionado principio de transparencia en la contratación recogido en la Directiva y en el artículo 132 del Anteproyecto. En este sentido, el CES considera insuficientes las referencias al motivo de la necesidad de los contratos recogidas en los artículos 28 y 116 del Anteproyecto sometido a Dicta- men. Por ello, a juicio del CES, sería acon- sejable disponer de mayor información al inicio del proceso de licitación y, en con- creto, que se manifieste con carácter pre- vio de forma expresa la necesidad y las razones de la licitación.
Por último, en este ámbito de conside-
raciones generales, el CES quiere mencionar el, a su juicio, desacertado tratamiento dado en el Anteproyecto a la manera de garanti- zar el adecuado cumplimiento de las nor- mas sociales, laborales y medioambientales.
Considerando que la implementación de medidas de carácter social representa uno de los ejes centrales de la Estrategia comunitaria “Europa 2020: Una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador” [COM ( 2010) 2020 final] de la que se hace eco la Directiva 2014/24/UE en sus propuestas de reforma de la contrata- ción pública, el CES advierte una trasposi- ción incompleta de esta última justo en ese
tipo de medidas y, sobre todo, en lo relativo a los criterios de valoración de las ofertas.
Así, pese a que en la propia exposición de motivos se apunte a la utilización de la contratación pública como instrumento para implementar las políticas, tanto europeas como nacionales en materia so- cial, medioambiental, de innovación y desarrollo y promoción de las pymes y añada que se introducen normas más es- trictas, endureciéndose “las disposiciones sobre esta materia en las denominadas ofertas ‘anormalmente bajas’, con el obje- tivo de combatir el dumping social y ga- rantizar que se respeten los derechos de los trabajadores, de manera que los con- tratistas que no cumplan con la legislación laboral podrán ser excluidos de las licita- ciones”, esta declaración de intenciones no encuentra el adecuado reflejo posterior en el articulado.
Se detectan omisiones y deficiencias
importantes a la hora de hacer referencia a la necesidad de respetar las normas so- ciales, laborales y medioambientales, como por ejemplo al definir el objeto y la finali- dad o al tratar la necesidad e idoneidad del contrato y eficiencia en la contratación. Sin embargo, en otras disposiciones, aunque sí se recoge, las referencias son, en ocasiones, excesivamente indeterminadas o impreci- sas. En los casos en los que el Anteproyecto podría haber incluido un mayor compro- miso con este tipo de normas, la redacción final de los preceptos no ha sido acertada, a juicio de este Consejo.
Así, por ejemplo, el CES considera que en la regulación del contenido mínimo del contrato (art. 35), el Anteproyecto debería hacer referencia expresa al cumplimiento de la legislación laboral y social aplicable, incluyendo los convenios colectivos co- rrespondientes.
Asimismo, en cuanto a la información sobre las obligaciones relativas a la fiscali- dad, protección del medio ambiente, em- pleo y condiciones laborales (art. 129), esta habría de ser una obligación del órgano de contratación, y no una mera posibilidad o potestad, incorporando además la norma- tiva en materia de discapacidad, así como los convenios colectivos de aplicación en cada caso.
Por otra parte, el CES considera que, en cuanto a los criterios de adjudicación del contrato y en pro de un mayor respeto de las normas sociales, laborales y medioam- bientales, debería trasponerse íntegra y li- teralmente lo dispuesto en el artículo 67 de la Directiva.
De igual modo, el Anteproyecto debería realizar la trasposición íntegra y literal del artículo 77 de la Directiva que recoge la re- serva de contratos en los ámbitos de los servicios sociales, culturales y de salud, a aquellas entidades que cumplan los requi- sitos establecidos en el apartado 2 de este mismo artículo. Como por ejemplo, para las
entidades que reinviertan los beneficios con el fin de alcanzar el objetivo de la organiza- ción y en el caso de que se distribuyan o re- distribuyan beneficios, la distribución o redistribución deberá basarse en conside- raciones de participación (art. 77.2.b); o para aquellas entidades en las que las es- tructuras de dirección o propiedad de la or- ganización que ejecute el contrato se basen en la propiedad de los empleados o en prin- cipios de participación o exijan la participa- ción activa de los empleados, los usuarios o las partes interesadas (art. 77.2.c).
En definitiva, el CES quiere subrayar
que la mejora de las condiciones me- dioambientales, sociales y laborales debe promoverse a través del sistema de contra- tación pública y quedar garantizado en todas sus fases y cumplirse por todos los licitadores. No obstante, el CES quiere ma- nifestar respecto a la inclusión de medidas concretas relativas a estos aspectos como criterios de adjudicación, que estos debe- rán contemplarse, salvaguardando el ob- jeto del contrato, atendiendo igualmente a la necesidad de simplificación administra- tiva y burocrática. De hecho, en los proce- sos de contratación deberá tenerse en cuenta el posible impacto de este tipo de criterios sobre la capacidad de las pymes a la hora de participar en los procesos de contratación pública.
4. Observaciones particulares
Artículo 3. Ámbito subjetivo El Anteproyecto amplía el ámbito subjetivo de la norma a través de un nuevo apartado 4, donde se especifica que quedan inclui- das las organizaciones sindicales y las or- ganizaciones empresariales, además de las fundaciones y asociaciones vinculadas a ellas, en los siguientes términos: “Quedan incluidos dentro del ámbito subjetivo de esta Ley, los partidos políticos, en el sen- tido definido en el artículo 1 de la Ley Or- gánica 8/2007, de Financiación de los partidos políticos; así como las organiza- ciones sindicales reguladas en la Ley Orgá- nica 11/1985 de 2 xx xxxxxx, de Libertad sindical, y las organizaciones empresaria- les, además de las fundaciones y asociacio- nes vinculadas a cualquiera de ellos, cuando cualquiera de las entidades citadas anteriormente cumpla los requisitos para ser poder adjudicador de acuerdo con el apartado tercero, letra d) del presente artículo y respecto de los contratos sujetos a regulación armonizada, siéndoles de apli- cación respecto a los mismos la regulación establecida en el título I del libro tercero de la presente Ley”.
El CES considera que la redacción final
de este artículo genera confusión en cuanto a su contenido y alcance, por ello:
En primer lugar, el CES quiere manifes- tar que la naturaleza jurídica de estas orga- nizaciones no encaja en la naturaleza de los poderes adjudicadores que son parte del sector público. De hecho, el CES considera
que el Anteproyecto no fija unos criterios adecuados, desde el derecho público, a par- tir de los cuales se adquiera condición de poder adjudicador, sino que, simplemente, se limita a enumerar unas circunstancias que, de concurrir, exigirán la celebración de contratos públicos de acuerdo a esta norma. En segundo lugar, el CES quiere recor- dar que de acuerdo a la legislación vigente estas entidades ya estarían incorporadas al ámbito subjetivo; esto es, serían considera- das poderes adjudicadores cuando se die- ran las circunstancias del apartado tercero
letra d) de este artículo.
Por lo anterior, en tercer y último lugar, no se entiende la inclusión de un nuevo apartado cuatro a este artículo, siendo ade- más su redacción confusa cuando especi- fica que la inclusión de estas organizaciones al ámbito subjetivo queda limitada a los contratos sujetos a regulación armonizada, tratándose de contratos de obras, de servi- cios, de suministros, de concesión de obras o de concesión de servicios que superen de- terminados umbrales en cuanto al valor es- timado de los mismos —arts. 19 y ss.— y que, en función de la actividad propia de las or- ganizaciones, parecen ceñirse a los casos contemplados en la disposición adicional 37 y su correlativo anexo IV.
En definitiva, como se ha expuesto en
las observaciones generales el CES no com- parte la relevancia dada al precepto en la exposición de motivos del Anteproyecto tanto por la provocación de sospechas in-
fundadas como por lo recogido en esta ob- servación particular.
Artículo 5. Convenios
Entre las relaciones jurídicas, negocios y contratos excluidos del ámbito de aplica- ción del presente Anteproyecto xx Xxx, se encuentran, tal y como recoge el apartado 1 del artículo 5, los convenios que celebre la Administración General del Estado con las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, las universidades pú- blicas, las comunidades autónomas, las en- tidades locales, organismos autónomos y restantes entidades públicas, o los que ce- lebren estos organismos y entidades entre sí, salvo excepciones.
A este respecto, el CES entiende que, es-
tando incluidas las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social en el ámbito sub- jetivo de aplicación de la Ley de Contratos del sector público, al igual que las entida- des gestoras y servicios comunes de la Se- guridad Social, dicha sujeción únicamente debe producirse cuando las mutuas cele- bren contratos con centros privados y no cuando suscriban convenios de colabora- ción con la Administración pública sanita- ria, en el ejercicio de sus funciones relativas a la prestación de asistencia sanitaria a los trabajadores cubiertos por estas entidades. Por tanto, a juicio de este Consejo, el presente artículo debería incluir entre los convenios excluidos, aquellos que celebre la Adminis- tración General del Estado con las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social.
Artículo 44. Recurso especial en materia de contratación:
actos recurribles
Este artículo regula el recurso especial en materia de contratación que podrá inter- ponerse contra los contratos especificados en el presente Anteproyecto, siempre que se encuentren sujetos a regulación armo- nizada. Se podrá interponer, igualmente, contra los anuncios de licitación, pliegos, documentos contractuales que establez- can las condiciones que deban regir la con- tratación, actos de trámite que cumplan los requisitos, acuerdos de adjudicación adoptados por poderes adjudicadores, y mo- dificaciones contractuales y encargos a me- dios propios siempre que no cumplan las condiciones previstas en el Anteproyecto.
En el apartado 6 del Anteproyecto se
establece, como novedad, el carácter obli- gatorio del recurso especial en materia de contratación respecto de la jurisdicción contencioso-administrativa. En este sen- tido, el CES entiende que debería mante- nerse el carácter potestativo del recurso especial, tal y como contempla la norma- tiva actual y, considera que, en cualquier caso, la interposición de dicho recurso de- biera ser gratuito para los recurrentes, evi- tando tasas o impuestos disuasorios.
Artículo 58. Indemnizaciones y multas En este artículo se regula la posibilidad de que el órgano de recursos contractuales competente, a solicitud del interesado, im- ponga a la entidad contratante la obliga-
ción de indemnizar a la persona interesada por los daños y perjuicios causados por la infracción legal que hubiese dado lugar al recurso, así como el establecimiento de una multa para el caso de apreciarse temeridad o mala fe en su interposición o en la solici- tud de medidas cautelares.
La cuantía de la multa puede ascender hasta 30.000 euros, elevándose así al doble de la cuantía prevista en el Real Decreto le- gislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del sector público, que esta- blecía el límite en 15.000 euros.
De forma adicional, en el segundo pá- rrafo del primer apartado, se faculta al ór- gano encargado de resolver el recurso para imponer al recurrente el pago de una in- demnización por daños cuando el recurso sea desestimado.
El CES no comparte la necesidad de au- mentar el límite existente relativo a la cuan- tía máxima de la multa ni de establecer una nueva indemnización que atiende al princi- xxx del vencimiento, al entender que ello puede obstaculizar el ejercicio del derecho de acceso al recurso a los interesados.
Artículo 64. Lucha contra la corrupción y prevención de los conflictos de intereses Como se ha puesto de relieve en las observa- ciones generales, el CES comparte la preocu- pación por garantizar que los procedimientos
contractuales se desarrollen con las máximas garantías de transparencia e igualdad de trato a todos los candidatos y licitadores para evi- tar el fraude, el favoritismo y la corrupción. Sin embargo, este precepto se limita a trasla- dar de manera genérica a los órganos de con- tratación la obligación de tomar las medidas oportunas para prevenir, detectar y solucio- nar los posibles conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de lici- tación entre el personal al servicio del órgano de contratación y los licitadores.
El CES entiende que, para evitar que el precepto quede reducido a una mera decla- ración de intenciones, y sin perjuicio de las previsiones normativas que a este respecto se incluyen en otras partes de la norma, así como en otras Leyes, sería necesario intro- ducir mucha mayor concreción y regular expresamente el tipo de medidas que los órganos de contratación deben arbitrar para evitar estas situaciones.
En particular, la norma debiera estable- cer de manera reglada y expresa los su- puestos de prohibiciones para formar parte de los órganos de contratación, de manera que se excluya de participar en el procedi- miento, en todas sus fases, a los cargos po- líticos o empleados públicos que incurran en conflicto de intereses.
Por otro lado, en línea con las recomen- daciones de la Comisión Europea11, para ga- rantizar la máxima transparencia de los procesos de contratación pública, la norma
11 Véase en el mismo sentido COM (2011) 15 final. Libro Verde sobre la modernización de la política de contra- tación pública de la Unión Europea. Hacia un mercado europeo de la contratación pública más eficiente, págs. 52 y ss.
debería establecer la obligación de dar publi- cidad a las deliberaciones y los informes de los órganos de contratación, omitiendo en todo caso la información de las empresas lici- tadoras que pueda ser comprometida desde el punto de vista comercial. Atajar la opaci- dad que caracteriza estos procesos de toma de decisiones a través de la publicidad obli- xxxxx a objetivar los criterios de adjudicación y las baremaciones, así como a motivar las modificaciones contractuales, favoreciendo con ello la competencia de distintos operado- res, facilitando la impugnación de las decisio- nes y, en general, permitiendo un mayor control democrático de todo el proceso.
Asimismo, junto con la publicidad de
las deliberaciones de los órganos de con- tratación, deberían reforzarse las garantías de los empleados públicos que se designen para participar en el órgano de contrata- ción, de manera que puedan desarrollar su trabajo con profesionalidad y ajustándose a derecho, es decir, que puedan sustraerse de eventuales presiones o indicaciones del poder político contrarias a la ley o al inte- rés general, y estén protegidos, asimismo, cuando denuncien prácticas irregulares.
La introducción de este tipo xx xxxxx- tías contribuiría a garantizar una mayor autonomía de los órganos de contratación en sus deliberaciones.
Artículos 71 y siguientes. Prohibiciones de contratar
En primer lugar, el CES quiere llamar la atención sobre la enorme dificultad que en-
xxxxx la lectura y correcta interpretación de esta parte del articulado, debido a que el le- gislador recurre con profusión a remisiones normativas, tanto a preceptos de la propia norma como a disposiciones de otras leyes, en muchas ocasiones de manera encade- nada. El CES considera que, en este caso, la utilización de la técnica de la remisión en aras de una mayor economía legislativa, va en detrimento de la claridad y la aplicabili- dad de la norma, debiendo lograrse un mejor equilibrio entre ambos fines.
También en el terreno de la técnica le- gislativa y en aras de una mayor seguridad jurídica en un ámbito tan delicado de la re- gulación de la contratación pública, debe- rían evitarse las remisiones a las normas de desarrollo, como ocurre en el artículo 71.1.d) o en el artículo 72.5.
Artículo 87. Acreditación de la solvencia económica y financiera
En este artículo se relacionan, sin que su- ponga una lista cerrada, los medios por los que podrá acreditarse la solvencia económica y financiera del empresario que concurra a una licitación. A este respecto, el CES estima necesario que para la acreditación de dicho extremo se debería requerir a los licitadores la aportación de los parámetros y fuentes do- cumentales que reflejen de la manera más ní- tida posible su estado de solvencia a la fecha en que este concurra a la licitación.
El objetivo de la acreditación de la solven- cia económica y financiera por el contratista es asegurar que posee y previsiblemente
conservará la capacidad necesaria para eje- cutar el contrato, razón por la que el CES es- tima procedente que, con independencia de aquellos requisitos que puedan establecer los poderes adjudicadores, el precepto con- temple la conveniencia de comunicar no solo los datos de los últimos estados finan- cieros depositados en el Registro Mercantil, sino también los hechos más relevantes que le puedan afectar entre las últimas cuentas depositadas y la licitación.
El CES pretende con ello, en suma, una mayor garantía en la acreditación de la sol- vencia del contratista para concurrir a los procesos de licitación, sin menoscabo ni gra- vamen en el acceso de las pymes a los contra- tos públicos, en consonancia con el principio de simplificación administrativa que inspiran las Directivas que se transponen.
Artículo 99. Objeto del contrato
En este artículo se regula la división por lotes de los contratos públicos para permitir que las pequeñas y medianas empresas par- ticipen en el mercado de la contratación pú- blica. En este sentido, el artículo 99 exige al órgano de contratación que justifique debi- damente su decisión cuando no se dividan los contratos en lotes y ofrece una serie de motivaciones por las que esa división puede no realizarse. Al respecto, el CES considera favorable que el Anteproyecto promueva la participación de las pymes en el mercado de la contratación pública, sin embargo, cree necesario apuntar que, para asegurar la eje- cución correcta del contrato, la división por
lotes debería hacerse por unidades comple- tas de producción y no por actividades pro- ductivas independientes.
Artículos 103 a 105. Revisión de precios en los contratos de las entidades del sector público Estos artículos conforman el capítulo II del título III del Anteproyecto, que recoge los términos en que los precios de los contra- tos del sector público podrán estar sujetos a revisión. Dicho capítulo supone, en la mayoría de los casos, una supresión del sis- tema de revisión de precios que ha venido funcionando hasta la fecha. Esta supresión encuentra su justificación en la Ley 2/2015 de 30 xx xxxxx, de Desindexación de la economía española.
El CES considera que el texto del Ante- proyecto debería tener en cuenta un sistema de revisión de precios de los contratos que, previendo la parte de riesgo empresarial que debe asumir el adjudicatario, mantenga el razonable equilibrio económico de las pres- taciones en los contratos públicos de larga duración, de manera que se eviten situacio- nes poco deseadas o complicadas por las al- teraciones que se puedan producir en los costes imputados en ellos.
Artículo 130. Información sobre condiciones de subrogación en contratos de trabajo
Este artículo establece que, cuando el correspondiente convenio colectivo im-
ponga al adjudicatario la obligación de su- brogarse como empleador en determina- das relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el pro- xxx xxxxxx o en la documentación comple- mentaria, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabaja- dores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que im- plicará tal medida.
En primer lugar, el CES considera que, en aras de la transparencia, la información a la que hace referencia este artículo de- berá constar en todo caso en el pliego.
En segundo lugar, en opinión de este Consejo, lo dispuesto en este precepto de- bería ser también de aplicación a los socios trabajadores en los supuestos en que el contratista saliente sea una cooperativa. Con ello se pretende salvaguardar los de- rechos de los socios trabajadores cuyos contratos se subrogan, al vincular al nuevo adjudicatario de la concesión en el respeto y la garantía de los derechos, que como so- cios tenían en sus cooperativas, en cumpli- miento del artículo 86.2 de la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas.
En tercer lugar, el texto contempla la
imposición de penalidades al contratista para el supuesto de incumplimiento de la obligación prevista en este artículo. A este respecto, el CES considera que, en dicho su- puesto, la norma debería establecer la po- sibilidad de declarar nulo el contrato de licitación.
Finalmente, se señala que el pliego de cláusulas administrativas particulares contemplará la obligación del contratista de responder a los salarios impagados a los trabajadores afectados por subroga- ción y que, en caso de que se produzca ese impago, la Administración podrá proce- der a la retención de las cantidades debi- das al contratista para garantizar el pago de los citados salarios, así como a la no de- volución de la garantía definitiva en tanto no se acredite el abono de estos.
A juicio de este Consejo, la norma debe garantizar el cumplimiento de las condiciones de los contratos de los traba- jadores afectados por la subrogación, de modo que, cuando se produzca un im- pago de salarios, la Administración de- berá proceder en todos los casos a la retención de las cantidades debidas al contratista. Por tanto, el CES estima que el texto de la norma debería sustituir la pre- visión de “podrá proceder” por “deberá proceder”.
Artículo 147. Ofertas anormalmente bajas
En este artículo se contempla el régimen jurídico al que estarán sujetas las ofertas anormalmente bajas que hayan sido identi- ficadas como tal por el órgano de contrata- ción o la mesa de contratación. A este respecto, el CES considera necesario que en este punto del presente Anteproyecto se establezca explícitamente que en ningún caso se adjudicarán contratos públicos a
ofertas temerarias o que se presuman que no se van a ejecutar.
Este precepto, en su apartado cuarto, establece que la mesa de contratación o en su defecto el órgano de contratación podrá pedir justificación al licitador o licitadores de la oferta u ofertas incursas en presun- ción de anormalidad sobre aquellas condi- ciones de la mismas que sean susceptibles de determinar el bajo nivel del precio o costes de estas y, en particular, en lo que se refiere a una serie de valores, entre los que se encuentran los relativos al respeto de obligaciones que resulten aplicables en materia medioambiental, social o laboral (letra d); y a la posible obtención de una ayuda de Estado (letra e).
En relación con el valor relativo al res-
peto de obligaciones que resulten aplicables en materia medioambiental, social o laboral, el CES considera que el mismo, en ningún caso, debería constituir una condición o ele- mento de la oferta que sea susceptible de de- terminar el bajo nivel del precio o costes de la misma. En opinión de este Consejo, el res- peto de las obligaciones que resulten aplica- bles en materia medioambiental, social o laboral deben estar siempre y en todo caso garantizadas plenamente en la oferta pre- sentada por el licitador.
Artículos 201 a 205. Modificación de los contratos
Estos artículos del Anteproyecto recogen las características y condiciones que se deben cumplir para la modificación de los
contratos, haciéndose una relación prolija de cómo se debe llevar a cabo, diferen- ciando entre las modificaciones previstas y las no previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares y, dentro de estas últimas, diferenciando entre las mo- dificaciones por cuestiones adicionales, por circunstancias sobrevenidas y que fueran imprevisibles, y las que no sean sustanciales.
No obstante, los requisitos que se esta- blecen para cada uno de los casos van más allá de lo establecido en el artículo 72 y los considerandos de la Directiva 2014/24/UE, haciendo más compleja la puesta en mar- cha de una modificación de un contrato por cuestiones adicionales. El CES consi- dera que sería conveniente, para evitar in- terpretaciones, dudas o desajustes de nuestra normativa con la Directiva comu- nitaria, intentar buscar una redacción más acorde con la norma europea, tratando de aclarar más su artículo 72, simplificando su redactado y teniendo en cuenta que el régimen de modificados permite el desen- volvimiento ágil de un contrato y evita complicaciones o resoluciones indeseadas, favorece la ejecución de la prestación y está, en todo caso, bajo la supervisión tanto del órgano de contratación como de la Intervención competente. Sin embargo, y sin que ello suponga un impedimento para una redacción más acorde con la Di- rectiva comunitaria, el CES también consi- dera conveniente que se establezcan unos requisitos más sólidos y rigurosos para la modificación de los contratos, de manera
que las licitaciones se realicen sobre pro- yectos que sean lo más fieles posibles a los resultantes de la posterior introducción de los modificados.
Artículos 213 y siguientes. Subcontratación
En estos artículos se establecen las condi- ciones en los que el contratista podrá con- certar con terceros la realización parcial de la prestación, los requisitos que la cele- bración de los subcontratos deberá cum- plir, las obligaciones del contratista en relación a lo pagos a subcontratistas y su- ministradores, y la posibilidad de compro- bación por parte de los órganos de contratación del cumplimiento estricto de dichos pagos.
A juicio del CES, las obligaciones para el licitador recogidas en estos artículos pueden suponer una complicación en la organización de las empresas, pudiendo di- ficultar el desarrollo de sus actividades.
Asimismo, la Directiva 2014/24/UE po- sibilita a los Estados la disposición de nor- mas específicas que aseguren que los subcontratistas cumplan con el derecho medioambiental, social y laboral, así como la posibilidad, contemplada en el conside- rando 105 y en el artículo 71.7, de pago di- recto a los subcontratistas, en los términos de lo dispuesto en el artículo 1.597 de nues- tro Código Civil relativo a la acción directa del subcontratista.
En este sentido, el CES considera que se deberían estudiar vías aplicables a las
Administraciones, organismos y entida- des mercantiles públicas que operan, en tanto que entes adjudicadores, como due- ños de la obra; no obstante, consciente de las dificultades que ello representa, fun- damentalmente debido a la disparidad de plazos existente entre la contratación administrativa y la mercantil y a la aún persistente morosidad del sector público en los pagos, a juicio del CES deberían ar- ticularse asimismo vías encaminadas a conseguir que los plazos de pago se res- peten en todos los escalones de la cadena productiva, de modo que el conjunto de los intervinientes en un contrato público reciban la contraprestación a sus servi- cios debidamente y en plazo, de modo que no se ponga en peligro la viabilidad de las empresas.
Artículo 226. Creación de centrales de contratación por las comunidades autónomas y entidades locales y artículo 227. Régimen general de la contratación centralizada en el ámbito estatal
Respecto a la posibilidad de contratación centralizada de los suministros, obras y servicios que se contraten de forma gene- ral y con características esencialmente homogéneas a que hace referencia este artículo, el CES considera que debería ga- rantizarse la cooperación entre todas las administraciones participantes, ya que re- sultaría más eficaz y acorde con el Estado de las Autonomías.
Artículos 268 y 288. Responsabilidad patrimonial de la Administración
en el sistema de concesiones
El artículo 268 del presente Anteproyecto recoge los casos en que el contrato de conce- sión de obras deberá mantener su equilibrio económico. Por su parte, el artículo 288 in- dica aquellos casos en que el contrato de concesión de servicios podrá ser modificado por la Administración y, dentro de estos casos, aquellos en que se deberá mantener el equilibrio económico del contrato. En ambos artículos se suprime el supuesto de “causas imprevisibles” como uno de los es- cenarios que justificaría el restablecimiento del equilibrio económico del contrato.
El CES considera que para continuar con un régimen jurídico adecuado en las concesiones administrativas, sería conve- niente prever un sistema para restablecer el equilibrio económico del contrato en caso de producirse causas imprevisibles, pues, por una parte, este tipo de contrato se prolonga mucho en el tiempo y, por otra, se hace necesario un cierto respaldo por parte de la Administración para obte- ner la financiación adecuada para acome- ter este tipo de proyectos que ya de por si son muy costosos, no solo en trabajo, en proyecto y en ejecución, sino también en gestión y financiación a lo largo de toda su vida.
5. Conclusiones
El CES remite las conclusiones del pre- sente dictamen a las que se desprenden de
lo expresado en las observaciones genera- les y particulares contenidas en el mismo.
Madrid, 25 xx xxxxx de 2015
V.º. B.º El Presidente
Xxxxxx Xxxx Xxxxx
La Secretaria General
Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx