TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. CONTRA

TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO XXXXXX S.A. CONTRA

AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA LAUDO ARBITRAL

Bogotá D.C., once (11) xx xxxx de dos mil veintidós (2022).

El Tribunal de Arbitraje constituido para decidir en derecho las controversias surgidas entre CERRO XXXXXX S.A., como parte Convocante, y la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA, como parte Convocada, profiere el presente laudo una vez agotadas todas las etapas procesales legalmente establecidas. Dichas etapas se adelantaron con apego a la ley y con pleno respeto de los derechos y garantías de las partes.

El Tribunal decide de fondo la controversia jurídica que las partes sometieron a su conocimiento sin que se observe irregularidad alguna que impida resolver el litigio.

CAPÍTULO PRIMERO

PRESUPUESTOS PROCESALES

1. CAPACIDAD DE LA CONVOCANTE Y DE LA CONVOCADA PARA SER PARTE DEL PROCESO ARBITRAL

1.1. LA PARTE CONVOCANTE

1.2. LA PARTE CONVOCADA

1.3. CAPACIDAD PROCESAL DE LAS PARTES Y DE LOS INTERVINIENTES

2. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAJE

3. DEMANDA EN FORMA

CAPÍTULO SEGUNDO

TRÁMITE DEL PROCESO

1. SÍNTESIS DE LAS ACTUACIONES SURTIDAS EN LA ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO

2. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES

3. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO

CAPÍTULO TERCERO

LA CONTROVERSIA ARBITRAL

1. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA ARBITRAL

2. LOS HECHOS INVOCADOS COMO FUNDAMENTO DE LA DEMANDA ARBITRAL

3. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA ARBITRAL

3.1. EXCEPCIONES DE MÉRITO PROPUESTAS POR LA CONVOCADA

3.2. EXCEPCIONES DE MÉRITO PROPUESTAS POR LA AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO

CAPÍTULO CUARTO

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

I. CUESTIONES QUE EL TRIBUNAL DEBE RESOLVER ANTES DE ABORDAR LA CONTROVERSIA JURÍDICA

1. EXCEPCIÓN RELATIVA A LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL PARA JUZGAR LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS

2. PETICIONES DE LA ANM RESPECTO DE LOS DICTAMENES PERICIALES

II. LOS FUNDAMENTOS FÁCTICOS DE LA CONTROVERSIA

1. HECHOS SOBRE LOS CUALES EL TRIBUNAL NO ENCUENTRA CONTROVERSIA ENTRE LAS PARTES

2. HECHOS SOBRE LOS QUE EXISTE DISCUSIÓN ENTRE LAS PARTES

III. CONTROVERSIA JURÍDICA POR RESOLVER EN EL PRESENTE PROCESO ARBITRAL

IV. MARCO CONSTITUCIONAL Y LEGAL DE LAS REGALÍAS EN COLOMBIA

X. XX XXXXXX Xx. 00 XX XXXXXXXX 000-00X XX LEY PARA LAS PARTES. AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD COMO FUNDAMENTO DEL CONTRATO ESTATAL

VI. EL ALCANCE DE LA OBLIGACIÓN DE PAGO DE LA REGALÍA A CARGO DE CERRO XXXXXX

VII. LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS CONTRACTUALES PROFERIDOS POR LA PROFERIDOS POR LA ANM CUYA NULIDAD SE SOLICITA

VIII. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES

IX. ESTUDIO Y DECISIÓN SOBRE LAS EXCEPCIONES

X. XXXXXX Y AGENCIAS EN DERECHO

CAPÍTULO PRIMERO

PRESUPUESTOS PROCESALES

Los “presupuestos procesales”1, es decir, “las condiciones necesarias para que la relación jurídico procesal nazca válidamente y en consecuencia se pueda decidir sobre el mérito de la cuestión litigiosa”2, se encuentran satisfechos en el presente caso, tal y como pasa a explicarse.

1. CAPACIDAD DE LA CONVOCANTE Y DE LA CONVOCADA PARA SER PARTE DEL PROCESO ARBITRAL

Las partes en este proceso arbitral son las siguientes:

1.1. LA PARTE CONVOCANTE

La parte Convocante es CERRO XXXXXX S.A., persona jurídica de derecho privado constituida mediante Escritura Pública No. 1250 de 15 xx xxxxx de 1979 otorgada en la Notaría 7 de Bogotá D.C., con domicilio principal en la misma ciudad, identificada con NIT 860.069.378-6, y debidamente representada, lo cual consta en el certificado de existencia y representación legal obrante en el expediente.

En esta providencia la Convocante se identificará como CERRO XXXXXX o la “Convocante”.

1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 xx xxxxxx de 1954. Gaceta Judicial LXXVIII No. 2145, págs. 345 y ss.

2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 15 de julio de 2008, Expediente 68001-3103-006-2002-00196-01: “[…] elementos estructurales de la relación jurídica procesal, exigencias imperativas para su constitución válida o para proferir la providencia sobre el mérito del asunto, independientemente de su fundamento sustancial. […] esto es, a la competencia del juez natural, la demanda en forma y la capacidad procesal para ser parte y comparecer a proceso”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 10 de septiembre de 2014, Radicación: 25000-23-26-000-2002-02193-01(29.652): “[…] Si bien se había venido sosteniendo que los presupuestos para que una relación jurídico procesal pudiera surgir válidamente eran la demanda en forma, la competencia del juez, la capacidad para ser parte y la capacidad procesal, y que la ausencia de alguna de ellas conducía a sentencia inhibitoria, lo cierto es que hoy en día se entiende que la inhibición por la ausencia de presupuestos procesales se reduce a la falta de capacidad para ser parte y a algunos casos excepcionales de inepta demanda pues las dos restantes, así como cualquier otro vicio que expresamente señale la ley, configuran causales de nulidad que deben regirse por los artículos 140 y siguientes del Código de Procedimiento Civil (…) y 132 y siguientes del Código General del Proceso.”

CERRO XXXXXX cumple con lo dispuesto en el artículo 53 del Código General del Proceso para ser parte “Convocante”.

1.2. LA PARTE CONVOCADA

La parte Convocada es la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA, agencia estatal de naturaleza especial del sector descentralizado del orden nacional, creada mediante Decreto 4134 del 3 de noviembre de 2011, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, técnica y financiera, adscrita al Ministerio de Minas y Energía, domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C. y debidamente representada, lo cual consta en el documento obrante en el expediente.

En esta providencia la Convocada se identificará como ANM o la “Convocada”.

La ANM cumple con lo dispuesto en el artículo 159 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA en concordancia con el artículo 53 del Código General del Proceso para ser parte “Convocada”.

1.3. CAPACIDAD PROCESAL DE LAS PARTES Y DE LOS INTERVINIENTES

La Convocante y la Convocada ostentan la capacidad para ser parte en el proceso y están legitimadas por el ordenamiento jurídico, en ejercicio del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, su libertad contractual o autonomía de la voluntad, para acudir al arbitraje en derecho como mecanismo de solución de sus conflictos (artículos 116 de la Constitución Política, 8º y 13 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia; 8º y 13 de la Ley 1285 de 2009; 1º y 3º de la Ley 1563 de 2012).

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 160 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA en concordancia con el artículo 54 del Código General del Proceso, CERRO XXXXXX acreditó en el proceso su representación legal mediante el certificado de existencia y representación que acompañó a la demanda. También adjuntó el poder debidamente otorgado a la apoderada para que ejerciera su representación judicial.

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en dichas normas, la ANM acreditó en el proceso su representación legal y adjuntó el poder debidamente otorgado al apoderado para que ejerciera su representación judicial.

Igualmente, la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, actuando en su condición de Ministerio Público, también acreditó en el proceso su representación legal.

Por su parte, la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JUDICIAL DEL ESTADO –

(en adelanta también la “ANDJE”), a título de interviniente, acreditó en el proceso su representación legal y adjuntó el poder debidamente otorgado.

En consecuencia, las partes han comparecido al trámite arbitral por medio de apoderados debidamente constituidos quienes ejercen su representación jurídica.

2. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAJE

El pacto arbitral con base en el cual se convocó a este Tribunal de Arbitraje es el contenido en la Cláusula Trigésima Tercera del Contrato, modificado mediante Otrosí No. 4 (Anexo 5.1.9), que es del siguiente tenor:

“CLÁUSULA TRIGÉSIMA TERCERA. - RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS:

“(1) Toda controversia o diferencia relativa al Contrato 051-96M y a su ejecución, liquidación e interpretación, que no pueda ser resuelta por acuerdo directo entre las Partes, se resolverá así:

“(a) Si la diferencia es de carácter jurídico, por un Tribunal de Arbitramento, que funcionará en Bogotá y se sujetará al reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El Tribunal estará integrado por tres árbitros, designados de común acuerdo por las Partes, y, a falta de acuerdo, total o parcial, por la Cámara de Comercio de Bogotá. El tribunal decidirá en derecho y se ajustará a lo dispuesto en las normas que rijan esta materia.

“(b) Si la diferencia es de carácter técnico, por tres expertos que serán designados de común acuerdo por las Partes, o, a falta de acuerdo, total o parcial, por la Junta Directiva de la Sociedad Colombiana de Ingenieros

o de la Sociedad Colombiana de Geología, ambas con sede en Bogotá, según la naturaleza de la diferencia.

“(c) Si la diferencia es de carácter contable, por tres expertos que serán designados de común acuerdo por las Partes, o, a falta de acuerdo, total o parcial, por la Junta Central de Contadores, con sede en Bogotá.

“(2) Para los efectos anteriores, los expertos que decidan las diferencias técnicas o contables se considerarán amigables componedores y por ello las Partes aceptan que la decisión de los expertos tendrá el mismo efecto que si las Partes la hubiesen acordado entre ellas y que dicha decisión es definitiva.

“(3) Si las Partes discreparen acerca del carácter jurídico, técnico o contable de una controversia, esta será considerada jurídica y se aplicará lo previsto en el literal (a) del numeral (1) de la presente Cláusula.

“(4) Para los efectos de la presente Xxxxxxxx, se entenderá que la NACIÓN y LA AUTORIDAD MINERA, actuando individual o conjuntamente, conforman una parte, y CERRO XXXXXX la otra.”

La validez del Pacto no fue discutida por ninguna de las partes y el Tribunal definió su competencia como le correspondía de conformidad en la Primera Audiencia de Trámite, mediante el auto No. 11 en el cual precisó que:

“2.- Tal como ya se precisó en esta Acta, el Tribunal ha establecido que las partes, al celebrar el Contrato 051-96M al cual se refieren las controversias que se deben resolver en este proceso, expresaron su decisión de que fuera la justicia arbitral la encargada de resolverlas, tal como lo precisaron expresamente en cláusula compromisoria.

“En efecto, revisado el objeto de la controversia ventilada en este proceso, se evidencia que la cláusula compromisoria consagra el procedimiento pactado para la resolución de las controversias, y de ella emana claramente la voluntad de las partes para someter las controversias surgidas con ocasión del “Contrato 051-96M y a su ejecución, liquidación e interpretación” a un Tribunal de Arbitraje.

“3.- Estudiado el contenido de las pretensiones de la demanda de cara al análisis de la competencia del Tribunal, se encuentra que las solicitudes del libelo se refieren a la declaratoria de nulidad de varios actos administrativos proferidos en desarrollo de la ejecución contractual en relación con las regalías y compensaciones, a lo cual se refiere, expresamente, la Cláusula Décima del Otrosí No 4 al Contrato No 051- 96M para establecerla como una contraprestación a cargo de la Sociedad Convocante, razón por la cual el Tribunal considera que, a la luz de la Constitución, la ley y la jurisprudencia, es competente para pronunciarse respecto de las citadas controversias las cuales hacen parte de las materias comprendidas en la cláusula compromisoria y tal como se encuentran planteadas en la demanda, tienen efectos económicos que el Tribunal deberá considerar para su decisión.

“4.- Por último, es preciso indicar que los actos administrativos acusados cuya nulidad se solicita la Convocante, no son de aquellos actos

administrativos cuyo control se encuentra excluido de la competencia arbitral, como lo serían los actos dictados en ejercicio de las potestades exorbitantes consagradas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993. Y así lo ha analizado y precisado la jurisprudencia del Consejo de Estado.

“En conclusión y, sin perjuicio de que en el Laudo Arbitral el Tribunal vuelva sobre el examen y análisis de todo lo relacionado con su competencia luego de que se hayan surtido las diferentes etapas procesales de este arbitraje y se hayan recaudado todas las pruebas del proceso, se declarará competente para conocer y resolver la controversia ventilada por CERRO XXXXXX S.A., como Convocante, en contra de la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM, como parte Convocada.”

La anterior providencia fue objeto del recurso de reposición por la parte Convocada, y el Tribunal al resolverlo, mediante auto No. 12, confirmó la providencia recurrida y afirmó que se trataba de actos administrativos contractuales proferidos en desarrollo de la relación contractual, en relación con las regalías y compensaciones previstas en el contrato celebrado entre las partes. Igualmente resaltó que dichos actos se discuten por el medio de controversias contractuales, todo lo cual confirma su competencia.

Finalmente agregó que sobre el tema de si son actos de trámite, propuesto en el recurso, el Tribunal se pronunciará “en el momento procesal pertinente” es decir en este laudo.

3. DEMANDA EN FORMA

Una vez radicada la demanda arbitral, y surtido el trámite para la designación de los árbitros, el Tribunal se instaló. Mediante Auto No. 3 del 26 de noviembre de 2020 el Tribunal admitió la demanda arbitral presentada por la parte Convocante por cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 162 del CPACA en concordancia con los artículos 82 y 90 del Código General del Proceso, y se corrieron los traslados de rigor, luego de que se subsanaron todos los requisitos formales conforme a lo ordenado por el Tribunal mediante Auto No. 2 del 5 de octubre de 2020. Esta decisión fue confirmada en todas sus partes mediante Auto No. 5 del 30 de diciembre de 2020. Por lo anterior, se dio cumplimiento al presupuesto procesal de la demanda en forma.

CAPÍTULO SEGUNDO

TRÁMITE DEL PROCESO

1. SÍNTESIS DE LAS ACTUACIONES SURTIDAS EN LA ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO

Las actuaciones adelantadas en la etapa inicial del presente proceso arbitral fueron, en síntesis, las siguientes:

1.1. El 30 xx xxxxx de 2020, por conducto de apoderado judicial, CERRO XXXXXX presentó la demanda arbitral con la que se dio inicio al proceso.

1.2. Los nombramientos de los árbitros se produjeron mediante designación de común acuerdo y sorteo público. Luego de que los árbitros aceptaran su designación y cumplieran con lo preceptuado por el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012, el Tribunal se instaló en audiencia celebrada el 5 de octubre de 2020. En esta audiencia, el Tribunal, además de declararse debidamente instalado, fijó como su sede y la de su Secretaría al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Igualmente designó Presidente y Secretario, éste último de la lista de Secretarios del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, quien oportunamente aceptó su designación y tomó posesión dando cumplimiento al deber de información consagrado en la Ley.

1.3. Mediante Auto No. 3 del 26 de noviembre de 2020 se admitió la demanda arbitral presentada por la parte Convocante y se corrieron los traslados de rigor, luego de que se subsanaron todos los requisitos formales conforme a lo ordenado por el Tribunal mediante Auto No. 2 del 5 de octubre de 2020.

1.4. El 3 de diciembre de 2020, la Convocada presentó recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda. El traslado de la impugnación se surtió de conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 9º del Decreto Legislativo 806 de 2020.

1.5. El 0 xx xxxxxxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxx se pronunció respecto del recurso de reposición interpuesto por la Convocada.

1.6. El 9 de diciembre de 2020, la Convocada remitió memorial por medio del cual complementó el recurso de reposición.

1.7. Mediante Auto No. 5 del 30 de diciembre de 2020 se dejó sin valor y efecto la notificación del Auto No. 4 de fecha 23 de diciembre de 2020 y, se resolvió confirmar en su integridad el auto admisorio de la demanda presentada por CERRO XXXXXX, bajo las consideraciones allí expuestas.

1.8. La Convocada, en debida oportunidad, dio contestación a la demanda arbitral el 8 xx xxxxx de 2021, escrito mediante el cual propuso excepciones de mérito, objetó el juramento estimatorio, acompañó pruebas y solicitó el decreto y práctica de otras.

1.9. El 8 xx xxxxx de 2021, la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO presentó escrito de coadyuvancia al escrito de contestación de la demanda formulada por la ANM.

1.10. El 00 xx xxxxx xx 0000, XXXXX XXXXXX se pronunció respecto de las excepciones de mérito propuestas por la ANM en la contestación de la demanda y respecto del escrito de coadyuvancia presentado por la ANDJE.

1.11. Mediante Auto No. 6 del 18 xx xxxxx de 2021, el Tribunal resolvió tener por contestada en tiempo la demanda arbitral por parte de la Convocada ANM, tuvo a la ANDJE como interviniente en el trámite arbitral y dispuso que, de conformidad con el artículo 9 del Decreto Legislativo 806 de 2020, se tuvieran por surtidos los traslados de rigor. Así mismo, por medio de dicha providencia fijó fecha y hora para la audiencia de conciliación y/o de fijación de gastos y honorarios del Tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012, ley que rige este trámite.

1.12. El 29 xx xxxxx de 2021 se celebró audiencia de conciliación, la cual se declaró fracasada mediante Auto No. 7 de la misma fecha y, en su lugar, el Tribunal mediante Auto No. 8, apoyado en lo previsto en los artículos 25 y 26 de la Ley 1563 de 2012, fijó los gastos y honorarios a cargo de las partes.

1.13. El 15 xx xxxxx de 2021 el Tribunal mediante Auto No. 9 de 14 xx xxxxx de la misma anualidad, resolvió señalar como fecha y hora para celebrar la primera audiencia de trámite el 22 xx xxxxx de 2021.

2. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES

2.1. El 26 xx xxxxx de 2021, se llevó a cabo la primera audiencia de trámite en la cual el Tribunal, después de analizar el alcance del pacto arbitral y los asuntos sometidos a arbitraje, se declaró competente.

2.2. La etapa de instrucción del proceso se adelantó debidamente y las pruebas fueron practicadas en audiencias celebradas mediante el sistema de tele presencia, las cuales fueron grabadas en audio por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y los respectivos CD o DVD fueron incorporados al expediente.

2.3. A lo largo del trámite arbitral, el Tribunal garantizó el debido proceso a todas las partes en igualdad de condiciones, y efectuó en distintas etapas el control de legalidad del trámite, sin que se observara causal de nulidad o irregularidad de la actuación. El más reciente control de legalidad se realizó en audiencia del 2 de septiembre de 2021, una vez concluido el periodo probatorio y justo antes de la audiencia de alegatos, frente a lo cual los señores apoderados de las Partes, la ANDJE y el Ministerio Público, expresamente manifestaron no encontrar vicio o irregularidad constitutivo de nulidad que debiera ser saneado hasta ese momento.

2.4. Agotada la instrucción del proceso y luego de surtir el control de legalidad, el Tribunal señaló mediante Auto No. 23 del 2 de septiembre de 2021 fecha y hora en la que se llevaría a cabo la audiencia de alegaciones finales, la cual tuvo lugar el 7 de octubre de 2021. En ella, tanto la Convocante, el extremo Convocado, la ANDJE y el Ministerio Público expusieron oralmente sus alegaciones y entregaron la versión escrita de sus intervenciones.

2.5. En síntesis, la relación jurídica procesal se constituyó regularmente, no existe defecto alguno en la actuación surtida o que imponga aplicar el artículo 137 del C.G.P., por lo cual el Tribunal encuentra cumplidos los requisitos necesarios para la validez del trámite arbitral, y que las actuaciones procesales se han desarrollado con observancia de las previsiones normativas, sin que se advierta -valga reiterar- causal alguna de nulidad, lo que fue expuesto desde la primera audiencia de trámite y al finalizar las etapas procesales tal y como lo ordena el artículo 132 del C.G.P., por lo cual resulta procedente decidir el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las partes en la demanda arbitral, sus contestaciones y las respectivas réplicas a las excepciones de mérito.

3. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO

3.1. La primera audiencia de trámite se celebró el 26 xx xxxxx de 2021.

3.2. El término de duración del presente proceso es de ocho (8) meses, contabilizados a partir de la primera audiencia de trámite (artículo 10 de la Ley 1563 de 2012 y artículo 10 del Decreto Legislativo 491 de 2020).

3.3. Al término de duración del proceso se le adicionarán los días en que el proceso esté suspendido por las causas previstas en la Ley, con las limitaciones establecidas en el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 de 2020.

3.4. El proceso, por solicitud conjunta de las partes, ha estado suspendido en las siguientes fechas:

AUTO QUE DECRETÓ LA SUSPENSIÓN	DURACIÓN		DÍAS CALENDARIO DE SUSPENSIÓN
AUTO QUE DECRETÓ LA SUSPENSIÓN	DESDE	HASTA	DÍAS CALENDARIO DE SUSPENSIÓN
Auto No. 19 del 24 xx xxxxx de 2021	25 xx xxxxx de 2021 (inclusive)	3 xx xxxxxx de 2021 (inclusive)	40
Auto No. 23 del 2 de septiembre de 2021	3 de septiembre de 2020 (inclusive)	6 de octubre de 2021 (inclusive)	34
Auto No. 24 del 7 de octubre de 2021	8 de octubre de 2021 (inclusive)	8 de diciembre de 2021 (inclusive)	62
Auto No. 25 del 9 de diciembre de 2021	10 de diciembre de 2021 (inclusive)	20 de enero de 2022 (inclusive)	42
TOTAL DIAS SUSPENDIDOS			178

3.5. Así pues, al término de duración del proceso se le deben agregar o adicionar los días durante los cuales el mismo estuvo suspendido por solicitud conjunta de las Partes, sin exceder del límite máximo de suspensión previsto y autorizado de manera perentoria por Xxx.

3.6. En consecuencia, al adicionarle al plazo que inicialmente vencía el día 26 de diciembre de 2021, la cantidad de ciento cincuenta (150) días calendario, como término máximo durante el cual las partes pueden suspender el proceso, el término de duración del proceso se extiende hasta el 25 xx xxxx de 2022, motivo por el cual el presente Laudo arbitral se profiere en tiempo.

CAPÍTULO TERCERO

LA CONTROVERSIA ARBITRAL

1. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA ARBITRAL

De acuerdo con el texto de la demanda, las pretensiones formuladas por la

Convocante son las siguientes:

“PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL. Que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en los Autos VSC 206 del 26 xx xxxxxx de 2019 y VSC 062 del 11 xx xxxxx de 2020, proferidos por la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA – ANM, por medio de los cuales se requirió x XXXXX XXXXXX S.A. como titular del Contrato 051-96M, bajo apremio de sanción, la liquidación, declaración y pago de las regalías por la producción xx xxxxxx, junto con los intereses moratorios.”

“PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA. Que se declare la nulidad del acto administrativo complejo, integrado por los Autos VSC 206 del 26 xx xxxxxx de 2019 y VSC 062 del 00 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxx Técnico VSC-324 del 22 xx xxxxxx de 2019, y el oficio 20201400020971 del 7 xx xxxxx de 2020, proferidos todos por la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA –ANM– por medio de los cuales se requirió x XXXXX XXXXXX S.A., como titular del contrato 051-96M, bajo apremio de sanción, la liquidación declaración y pago de las regalías por la producción xx xxxxxx, junto con los intereses moratorios.”

“PRETENSIÓN SEGUNDA. Que se declare que la sociedad CERRO XXXXXX S.A., como titular del contrato 051-96M, no estaba obligada a liquidar, declarar y pagar regalías por la explotación xx xxxxxx, como le fue requerido a través del Auto VSC 206 del 26 xx xxxxxx de 2019 dictado con base en el Concepto Técnico VSC-324 del 22 xx xxxxxx de 2019 y del Auto VSC 00062 del 00 xx xxxxx xx 0000, xxxxxxxxxx xxx xx Xxxxxxxxxxxxxxx de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA –ANM.”

“PRETENSIÓN TERCERA. Que se declare que la sociedad CERRO XXXXXX S.A., como titular del contrato 051-96M, no estaba obligada a liquidar y pagar intereses moratorios por el pago de las regalías por la explotación xx xxxxxx desde el IV trimestre de 2012 hasta la fecha de pago, como le fue requerido por la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA – ANM, mediante oficio 20201400020971 del 7 xx xxxxx de 2020.”

“PRETENSIÓN CUARTA. Que se declare que la sociedad CERRO XXXXXX S.A. no se encuentra obligada a pagar regalías a la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA –ANM por la explotación xxx xxxxxx contenido

en ferroníquel, de manera adicional al pago de las regalías del ferroníquel, en ejecución del Contrato 051-96M.”

“PRETENSIÓN QUINTA. Que se declare que la sociedad CERRO XXXXXX S.A., como titular del contrato 051-96M, pagó a la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA – ANM lo que no le debía por concepto de regalías por la explotación xx xxxxxx por valor de TRES MIL TREINTA Y SIETE MILLONES SETENCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO PESOS MCT ($3.037.789.285); de

los cuales corresponde a capital la suma de MIL CIENTO CUARENTA Y NUEVE MILLONES QUINIETOS ONCE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS MCT, ($1.149.511.986), y a intereses

moratorios la suma de MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS MCT ($1.888.277.299).”

“PRETENSIÓN SEXTA. Que se condene a la AGENCIA NACIONAL DE

MINERÍA –ANM– a restituir y/o reembolsar y/o pagar a la sociedad CERRO XXXXXX S.A, como titular del contrato 051-96M, la suma de TRES MIL TREINTA Y SIETE MILLONES SETENCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO PESOS MCT

($3.037.789.285), pagada el 00 xx xxxxx xx 0000; xx xxx xxxxxx corresponde a capital la suma de MIL CIENTO CUARENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS ONCE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y

SEIS PESOS MCT, ($1.149.511.986), y a intereses moratorios la suma de MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS MCT ($1.888.277.299).”

“PRETENSIÓN SEXTA SUBSIDIARIA. Que se condene a la AGENCIA

NACIONAL DE MINERÍA –ANM– a restituir y/o reembolsar y/o pagar a la sociedad CERRO XXXXXX S.A, como titular del contrato 051-96M, la suma pagada el 24 xx xxxxx de 2020 por concepto de intereses moratorios por valor de MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS MCT ($1.888.277.299).”

“PRETENSIÓN SÉPTIMA. Que se disponga que la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA –ANM– debe pagar a la sociedad CERRO XXXXXX S.A, como titular del contrato 051-96M, intereses comerciales moratorios sobre la suma a que se refiere la PRETENSIÓN SEXTA PRINCIPAL o SUBSIDIARIA, desde el 24 xx xxxxx de 2020 y hasta cuando se realice la restitución y/o pago y/o reembolso.”

“PRETENSIÓN OCTAVA. Que se ordene a la AGENCIA NACIONAL DE

MINERÍA –ANM– a restituir y/o reembolsar y/o pagar a la sociedad CERRO XXXXXX S.A., como titular del contrato 051-96M, debidamente actualizada, y con los intereses a que haya lugar, todas las sumas de dinero que llegue a pagar la sociedad convocante CERRO XXXXXX S.A. por concepto de regalías xx xxxxxx, después de la fecha de presentación de la presente demanda y hasta tanto se dicte la sentencia que ordene la restitución.”

“PRETENSIÓN NOVENA. Que se ordene a la AGENCIA NACIONAL DE

MINERÍA –ANM– abstenerse hacia el futuro de hacer requerimientos a

CMSA para el pago de regalías por la explotación xx xxxxxx contenido en ferroníquel, de manera adicional al pago de las regalías del ferroníquel, en ejecución del Contrato 051-96M.”

“PRETENSIÓN DÉCIMA. Que se ordene a la AGENCIA NACIONAL DE

MINERÍA –ANM– el pago de todas las sumas de dinero que se hayan causado por concepto de la conformación, el funcionamiento y la administración del Tribunal de Arbitramento, junto con los servicios del respectivo Centro de Conciliación y Arbitraje, incluyendo los valores causados por concepto de honorarios de los Árbitros y de la Secretaría del Tribunal, así como los gastos de administración, honorarios de peritos, gastos periciales, etc., de tal manera que deba restituir a la sociedad CERRO XXXXXX S.A., debidamente actualizados y con los intereses a que haya lugar, todos los valores que por esos conceptos haya pagado o desembolsado la empresa Convocante.”

“PRETENSIÓN DÉCIMA PRIMERA. Que se condene a la AGENCIA

NACIONAL DE MINERÍA –ANM– al pago de las costas del proceso arbitral, incluidas las agencias en derecho, a favor de la sociedad CERRO XXXXXX S.A.”

“PRETENSIÓN DÉCIMA SEGUNDA. Que se ordene el pago de intereses xx xxxx, a la máxima tasa legal permitida, desde la fecha xxx xxxxx arbitral ejecutoriado que así lo ordene, hasta la fecha efectiva de pago de las condenas económicas anteriores.”

2. LOS HECHOS INVOCADOS COMO FUNDAMENTO DE LA DEMANDA ARBITRAL

Los hechos invocados por la Convocante, son los siguientes y se presentan en el mismo orden del escrito de demanda:

“HECHOS RELATIVOS A LOS CONTRATOS DE CERRO XXXXXX

“3.1.- El proyecto minero-industrial de CMSA en el departamento xx Xxxxxxx para la explotación de níquel contenido en ferroníquel se inició bajo los contratos de concesión minera 866 y 1727, celebrados en 1963 y 1971, respectivamente, contratos que terminaron el 30 de septiembre de 2012 por vencimiento de su período de duración, y que llamaremos en adelante Las Concesiones.”

“3.2.- Considerando que Las Concesiones no tenían derecho de prórroga, según la legislación entonces vigente, en 1996 se celebró un nuevo contrato minero de mayor extensión que las comprendía, con el fin de dar continuidad al proyecto de CMSA. De esta manera se dispuso incorporar automáticamente el área de Las Concesiones -una vez terminaran- al nuevo contrato de aporte, viabilizando así la realización de nuevas inversiones en el área minera y la continuidad ininterrumpida de su actividad minera e industrial.”

“3.3.- En efecto, el 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, XXXXXXXXX XX XXXXXXXX S.A.- MINERALCO S.A. y la Nación – Ministerio de Minas y Energía suscribieron con CERRO XXXXXX S.A., el Contrato de Exploración y Explotación 051- 96M, en adelante El Contrato, con el objeto de otorgar x XXXXX XXXXXX S.A. un contrato de aporte minero para la exploración, explotación y procesamiento del mineral de níquel por una parte; y, por la otra, de permitir x XXXXX XXXXXX S.A., a partir de la expiración de las Concesiones 866 y 1727, hecho que ocurrió el 30 de septiembre de 2012, la exploración, explotación y procesamiento del mineral de níquel, que se encuentre dentro del Área de las Concesiones. (Anexo 5.1.9)”

“3.4.- La Cláusula Primera del Contrato 051-96M, donde se determina su objeto, señala en el numeral “(3) CERRO XXXXXX tiene el derecho de seguir realizando sus labores de exploración, explotación y procesamiento en el Área de las Concesiones en las mismas condiciones y con los mismos derechos que tuvo bajo las Concesiones.” (Hemos subrayado)”

“3.5.- Con el Otrosí 4, suscrito el 27 de diciembre de 2012, se modificó El Contrato en su integridad, tal y como lo revela la cláusula cuadragésima del mismo que establece: “El presente Otrosí 4 sustituye en su integridad al Contrato 051-96M y a sus Otrosíes No. 1, 2 y 3 y rige retroactivamente a partir del 1 de octubre de 2012.”

“3.6.- En ejecución del objeto contractual previsto en El Contrato, CMSA explota el mineral laterítico proveniente del área del referido título minero, lo transforma después de un proceso industrial en níquel contenido en ferroníquel (FeNí), y paga las regalías correspondientes a dicha producción de FeNí a la ANM, así como las demás contraprestaciones económicas pactadas contractualmente.”

“HECHOS RELATIVOS A LA PRODUCCIÓN DEL FERRONÍQUEL”

“Los hechos relevantes para la controversia que nos atañe, descritos en los siguientes numerales (3.7 a 3.30), son de carácter técnico o económico, y por tanto están fundados en los estudios de los científicos y expertos que citamos en pie de página, aportados con la presente demanda como pruebas técnicas de tipo documental como pericial. Los estudios han sido elaborados por prestigiosas Universidades en Colombia, como lo son la Universidad Nacional de Colombia, la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, UPTC; y la firma consultora internacional más reconocida como experta en mercados de minería y metales, CRU CONSULTING con sede en Londres, quienes han realizado estudios tanto para la autoridad colombiana como para CMSA, en materia de níquel, hierro y ferroníquel.”

“3.7.- Los yacimientos de níquel que se encuentran en la naturaleza son de dos formas minerales: sulfuros y lateritas, ambos tienen características geológicas diferentes, y los métodos industriales para su procesamiento también son distintos. En ninguno de ellos el níquel se encuentra concentrado, sino que su producción requiere un proceso industrial posterior a la extracción.”

“3.8.- Los yacimientos de sulfuros producen Níquel refinado Clase I o cátodo de níquel, con bajos costos de producción, debido a que su procesamiento se realiza mediante el sistema de flotación, que permite fácilmente la concentración del mineral, produciendo un níquel casi puro (99.8% pureza).”

“3.9.- En los yacimientos de lateritas -como lo es el de CMSA- el mineral solo se puede tratar mediante el proceso de reducción y fundición en la planta (RKEF10), en hornos de altas temperaturas (RKEF), que implican mayores costos de producción por el alto consumo de energía, para obtener como único producto el ferroníquel (una aleación xx xxxxxx y níquel), que es el producto final de CMSA. En estos casos no es posible separar a nivel industrial el níquel xxx xxxxxx.”

“3.10.- Todos los depósitos lateríticos en el mundo que tienen características similares a las de CMSA, son procesados por la tecnología de reducción/fundición y producen únicamente ferroníquel.”

“3.11.- Por lo anterior, el FeNí no es un producto homogéneo sino una aleación de metales, y su composición depende del yacimiento de donde proviene y también del horno de procesamiento. El producto que se obtiene de yacimientos lateríticos no es un metal puro sino ferroníquel, que es considerado como un producto de níquel Clase II.”

“3.12.- Desde que en 1982 se inició la producción en la planta de CMSA, bajo la vigencia de los Contratos 866 suscrito en 1970 y 1727 suscrito en 1971, hasta hoy en virtud del Contrato 051-96M, la empresa explota un yacimiento de mineral laterítico, produce ferroníquel y comercializa níquel contenido en ferroníquel, que es una aleación de metales compuesta principalmente por níquel y hierro, en proporciones, que varían según el tenor del mineral en el yacimiento.”

“HECHOS RELATIVOS A LA PRODUCCIÓN XXX XXXXXX COMO MINERAL SEPARADO”

“3.13.- El Ferroníquel es un producto distinto xxx xxxxxx como mineral separado; ambos provienen de yacimientos geológicamente distintos, su explotación tiene costos de producción diferentes, tienen usos disímiles, y, por tanto, un precio distinto tanto en el mercado internacional, como en el nacional.”

“3.14.- El hierro es uno de los cuatro elementos más abundantes en la corteza terrestre y constituye cerca del 5% de la misma. Para producir hierro como mineral separado, la roca debe tener al menos un 40% de óxido xx xxxxxx, para que sea económicamente explotable.”

“3.15.- En Colombia hay una sola explotación de mineral xx xxxxxx, que produce menos de 1 millón de toneladas al año y está dedicada a alimentar el proceso local de producción xx xxxxx, modelo de negocio muy común para minerales de contenidos bajos xx xxxxxx, que no podrían ser exportados económicamente. Esta mina es de propiedad de la empresa Acerías Paz del Río S.A., se ubica en el departamento de Boyacá. La extracción del mineral xx xxxxxx en el caso de Acerías tiene como fin exclusivo proveer la cadena de producción de aceros al carbón.”

“3.16.- CMSA no extrae ninguna roca con un porcentaje mayor al 40% de óxido xx xxxxxx, por lo que en ese yacimiento no existe mineral xx xxxxxx aprovechable como mineral separado. Por el contrario, la rocas extraídas y destinadas al proceso tienen un porcentaje promedio de óxido xx xxxxxx del 13%.”

“3.17.- En consecuencia, CMSA no explota hierro de manera separada. La explotación del yacimiento laterítico objeto del Contrato 051-96M solo produce ferroníquel.”

“HECHOS RELATIVOS A LA COMERCIALIZACIÓN DEL FERRONÍQUEL”

“3.18.- El Ferroníquel está principalmente destinado a la producción xx xxxxx inoxidable. Los compradores de FeNí ajustan la mezcla para la producción xx xxxxx inoxidable dependiendo de las características específicas del producto mineral que utilicen. Para balancear el contenido xx xxxxxx es necesario agregar a la mezcla níquel puro. “En acero inoxidable, el níquel metálico refinado se utiliza generalmente para corregir las características químicas del níquel contenido en el acero y cumplir con las especificaciones deseadas.”

“3.19.- Los productos de ferroníquel suelen contener entre 65%-85% xx xxxxxx. El contenido xx xxxxxx en productos refinados de níquel, tanto metálico como sulfato de níquel, es considerado un contaminante o impureza, aun en cantidades menores. Dado que históricamente el mercado de níquel estaba dominado por productos refinados, se podría asociar el contenido xx xxxxxx en los productos de ferroníquel como un contaminante. Sin embargo, tras el crecimiento xxx xxxxxxx de ferroníquel, principalmente en China e Indonesia23, se podría considerar al ferroníquel como un producto distinto que se comercia con un descuento respecto del metal de níquel refinado. (Hemos destacado)”

“3.20.- En el proceso de fabricación xx xxxxx inoxidable, se añaden chatarra inoxidable, FeNí y NPI en el EAF, mientras que el níquel de clase I se añade al cucharón después de ser procesado en el AOD. Esto significa que el níquel contenido en FeNí es inherentemente menos valioso para un productor xx xxxxx inoxidable que el níquel puro porque este último generalmente puede pasar por alto el primer paso del proceso, el EAF.” (Hemos destacado)”

“3.21.- Por estas razones, el mercado de FeNí concede premios (premiums) al producto con la mayor pureza o concentración de níquel, y, en general, castiga a través de descuentos las mezclas con otros metales. Dicho en otras palabras “El níquel contenido en los productos de ferroníquel normalmente se comercializa con un descuento sobre el precio del níquel refinado (99,8%+ metal de níquel). (Hemos destacado)”

“3.22.- Como el FeNí no es un producto homogéneo, no tiene un precio único, ni existe un referente internacional transparente y trazable, y tampoco se cotiza en la Bolsa de Metales de Londres, como sí sucede en el caso del níquel puro (Ni), que es un metal que se transa en la Bolsa

(LME) y tiene un precio claro que sirve como referente para distintos productos.”

“3.23.- El precio base de liquidación de regalías por la explotación de FeNí que CMSA paga al Estado colombiano se basa o tiene referencia en el precio LME29, que es el precio del níquel puro Clase I, en general, un precio más alto que el precio del FeNí en el mercado internacional.”

“3.24.- Así lo demuestra la certificación expedida por el revisor fiscal de CMSA del 25 xx xxxxx de 2020 (Anexo 5.1.10) que contiene el comparativo de los precios LME por libra de níquel desde el IV trimestre de 2012 hasta el IV trimestre de 2019, frente al precio base de liquidación de regalías, antes y después de restar los costos aplicables, así como el precio de venta efectivamente recibido por CMSA en el mismo período.”

“3.25.- Como se concluye de la certificación adjunta (Anexo 5.1.10), el precio base con el que CMSA paga sus regalías por la producción de ferroníquel al Estado colombiano, antes de costos deducibles, no solo se iguala al precio del níquel puro LME, sino que en ocasiones es mayor. En efecto, al analizar completo el periodo 2012-2019 y comparar el precio base de liquidación de regalías antes de aplicar los costos deducibles vs. el indicador LME, el primero es 0.22% mayor.”

“3.26.- De igual manera, al comparar el precio base de liquidación de regalías después de aplicar los costos deducibles vs. el precio de venta efectivamente recibido por CMSA el primero es mayor un 36,048%.”

“3.27.- Lo anterior quiere decir que las regalías por la explotación del FeNí que CMSA paga al Estado colombiano remuneran mucho más que el valor en boca de mina del níquel contenido en FeNí, porque el precio base de liquidación de la regalía es mucho más alto que el valor de este mineral en boca de mina. Por esta razón, es forzoso concluir que la regalía pagada por CMSA comprende todos los minerales presentes en el ferroníquel, incluyendo el hierro, que es el producto con mayor presencia en la aleación, y que carece de valor reconocido en el mercado.”

“3.28.- En efecto, a pesar de que CMSA paga regalías al Estado colombiano con base en el precio de referencia LME, que es un precio para níquel puro Clase I, recibe por sus ventas de FeNí un precio menor -en promedio- que el precio del níquel puro reflejado en el LME. Así lo demuestra también el peritaje elaborado por CRU (Anexo 5.3.4) donde se comparó el precio de venta del FeNí recibido efectivamente por CMSA desde el 2012 hasta el 2019 con el precio LME, y el resultado fue el siguiente:

“La Figura 1 ilustra la diferencia entre el Precio de Realización de Cerro Xxxxxx y el Precio en Efectivo de Níquel LME (Fila G de la Tabla 1), específicamente resalta lo siguiente:

“𝐷𝑖𝑓𝑒𝑟𝑒𝑛𝑐𝑖𝑎𝑙 = 𝑃𝑟𝑒𝑐𝑖𝑜 𝑑𝑒 𝑅𝑒𝑎𝑙𝑖𝑧𝑎𝑐𝑖ó𝑛 𝑑𝑒 𝐶𝑒𝑟𝑟𝑜 Xxxxxx − 𝑃𝑟𝑒𝑐𝑖𝑜 𝑒𝑛

𝐸𝑓𝑒𝑐𝑡𝑖𝑣𝑜 𝑑𝑒 𝑁í𝑞𝑢𝑒𝑙 𝐿𝑀𝐸.”

“Los datos muestran que el precio de realización de Cerro Xxxxxx por su producto FeNí se vendió con descuento al Precio Efectivo de níquel LME en todos los años durante el periodo 2012-2019,

excepto en 2017, sobre una base anualizada de toneladas de níquel contenidas (referida en este informe como “TNI”). El cálculo de la brecha indicada en la Figura 1 se encuentra detallado en la Tabla 1, así como también el diferencial expresado como porcentaje del Precio en Efectivo de níquel LME (Fila H).

“Entre 2012-2019, el descuento promedio fue de USD -624/TNI o - 4,30% y el Diferencial se ubicó en un rango de -10% y +1%. Al examinar los datos de manera trimestral (como se muestra en el Apéndice 1), el rango del Diferencial es más amplio (entre -17% y

+8%), pero la tendencia promedio y general sigue siendo la misma.”

“3.29.- Como se lee en la fila H de la Tabla 1 del reporte de CRU, que venimos de citar, en promedio durante el período 2012-2019, CMSA ha recibido por sus ventas de FeNí en el mercado internacional un precio que es 35,3% menor que el precio del níquel puro o LME, que es el precio de referencia con base con el cual la empresa paga sus regalías al Estado colombiano, menos los descuentos aplicables.”

“3.30.- CMSA no recibe ingresos por la comercialización xxx xxxxxx contenido en FeNí, como lo demuestra el contrato de comercialización vigente entre CMSA y la comercializadora SOUTH32 MARKETING PTE LTD., celebrado el 30 xx xxxxx de 2016 (Anexo 5.1.31) donde en el Anexo D se detalla el precio que paga el Distribuidor a CMSA, basado en el LME menos las primas o descuentos y los costos de transporte, para llevar el precio FOB en el puerto xx Xxxxxxxxx, así:

P= (MP – F - D) x 0.98

Donde

P= Precio de compra FOB pagadero por el Distribuidor a CMSA

MP= Promedio de los precios l contado de Níquel LME para el mes de la entrega

F= Flete (costos de distribución)

D= Promedio de la prima o descuento esperado en operaciones de níquel contenido en ferroníquel.”

“3.31.- Cabe destacar que el período 2012-2016 se rigió por un contrato de comercialización anterior, celebrado en 2006 entre CMSA y BHPBILLITON MARKETING AG (Sucursal Singapur), donde se contempla una fórmula similar, basada en el precio FOB Cartagena determinado con base en el precio del Níquel LME, como se puede leer en el numeral 4 del mismo (Anexo 5.1.32)”

“HECHOS RELATIVOS A LO PACTADO ENTRE LAS PARTES EN MATERIA DE REGALÍAS POR LA PRODUCCIÓN DE FERRONÍQUEL”

“3.32.- Desde que se celebró el primer contrato para explotar el yacimiento xx Xxxxxxxxxxx-Córdoba, el Gobierno colombiano tuvo claro que el mineral a producir provenía de un yacimiento laterítico, y, en consecuencia, sería níquel contenido en ferroníquel; donde el hierro y el níquel no serían aprovechados en forma separada, y así lo reflejó en los contratos de manera expresa.”

“3.33.- En efecto, en el Contrato Adicional suscrito en 1970, y en el Contrato 1727 suscrito en 1971, las partes acordaron la producción

de ferroníquel, y el pago de las regalías por este producto final, tasadas o calculadas por el valor del níquel contenido en ferroníquel, con referencia al precio internacional del níquel puro, menos una serie de descuentos contractuales, que pretendían llevar ese precio a un valor en boca de mina.”

“3.34.- La metodología para fijar el precio base de liquidación de las regalías fue establecida por Las Partes mediante el llamado “Xxxxxxx xx 0000”, (Xxxxx 5.1.11) que rigió hasta la terminación de Las Concesiones, con algunas modificaciones parciales, cuyo objeto fue el de “determinar con la mayor precisión los factores que deben tenerse en cuenta para calcular la regalía de conformidad con el sistema previsto en la cláusula décima sexta del Contrato Adicional”, que estableció:

“PRIMERO. - Para calcular trimestralmente la regalía pagadera por el Concesionario según la cláusula décima sexta del Contrato Adicional se adoptan las siguientes bases (en adelante, “Formula 1”)

R = 8% X Vbm

Vbm = (Ln x Pr x Tc) – Ca Donde

R = Regalía

Vbm = Valor, en boca de mina, del producto bruto mineral de níquel extraído.

Ln = Libras de Níquel procesado en el trimestre

Pr = Precios de referencia: Promedio aritmético de los precios de níquel registrados en el London Metals Exchange, y en los mercados Libres de Europa y América, calculados así:

a) London Metals Exchange: Se toma el promedio mensual del precio de la libra de níquel, en dólares de los Estados Unidos, para compraventas de contado, tal como dicho promedio aparezca registrada en “Metals Week” (Publicación de McGrawHill, Inc.).

b) Mercado Libre de Europa: Se toma el promedio mensual de las cotizaciones más bajas y el promedio mensual de las cotizaciones más altas, en dólares de los Estados Unidos, para la compraventa de níquel tipo “melting”, registradas en “Metal Bulletin” (publicación de Metal Bulletin Journals Ltd.), bajo la tabla denominada “Non- Ferrous Primary Metals”.

c) Mercado Libre América: Se toma el promedio mensual de las cotizaciones más bajas y el promedio mensual de las cotizaciones más altas, en dólares de los Estados Unidos, para la compraventa de níquel tipo “melting”, registradas en “Metal Bulletin” (publicación de Metal Bulletin Journals Ltd.), bajo la tabla denominada “Non- Ferrous Primary Metals”.

d) Los cinco promedios anteriores se promediarán mensualmente, y el promedio mensual resultante se tomará como base para calcular el promedio trimestral.

e) Para los efectos anteriores, los promedios se calcularán por trimestres calendarios.

Tc = Promedio aritmético de la tasa oficial de cambio para conversión de dólares de los Estados Unidos a pesos colombianos, registrados durante el respectivo trimestre.

Ca = Costo aplicables: Los “costos de transporte interno y externo, los costos de procesamiento y todos aquellos costos que se causen después de la explotación del mineral”, a que se refiere la cláusula

décima sexta del Contrato adicional, para el respectivo trimestre son los siguientes

Porcentaje Aplicable

a. Mercadeo y ventas

- Descuento contractual	80%
b. Transporte y Seguros
- Costos de transporte externo	100%
- Costos de transporte interno	100%
c. Proceso	100%
d. Gastos generales y de administración	80%
e. Instalaciones auxiliares	80%
x. Xxxxxx de seguros	80%
g. Depreciación	Años
- Planta de Proceso 5	100%
- Equipo Móvil 3	100%
- Edificios de servicios 20	80%
- Ciudadela 20	80%
- Carreteras puentes, y aeropuertos 20	80%
- Muebles y enseres 5	80%
h. - Amortización de costos diferidos 10	80%”.

“3.35.- Posteriormente, y como consecuencia de la expedición de una nueva metodología para la liquidación de las regalías del níquel dictada por la ANM mediante la Resolución 293 de 2015, CMSA empezó a liquidar las regalías conforme lo allí previsto. (Anexo 5.1.30). CMSA ha demandado la nulidad de esta Resolución, proceso que cursa actualmente ante el Consejo de Estado.”

“3.36.- Al no incluir referencias a ingresos o ventas por unidades xx xxxxxx contenidas en el ferroníquel, la fórmula contractual pactada entre CMSA y el Estado colombiano33 reconoce que tales unidades xx xxxxxx no tienen valor comercial y que el concesionario no se beneficia económicamente de ellas. Esto está claramente alineado con lo que sucede en el mercado internacional del ferroníquel, como se explicó anteriormente.”

“3.37.- Nunca se pactó una regalía separada por la extracción xx xxxxxx, ni xx xxxxxx contenido en ferroníquel, principalmente porque este mineral no se explotó antes ni se explota ahora, ni se comercializa, separadamente del ferroníquel, y porque el objeto del contrato era únicamente el aprovechamiento del níquel contenido en ferroníquel, como se observa en el recuento a continuación.”

“3.38.- El Contrato adicional de 1970 establece:

“PRIMERA. El convenio suscrito el 30 xx xxxxx de 1963 por el Ministro de Minas y Petróleos y Richmond Petroleum Company of Colombia, hoy Chevron Petroleum Company of Colombia, se denominará en adelante el contrato original, y el presente acuerdo se denominará en adelante el contrato adicional. El objeto de ambos es el de obtener, con las salvedades establecidas en la cláusula siguiente, el aprovechamiento económico de los depósitos de níquel y demás minerales que se encuentren en un globo de terreno de quinientas (500) hectáreas de extensión, aproximadamente, ubicado en jurisdicción del Municipio de

Montelíbano, Departamento xx Xxxxxxx, y comprendido por los siguientes linderos: “(…) “Para lograr el objeto de los dos contratos mencionados el Gobierno reconoce al Concesionario el derecho de explorar y explotar los minerales a que se refiere esta cláusula y le otorga el de procesar las mismas sustancias, y el Concesionario se obliga con el Gobierno a realizar técnica y económicamente esas actividades. El mineral de níquel será procesado hasta transformarlo, por lo menos, en ferroníquel, pero el Concesionario podrá continuar el tratamiento para obtener otros productos más avanzados del proceso metalúrgico. Si llegare a comprobarse que cualquiera de los demás minerales que se encuentren en la zona contratada es técnica y económicamente explotable mediante su separación del níquel, el Concesionario, previo acuerdo con el Ministerio de Minas y Petróleos, asumirá cualquiera de las obligaciones de que trata el artículo 6° del Decreto 292 de 1968. Para escoger una u otra de las alternativas establecidas en esas normas, el Ministerio y el Concesionario tendrán en cuenta los volúmenes independientes de producción de cada sustancia aprovechable y la economía de la operación minera total. (Hemos subrayado)”

“3.39.- En la cláusula Décima del mismo convenio se habló concretamente de la planta de procesamiento, haciendo referencia expresa a los requerimientos xxx xxxxxxx del níquel contenido en ferroníquel, y no xxx xxxxxx:

“DECIMA. — El Gobierno y el Concesionario acuerdan, en principio, que la capacidad de producción de la planta de tratamiento podrá ser de treinta y siete millones quinientas mil (37.500.000) libras anuales de níquel contenidas en el ferroníquel o en otros productos más avanzados del proceso metalúrgico, y que, por lo tanto, el volumen de las explotaciones de mineral, en cada año, será el que se necesite para obtener aquella cantidad de libras de níquel. Pero dicha cifra podrá modificarse de acuerdo con los resultados finales de las investigaciones, pruebas y estudios que se realicen en la planta piloto y con las características, especificaciones, diseños y modalidades de la planta definitiva de tratamiento. No obstante, cualquiera que sea la cantidad que finalmente se determine, la producción se aumentará, a exigencia del Gobierno, cuando el interés general así lo requiera y lo permita la capacidad de diseño de la planta de proceso. Es entendido que el Concesionario podrá aumentar o disminuir la producción cuando la situación xxx xxxxxxx de níquel hiciere aconsejable la medida y que los volúmenes definitivamente acogidos podrán ser menores durante los tres (3) primeros años de funcionamiento de la planta de procesamiento. (Hemos subrayado)”

“3.40.- La cláusula Undécima, reflejó la realidad comercial en el sentido de que el ferroníquel se comercializa por su contenido de níquel:

“UNDÉCIMA. — El Concesionario, con sus productos procesados, atenderá preferentemente las necesidades del consumo nacional, la demanda de las plantas metalúrgicas y de transformación establecidas o que se establezcan en el país, y los requerimientos de las industrias fabriles que operen en Colombia. Es entendido

que esta obligación no comprende aquellos casos en los cuales el comprador de los productos los destine a transformarlos en ferroníquel o en otras aleaciones similares de distinta proporción xx xxxxxx y níquel a la que tengan los productos adquiridos y que se vendan en el mercado internacional por su contenido de níquel. Los precios para la demanda interna corresponderán, en la planta, a los precios internacionales, previa deducción de los costos que se causen después de la refinación y almacenamiento. El Concesionario atenderá, igualmente, las necesidades de los mercados latinoamericanos cuando el proceso de integración así lo requiera, siempre que los precios y condiciones de venta, teniendo en cuenta las cantidades y calidades respectivas, correspondan a los precios y condiciones de venta de los mercados mundiales distintos a los de Colombia y América Latina. (Hemos subrayado)”

“3.41.- En el mismo sentido la cláusula Décimasexta, al establecer la regalía para el concesionario por la producción mineral, señala que se tendrá en cuenta el precio del níquel contenido en ferroníquel, y no dice que también se tendrá en cuenta el precio xxx xxxxxx contenido en ferroníquel, lo que permite concluir que con el índice del níquel pactado se entendían pagadas las regalías de ese producto final llamado ferroníquel:

“DECIMASEXTA. —Durante el período de explotación y de procesamiento, y a partir de la fecha en que se inicie este término, el Concesionario pagará al Gobierno una regalía del ocho por ciento (8%) del valor que tenga, en boca de mina, el producto bruto del mineral de níquel extraído. Para determinar dicho valor se tendrán en cuenta los precios de los mercados internacionales para el níquel contenido en el ferroníquel o en los productos más avanzados de que se trate, y de ellos se deducirán los costos de transporte interno y externo, los costos de procesamiento y todos aquellos costos que se causen después de la explotación del mineral. Los precios de los mercados internacionales, para tales efectos, serán los que resulten del promedio aritmético de los precios diarios que en dólares de los Estados Unidos se hayan registrado en el respectivo trimestre para productos de grados y calidades similares a los procesados en la planta de tratamiento a que se refiere este contrato adicional. Se entenderán como precios registrados, para los fines que se indican en la presente cláusula, los que aparezcan en “American Metal Market”, en “Metal’s Week” o en otras publicaciones de prestigio y seriedad semejantes, siempre que ellos correspondan a la realidad xxx xxxxxxx internacional - En casos de discrepancias entre los precios registrados, se tomará como base el precio promedio.”

“3.42.- La cláusula DÉCIMAOCTAVA señala que, cuando se exploten y vendan separadamente otros minerales se les aplicará la regalía contenida en la norma de regalías entonces aplicable, el Decreto 292 de 1968, que en sus artículos 3 y 4 establecían las regalías por la explotación de metales:

“DECIMAOCTAVA. —Con base en las informaciones debidamente comprobadas a que se refiere la cláusula anterior, o con fundamento en las que posea el Ministerio de Minas y Petróleos, la

División competente de ese Despacho practicará, cada tres (3) meses, la liquidación de las regalías. Estas se pagarán en dinero o en especie, o parte en dinero y parte en especie, a opción del Gobierno. Cuando optare por el pago total o parcial en dinero, el Gobierno podrá escoger si el pago se hace en dólares de los Estados Unidos o en moneda colombiana. En este último caso, para la liquidación en pesos se tomará el promedio aritmético de la rata de cambio aplicada a los dólares por el Banco de la República durante el respectivo trimestre. El pago en dinero, cualquiera que sea la moneda escogida, se hará en la Tesorería General de la República dentro de los diez (10) días siguientes a la comunicación al Concesionario de la correspondiente liquidación. Cuando el Gobierno decida recibir total o parcialmente sus regalías en especie, el Concesionario entregará en los almacenes que tenga en la planta de proceso, o pondrá a disposición del Ministerio de Minas y Petróleos en el mismo lugar, la cantidad le níquel contenida en el ferroníquel o en otros productos más avanzados que sea suficiente para cubrir el monto de dichas regalías. El Ministerio de Minas y Xxxxxxxxx avisará al Concesionario, por lo menos con treinta (30) días de anticipación a la iniciación de cada semestre, la forma en que el Gobierno exija el pago. Cuando así no lo hiciere, se entenderá que la regalía es pagadera en dólares. A los otros minerales que se encuentren en la zona contratada y que se exploten y vendan separadamente se les aplicará, para efectos de las regalías, los artículos 3° y 4° y concordantes del Decreto 292 de 1968. (Hemos subrayado y destacado)”

“3.43.- Cuando se celebraron Las Concesiones no existía la Ley de Regalías, ni tampoco el artículo 360 de la Constitución Política de 1991, donde se estableció la universalidad de la regalía, es decir la obligación de pagar regalías por la explotación de recursos naturales no renovables. Antes de esta norma, las regalías mineras eran contraprestaciones contractuales.”

“3.44.- El artículo 360 de la Constitución de 1991 fue desarrollado por la Ley 141 de 1994, que respetó la inmutabilidad de los contratos celebrados con anterioridad.”

“3.45.- En materia de níquel, la Ley 141 de 1994 se ocupó específicamente de Las Concesiones de Cerro Xxxxxx en sus artículos 16, parágrafo cuarto, y 23, así:

“ARTÍCULO 16. MONTO DE LAS REGALIAS. Modificado. Ley 756

de 2002. Art. 16º. Establécese como regalía por la explotación de recursos naturales no renovables de propiedad nacional, sobre el valor de la producción en boca o borde de xxxx x xxxx, según corresponda, el porcentaje que resulte de aplicar la siguiente tabla: (…)

“Níquel 12% (…)

“PARÁGRAFO 4o. Del porcentaje por regalías y compensaciones pactadas en el contrato vigente para la explotación del níquel en Cerromatoso (sic), municipio xx Xxxxxxxxxxx, se aplicará el primer cuatro por ciento (4%) a regalías y el cuatro por ciento (4%) restante a compensaciones. Para los contratos futuros o prórrogas, si las hubiere, se aplicará el porcentaje de regalías establecido en este

artículo y se distribuirá de la siguiente manera: El siete por ciento (7%) a título de regalías y el cinco por ciento (5%) restante, a compensaciones.”

“ARTÍCULO 23. PRECIO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LAS REGALÍAS Y COMPENSACIONES MONETARIAS GENERADAS

POR LA EXPLOTACIÓN DEL NÍQUEL. En las nuevas concesiones o en las prórrogas del contrato vigente, si las hubiere, para la fijación del precio básico en boca o borde de mina para la liquidación de las regalías y compensaciones monetarias, se tomará como base el promedio ponderado del precio FOB en puertos colombianos en el trimestre inmediatamente anterior, descontando (el setenta y cinco por ciento (75%) de los costos de procesamiento en horno, de los costos de manejo, de los costos de transporte y portuarios.” (hemos subrayado)”

“3.46.- Como se observa, la Ley 141 de 1994 entró a regular no solamente las regalías pagaderas por la explotación de níquel en general, sino que ordenó específicamente para Las Concesiones, indicando que sus regulaciones serían aplicables únicamente a “las prórrogas del contrato vigente”, dando aplicación al principio de la irretroactividad de la Ley, y en claro respeto de los derechos adquiridos por la Compañía bajo las mismas.”

“3.47.- Las Concesiones fueron modificadas en el año 2005, estando vigente la Ley 141 de 1994, y mantuvieron el objeto de la explotación (en un caso sui generis en derecho minero, al referirse al producto transformado, pero reconociendo que es éste el único tipo de explotación posible hasta la fecha):

“CLAUSULA PRIMERA. - Objeto.

(…)

1.2 EL CONCESIONARIO se obliga con el Gobierno a realizar técnica y económicamente esas actividades. El mineral de níquel será procesado hasta transformarlo, por lo menos, en ferroníquel, pero EL CONCESIONARIO podrá continuar el tratamiento para obtener otros productos más avanzados del proceso metalúrgico. EL CONCESIONARIO tendrá la libre disponibilidad de los minerales objeto del contrato de concesión que llegue a extraer en cumplimiento del Programa de Trabajos y Obras aprobado por LA CONCEDENTE. Las minerales in situ son del Estado Colombiano y una vez extraídos, serán de propiedad de EL CONCESIONARIO.” (Hemos subrayado)

“CLAUSULA SEPTIMA. OBLIGACIONES A CARGO DEL

CONCESIONARIO. [Corresponde a la cláusula sexta en el Contrato 1727]

7.1. Son obligaciones a cargo del Concesionario en desarrollo de presente contrato:

(…)

(d) Xxxxx las regalías mínimas de que trata el artículo 16 de la Ley 141 de 1994 parágrafo segundo, modificado por el artículo 16 de la Ley 756 de 2002 parágrafo cuarto.

(…)

7.2. El monto de las regalías y el sistema para liquidarlas y reajustarlas serán los establecidos en la Ley 141 de 1994 modificada por la Ley 756 de 2002, y se aplicará durante toda la vigencia de la presente concesión. Entiéndase incorporado a este contrato el acuerdo suscrito entre el Ministerio de Minas y Energía y EL CONCESIONARIO, de fecha 5 xx xxxxxx de 1985, que determina los factores que deben tenerse en cuenta para calcular la regalía que EL CONCESIONARIO debe pagar; lo mismo que el otrosí a dicho acuerdo del 26 de noviembre de 1986, protocolizado mediante Escritura 23 del 13 de enero de mil novecientos ochenta y siete en la notaría treinta y uno del círculo de Bogotá.” (Hemos subrayado)”

“3.48.- El Contrato 051-96M fue suscrito en 1996, bajo la vigencia de la Ley 141 de 1994 e incorporó la Ley vigente, recogiendo de manera expresa lo señalado por la Ley de Regalías en materia de regalías del níquel, cuyos apartes relevantes hemos referido anteriormente.”

“3.49.- Cabe destacar que el Contrato de Aporte 051-96M conservó las mismas condiciones pactadas bajo Las Concesiones en materia de regalías, y las mismas actividades en su objeto contractual, incluyendo la exploración, explotación y aprovechamiento del mineral, aunque son dos contratos distintos, que en otras materias guardan importantes diferencias. Veamos.

CLÁUSULA PRIMERA. - OBJETO DEL CONTRATO:

(1) El objeto del Contrato 051-96M es otorgar x XXXXX XXXXXX el derecho temporal y exclusivo de (a) Realizar por su cuenta y riesgo la exploración, explotación y procesamiento del mineral de níquel y de los demás minerales que estén asociados o en liga íntima, o se obtengan como subproductos de dicho mineral, incluyendo los mencionados en la lista señalada en el Anexo No. 1, que se encuentren dentro del Área Total Contratada.

(…)

(3) CERRO XXXXXX tiene el derecho de seguir realizando sus labores de exploración, explotación y procesamiento en el Área de las Concesiones en las mismas condiciones y con los mismos derechos que tuvo bajo las Concesiones. LA AUTORIDAD MINERA tomará todas las medidas que fueren necesarias para asegurar que CERRO XXXXXX pueda disfrutar los derechos que se le confieren por el Contrato 051-96M. Los derechos contractuales consagrados expresamente por el Contrato 051- 96M no podrán ser modificados sino mediante acuerdo escrito de las Partes, y el Contrato se interpretará durante su vigencia de acuerdo con las leyes y demás normas vigentes al momento de la firma del Contrato 051-96M de 1996 el 13 de noviembre de 1996; con excepción de las normas en materia ambiental, incluidos sus regímenes de transición.

CLÁUSULA DÉCIMA. - REGALÍAS Y COMPENSACIONES, ADMINISTRACIÓN Y AUDITORÍA DEL CONTRATO: Durante la

vigencia del Contrato 051-96M, CERRO XXXXXX pagará las siguientes sumas:

(1) Por concepto de regalías y compensaciones:

(a) Las regalías y compensaciones pagaderas, derivadas de la explotación adelantada por CERRO XXXXXX en el Área Total Contratada, así como su forma de pago son las que se contemplan en la Ley 141 de 1994 según el texto vigente en la fecha de la firma del Contrato 051-96M y los precios base que para el efecto fije la autoridad competente de conformidad con dicha ley.

(…)

(c) En caso de que CERRO XXXXXX inicie el aprovechamiento de minerales distintos al que venía explotando bajo las Concesiones, y que sean parte del objeto del Contrato, pagará las regalías correspondientes según se establezcan en la Ley 141 de 1994 según el texto vigente en la fecha de la firma del Contrato 051-96M y de conformidad con los precios base que para el efecto fije la autoridad competente de conformidad con dicha ley. (Hemos subrayado)”

“HECHOS RELATIVOS AL REQUERIMIENTO DE LA AUTORIDAD MINERA PARA EL PAGO DE LAS REGALÍAS POR LA EXPLOTACIÓN XXX XXXXXX CONTENIDO EN FERRONÍQUEL BAJO EL CONTRATO 051-96M”

“3.50.- La Autoridad Minera, en este caso la ANM, tiene la obligación legal de fiscalizar el pago de regalías por parte de CMSA, revisando las liquidaciones y aprobando o improbando los pagos trimestrales efectuados por la empresa en ejecución del Contrato 051-96M, que comprende un proyecto minero declarado como proyecto de interés nacional PIN, para lo cual cuenta con un grupo especial de funcionarios al interior de la Agencia.”

“3.51.- Durante la vigencia de Las Concesiones, la Autoridad Minera no exigió a CMSA mediante acto administrativo el pago de regalías por la explotación xx xxxxxx contenido en ferroníquel.”

“3.52.- Desde que se inició la producción de FeNí bajo El Contrato el año 2012, y hasta antes de la expedición de los actos demandados, la autoridad minera nunca exigió a CMSA, por casi ocho años, mediante acto administrativo el pago de regalías por la explotación xx xxxxxx contenido en ferroníquel.”

“3.53.- Mediante el Auto VSC 206 del 23 xx xxxxxx de 2019 de la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de ANM, (Anexo 5.1.12) dictado durante la ejecución de El Contrato, la Agencia dispuso REQUERIR a la sociedad CERRO XXXXXX S.A., para que en el término de treinta (30) días contados a partir de la notificación, presentara los formularios de declaración y pago de regalías por el mineral xx xxxxxx, desde el cuarto trimestre de 2012 y hasta el segundo trimestre de 2019, en virtud de la explotación de ferroníquel efectuada en el área contractual.”

“3.54.- En esta providencia también se dispuso ACOGER el Concepto Técnico VSC-324 del 22 xx xxxxxx de 2019 de la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de la ANM (Anexo 5.1.13), e informar a CMSA de la expedición del mismo. El concepto “técnico” aludido señala las siguientes consideraciones de orden legal:

“En el presente caso, el hecho generador de la regalía sería, por mandato constitucional, la explotación del mineral xx xxxxxx contenido en el ferroníquel, la cual es inherente a la actividad minera que se desarrollaba en estas áreas. Al ser el mineral xx xxxxxx un mineral de propiedad Estatal y ser explotado por el titular minero, éste tiene el deber de pagar las correspondientes regalías en atención al porcentaje xx xxxxxx contenido en el ferroníquel, máxime teniendo en cuenta que dicho porcentaje por lo general es mayor al de níquel. Adicionalmente, al ser aprovechado el hierro en el proceso de fabricación xx xxxxx inoxidable, y representar su extracción un agotamiento de un recurso natural no renovable, el Estado tiene derecho a recibir una contraprestación económica a título de regalía por ese mineral, según lo indicado por el Servicio Geológico Colombiano -SGC-, en documento de fecha 13 de enero de 2012. 36 No obstante, se debe dejar claridad en cuanto a que el hecho generador del pago de la regalía es, en este caso, la explotación xx xxxxxx que efectúa el titular minero.

“(…)

“El níquel y el hierro se encuentran en liga intima en el yacimiento, así como en el producto obtenido en la planta. La separación del níquel y el hierro no se puede realizar en la planta de CMSA, debido a que tecnológicamente no está diseñada para este efecto, y por lo tanto el producto se comercializa en su totalidad, en forma de ferroníquel.

“(….)

“Tanto el níquel como el hierro son aprovechados en el proceso de fabricación xx xxxxx inoxidable, como producto final comercializado, según el numeral 1.1 del documento denominado Introducción del Informe Final CRU - Corficolombiana de diciembre de 2012.

“La empresa Cerro Xxxxxx S.A. siempre ha argumentado que el hierro contenido en el Ferroníquel es una impureza, y que por ende es un castigo que le aplica el consumidor final, pues no se percibe ningún beneficio económico sobre este mineral al momento de su comercialización. No obstante, la Autoridad Minera, de acuerdo a estudios realizados, ha desvirtuado esta afirmación, toda vez que el hierro contenido en el ferroníquel producido por CMSA es un mineral de propiedad estatal explotado un particular, el cual tiene el deber de pagar las regalías correspondientes. Adicionalmente, este hierro no se constituye en una impureza, dado que respecto de la calidad de este elemento, en el numeral 1.3.3 denominado Contenido xx Xxxxxx del Informe Final CRU - Corficolombiana de diciembre de 2012, se indicó que "es un componente valioso del mineral producido, pero no recibe un pago estandarizado" y que "el hierro no es un componente que necesariamente se paga al interior de los contratos comerciales de venta de níquel, complementariamente podría ser entendido como un componente que aporta un valor."

“ (…)

“Adicionalmente, se advierte que no existe un precio de referencia para el hierro contenido en el ferroníquel a nivel nacional. Por tanto, se ha considerado desde la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera que el precio de referencia para la liquidación de la regalía xx xxxxxx sería el precio fijado por la Unidad de Planeación Minero -Energética - UPME- para el consumo

interno, ya que la regalía xx xxxxxx (como la de los demás minerales) se debe liquidar en boca o borde de mina. Además, CMSA exporta ferroníquel y no hierro como tal. En este caso, tampoco habría lugar a la aplicación de deducibles para los años causados, toda vez que los costos de producción del ferroníquel se dedujeron totalmente en el proceso de liquidación de las regalías de níquel (transporte terrestre, fletes, seguros, gastos de manejo). (Hemos subrayado)”

“3.55.- En respuesta CMSA presentó escrito ante la ANM el 15 de octubre de 2019 con radicación 20195500931202, (Anexo 5.1.14) especificando las razones de orden legal por las cuales no consideraba procedente el pago de las regalías xxx xxxxxx contenido en ferroníquel, principalmente porque CMSA explota y comercializa níquel contenido en ferroníquel y no hierro contenido en ferroníquel, detallando lo pactado desde la celebración de las Concesiones, y concluyendo que en la regalía pactada y pagada por la empresa quedó comprendido el producto objeto del contrato que es el ferroníquel.”

“3.56.- Luego, mediante Auto VSC 00062 del 00 xx xxxxx xx 0000 xx xx Xxxxxxxxxxxxxxx de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de la ANM, (Anexo 5.1.15) notificado por estado jurídico No. 24 de fecha 13 xx xxxxx de 2020, (Anexo 5.1.16) la Agencia Nacional de Minería dispuso REQUERIR -bajo apremio de multa- a CMSA para que en el término de treinta (30) días contados a partir de la notificación, allegare los formularios de declaración y pago de regalías por el mineral xx xxxxxx desde el cuarto trimestre de 2012 y hasta el segundo trimestre de 2019, en virtud de la explotación de ferroníquel efectuada en área del Contrato 051-96M. Luego, en el numeral segundo, agregó el III y IV trimestres de 2019.”

“3.57.- El artículo 15 de la Ley 1530 de 2012 otorgó la competencia a la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA - ANM para determinar la metodología mediante resoluciones de carácter general para fijar el precio base de regalías en boca de mina, con apego a los lineamientos establecidos por la Constitución Política y por el legislador. A la fecha la ANM no ha expedido una metodología para fijar el precio base para liquidación de regalías en boca de xxxx xxx xxxxxx contenido en ferroníquel.”

“3.58.- Mediante la Resolución 0848 del 24 de diciembre de 2013 de la ANM “se establecen los términos y condiciones para la determinación de los precios base de liquidación de las regalías y compensaciones para la explotación de piedras y metales preciosos, minerales xx xxxxxx, minerales metálicos y concentrados polimetálicos”. (Anexo 5.1.17)”

“3.59.- Con base en la metodología dictada por la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA – ANM, la UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO

ENERGÉTICA - UPME debe fijar los precios periódicamente para el pago de las regalías de los diferentes minerales, de conformidad con la competencia que le asigna el numeral 2 del artículo 5 del Decreto 4130 de 2011.”

“3.60.- Para dar cumplimiento -bajo protesto- al Auto VSC 062 de 2020, CMSA solicitó ante la ANM y la UPME que le indicaran cuál era el precio

xxx xxxxxx contenido en ferroníquel para efectos de pagar la regalía, conforme la Ley 141 de 1994 y la Ley 1530 de 2012, es decir en boca de mina, requiriendo la respuesta antes del 27 xx xxxxx de 2020, para efectos de presentar los formularios de declaración y pago de las regalías de manera oportuna, dentro del plazo concedido. (Radicaciones Nos. 20201000424352 y 20201100017022 del 26 xx xxxxx de 2020. (Anexo

5.1.18)9”

“3.61.- La ANM respondió el derecho de petición (Radicación 20203500293361 del 13 xx xxxxx de 2020. (Anexo 5.1.19) sin contestar de fondo la petición formulada en el sentido de expedir la metodología para fijar un precio en boca de xxxx xxx xxxxxx contenido en ferroníquel, limitándose a repetir que CMSA debe pagar las regalías por el mineral xx xxxxxx contenido en ferroníquel con base en el mismo precio UPME para el hierro que se explota como mineral separado.”

“3.62.- En el mismo oficio citado en el numeral anterior la ANM determina que CMSA debe autoliquidar y pagar las regalías desde 2012 hasta la fecha, por la explotación xx xxxxxx como mineral separado, junto con los respectivos intereses moratorios a la tasa contractualmente pactada. Dice la Agencia: “Así mismo, al momento de la declaración y pago de regalías por la explotación del mineral xx xxxxxx, Cerro Xxxxxx S.A. deberá incluir el pago de los intereses generados de acuerdo a lo pactado en la Cláusula Décima Novena – Xxxx en el pago del Otrosí No. 4 al Contrato No. 051-96M. Lo anterior, como quiera que la obligación de declarar, liquidar y pagar regalías se genera por el solo hecho de explotar un recurso natural no renovable, en este caso la explotación del mineral xx xxxxxx, en los términos del artículo 360 de la Constitución Política, sin que para ello sea necesario elevar requerimiento previo por parte de la Autoridad Minera y, en tal sentido, como es lógico, su tardanza en el respectivo pago, genera el reconocimiento y pago de los intereses correspondientes previstos en la citada cláusula contractual.” (Hemos subrayado)”

“3.63.- Por su parte la UPME responde el derecho de petición formulado por CMSA (Radicación 20201400020971 del 0 xx xxxxx xx 0000 Xxxxx 5.1.20) manifestando que los precios que ha dictado para el hierro son aplicables al mineral xx xxxxxx producido en todo el país, y que ese precio lo fijó con base en la metodología contenida en la Resolución 848 del 24 de diciembre de 2013 de la ANM, considerando específicamente los costos de explotación de Acerías Paz del Río S.A., empresa que explota hierro como mineral separado en el departamento de Boyacá y lo destina al consumo interno. Dice la UPME: “Xxx como lo cita el numeral 1 del artículo 7 de la Resolución ANM No. 848 de 2013, para la actualización periódica de los precios para liquidar regalías, la UPME consulta “Precios y costos de operación suministrada por titulares mineros. Por lo anterior, a partir de la Resolución UPME No. 290 de 2014, se determinó el precio base de mineral xx xxxxxx con la información suministrada por Acerías Paz del Rio, asociada a la estructura de costos de producción y volumen total de producción. Para tal fin, la UPME diseño un formato asociado a la estructura de costos involucrados en el proceso de extracción del mineral xx xxxxxx (se adjunta formato).”

“3.64.- El 00 xx xxxxx xx 0000 XXXX -xxxx protesto- liquidó, declaró y aportó a la ANM el 27 xx xxxxx de 2020 el comprobante de pago de las

regalías por la explotación xx xxxxxx desde el IV trimestre de 2012 hasta el I trimestre de 2020, por valor total de TRES MIL TREINTA Y SIETE MILLONES SETENCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO PESOS MCT ($3.037.789.285). (Radicación

20201000454792. Anexo 5.1.21), donde constan dos transferencias electrónicas realizadas el día 27 xx xxxxx de 2020 en favor de la ANM en la Cuenta de Ahorros del Banco de Bogotá 0629006 así:

a. MIL CIENTO CUARENTA Y NUEVE MILLONES QUINIETOS ONCE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS MCT, Y SIE ($1.149.511.986) por concepto de capital, y

b. MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS NOBVENTA Y NUEVE PESOS MCT ($1.888.277.299) por concepto de intereses.”

“3.65.- Mediante Oficio 20203500295201 del 00 xx xxxxx xx 0000 xx xx Xxxxxxxxxxxxxxx de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de la ANM, recibido en CMSA el 19 xx xxxxx de 2020 por correo físico, (Anexo 5.1.34) manifestó que esa dependencia ha revisado el pago efectuado por CMSA concluyendo que “ha sido presentada con sujeción a los parámetros legales establecidos para tal efecto.”

“3.66.- En el mismo oficio la ANM manifiesta que “en cuanto al cálculo del valor de los intereses moratorios pagados por el titular minero, se informa que esta Agencia procedió de acuerdo a su solicitud a verificar la liquidación de los mismos, logrando evidenciar que el titular pagó un exceso de $963.921.751,66 por dicho concepto.” La diferencia se origina en la tasa empleada para calcular los intereses xx xxxx por parte de la ANM, que es menor a la tasa, que ordena el contrato.”

3. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA ARBITRAL

La ANM, como parte Convocada, y la ANDJE, como se indicó, contestaron oportunamente la demanda arbitral y, en ella se opusieron a cada una de las pretensiones a los hechos que allí se contestan y formularon las excepciones de mérito que a continuación se sintetizan:

3.1. EXCEPCIONES DE MÉRITO PROPUESTAS POR LA CONVOCADA

3.1.1. EXCEPCIÓN DENOMINADA “LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS ACUSADOS NO SON SUSCEPTIBLES DE CONTROL JUDICIAL”

La Convocada sostiene que los actos administrativos cuya nulidad fue demandada, no son susceptibles de control judicial de conformidad con la ley y la jurisprudencia del Consejo de Estado. En ese sentido, cita una providencia en la que se explica

que los actos de trámite son decisiones expedidas por la administración con el fin

de impulsar las actuaciones, por lo tanto, no son susceptibles de ser controvertidas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Afirma que, en el presente litigio, los Autos VSC 206 del 26 xx xxxxxx de 2019 y VSC 062 del 11 xx xxxxx de 2020, así como el Concepto Técnico VSC-324 del 22 xx xxxxxx de 2019 y el oficio 20201400020971 del 7 xx xxxxx de 2020, son actuaciones de la ANM, que no consolidaron ninguna situación de forma definitiva, ni modificaron o alteraron alguna situación jurídica del contratista, sino que tenían por fin impulsar una actuación sancionatoria, que nunca concluyó ni terminó con la imposición de una sanción contractual debido a que el contratista resolvió dar cumplimiento a la obligación contractual requerida.

Así mismo, cita los artículos 43 y 169 de la ley 1437 de 2011, con el fin de sustentar que los actos definitivos son aquellos que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o hacen imposible continuar con la actuación, y que son estos los sujetos a control, pero que por el contrario se prevé que la demanda se debe rechazar cuando el asunto no sea susceptible de control judicial.

Solicita que se nieguen las pretensiones de nulidad sobre los actos acusados, puesto que no son objeto de control judicial, pero que en cualquier caso que el Tribunal decida conocer sobre ellos, deben ser dejados en firme pues se encuentran conforme a la ley y lo pactado entre CERRO XXXXXX y la ANM en el Contrato.

3.1.2. EXCEPCIÓN DENOMINADA “EXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN A CARGO DE CMSA DE PAGAR LAS REGALÍAS SOBRE EL MINERAL XX XXXXXX EXPLOTADO BAJO EL CONTRATO 051-96M”

Con el propósito de desvirtuar los argumentos esgrimidos por CERRO XXXXXX, la Convocada aseveró que la obligación a cargo de la Convocante de pagar la regalía por la explotación del mineral xx xxxxxx sí existe y se deriva de lo pactado en el Contrato, el cual fue integralmente modificado por su Xxxxxx Xx. 0, xx Xxx 000 xx 0000 x xx Xxxxxxxxxxxx Política en su artículo 360.

La Convocada desarrolla esta excepción fundamentándose en las siguientes afirmaciones:

3.1.2.1. “El Contrato 051-96M incluye la obligación de pagar las regalías por la explotación del mineral xx xxxxxx.”

La Convocada señala que para efectos de esta controversia, resultan pacíficos los asuntos relativos a la existencia del Contrato y de su Otrosí No. 4 que sustituyó integralmente su texto, que tal Contrato rige la relación jurídica entre CERRO XXXXXX y la ANM, que es un contrato estatal de gran minería, atípico, conmutativo y oneroso, que atiende a la equidad contractual, se rige por sus propias cláusulas y que incorpora incondicionalmente las leyes colombianas vigentes al momento de su celebración.

A partir de esos presupuestos, la Convocada explica que el Contrato incluye el reconocimiento expreso de las partes de incorporar la legislación vigente al momento de su celebración, incluyendo la Constitución Política y la Ley 141 de 1994, ello en virtud de la “Cláusula Trigésima Segunda” del Contrato.

Explica que respecto de la Ley 141 de 1994, el Contrato en la “Cláusula Décima”,

en relación con las regalías dispuso que:

“CLÁUSULA DÉCIMA.- REGALÍAS Y COMPENSACIONES, ADMINISTRACIÓN Y AUDITORÍA DEL CONTRATO: Durante la

vigencia del Contrato 051-96M, Cerro Xxxxxx pagará las siguientes sumas:

(1) Por concepto de regalías y compensaciones:

(a) Las regalías y compensaciones pagaderas, derivadas de la explotación adelantada por CERRO XXXXXX en el Área Total Contratada, así como su forma de pago son las que se contemplan en la Ley 141 según texto vigente a la fecha de la firma del Contrato 051- 96M y los precios base que para el efecto fije la autoridad competente de conformidad con dicha ley.

(...)”

Tras resaltar lo ya expuesto, trae x xxxxxxxx la “Cláusula Primera” del Contrato que establece el objeto del mismo, en los siguientes términos:

“CLÁUSULA PRIMERA.- OBJETO DEL CONTRATO:

(1) El objeto del Contrato 051-96M es otorgar x XXXXX XXXXXX el derecho temporal y exclusivo de:

(a) Realizar por su cuenta y riesgo la exploración, explotación y procesamiento del mineral de níquel y de los demás minerales que estén asociados o en liga íntima, o se obtengan como subproductos de dicho mineral, incluyendo los mencionados en la lista señalada en el Anexo 1, que se encuentren dentro del Área Total Contratada. (...)”

A su vez, recuerda que el Anexo 1 del Contrato, que conserva su texto original, incluye el hierro dentro de los minerales a los que hace referencia el objeto del Contrato, por lo que no existe duda que su objeto incluye el otorgamiento a la Convocada del derecho exclusivo y temporal a la exploración, explotación y procesamiento de níquel y de los demás minerales que estén en liga íntima, incluyendo entre ellos el hierro. En tal sentido, la Convocada manifiesta lo siguiente:

“Vale la pena aclarar que la referencia incluida en el numeral (3) de la misma Cláusula Primera del Contrato 051-96M sobre que “(3) CERRO XXXXXX tiene el derecho de seguir realizando sus labores de exploración, explotación y procesamiento en el Área de las Concesiones en las mismas condiciones y con los mismos derechos que tuvo bajo las Concesiones. (…)” no puede tenerse como el sustento de que CMSA no está obligado a pagar regalías por el hierro que explota sino que se refiere, naturalmente, a los derechos de exploración, explotación y procesamiento de los minerales que constituyen su objeto y no se extiende al tema del pago de las regalías, pues como se explicará más adelante, el Contrato 051-96M tiene una regulación especial sobre este aspecto y, en tal sentido, sobre el pago de las contraprestaciones por la explotación de los minerales que constituyen su objeto, habrá de acudirse a sus propias cláusulas y no a instrumentos diferentes al mismo.”

Para sustentar su afirmación la Convocada explica que, para determinar las regalías que se causan por la explotación de los minerales que constituyen el objeto del Contrato, es necesario acudir a la “Cláusula Décima” que establece en su literal (a) del numeral (1) que:

“CLÁUSULA DÉCIMA. - REGALÍAS Y COMPENSACIONES, ADMINISTRACIÓN Y AUDITORÍA DEL CONTRATO: Durante la

vigencia del Contrato 051-96M, CERRO XXXXXX pagará las siguientes sumas:

(1) Por concepto de regalías y compensaciones:

(b) Las regalías y compensaciones pagaderas, derivadas de la explotación adelantada por CERRO XXXXXX en el Área Total Contratada, así como su forma de pago son las que se contemplan en la Ley 141 de 1994 según el texto vigente en la fecha de la firma del Contrato 051-96M y los precios base que para el efecto fije la autoridad competente de conformidad con dicha ley (...)”

De lo establecido en la cláusula citada, la Convocada argumenta que, en relación con las regalías y compensaciones por la explotación de los minerales objeto del Contrato, se debe aplicar lo dispuesto en la Ley 141 de 1994 y sujetarse a los precios base que fije la autoridad competente de conformidad con dicha ley. Adicionalmente, no se encuentra una exclusión del mineral hierro, ni una indicación específica sobre que el pago de las regalías y compensaciones solo será sobre el níquel explotado. Por el contrario, a juicio de la Convocada, el texto contractual utiliza la expresión “precios base” en plural, lo cual denota la intención de incluir la referencia del pago de regalías a más de un precio, es decir, a más de un mineral explotado.

Explica que el artículo 16 de la Ley 141 de 1994, al momento de suscribir el Contrato, hace referencia al porcentaje que se debe pagar por concepto de la regalía de níquel y, de igual forma, el porcentaje de la regalía para el hierro y el cobre.

La Convocante sostiene que el objeto del Contrato incluye el derecho en favor de CERRO XXXXXX de explotar el mineral de níquel y los demás de liga íntima, entre ellos los nombrados en el Anexo 1 de Contrato, por lo que el hierro hace parte de los minerales que la Convocante tiene derecho a explotar y, así mismo, por el cual está obligada al pago de regalías.

3.1.2.2. “La Constitución Política de Colombia ordena pagar regalías sobre todas las explotaciones de recursos naturales de propiedad del Estado.”

La Convocada cita los artículos 332 y 360 de la Constitución Política de Colombia, para sostener que no podría existir ninguna duda sobre la aplicación de estas normas al Contrato, por lo que CERRO XXXXXX tiene la obligación de pagar la regalía por la explotación del mineral xx xxxxxx. Sin embargo, si de alguna forma se llega a considerar que existe una excepción en favor de un particular de explotar y beneficiarse de un recurso natural no renovable del Estado, tal excepción debería declararse inconstitucional y ser inaplicada, por cuanto estaría contrariando a la misma Constitución Política.

Asimismo, la Convocante argumenta que en Colombia, sin excepción alguna, quienes exploten los recursos naturales no renovables deben pagar como

contraprestación un porcentaje a título de regalías. Al respecto, manifiesta que la Corte Constitucional, de forma reiterada, ha reconocido que la explotación de recursos no renovables de propiedad del Estado implica el pago de unas regalías, las cuales constituyen los ingresos fiscales mínimos por las explotaciones del subsuelo que son propiedad del Estado. En virtud de ello es claro, a juicio de la ANM, que el Constituyente estableció que el Estado tiene derecho a recibir una contraprestación económica por la explotación de un mineral no renovable.

Por último, afirma que no resulta válido hacer prevalecer la interpretación de CERRO XXXXXX puesto que el Contrato fija la obligación de pagar una regalía sobre el hierro explotado y ello a su vez está amparado por la Constitución Política.

A modo de conclusión, la Convocada menciona que la pretensión de la demanda que busca desconocer el pago de CERRO XXXXXX sobre la regalía por la de explotación xxx xxxxxx del yacimiento no tiene soporte contractual ni legal. Ello por cuanto, tanto el objeto del Contrato como la Constitución Política, establecen la obligación de pagar la regalía como contraprestación a la explotación del mineral xx xxxxxx.

3.1.3. EXCEPCIÓN DENOMINADA “CUANDO CMSA PAGA LAS REGALÍAS POR LA EXPLOTACIÓN DEL NÍQUEL SOLAMENTE ESTÁ PAGANDO REGALÍAS POR LA EXPLOTACIÓN DEL NÍQUEL Y NO POR EL FERRONÍQUEL O POR LA EXPLOTACIÓN DE OTROS METALES INCLUIDOS EN EL MINERAL LATERÍTICO PROVENIENTE DEL ÁREA DEL TÍTULO MINERO.”

Sostiene la Convocada que CERRO XXXXXX ha defendido que no adeuda regalías por la explotación xx xxxxxx debido a que este se ha explotado y comercializado en liga íntima con el níquel, y la regalía fue pactada por la producción de Ferroníquel, que es como se comercializa internacionalmente este producto. Luego, la regalía xxx xxxxxx se entiende comprendida en la que se paga por el Ferroníquel.

La Convocada afirma que el argumento de la Convocante se desvirtúa con la revisión de los hechos relacionados con el pago de la regalía que CERRO XXXXXX ha realizado al amparo del Contrato. Explica que, al contrario de como se ha querido hacer entender por la Convocante, lo que se obtiene de los yacimientos no es

Ferroníquel, sino que se obtiene y explota mineral laterítico compuesto

principalmente por hierro y níquel, debido a que el Ferroníquel no se obtiene ni se explota de los yacimientos mineros, sino que es el producto de un proceso industrial. Al respecto, la contestación a la demanda indica lo siguiente:

“En efecto, no es cierto, como lo ha afirmado CMSA en su demanda, que el producto que se obtiene de los yacimientos lateríticos sea el Ferroníquel. Tal como está probado en el expediente derivado del material probatorio aportado, de los yacimientos lateríticos se obtiene y explota mineral laterítico compuesto principalmente por hierro y níquel. Respecto del Ferroníquel, como lo indica el mismo estudio citado en la demanda “…prácticamente todo el mineral va a la fase de extracción de metales con alto consumo energético, aquí todo el mineral pasa por el horno rotatorio y el horno eléctrico para la producción de ferroníquel…”

En consecuencia afirma la ANM, que CERRO XXXXXX al momento de pagar la regalía no lo hace sobre el Ferroníquel, pues este no genera ninguna regalía, sino que lo que paga es sobre el níquel que extrae y explota del yacimiento minero, por lo que al momento de reportar y autoliquidar las regalías que paga sobre el níquel, no incluye el peso total del Ferroníquel obtenido, sino que el peso total lo calcula única y exclusivamente el peso en libras que corresponden al níquel dentro de la aleación, para lo cual hace uso de la Resolución 293 de 2015 “por la cual se establecen los parámetros, criterios y la fórmula para la fijación del precio base de liquidación de las regalías y compensaciones de Níquel”.

De esta manera, para la Convocada, es evidente que la Convocante paga la regalía únicamente sobre las libras de níquel contenidas en la aleación y aplica el precio base de liquidación de la regalía del mineral de níquel, sin incluir ningún otro metal o precios distintos a los mencionados.

Adicionalmente, la ANM señala que la Convocante no considera el resto del peso del Ferroníquel para el cálculo de la regalía que autoliquida y paga, siendo ese resto de peso el correspondiente al hierro en la aleación del Ferroníquel. Al respecto, en la contestación a la demanda dijo lo siguiente:

“De esta manera CMSA paga las regalías no sobre el peso total del Ferroníquel sino únicamente sobre las libras de níquel contenidas en la aleación y aplica el precio base de liquidación de las regalías y compensaciones de níquel, con lo cual es claro que, al momento de pagar sus regalías, CMSA calcula el peso del níquel, aplica el precio base de liquidación previsto para las regalías de níquel y paga efectivamente regalías por el níquel, sin incluir ningún otro metal o precio distintos a los mencionados.”

Además, la Convocada manifestó que la ley colombiana no tiene ninguna regulación en lo que respecta al Ferroníquel, pues ese material es de producción industrial, y no existe al momento de la extracción del mineral laterítico en boca de mina. Por lo tanto, antes de la expedición de los Autos VSC 206 del 26 xx xxxxxx de 2019 y VSC 062 del 00 xx xxxxx xx 0000 xxxxxxxx xxx xxxxxx se requirió x XXXXX XXXXXX por el pago de las regalías por el mineral xx xxxxxx extraído y antes de que se accediera a su cumplimiento, la Convocante solo había pagado regalía por el níquel y no sobre el Ferroníquel que incluyera el hierro explotado.

Finaliza la Convocada afirmando lo siguiente:

“Por tanto, el cargo propuesto por CMSA sobre que las regalías correspondientes al mineral xxx xxxxxx ya habían sido pagadas al momento de pagar las regalías por el níquel por cuanto el pago de tales regalías no corresponde realmente a regalías por el níquel (a pesar de que se calculan sobre el precio del níquel y con base en las libras de níquel explotadas) sino a regalías por el producto transformado Ferroníquel, no encuentra asidero ni en la Constitución, ni en la Ley 141 de 1994 ni en el Contrato 051-96M y, por tanto, no puede prosperar.”

3.1.4. EXCEPCIÓN: “MALA FE MANIFIESTA DE CERRO XXXXXX EN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO 051-96M. EL SUSTENTO JURÍDICO Y FÁCTICO DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA CONTRAVIENEN SUS PROPIOS ACTOS PREVIOS DE EJECUCIÓN CONTRACTUAL.”

La Convocada afirma que las actuaciones de la Convocante han sido contrarias a la buena fe, puesto que ella misma presentó una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Consejo de Estado argumentando que la regalía que paga por el níquel es superior de una forma injustificada e ilegal al que debería pagar, por cuanto:

“(i) el precio de referencia utilizado en la Resolución 293 de 2015 – Por la cual se establecen los parámetros, criterios y la fórmula para la fijación del precio base de liquidación de regalías y compensaciones de Níquel

–, está equivocado; (ii) el precio de referencia utilizado para el cálculo de la regalía incluye una prima a la que no tiene derecho el níquel Clase II, que es el níquel que explota en el yacimiento; (iii) el precio de referencia utilizado para el cálculo de la regalía no contempla un denominado descuento por comercialización; y, (iv) el precio de referencia utilizado para el cálculo de la regalía no contempla un descuento xx xxxxxxx que aplica al níquel que se explota en el yacimiento de CMSA.”

Lo anterior, a juicio de la Convocada, expresa una clara contradicción con lo afirmado en la demanda puesto que CERRO XXXXXX en realidad nunca ha considerado que la regalía que paga bajo el Contrato sea para remunerar el Ferroníquel, sino que en realidad corresponde es únicamente a la explotación del níquel. Ello evidencia que, en este litigio, la Convocante pretende no pagar la regalía independiente por el hierro que explota, puesto que afirma que la regalía que paga comprende todos los minerales presentes en el Ferroníquel. Sin embargo, al presentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, CERRO XXXXXX ha afirmado que la regalía que paga por el níquel es superior a la que debería pagar y, en efecto, debería dársele el reembolso de todas las sumas que se hayan liquidado a título de regalías con fundamento en la Resolución 293 de 2015.

A partir de ello, estima la Convocada que la intención de CERRO XXXXXX es clara y consiste en no pagar regalías por el níquel ni por el hierro, lo que claramente va en contra de los mandatos de la buena fe, pues con su comportamiento contradictorio ha desconocido el efecto vinculante del negocio jurídico que aceptó y celebró, dado que no existe forma lícita en la que la Convocante pueda desconocer sus actos de ejecución contractual y, mucho menos, fundar una pretensión de no pago de la regalía xxx xxxxxx en contra de sus propios actos de ejecución contractual.

Para finalizar la formulación de esta excepción, la ANM solicita que el Tribunal declare probada la excepción y desestime las pretensiones de la demanda pues ellas resultan incompatibles con las conductas anteriores de CERRO XXXXXX, lo que a juicio de la Convocada está suficientemente probado.

3.1.5. EXCEPCIÓN DENOMINADA “CMSA SÍ EXPLOTA EL MINERAL XX XXXXXX EN EJECUCIÓN DEL CONTRATO 051-96M.”

La Convocada sostiene que “El artículo 332 de la Constitución determinó que subsuelo y los recursos naturales no renovables son propiedad del Estado, por lo tanto, quienes exploten tales recursos naturales no renovables deben pagar, como contraprestación, un porcentaje a título de regalías “que están representadas por aquello que el Estado recibe por conceder un derecho a explotar los recursos naturales no renovables de los cuales es titular debido a que estos recursos existen en cantidad limitada.” Así las cosas, a su juicio, CERRO XXXXXX realiza una extracción del subsuelo de los minerales, y así estos encuentren en liga intima, se

deberá pagar regalía por cada mineral.

En efecto, concluye la Convocante que “En el caso presente, y así está incluso aceptado por CMSA, el hierro es efectivamente extraído del subsuelo al ser extraído el mineral laterítico en el se encuentran en liga íntima el hierro y el níquel. Por tanto, y por el solo hecho de la extracción, el mineral xx xxxxxx extraído por CMSA debe pagar las regalías previstas en el Contrato 051-96M y en la Ley 141 de 1994, todo ello de conformidad con el artículo 360 de la Constitución que indica que “La explotación de un recurso natural no renovable causará, a favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía…”

Por tanto, la ANM sostiene que el Tribunal debe declarar probada la excepción propuesta, la cual se sustenta en que CERRO XXXXXX sí explota el hierro contenido en Ferroníquel pues extrae el mineral del subsuelo, lo procesa y lo comercializa en forma de una aleación denominada Ferroníquel.

3.1.6. EXCEPCIÓN DENOMINADA “EL HIERRO NO ES UN DESECHO NI UN DESPERDICIO DEL FERRONÍQUEL.”

Para la Convocada el hierro no es un desecho o desperdicio cuando se extrae junto con el níquel, puesto que el hierro solo es considerado un desecho en los productos refinados de níquel o níquel Clase 1, pero en el caso del Ferroníquel, ello no ocurre así porque es una aleación en la cual el metal con la mayor presencia es el hierro con un porcentaje del 65% al 85% del producto procesado.

3.1.7. EXCEPCIÓN DENOMINADA: “NO ES CIERTO QUE, SEGÚN EL CONTRATO 051-96M, NO HAY LUGAR AL PAGO DE REGALÍAS ADICIONALES EN VIRTUD DE QUE EL HIERRO NO SE EXPLOTA SEPARADAMENTE DEL NÍQUEL.”

La Convocada señala que, del Contrato y sus normas integradoras, se concluye que no se estableció de forma expresa ni de manera tácita una previsión en el sentido de que la regalía se pagaría sobre el Ferroníquel o únicamente sobre el níquel.

Después de hacer un recuento de las cláusulas del Contrato y la normativa vigente, la Convocada afirma que no existe norma ni acuerdo que permita concluir que para que sobre el hierro se cause la regalía bajo el Contrato o la Ley 141 de 1994, este

debe ser explotado de forma separada al níquel, sino que en realidad, de

conformidad con los mandatos constitucionales, la mera circunstancia de explotación de un recurso natural genera la obligación de pagar regalías como contraprestación del empobrecimiento del Estado por el agotamiento del recurso no renovable.

Afirma la Convocada que:

“Por tanto, siendo cierto que el hierro no se explota de manera separada del níquel como tampoco que el níquel se explota de manera separada xxx xxxxxx, en la medida en que ambos minerales se comercializan en la aleación Ferroníquel, y dado que el Contrato 051-96M no contiene una regla según la cual la explotación xxx xxxxxx solamente causa y paga regalías si tal explotación es efectuada de manera separada del níquel, y que la ley tampoco incluye una regla en tal sentido, se debe declarar probada la presente excepción y, en tal sentido, desechar la pretensión según la cual CMSA nada debe en punto de regalías xx xxxxxx por el hecho de este que este mineral no se comercializa de manera separa (SIC) del níquel.”

3.1.8. EXCEPCIÓN DENOMINADA “INCUMPLIMIENTO DE CMSA DEL CONTRATO 051-96M.”

La Convocada afirma lo siguiente:

“De lo hasta lo aquí expresado está claro que (i) la obligación de pagar una regalía a cargo de CMSA por la explotación del mineral xx xxxxxx deviene incontestablemente del texto del Contrato 051-96M, de la Ley 141 de 1994 y de la Constitución Política de Colombia, (ii) que no es posible concluir desde el punto de vista jurídico y fáctico que CMSA ya pagó la regalía por el mineral xx xxxxxx al momento de pagar la regalía por el níquel que explota en el yacimiento a su cargo, y (iii) CMSA en efecto sí explota el mineral xx xxxxxx que extrae del yacimiento minero objeto del Contrato 051-95M y obtiene un beneficio de su comercialización a través de la comercialización del Ferroníquel. Visto lo anterior, el hecho de que por más de siete años CMSA no haya hecho pago alguno de regalías por el mineral xx xxxxxx explotado y que dicho pago solamente se hubiera producido, bajo protesto, es demostrativo del incumplimiento de CMSA de pagar regalías por la explotación del mineral xx xxxxxx, y así lo deberá declarar este Tribunal de Arbitramento.”

3.1.9. EXCEPCIÓN DENOMINADA “EXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN A CARGO DE CMSA DE PAGAR INTERESES XX XXXX POR EL RETARDO EN LA DECLARACIÓN Y PAGO DE LAS REGALÍAS POR EL MINERAL XX XXXXXX BAJO EL CONTRATO 051-96M.”

La Convocada cita nuevamente la “Cláusula Décima” del Contrato para afirmar que es claro que, en relación con las regalías y compensaciones que el titular minero debe pagar, no se realiza distinción alguna de mineral, por lo que el pago de las regalías está afectado tanto por la explotación de níquel como por la explotación xxx xxxxxx.

Sostiene que, como la Convocante no pagó la regalía por el hierro explotado desde el inicio del Contrato hasta cuando fue requerida bajo apremio de multa, incumplió el Contrato y por ello se derivaron las consecuencias a su cargo como contratista incumplido.

A juicio de la Convocada, de acuerdo con la “Cláusula Novena” del Contrato, la Convocante estaría obligada a pagar el interés moratorio máximo permitido ya que a su cargo estaba la obligación de liquidar y pagar la regalía por el hierro, la cual es una obligación pura y simple que no requiere reconvención judicial, ni tampoco está sometida a una condición que deba verificarse previamente, por lo que CERRO XXXXXX está en xxxx y ello genera que se causen intereses xx xxxx.

Adiciona que no puede tenerse en cuenta el argumento de CERRO XXXXXX de que la obligación de pagar la regalía por la explotación xxx xxxxxx está en discusión y que la discusión se zanjó hasta la expedición de los Autos VSC 206 del 26 xx xxxxxx de 2019 y VSC 062 del 11 xx xxxxx de 2020, proferidos por la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de la ANM, pues tales actos no son constitutivos de la obligación de pagar la regalía, sino que son actos propios de la ejecución contractual tendientes a iniciar un proceso sancionatorio de multa por el incumplimiento de una obligación.

Así mismo, explica la Convocada que no es de recibo el argumento de la Convocante de que la ANM había actuado de forma negligente para realizar el cobro de la regalía, y ahora ella no debía soportar tal negligencia en el cobro de los intereses xx xxxx, pues una de sus obligaciones era liquidar y pagar la regalía por los minerales explotados, por lo que el incumplido y negligente es en realidad CERRO XXXXXX y, por ello, ahora se encuentra en un estado moroso, de forma que su pretensión no tiene asidero.

3.1.10.- EXCEPCIÓN DENOMINADA “LA FORMA EN LA QUE CMSA LIQUIDÓ Y PAGÓ LA REGALÍA POR EL HIERRO EXPLOTADO ES LA CORRECTA.”

A juicio de la Convocada, la regalía liquidada y pagada por la Convocante es correcta y se acompasa con las disposiciones legales y reglamentarias aplicables, por lo que se ha efectuado con base a los precios que ha fijado la autoridad competente.

Tras hacer un recuento normativo, la ANM afirma que la UPME es quien cuenta con la competencia para fijar los precios de los diferentes minerales, para efectos de una liquidación de regalías de forma nacional.

Agrega que la ANM, en la Resolución No. 0848 del 24 de diciembre de 2013, determinó las siguientes metodologías para fijar el precio base de las regalías:

“Dependiendo de la información disponible, la oferta de mineral y la comercialización de los minerales xx xxxxxx y los demás minerales metálicos, para la fijación de precios, la UPME determinará la pertinencia en la utilización de una sola o la combinación de varias de las siguientes metodologías:

i.- El promedio del precio de venta internacional publicado por el London Metal Exchange Bulletin o la publicación seleccionada por la UPME, como indicador internacional del precio del mineral del trimestre inmediatamente anterior, con un descuento del veinte por ciento (20%). En el evento de que disponga de estudios sobre costos de transporte, fletes, manejo y portuarios para el mineral de exportación, la UPME podrá aplicar un descuento menor al veinte por ciento (20%).

ii.- La sumatoria de los costos de producción por unidad del mineral en Colombia, de acuerdo con la información que suministre(n) el(los) titular(es) minero(s) que se encuentren en etapa de explotación para el mismo mineral.

iii.- Mediante un sondeo xxx xxxxxxx interno del mineral, cuando se tenga disponible información de alguna fuente recomendada por un estudio base, del precio de compraventa al consumidor final del mineral extraído en el territorio nacional.”

Añade que la UPME es quien tiene la competencia para establecer el precio para liquidar las regalías de mineral xx xxxxxx en todo el país y, en ejercicio de esa competencia, ha fijado el precio para liquidar la regalía del mineral xx xxxxxx que se produce en cualquier lugar del territorio colombiano y no para un departamento o yacimiento específico.

Prosigue la Convocada citando una comunicación de la UPME en la que se le explica x XXXXX XXXXXX que, tal como lo indica la resolución de la ANM, para la actualización periódica de los precios para liquidar regalías, la UPME consulta los precios y costos de operación suministrada por los titulares mineros; por lo anterior, a partir de la Resolución UPME No. 290 de 2014 se fijó el precio base de mineral xx xxxxxx formado con toda la información suministrada.

También indica que la UPME explicó, que en los casos en los que no se cuenta con la información periódica requerida, los precios se ajustan con base al índice de Precios al Productor. Agrega que, con relación a la metodología utilizada antes de la aplicación efectiva de la Resolución No. 0848 de 2013, se desarrolló el estudio denominado “Metodología para determinar los precios en boca de mina de los minerales inscritos en el registro minero nacional a partir de los precios del consumidor final (...)”.

Por ende, concluye la Convocada, que el precio base de liquidación de las regalías que paga la Convocante sobre el níquel y el hierro presentes en el FeNí, se ajusta a la ley y al reglamento y, corresponde a un precio a “boca de mina” como lo ordena la Constitución Política. Además, no se puede realizar un descuento correspondiente a tal precio, en la medida que al pagar la regalía por la explotación del níquel ya se le descuentan todos los costos de producción y transformación. De manera que, si se hace algún descuento adicional, se descontarían dos costos con el mismo objetivo y se defraudarían los intereses del Estado.

La Convocada finaliza la formulación de esta excepción argumentando que todos los actos administrativos que sirven de base para fijar el precio de boca de mina, para efectos de la liquidación de la regalía por la explotación del mineral xx xxxxxx, fueron expedidos por la autoridad competente y gozan de presunción de legalidad y, por lo tanto, su aplicación es obligatoria para resolver esta controversia.

3.1.11. “EXCEPCIÓN GENÉRICA”

Por último, la Convocada solicita al Tribunal que declare de oficio la prosperidad de cualquier excepción que se encontrara probada en el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 282 del Código General del Proceso.

3.2. EXCEPCIONES DE MÉRITO PROPUESTAS POR LA AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO

3.2.1. EXCEPCIÓN DENOMINADA “EL PAGO DE REGALÍAS ES UNA OBLIGACIÓN CONSTITUCIONAL Y LEGAL EN CABEZA DE CERRO XXXXXX

S.A. (CMSA).”

Señala la ANDJE que el pago de las regalías es una obligación que la Convocante debe cumplir por el mineral de níquel y por el mineral xx xxxxxx explotado en el yacimiento laterítico, bajo el Contrato No. 051-96M y su Otrosí No. 4.

3.2.2. EXCEPCIÓN DENOMINADA “CERRO XXXXXX S.A. SE ENCUENTRA OBLIGADO AL PAGO DE REGALÍAS POR LA EXPLOTACIÓN XX XXXXXX”

Aduce la ANDJE que la obligación de pagar regalías es una obligación que CERRO XXXXXX debe cumplir en virtud del objeto del Contrato, su Otrosí No. 4 y, a su vez, por la realidad técnica de la explotación ejecutada por la Convocante, asociada a la explotación xx xxxxxx en el yacimiento laterítico.

3.2.3. EXCEPCIÓN DENOMINADA “LA AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA TIENE EL DERECHO DE COBRAR X XXXXX XXXXXX S.A. (CMSA) LAS REGALÍAS SOBRE EL MINERAL XX XXXXXX, ASÍ COMO LOS INTERESES MORATORIOS”

Afirma la ANDJE que el pago de la regalía sobre el hierro y sus intereses moratorios son un derecho indiscutible de la ANM que tiene sustento en sus competencias legales, aplicables a la Convocante como titular del Contrato.

Agrega que el derecho a las regalías derivado de la explotación de los recursos naturales no renovables, como lo es el mineral hierro, no puede ser sometido a discusión o condicionamientos, y menos bajo la vigencia de la Constitución Política.

Así mismo, sostiene que la xxxx de la sociedad CERRO XXXXXX se configuró de forma automática ante el no pago oportuno al Estado de la regalía xx xxxxxx derivado de la explotación del yacimiento laterítico, sin necesidad de un requerimiento previo por parte de la ANM, por lo que ésta es competente para hacer su cobro.

3.2.4. EXCEPCIÓN DENOMINADA “EL TRIBUNAL DE ARBITRAJE CARECE DE COMPETENCIA PARA CONOCER DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS CONTENIDOS EN LOS AUTOS VSC 206 DEL 26 XX XXXXXX DE 2019 Y VSC 062 DEL 11 XX XXXXX DE 2020”

Para la ANDJE, el Tribunal de Arbitraje no tiene competencia para conocer de la legalidad y correspondiente acción de nulidad de los actos administrativos en mención, toda vez que estos son actos administrativos de trámite.

3.2.5. EXCEPCIÓN DENOMINADA “LA SOCIEDAD CERRO XXXXXX S.A. (CMSA) HA INCUMPLIDO EL CONTRATO 051-96M Y EL OTROSÍ No. 4”

La ANDJE afirma que la Convocante ha incumplido el Contrato en virtud del no pago oportuno al Estado de la regalía xx xxxxxx derivado de la explotación del yacimiento laterítico, configurándose automáticamente la xxxx sin necesidad de requerimiento previo.

3.2.6. EXCEPCIÓN DENOMINADA “LOS PRECIOS BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE REGALÍAS DE MINERALES XX XXXXXX FIJADOS POR LA UPME SE AJUSTAN A LA LEGALIDAD Y SON DE OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO POR LA SOCIEDAD CERRO XXXXXX S.A. (CMSA)”

La ANDJE argumenta que los precios base para la liquidación de la regalía del mineral xx xxxxxx están acordes a una arquitectura normativa clara, son de aplicación uniforme y general en todo el territorio nacional para todos los titulares mineros y, por ello, son aplicables x XXXXX XXXXXX en virtud de su explotación xx xxxxxx en el yacimiento laterítico bajo el Contrato.

CAPÍTULO CUARTO

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Para su decisión en derecho, el Tribunal analizará y desarrollará los siguientes puntos:

I. CUESTIONES QUE EL TRIBUNAL DEBE RESOLVER ANTES DE ABORDAR LA CONTROVERSIA JURÍDICA

Previo a decidir sobre el fondo del asunto, debe el Tribunal pronunciarse sobre las siguientes cuestiones antes de abordar el problema jurídico: (i) excepción formulada por la Convocada y la ANDJE respecto de la competencia del Tribunal para pronunciarse sobre la nulidad de los actos administrativos demandados, (ii) peticiones realizadas por la Convocada respecto xxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx de Sumatoria S.A.S. y xxx Xxxxxx Xxx Xxxxxxx de CRU Consulting.

1. EXCEPCIÓN RELATIVA A LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL PARA JUZGAR LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS

La parte Convocada y la ANDJE formularon la excepción de falta de competencia del Tribunal para juzgar los actos administrativos impugnados por la Convocante, por ser actos de trámite.

Tal como se afirmó por el Tribunal al precisar el presupuesto procesal de la competencia, procede a referirse al tema de su competencia y a la Excepción propuesta por la parte Convocada y por la ANDJE al contestar la demanda y afirmar la incompetencia del Tribunal para juzgar los actos demandados por tratarse de actos de trámite.

1.1. Posición de las partes

Las partes tienen la siguiente postura en relación con la competencia del Tribunal para decidir sobre la nulidad de los actos administrativos demandados:

AGENCIA NACIONAL DE MINERIA

La parte Convocada, la ANM, al contestar la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones primera principal y primera subsidiaria, que buscan la declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados, por cuanto dichos actos no definen de fondo una situación jurídica, ya que “…su único propósito fue el de impulsar una actuación sancionatoria, que al final no se dio y que, en todo caso, no terminó con la imposición de una sanción contractual porque el particular contratista resolvió dar cumplimiento a la obligación contractual requerida. En el caso presente el acto administrativo definitivo susceptible de control judicial hubiera sido aquel por

el cual se hubiera terminado la actuación de manera definitiva con la imposición de una multa o con su exoneración."

Así lo precisó la ANM al proponer la excepción en el sentido que, por ser actos de trámite, no son objeto de control judicial de acuerdo con las normas vigentes, en especial con lo previsto en los artículos 43 y 169 de la ley 1437 de 2011, y en la jurisprudencia del Consejo de Estado que citó textualmente. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Auto Interlocutorio de 1° xx xxxxx de 2020. Consejero Ponente: Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx. Radicado 11001-03-24-000-2017-00314-00 y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera Auto de 30 xx xxxx de 2019. C.P. Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, número único de radicación 76001-23-33-002-2016-00839-01.) Concluyó que “se deberán despachar desfavorablemente las pretensiones de nulidad sobre los actos acusados por cuanto los mismos no son susceptibles de control judicial”.

Y agregó que, si el Tribunal decide conocer sobre los mencionados actos y pronunciarse sobre su legalidad, deberá negar la solicitud de nulidad por cuanto dichos actos están de acuerdo con la Constitución, con la ley y con lo pactado en el Contrato celebrado entre las partes.

AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO

La ANDJE coadyuvó la contestación de la demanda presentada por la ANM y en el escrito respectivo precisó que se oponía a las pretensiones primera principal y primera subsidiaria por cuanto debe declarase improcedente la acción de nulidad de los actos demandados porque el Tribunal de Arbitraje carece de competencia para conocer de la legalidad de los mismos “…por tener expresa prohibición legal conforme al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de conocer actos de trámite, al no ser estos susceptibles de control judicial y/o arbitral conforme al artículo 169 de la ley 1437 de 2011.” Se refirió a la distinción entre actos administrativos de trámite y actos administrativos definitivos, para citar jurisprudencia sobre el tema, y transcribió apartes de la Sentencia SU- 077 de 8 xx xxxxxx de 2018 de la Corte Constitucional en relación con los criterios establecidos por dicha Corte para distinguir un acto de trámite de un acto definitivo.

Concluyó que: “En el presente caso es claro que Cerro Xxxxxx S.A. se encontraba como deudor moroso de las obligaciones por pago de concepto de regalías debidas

por la extracción xxx xxxxxx contenido en el yacimiento laterítico (compuesto principalmente por hierro y níquel), desde el momento en que venció el término definido para ello. De esta manera, la situación concreta -xxxx-ya estaba perfectamente consolidada y no requería de interpelación por parte de la Agencia Nacional de Minería -ANM- a efectos de constituir su derecho” y por lo anterior, los actos demandados “...son actos de trámite pues ante la consolidación de la xxxx, materializan jurídicamente el derecho de cobro que le asiste a la ANM, sin requerimiento especial o adicional al plazo definido en la ley y en la regulación.” Y precisó que, según lo argumentado, el Tribunal no es competente para conocer de la legalidad de los mencionados actos demandados y de la correspondiente acción de nulidad.

Además, la ANDJE, al explicar las excepciones propuestas, afirmó que “4.4. El Tribunal carece de competencia para conocer de los actos administrativos contenidos en los autos VSC 206 del 26 xx xxxxxx de 2019 y VSC 062 del 11 xx xxxxx de 2020.” Lo anterior por cuanto, a su juicio, los actos mencionados son actos de trámite.

CERRO XXXXXX S.A.

En la demanda presentada, CERRO XXXXXX fundamentó la competencia del Tribunal de Arbitraje en la CLÁUSULA TRIGÉSIMA TERCERA del Contrato de Exploración y Explotación 051-96M suscrito el 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, xxxxx XXXXXXXXX XX XXXXXXXX S.A. MINERALCO S.A. y la NACIÓN – Ministerio de

Minas y Energía con CERRO XXXXXX S.A. y, específicamente, en el Pacto Arbitral contenido en dicha Cláusula Trigésima Tercera, anteriormente transcrita, tal como fue modificado en el Otrosí N°4, firmado por las partes el 27 de diciembre de 2012 y que ha regido desde el 1 de octubre de dicho año por decisión de las mismas partes.

CERRO XXXXXX, al descorrer el traslado de las excepciones propuestas por la ANM, afirmó que: “...los actos demandados no son actos de trámite que solamente impulsan una eventual actuación sancionatoria, como lo afirma la Agencia, sino que contienen una orden de pago definitiva y expedida bajo apremio de sanción...” Y que por ello la ANM “...exige el pago de intereses xx xxxx respecto de las sumas requeridas, y lo hace porque considera que se trata de una decisión en firme, que

presta mérito ejecutivo, por ser xxxxx, expresa y exigible, pues de otra manera no

tendría soporte alguno el cobro de intereses xx xxxx; luego el requerimiento de pago no es una mera decisión que impulsa el trámite, sino que constituye una decisión final respecto de la evaluación del cumplimiento de una obligación contractual, decisión respecto de la cual solo resta su ejecución, so pena de sanciones.”

Agregó que, con los actos demandados, terminó una actuación autónoma de la ANM relativa a la exigencia de pago de regalías por el hierro contenido en el Ferroníquel, independiente de que la ejecución del Contrato continúe y, si las decisiones en ellos contenidas no fueran una decisión definitiva que determina el incumplimiento de una obligación contractual, la citada Agencia no podría requerir su cumplimiento, como efectivamente lo hizo.

Explicó que se trata de actos definitivos por cuanto, en relación con el pago de regalías por la explotación xxx xxxxxx, no hay actuación administrativa adicional o posterior, es decir que tiene identidad propia y por ello, CERRO XXXXXX tuvo que pagar la suma requerida con intereses xx xxxx, para evitar sanciones contractuales.

La parte Convocante se refirió luego a la tesis de la parte Convocada y de la ANDJE según la cual plantean que los actos demandados no son objeto de control judicial, para reafirmar que dicha tesis implicaría una situación de absoluta indefensión para CERRO XXXXXX “...al no poder recuperar lo exigido injustamente y pagado en su totalidad, por cuenta de una decisión definitiva infundada y unilateral de la AGENCIA NACIONAL DE MINERIA que sería impuesta con violación plena del derecho de defensa y del derecho de acceso a la administración de justicia.”

Y por último, la parte Convocante citó jurisprudencia del Consejo de Estado sobre los actos administrativos y las decisiones definitivas, según la cual una decisión definitiva es un pronunciamiento de la administración por medio del cual ella “crea modifica o extingue una situación jurídica de carácter particular y concreto, reconociendo derechos, imponiendo cargas, etc. a través de decisiones ejecutivas y ejecutorias, es decir obligatorias por sí mismas y ejecutables directamente por la Administración…” (Sentencia 11001-03-26-000-2003-00035-01 Sala Contenciosa Administrativa- Sección Tercera, de 30 xx xxxxxx de 2017, Ponente: Doctora XXXXX XXXXX XXXXXXXXX XXXX (E).)”

En cuanto a la posibilidad de que se ejerza el juicio de nulidad sobre los autos demandados, CERRO XXXXXX también citó jurisprudencia del Consejo de Estado, en la cual se precisa que “únicamente las decisiones de la administración que concluyen un procedimiento administrativo o aquellas que afecten derechos o intereses, o impongan cargas, sanciones y obligaciones que modifican o alteran situaciones jurídicas determinadas, son susceptibles de control de legalidad por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de ahí que los que impulsan la actuación, no procuran por solucionar de fondo las solicitudes de los administrados o se limiten a dar cumplimiento a una orden judicial o administrativa, no son cuestionables en vía judicial..” (Auto 25000-23-42-000-2017- 05425-01 Sala Contenciosa Administrativa-Sección Segunda, de 22 de Octubre de 2018, Ponente Doctora XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXX.)”

1.2. Decisión preliminar del Tribunal de Arbitraje sobre su propia competencia adoptada en la primera audiencia de trámite

Mediante el Auto No 11 del 26 xx xxxxx de 2021, según el acta No 10 de dicha fecha, y de conformidad con lo dispuesto por la Ley 1563 de 2012 en sus artículos 29 y 30, el Tribunal de Arbitraje, en la primera audiencia de trámite, se pronunció sobre su propia competencia y se declaró competente para resolver las controversias planteadas entre las partes, es decir CERRO XXXXXX S.A. como parte Convocante y la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA como parte Convocada, con fundamento en las siguientes consideraciones:

“En el Contrato 051-96M celebrado entre las partes, tal como fue modificado mediante el Otro sí No 4 el 27 de diciembre de 2012, en su Clausula Trigésima Tercera se incluyó el pacto arbitral con base en el cual se convocó este Tribunal de Arbitraje y así las partes expresaron su voluntad, en el sentido de que toda controversia o diferencia de carácter jurídico, relativa al citado Contrato 051-96M y a su ejecución, liquidación e interpretación, que no pudiera ser resuelta por acuerdo directo entre las partes, se resolvería por un Tribunal de Arbitraje que funcionaría en Bogotá y se sujetaría al reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y el cual estaría integrado por tres árbitros designados de común acuerdo por las partes, a falta de acuerdo, total o parcial, por la Cámara de Comercio de Bogotá. El mencionado Tribunal resolvería en derecho y estaría sujeto a lo dispuesto en las normas que rigen esta materia.

De la lectura cuidadosa de las pretensiones de la demanda se estableció por el Tribunal de Arbitraje que dichas pretensiones se refieren a la declaratoria de nulidad de actos administrativos proferidos en desarrollo de la ejecución del contrato celebrado por las partes en relación con la

liquidación, declaración y pago de las regalías y compensaciones, las cuales, de conformidad con dicho contrato, son la contraprestación a cargo de la parte Convocante, y por lo tanto son tema incluido en la Cláusula Compromisoria.”

Adicionalmente, el Tribunal precisó que los actos administrativos acusados cuya nulidad se solicita por la parte Convocante no son de aquellos actos administrativos cuyo control se encuentra excluidos de la competencia arbitral, como lo serían los actos dictados en ejercicio de las potestades exorbitantes consagradas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1983, en aplicación de la jurisprudencia del Consejo de Estado. El Tribunal de Arbitraje se declaró competente, con la anotación de que en el Laudo Arbitral revisaría el tema de su competencia, luego de surtidas las diferentes etapas procesales y en especial, cuando ya se hubiere adelantado la etapa probatoria.

Luego de la notificación del auto citado en la respectiva audiencia, la ANM y la ANDJE interpusieron sendos recursos de reposición contra el auto admisorio de la demanda, fundamentados en los argumentos ya reseñados sobre el tema, y el Tribunal resolvió dichos recursos confirmando la decisión impugnada, mediante el Auto No.12 proferido por el Tribunal en la misma audiencia, según consta en su Acta No 10 de 26 xx xxxxx de 2021, por considerar que los actos demandados son actos administrativos contractuales que fueron proferidos en desarrollo de la ejecución de un contrato celebrado entre las partes y, en particular, respecto de las contraprestaciones y regalías a cargo de la parte Convocante, es decir, que están incluidas en la Cláusula Compromisoria contenida en la Cláusula Trigésima Tercera del Otrosí No 4 del Contrato 051-96 y, por lo tanto, el Tribunal sí es competente para juzgarlos.

El Tribunal de Arbitraje al resolver el mencionado recurso consideró, además, que son actos administrativos contractuales que se discuten por la parte Convocante a través del medio de control de controversias contractuales. Y en cuanto a la afirmación de que se trata de actos administrativos de trámite, el Tribunal expresó que decidiría una vez surtido el proceso, cuando existieran mayores elementos de juicio para dicho pronunciamiento, lo cual se hace a continuación en el presente laudo.

1.3. Consideraciones del Tribunal sobre su competencia para pronunciarse sobre la nulidad de los actos administrativos, que se solicita

De acuerdo con la demanda, la pretensión de nulidad de actos administrativos está contenida en la Pretensión Primera Principal y en la Pretensión Primera Subsidiaria, las cuales dicen textualmente:

“PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA. Que se declare la nulidad del acto administrativo complejo, integrado por los Autos VSC 206 del 26 xx xxxxxx de 2019 y VSC 062 del 00 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxx Técnico VSC-324 del 22 xx xxxxxx de 2019, y el oficio 20201400020971 del 7 xx xxxxx de 2020, proferidos todos por la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA – ANM– por medio de los cuales se requirió x XXXXX XXXXXX S.A., como titular del contrato 051-96M, bajo apremio de sanción, la liquidación, declaración y pago de las regalías por la producción xx xxxxxx, junto con los intereses moratorios.”

Al respecto observa el Tribunal de Arbitraje, que en la PRETENSION PRIMERA PRINCIPAL se precisan como actos administrativos, cuya nulidad se solicita, dos autos proferidos por la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera, Grupo Proyectos de Interés Nacional de la ANM por medio de los cuales se requirió x XXXXX XXXXXX, como titular del Contrato 051-96M, bajo apremio de sanción, la liquidación, declaración y pago de las regalías por el mineral xx xxxxxx, junto con los intereses moratorios. Dichos actos son:

a. El Auto VSC 206 del 26 xx xxxxxx de 2019

Por medio de este auto Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera, Grupo Proyectos de Interés Nacional de la ANM, luego de “…verificadas las declaraciones de liquidación y pago de regalías allegadas por CERRO XXXXXX

S.A. en calidad de titular del Contrato No 051-96M…” se refiere al Concepto 324 del 22 xx xxxxxx de 2019, sobre el tema relacionado con el pago de las regalías xxx xxxxxx por parte de CERRO XXXXXX en el cual se concluye que:

“De acuerdo con la información reportada para el pago de regalías al Grupo de Regalías y Contraprestaciones Económicas de la ANM por el titular minero, así como la revisión de los formularios de declaración y

liquidación de regalías presentadas por el titular minero dentro del Contrato 051-96M, no se evidencia que el titular minero haya presentado formularios de liquidación y pago de regalías por el mineral xx xxxxxx desde el cuarto trimestre de 2012 y hasta el segundo trimestre de 2019.”

Y luego, dicho Concepto 324 del 22 xx xxxxxx de 2019, termina con la siguiente:

“3. CONCLUSIÓN: “Teniendo en cuenta todo lo antes expuesto, se recomienda requerir al titular minero CERRO XXXXXX S.A., en virtud de la explotación de ferroníquel efectuado en el área del Contrato 051- 96M, para que proceda a presentar los formularios de declaración y pago de regalías por el mineral xx xxxxxx desde el cuarto trimestre de 2012 y hasta el segundo trimestre de 2019.”

Y a continuación, el Coordinador del Grupo Proyectos de Interés Nacional afirma en el acto administrativo demandado, que:

“Así las cosas, a continuación, procederemos a efectuar el requerimiento del caso al titular minero.

“REQUERIMIENTO

“Con fundamento en el Contrato 051-9M y lo expuesto en el Concepto

324 del 22 xx xxxxxx de 2019, la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de la Agencia Nacional Minera ha advertido que, como resultado de la misma, se hace necesario:

“REQUERIR a la sociedad CERRO XXXXXX S.A., beneficiaria de los derechos emanados del Contrato de Exploración y Explotación No 051- 96M, para que en el término de treinta (30) días a partir de la notificación del presente acto administrativo, presente los formularios de declaración y pago de regalías por el mineral xx xxxxxx desde el cuarto trimestre de 2012 y hasta el segundo trimestre de 2019, en virtud de la explotación de ferroníquel efectuada en el área del Contrato No 051-96M.

“ACOGER el Concepto Técnico No VSC-324 del 22 xx xxxxxx de 2019 e informar a la sociedad CERRO XXXXXX S.A., en su calidad de titular del contrato No 051-96M, de la expedición del mismo.

“Conforme a lo establecido en el Numeral 4° del Artículo 10° de la Resolución No 0206 del 22 xx xxxxx de 2013, remítase el presente auto al Grupo de información y Atención al Minero para que efectúe la notificación de este acto administrativo, que por ser de trámite no admite recurso alguno.”

El contenido hasta aquí precisado de uno de los actos administrativos demandados, permite al Tribunal de Arbitraje afirmar que se trata de una decisión de la autoridad administrativa competente, mediante el cual se requiere a la sociedad, ahora Convocante, para que presente los formularios de liquidación, declaración y pago

de regalías por el mineral xx xxxxxx, desde el cuarto trimestre de 2012 y hasta el segundo semestre de 2019, en virtud de la explotación de Ferroníquel efectuada en el área del Contrato No 051-96M.

Es decir, se trata de una decisión adoptada por la autoridad administrativa, la cual produce efectos jurídicos para CERRO XXXXXX, al requerirla para que presente los formularios de declaración y consecuentemente pague la liquidación de una regalía, que sería, a juicio de la ANM, justamente la contraprestación a cargo de la Convocante, por la explotación del mineral xx xxxxxx contenido en el Ferroníquel, de propiedad del Estado colombiano, todo dentro de la ejecución contractual del acuerdo de voluntades a que llegaron las partes en el Contrato No. 051-96M ya mencionado.

Llama la atención que la misma autoridad que lo profiere, esto es la ANM, indique que se trata de un acto administrativo de trámite y que, por lo tanto, contra él no procede ningún recurso. Y llama la atención, porque tal como ya se precisó, se trata de un acto administrativo contractual, que produce efectos jurídicos en cuanto a las obligaciones y derechos acordados por las partes, y obliga a su destinatario a que en los 30 días siguientes a la notificación del requerimiento, presente los formularios de declaración y proceda con el pago correspondiente de las regalías a su cargo, como contraprestación por el mineral xx xxxxxx.

b. El Auto VSC 062 del 11 xx xxxxx de 2020

CERRO XXXXXX respondió el requerimiento, mediante el radicado 20195500931202 del 15 de octubre de 2019, en el cual expuso las razones por las cuales no había presentado formularios para liquidación y pago de la regalía por el mineral xx xxxxxx contenido en el Ferroníquel, arguyendo que su explotación versa realmente sobre níquel en los términos establecidos en el Contrato 051-96M, toda vez que el hierro no se explota separadamente. Y planteó otros argumentos al respecto.

Al final de su escrito, CERRO XXXXXX precisó a la ANM que, si la diferencia de criterio jurídico en relación con la regalía por explotación xxx xxxxxx se mantenía, solicitaría la aplicación de la Cláusula Trigésima Tercera del Contrato, sujetando la definición a un Tribunal de Arbitraje, de acuerdo con el reglamento de la Cámara de Comercio de Bogotá.

Luego, la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera, Grupo de Proyectos de Interés Nacional, expidió el Auto VSC 062 del 11 xx xxxxx de 2020, también demandado y cuya nulidad se solicita en la Pretensión Primera Principal, en el cual, luego de referirse a algunos antecedentes, citó apartes del Concepto Técnico 324 del 22 xx xxxxxx de 2019, y se refirió a lo planteado por CERRO XXXXXX en su respuesta al auto comentado en el aparte anterior, y concluyó que se debe reiterar el requerimiento, ahora bajo apremio de multa, a la sociedad CERRO XXXXXX para que en el término de treinta días a partir de su notificación, xxxxxxx los formularios de declaración y pago de la regalía por el mineral xx xxxxxx desde el cuarto trimestre de 2012 y hasta el cuarto trimestre de 2019, en virtud de la explotación de Ferroníquel efectuada en el área del Contrato 051-96M.

Observa el Tribunal que, ante lo planteado por CERRO XXXXXX, en este auto VSC 062 del 11 xx xxxxx, la ANM reitera la orden contenida en el Auto VSC 206 del 26 xx xxxxxx de 2019, ya comentado y decide exigir, ahora ya, bajo apremio, al titular minero, la presentación de formularios de declaración y del pago de las regalías por el mineral xx xxxxxx en virtud de la explotación de Ferroníquel, efectuada en el área del Contrato 051-96M, desde el cuarto trimestre de 2012, y luego adiciona la obligación hasta el cuarto trimestre de 2019, como parte del cumplimiento de la obligación a cargo de la Convocada, dentro de la ejecución del contrato celebrado entre las partes. Finalmente precisó el auto demandado que por ser un acto de trámite no admitía recurso alguno.

Tal como se afirmó de manera precedente, a juicio del Tribunal de Arbitraje, el auto VSC 062 del 11 xx xxxxx de 2020, proferido por la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera, Grupo de Proyectos de Interés Nacional de la Agencia Nacional Minera, es un acto administrativo contractual de carácter definitivo, que produce unos efectos jurídicos concretos para su destinatario, con consecuencias económicas y que, por lo tanto, puede ser objeto de cuestionamiento judicial de conformidad con los argumentos que se precisan a continuación.

1.4. Precisiones del Tribunal de Arbitraje en relación con los cuestionamientos respecto de su competencia para pronunciarse sobre la excepción propuesta por la ANM y por la ANDJE

Analizados los argumentos de las partes en relación con la competencia del Tribunal

de Arbitraje y el contenido de los actos demandados en los términos hasta aquí

mencionados, el Tribunal procede a analizar y resolver los cuestionamientos planteados por la parte Convocada y por la ANDJE, respecto de su competencia.

1.4.1. El Tribunal considera pertinente, en primer término, precisar lo relacionado con las normas que regulan las controversias judiciales originadas en los contratos en los cuales una de las partes es el Estado, y lo previsto sobre el tema en la ley 1563 de 2012 por medio de la cual se expidió el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictaron otras disposiciones.

1.4.2. El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, Parte Segunda, se refiere a la “Organización de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y de sus funciones jurisdiccional y consultiva”, y en su Título III consagra los diferentes medios de control, antes denominados acciones, a través de los cuales se pueden cuestionar las actuaciones y decisiones administrativas del Estado y hacer valer los derechos de los particulares. Y en el artículo 141 titulado “Controversias Contractuales” dispone que cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas. Y agrega que los actos proferidos antes de la celebración del contrato con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse de acuerdo con lo previsto en el mismo Código por los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho. Se trata de un medio de control que se ha considerado genérico, por cuanto a través de él se pueden plantear las peticiones mencionadas en el texto transcrito y además se puede pedir “...que se hagan otras declaraciones y condenas.”

En dicha norma se consagra, en el derecho positivo colombiano, la existencia de los actos administrativos contractuales, y dentro de ellos los actos contractuales proferidos antes de la celebración del contrato, lo cual indica que pueden existir actos administrativos contractuales que se profieren en otra oportunidad diferente, como puede ser durante la ejecución de los contratos del Estado y también una vez ejecutados los contratos, y eventualmente ya terminados, como sucede con el acto administrativo que liquida un contrato cuando dicha liquidación no la han hecho de común acuerdo las partes, o no la ha hecho unilateralmente la autoridad

administrativa, de conformidad con las normas contractuales que así lo autorizan.

1.4.3. Lo anterior está en concordancia con lo previsto en la Ley 1563 de 2012, en su artículo 1°, inciso cuarto, según el cual: “…En los Tribunales en que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en el ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá́ proferirse en derecho.” Esta norma se refiere, también a las controversias que se presenten entre las partes del contrato estatal durante su ejecución, e inclusive, en relación con las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, y establece para tales efectos la competencia de los tribunales de arbitraje, quienes resolverán en derecho.

1.4.4. En este proceso arbitral, es claro que la parte Convocante, tal como expresamente se afirma en la demanda, ejerce dicho medio de control y solicita que se declare la nulidad de los actos administrativos ya citados, mediante los cuales la ANM le ordenó, bajo apremio, x XXXXX XXXXXX que presente los formularios de declaración, liquidación y pago de la regalía a su cargo, por la explotación xx xxxxxx, durante un determinado período de la ejecución del Contrato celebrado entre ellos.

1.4.5. Lo hasta aquí expuesto, permite al Tribunal de Arbitraje afirmar, en esta etapa procesal, su competencia para resolver la presente controversia que surgió entre CERRO XXXXXX y la ANM como partes del Contrato 051-96M en relación con los actos demandados, los cuales fueron proferidos durante la ejecución del citado Contrato, actos administrativos contractuales que produjeron efectos jurídicos y económicos para la parte Convocante durante el período expresamente en ellos señalados, y que en cuanto se refieren a la ejecución misma del Contrato están expresamente incluidos en la Cláusula Trigésima Tercera del Contrato de Exploración y Explotación No 051-96M, en la cual las partes acordaron que toda controversia o diferencia relativa a dicho Contrato y a su ejecución, liquidación e interpretación que no pudiera ser resuelta por acuerdo directo entre las partes, si la diferencia es de carácter jurídico, se resolverá en derecho por un Tribunal de Arbitraje.

1.4.6. En relación con el argumento de la parte Convocada en el sentido de que dichos actos administrativos son actos de trámite, por cuanto solamente impulsaron

una actuación sancionatoria, y que el acto sancionatorio hubiera sido la imposición de una multa o su exoneración, el Tribunal considera que no resulta válido, por cuanto tales actos administrativos sí generaron unos efectos jurídicos para la parte Convocante al precisar y ordenar el cumplimiento de una obligación concreta a cargo de CERRO XXXXXX en un plazo perentorio de 30 días, consistente en presentar una declaración contentiva de una liquidación con relación a la regalía por el hierro y proceder con su pago durante el período expresamente señalado en dichos actos, sin necesidad de interpretaciones o actuaciones posteriores de la misma ANM, y su incumplimiento generaría sanciones, y causaría intereses xx xxxx para el pago. En consecuencia, se trata de actos administrativos definitivos.

1.4.7. La parte Convocada, luego de citar jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con la distinción entre actos definitivos y actos de tramite concluyó que se “...deberán despachar desfavorablemente las pretensiones de nulidad sobre los actos acusados por cuanto los mismos no son susceptibles de control judicial…” , afirmación que no resulta válida para el Tribunal, si se tiene en cuenta que al contestar la demanda, la ANM se opuso a las pretensiones de la misma, por cuanto a su juicio los autos demandados no son actos que definan de fondo una situación jurídica y por ello no son susceptibles de control judicial. Y si no son susceptibles de control judicial, el Tribunal de Arbitraje no podría juzgarlos y atender su solicitud de despachar desfavorablemente las pretensiones de la demanda.

También causa confusión que la Convocada, después de plantear los anteriores argumentos, también señale que si el Tribunal se declara competente, no debe anular los actos demandados, pues este planteamiento resulta contradictorio con los anteriormente mencionados.

La ANDJE, luego de coadyuvar lo afirmado por la ANM, consideró también que el Tribunal debería declarar improcedente “la acción de nulidad de los actos demandados” por cuanto son actos de trámite y, por lo tanto, el Tribunal carece de competencia a efectos de conocer la legalidad de los actos acusados, por tener expresa prohibición legal prevista en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de juzgar actos de trámite de conformidad con el artículo 169 de la Ley 1437 de 2011. Y agrega que la parte Convocante ya estaba en xxxx desde que venció el término definido para cumplir su obligación contractual y “no requería de interpretación por parte de la AGENCIA NACIONAL DE MINERIA a efectos de constituir su derecho.”

1.4.8. Al respecto, el Tribunal debe mencionar que el medio de control ejercido por la parte Convocante no es la acción de nulidad, ya que expresamente manifestó que actuaba en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, y el Tribunal debe afirmar que, tal como ya se mencionó, los actos administrativos demandados no son actos de trámite, pues fueron expedidos por la autoridad minera, en ejercicio de su función de vigilar el cumplimiento de las obligaciones contractuales, y le ordenó x XXXXX XXXXXX que, en treinta días contados a partir de su notificación, presentara “los formularios de declaración y pago de regalías, por el mineral xx xxxxxx desde el cuarto trimestre del 2012 y hasta el segundo trimestre de 2019, en virtud de la explotación de ferroníquel efectuada en el área del Contrato No 051-96M.” Y luego, adicionó, en el auto 062, los trimestres tercero y cuarto de 2019.

1.4.9. Es preciso indicar que, los actos administrativos definitivos son aquellos que concluyen la actuación administrativa, en tanto que, la decisión que adoptan decide directa o indirectamente el fondo del asunto, produciendo efectos jurídicos definitivos, situación ésta que claramente le es predicable a los actos administrativos acusados. Por el contrario, los actos administrativos de trámite contienen decisiones administrativas necesarias para la formación del acto definitivo, sin que los mismos concluyan una actuación administrativa, salvo que, la decisión que se adopte impida que continúe tal actuación, caso en el cual los actos deben ser calificados como definitivos por cuanto le ponen fin al respectivo trámite o procedimiento administrativo. En el presente caso, es claro para el Tribunal que los actos acusados revisten la calidad de actos administrativos definitivos, proferidos con ocasión de la ejecución contractual, pues las decisiones en ellos vertidas produjeron efectos jurídicos a la aquí Convocante, a quien se le definió una situación jurídica concreta y particular en materia de pago de regalías y los intereses moratorios presuntamente causados, y se le requirió, bajo apremio de multa, a liquidar y pagar la regalía sobre el mineral xxx xxxxxx contenido en el Ferroníquel, por un período determinado de tiempo.

Es claro entonces que se trata de actos administrativos definitivos y, por lo tanto, sí son objeto del control judicial regulado, tanto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, como en el Estatuto del Arbitraje.

Lo anterior, sumado a lo ya afirmado por el Tribunal al asumir su competencia en la primera audiencia de trámite, que los actos demandados no concretan facultades excepcionales de la administración, a los cuales se refiere el artículo 14 de la Ley

80 de 1993, cuyo juzgamiento corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, permite afirmar que el conocimiento de la controversia planteada en el presente proceso, sí es competencia de la justicia arbitral.

1.4.10. De conformidad con todo lo anterior, y en especial con la naturaleza del medio de control ejercido por la parte Convocante, con las pretensiones precisadas en la demanda arbitral y el contenido de los actos administrativos, a la luz del ordenamiento jurídico vigente sobre el control judicial de la administración ejercido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las normas constitucionales y legales que regulan el arbitraje, así como con la jurisprudencia del Consejo de Estado3 y de la justicia arbitral4, el Tribunal de Arbitraje concluye que, tal como lo decidió en la audiencia primera de trámite, sí es competente para resolver la controversia planteada en el presente proceso arbitral y para pronunciarse sobre las pretensiones de nulidad de los actos acusados.

1.4.11. En consecuencia, encuentra el Tribunal que las excepciones de mérito propuestas por la ANM y por ANDJE, respectivamente, denominadas “Los actos administrativos acusados no son susceptibles de control judicial” y “El Tribunal arbitral carece de competencia para conocer de los actos administrativos contenidos en los Autos VSC 206 del 26 xx xxxxxx de 2019 y VSC 062 del 00 xx xxxxx xx 0000”, xx están llamadas a prosperar por las razones aludidas y así se dispondrá en la parte resolutiva xxx xxxxx.

1. PETICIONES DE LA ANM RESPECTO DE LOS DICTAMENES PERICIALES

Como en el curso del proceso el extremo Convocado controvirtió los dictámenes aportados por la Convocante, con lo cual persigue que este Tribunal le reste mérito a dichas probanzas, le corresponde al Tribunal decidir lo que corresponde en derecho sobre este particular aspecto:

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección B, Sentencia del 29 xx xxxxx de 2017. Rad. No 07001-23-31-000-2003-00393-01 /35870/.

4 Tribunal de Arbitraje de Consorcio Minero Unido S.A., C.M.U. contra Agencia Nacional de Minería, ANM. Xxxxx Xxxxxxxx del 21 xx xxxxx de 2018, Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx y Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxxx.

1.1. Respecto del dictamen pericial de Sumatoria S.A.S.

La Convocada adujo que Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, quien suscribió el dictamen pericial elaborado por Xxxxxxxxx S.A.S., aceptó haber realizado para CERRO XXXXXX, previo a la elaboración del dictamen pericial de contradicción que se presentó, un concepto sobre las cuestiones materia del proceso, esto es, sobre la liquidación y pago de las regalías.

Al respecto, el apoderado de la Convocada en el interrogatorio realizado el día 2 de septiembre de 2021, dijo lo siguiente:

“XX. XXXXX: Señor Xxxxxx, el señor Xxxxxxxxxx indicó en su declaración y le voy a citar textualmente: “Con Cerro Xxxxxx, también aclaro que se refiere a que también ha tenido una relación previa, con Cerro Xxxxxx también, el tiempo que me desempeñaba como banquero de inversión en esos mismos años, les he hecho trabajos de consultoría, uno o dos, no me acuerdo exactamente en el periodo de tiempo, pero he hecho, digamos dos trabajos de consultoría para Cerro Xxxxxx.” Al respecto, señor Xxxxxx, usted nos puede indicar, ¿en qué circunstancias de tiempo y modo Sumatoria ha realizado trabajos de consultoría para Cerro Xxxxxx y sobre qué aspectos han versado?

XX. XXXXXX: Sí, por supuesto, entonces, desde que yo estoy en Sumatoria se hicieron, si mal no recuerdo tres trabajos, uno, el que acabo de mencionar recientemente, que fue el dictamen pericial en el marco del proceso de inversión social y dos trabajos adicionalmente, en el cual participé y participó el doctor Xxxxxxxxxx, que constaban de emitir un concepto financiero en ambos casos para la Contraloría, en el caso de un proceso, perdón, en el marco de un proceso de responsabilidad fiscal de la Contraloría en contra de Cerro Xxxxxx, el concepto o en ese caso la disputa entre la Contraloría y Cerro Xxxxxx era por una reliquidación de regalías que estaban llevando a cabo producto de una aplicación de las fórmulas contractuales, que existía una diferencia entre las dos partes, eso fue, si mal no recuerdo 2017.”5 (El subrayado en negrillas no es del texto)

A lo anterior, el apoderado de la Convocante agregó que, de conformidad con el artículo 35 del Código General del Proceso, “las partes se abstendrán de aportar dictámenes rendidos por personas en quienes concurre alguna de las causales de recusación establecidas para los jueces (…)”. En efecto, señaló que el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso prevé que de “Haber dado el juez [el perito] consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones

5 Ubicación el expediente virtual: 122959 > 03. GRABACIONES Y TRANSCRIPCIONES > TRANSCRIPCIONES – EXP 122959 > 122959 XXXXXX XXXXXX XXXXXXX 2021 09 02 (1)

materia del proceso, o haber intervenido en este como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo.”

Frente a lo expuesto, el apoderado de la ANM manifestó que el Perito Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx está incurso en una causal de recusación en el entendido de que rindió concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, esto es, sobre la liquidación de regalías xx xxxxxx y níquel sobre lo cual versó el concepto cuya denominación es “Reliquidación de regalías que estaban llevando a cabo producto de una aplicación de las fórmulas contractuales”.

El apoderado de la Convocada consideró que, en caso de que no prospere la recusación xxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, funcionario de Sumatoria S.A.S., de conformidad con el tercer inciso del artículo 226 del Código General del Proceso, no debe admitirse el dictamen pericial al versar sobre puntos de derecho, puesto que en su declaración, el Perito “pretendió refutar el dictamen de la firma Valora SAS, allegado por esta parte procesal, en punto del análisis de la regalías de Níquel pagadas por CMSA, con base en una interpretación jurídica del Contrato 051-96M y de otros instrumentos contractuales pasados que otrora estuvieron vigentes entre las partes”.

1.2. Respecto del dictamen pericial de CRU Consulting

Afirmó la Convocada que CERRO XXXXXX aportó dos informes al proceso como dictámenes periciales denominados “Visión general de los precios de Ferroníquel” y “Nota sobre el precio de realización de Ferroníquel de Cerro Xxxxxx” y no allegaron los peritos los requisitos de que trata el artículo 226 del Código General del Proceso, respecto de la experiencia xxx xxxxxx y sus estudios y, en consecuencia, el Tribunal “no podrán tener, a los efectos de este proceso, más allá de un valor meramente documental pero en ningún caso la fuerza y efectos de un dictamen pericial pues no se satisfacen los requerimientos legales para ello.”

1.3. Consideraciones del Tribunal respecto a las peticiones de la Convocada relacionadas con los dictámenes periciales de Sumatoria S.A.S. y de CRU Consulting

Para desestimar las peticiones formuladas, el Tribunal debe señalar lo siguiente:

1.3.1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo en el artículo 232 del Código General del Proceso, al momento de apreciar el dictamen pericial, el juez debe tener en cuenta diversos aspectos tales como la firmeza, precisión, fundamentación, coherencia, exhaustividad, calidad y solidez tanto del contenido como de las conclusiones del dictamen. Esto implica que el juzgador debe estudiar si el dictamen contiene explicaciones suficientes acerca de la temática debatida en el proceso, si dichas explicaciones son claras, ilustrativas y se encuentran debidamente sustentadas y soportadas, al igual que valorar si las conclusiones incorporadas en el dictamen guardan armonía con sus fundamentos y son el fruto de los análisis, experimentos, verificaciones y comprobaciones que hubo de realizar el perito al momento de confeccionar la prueba.

Así mismo, es necesario que el juez tenga en cuenta la competencia e idoneidad xxx xxxxxx, esto es, que analice si su profesión u oficio corresponden al área del conocimiento técnico que es materia de la prueba, si el perito ha tenido experiencia suficiente en dicho campo, el grado de formación, los estudios e investigaciones académicas que ha desarrollado, el manejo teórico y práctico que ha tenido en campos iguales o afines, la solvencia con la que ha plasmado en el dictamen los fundamentos de la prueba y las conclusiones, al igual que el comportamiento en la audiencia de contradicción, todo en concordancia con los demás elementos de prueba obrantes en el proceso y bajo el gobierno de la sana crítica, pues hay que recordar que la valoración probatoria no es una tarea que se cumple de manera segmentada o desarticulada, sino conjunta entre todos los medios probatorios, como tampoco de manera antojadiza y caprichosa, sino en forma objetiva, racional y lógica. Acerca de los criterios que ha de tener en cuenta el Juzgador para apreciar los dictámenes periciales, ha dicho la jurisprudencia civil:

“Entre los requisitos para la eficacia probatoria del dictamen pericial, se encuentran: a) que sea un medio conducente respecto del hecho por probar; b) que el perito sea competente para el desempeño de su encargo; c) que no exista motivo serio para dudar de su imparcialidad o sinceridad; d) que esté debidamente fundamentado; e) que sus conclusiones sean claras, firmes y consecuencia lógica de sus fundamentos; y f) que del trabajo se haya dado traslado a las partes; correspondiendo al juez el análisis de tales requisitos para establecer la eficacia probatoria del dictamen.

La prueba pericial, por ende, no es camisa de fuerza para el juez, sino medio probatorio que, a pesar de tener carácter especial por su calificación técnica, no impone a tal funcionario la obligación de acogerlo, puesto que, al igual que los demás materiales de convicción, está

sometido a las reglas de la sana crítica (art. 176 CGP). Con otras palabras, al valorar la experticia debe tenerse en cuenta la firmeza, precisión, claridad, exhaustividad y calidad de sus fundamentos (art. 232 CGP)…” 6

1.3.2. El artículo 235 del Código General del Proceso enseña que las partes deben abstenerse de aportar dictámenes elaborados por peritos que estén incursos en algunas de las causales de recusación contempladas para los jueces. En caso de que dicho deber no se cumpla, señala la norma que el juez deberá apreciar el dictamen conforme a las reglas de la sana crítica “pudiendo incluso negarle efectos al dictamen cuando existan circunstancias que afecten gravemente su imparcialidad.” En consecuencia, puede suceder que, incluso en aquellos casos en que la imparcialidad xxx xxxxxx pueda estar en duda, el juez, aplicando la sana crítica que gobierna la valoración probatoria y analizando en forma objetiva el dictamen, puede llegar a la conclusión de que cuenta con pleno mérito demostrativo.

1.3.3. Lo dicho hasta acá permite concluir que, en cada caso concreto, de manera objetiva, el juez debe apreciar el dictamen conforme a las reglas de la sana crítica, valorando el contenido, suficiencia y fundamentación del dictamen, así como la objetividad e imparcialidad xxx xxxxxx.

De acuerdo con lo anterior, considera el Tribunal que respecto del dictamen elaborado por Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, funcionario de Sumatoria S.A.S., que no es un concepto jurídico elaborado respecto de la normatividad que rige la materia litigiosa. Es cierto que en su dictamen se hacen referencias al Acuerdo 5 xx xxxxxx de 1985, Contrato Adicional al Contrato 866, Contrato Concesión No. 866, Contrato de exploración y explotación No. 051-96M del 13 y al Otrosí No. 4 Contrato de Explotación y Exploración 051-96M, pero también lo es que el dictamen versó sobre aspectos de contenido técnico que pueden ser valorado por este Tribunal, a fin de esclarecer temas técnicos.

Desde luego que el Tribunal entiende que las explicaciones y análisis sobre la normatividad que se realicen no hacen de suyo, que el dictamen se convierta automáticamente en una alegación o concepto de carácter jurídico. Expresado en otras palabras: Cuando el perito desarrolla una exposición tendiente a dilucidar el contenido, alcance y consecuencias de la aplicación de una norma proveniente de

6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 25 xx xxxxxx de 2021, Radicación 19142-31-89-001-2013-00032-01, M.P. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx.

los órganos encargados de regular una determinada actividad no puede considerarse que se trata de un concepto jurídico y no de un dictamen pericial, dado que dichas normas, además de tener un carácter especializado, por lo general hacen referencia a aspectos técnicos, financieros, económicos y no necesariamente a asuntos de raigambre jurídico.

En consecuencia, bajo ese entendido, el Tribunal apreciará el dictamen elaborado por Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx con la anotación de que solamente tendrá en cuenta, si es necesario, aquellas explicaciones, conceptos, nociones, ilustraciones y conclusiones de orden técnico que sirvan para entender el alcance de los asuntos regulatorios y tarifarios necesarios para la decisión de la controversia.

1.3.4. En punto de la recusación xxx xxxxxx, basada esencialmente en el posible interés directo o indirecto que, según lo expresado por la Convocada, tiene en las resultas de este litigio arbitral por haber emitido un supuesto concepto que guarda relación directa con los hechos y partes aquí involucradas, no encuentra el Tribunal que se haya probado que los conceptos y labores de consultoría que se realizaron con anterioridad para CERRO XXXXXX estén directamente relacionados con la materia objeto de debate. En consecuencia, el simple hecho de haber realizado unas labores de consultoría para la Convocante con anterioridad al dictamen pericial, no es un hecho que per se le reste credibilidad al dictamen, como pasa a explicarse.

Es cierto que, como se indicó por la Convocada, el perito elaboró previamente un concepto en donde se debaten aspectos relacionados con regalías, pero en modo alguno lo expresado en el dictamen pericial, se muestra como una derivación o consecuencia de falta de objetividad por la existencia del citado concepto, el cual, como lo indicó el propio perito “(…) era completamente distinto a este, no tiene absolutamente nada que ver porque no tenía nada que ver con el hierro, puesto que únicamente se estaba cuestionando otro componente de la fórmula que veíamos anteriormente, que era precisamente los costos aplicables que se debían deducir, es decir, no tenía nada que ver con este proceso.”

Resalta el Tribunal que en este punto no se evidencia prueba alguna de la existencia de una relación de causalidad directa entre los hechos en los mencionados procesos ante la Contraloría, con el contenido del dictamen y, específicamente, con

la alegada falta de objetividad e imparcialidad xxx xxxxxx, en la medida en que lo

expresado por Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx en el dictamen hace relación a conceptos técnicos que pueden ser expresados con independencia de lo que se alegue y decida en dicho proceso.

Por lo expuesto, considera el Tribunal que no se configuran en este caso las causales de recusación contempladas en el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso, ni se avizora que el dictamen se encuentre inmerso en el supuesto regulado en el inciso 2 del artículo 235 del Código General del Proceso.

1.3.5. En lo que atañe al dictamen pericial de CRU Consulting elaborado por Xxx Xxxxxxx, encuentra el Tribunal que el perito en su interrogatorio, además de haber allegado un documento sobre su título universitario 7 , expuso con detalle la experiencia que tiene la firma CRU Consulting, por lo que a juicio del Tribunal se acreditaron los requisitos de experiencia de que trata el artículo 226 del Código General del Proceso.

Es cierto que en el artículo 226 del estatuto procesal se establecen los requisitos y condiciones que habrán de tenerse en cuenta para la elaboración del dictamen, requisitos que han sido instituidos en orden a que el juez cuente con los elementos necesarios para conocer de la fundamentación, experiencia, objetividad e imparcialidad xxx xxxxxx. El reparo formulado en contra del peritaje elaborado por Xxx Xxxxxxx por la falta del cumplimiento de los requisitos de que trata la norma citada, no es de recibo por este Tribunal, como tampoco lo es la falta de fundamentación y sustento, dado que, dicho medio de prueba es explicativo acerca de los métodos utilizados, de las fuentes de información obtenidas por el perito y de las operaciones económicas y financieras y del personal involucrado en la elaboración del informe8, lo cual dista de ser un dictamen simplemente teórico o basado en soportes desconocidos, a lo cual se agrega que en la audiencia de contradicción fue responsivo e ilustrativo.

Por lo anteriormente expresado, el Tribunal concluye que no es procedente la recusación contra los peritos Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx e Xxx Xxxxxxx.

7 Ver documento denominado ubicado en el expediente virtual: 122959 > 02. PRUEBAS > PRUEBAS No 2 > DOCUMENTO APORTADO POR EL PERITO XXX XXXXXXX > IanGeorge_Degree Cert.jpg

8 Ver documento denominado “Estudio sobre ferroníquel ST205719”, ubicación en el expediente virtual: 122959 > 02. PRUEBAS > PRUEBAS No 1 > 01. 122959 PRUEBAS VIRTUALES

RADICADAS CON LA DEMANDA INICIAL > 57_Peritaje 5.3.3. Declaration_Spanish.PDF

II. LOS FUNDAMENTOS FÁCTICOS DE LA CONTROVERSIA

Para resolver el problema jurídico planteado, una vez establecida la competencia del Tribunal para pronunciarse sobre las pretensiones de nulidad de los actos acusados, se procede a hacer el estudio de los hechos probados por las partes en el proceso, los cuales como corresponde, son el fundamento fáctico de la decisión que se debe adoptar.

1. HECHOS SOBRE LOS CUALES EL TRIBUNAL NO ENCUENTRA CONTROVERSIA ENTRE LAS PARTES

Del estudio de la demanda y su contestación, respecto de los hechos relativos a los contratos celebrados, se tienen por probados, al haber sido aceptados por la Convocante y por la Convocada, los siguientes hechos:

1.1. CERRO XXXXXX celebró con la Nación – Ministerio de Minas y Petróleos y Richmond Petroleum Company of Colombia los contratos de Concesión Minera 866 y 1727 en 1963 y 1971.

1.2. Posteriormente CERRO XXXXXX celebró con MINERALES DE COLOMBIA

S.A. - MINERALCO S.A. y la Nación – Ministerio de Minas y Energía el Contrato de Exploración y Explotación 051-96M de 1996.

1.3. El Contrato 051-96M de 1996 fue modificado en su integridad mediante Otrosí No. 04 de 2012.

1.4. Los anteriores contratos también fueron aportados al expediente como pruebas documentales.

1.5. Ambas partes reconocen que, de acuerdo con el Contrato 051-96 M y el Otrosí No. 04:

- CERRO XXXXXX está obligado a adelantar la extracción del material laterítico, que es un recurso natural no renovable.

- CERRO XXXXXX está obligado a adelantar la explotación del material laterítico, lo cual implica la búsqueda del beneficio económico que se debe obtener conforme con lo pactado como objeto contractual.

- CERRO XXXXXX está obligado a adelantar el proceso de producción de Ferroníquel.

- CERRO XXXXXX está obligado a hacer la comercialización del Ferroníquel.

1.6. Los yacimientos de níquel son de dos formas minerales: Sulfuros y lateritas, y cada uno tiene su proceso de extracción distinto. En ninguno de ellos el níquel se encuentra concentrado sino que su producción requiere un proceso industrial posterior a la extracción.

1.7. Los yacimientos de sulfuros producen Níquel Clase I a bajos costos de producción y los yacimientos de lateritas producen níquel mediante el proceso de reducción y fundición en la planta (RKEF10), lo que implica unos mayores costos de producción.

1.8. En el yacimiento de lateritas que explota CERRO XXXXXX el mineral solo se puede tratar mediante el proceso de reducción y fundición en la planta (RKEF10), en hornos de altas temperaturas (RKEF), que implican mayores costos de producción por el alto consumo de energía, sin que sea posible separar el níquel xxx xxxxxx.

1.9. El Ferroníquel no es un producto homogéneo sino que corresponde a una aleación de metales que depende del yacimiento de donde proviene y el horno donde se procese.

1.10. CERRO XXXXXX no explota hierro de forma separada, sino que lo hace con liga íntima al níquel.

1.11. El Ferroníquel es un importante insumo en la producción xx xxxxx inoxidable y compite con la chatarra xx xxxxx inoxidable y en algunos casos con el Ferroníquel de baja calidad (NPI). El Ferroníquel no compite con el Níquel Clase I.

1.12. El níquel contenido en el Ferroníquel se comercializa con un descuento en comparación al níquel refinado.

1.13. La metodología para fijar el precio base de liquidación de la regalía como consecuencia de la explotación del material laterítico fue establecida mediante el llamado “Acuerdo de 1985”.

1.14. A partir de la vigencia de la Resolución 293 de 20159, CERRO XXXXXX continuó calculando la regalía como consecuencia de la explotación del material laterítico con fundamento en el precio del níquel presente en el FeNí procesado. La Resolución 293 fue demandada por la Convocante ante el Consejo de Estado.10

1.15. Durante la vigencia de las Concesiones la respectiva Autoridad Minera (hoy ANM) no le exigió x XXXXX XXXXXX el pago de regalía por la explotación xxx xxxxxx contenido en el Ferroníquel.

1.16. Desde la vigencia del Contrato 051-96M y del Otrosí No. 04 de 2012 y hasta la expedición de los actos administrativos demandados, la Convocada no le había solicitado x XXXXX XXXXXX el pago de la regalía por la explotación xxx xxxxxx contenido en el Ferroníquel.

1.17. Sólo hasta la expedición del Auto 206 del 23 xx xxxxxx de 2019 la ANM requirió x XXXXX XXXXXX para que, en el término de treinta (30) días, presentara los formularios de declaración y pago de la regalía por el mineral de presente en el FeNí desde el cuarto trimestre de 2012 hasta el segundo trimestre de 2019. El Auto 206 del 23 xx xxxxxx de 2019 dispuso que se debía acoger el Concepto Técnico VSC-324 del 00 xx xxxxxx xx 0000 xx xx XXX.

1.18. CERRO XXXXXX presentó ante la ANM escrito por medio del cual expresó los motivos por los cuales no consideraba procedente el pago de la regalía xxx xxxxxx presente en el FeNí.

1.19. La ANM, mediante Auto VSC 00062 del 11 xx xxxxx de 2020, requirió nuevamente x XXXXX XXXXXX bajo apremio de multa para que en el término de

9 Expediente virtual. Pruebas virtuales radicadas con la demanda inicial, anexo 5.1.30.

10 Al momento de proferirse este laudo, el proceso se encuentra pendiente de que se fije la fecha para la celebración de la audiencia inicial prevista en el CPACA.

treinta (30) días, presentara los formularios de declaración y pago de la regalía por el hierro presente en el FeNí desde el cuarto trimestre de 2012 hasta el segundo trimestre de 2019.

1.20. El artículo 15 de la Ley 1530 de 2012 le asignó la competencia a la ANM para determinar la metodología para fijar el precio base de regalías de minerales explotados en boca de mina.

1.21. Por medio de la Resolución 0848 del 24 de diciembre de 2013 la ANM estableció “los términos y condiciones para la determinación de los precios base de liquidación de las regalías y compensaciones para la explotación de piedras y metales preciosos, minerales xx xxxxxx, minerales metálicos y concentrados polimetálicos.”

1.22. La UPME, con base en la metodología fijada por la ANM, debe fijar los precios para el pago de las regalías de forma periódica.

1.23. CERRO XXXXXX bajo protesto dio cumplimiento a lo ordenado en el Auto VSC 00062 de 2020 y pagó a la ANM la regalía por la explotación xxx xxxxxx presente en el FeNí.

2. HECHOS SOBRE LOS QUE EXISTE DISCUSIÓN ENTRE LAS PARTES

Observa el Tribunal que los hechos sobre los cuales existe discusión entre las partes son los siguientes:

La Convocante afirma que está obligada a pagar la regalía por la extracción del material laterítico explotado en el yacimiento, y que la regalía se calcula según el precio del níquel presente en el Ferroníquel. Por su parte, la Convocada afirma que CERRO XXXXXX está obligada a pagar la regalía en forma independiente y por separado tanto por el níquel como por el hierro presente en el Ferroníquel.

La Convocante en la demanda manifestó que la única tecnología industrial para la extracción de níquel en yacimientos lateríticos, como lo son aquéllos cobijados por la Concesión, es la reducción y fundición en la planta en hornos de alta temperatura, a lo que la Convocante respondió que no es cierto ya que existen otras tecnologías

basadas en lixiviación que permiten la producción de níquel en formaciones lateríticas.

La Convocante explica que comercializa el níquel contenido en el Ferroníquel, y la Convocada señala que en el Ferroníquel también se valora la composición xx xxxxxx que este tenga, pues la concentración xx xxxxxx hace que el precio ofrecido por el Ferroníquel sea mayor.

Para la Convocante el hierro y el Ferroníquel tienen costos de producción distintos en el mercado internacional como en el nacional, pero para la ANM el Ferroníquel no es un mineral que se extrae de la boca de la mina porque atraviesa un proceso industrial, por lo que sus costos de producción no son comparables. Asimismo, la Convocante afirma que para producir el hierro, como mineral separado, la roca debe tener al menos el 40% de óxido xx xxxxxx para que sea económicamente explotable, en contraposición la Convocada señala que el porcentaje xxx xxxxxx que debe tener una roca para ser explotada depende xxx xxxxxxx.

III. CONTROVERSIA JURÍDICA POR RESOLVER EN EL PRESENTE PROCESO ARBITRAL

Encuentra el Tribunal que, de acuerdo con la demanda y la contestación a la demanda, la controversia jurídica se concreta en establecer si los actos administrativos contractuales demandados, en este caso los Autos VSC 206 del 26 xx xxxxxx de 2019 y VSC 062 del 11 xx xxxxx de 2020, proferidos por la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de la ANM, en virtud de los cuales se requirió x XXXXX XXXXXX, bajo apremio de sanción, a realizar la liquidación, declaración y pago de las regalías por el mineral xx xxxxxx, con ocasión del Contrato 051-96M, como actos administrativos contractuales de contenido particular y concreto, están viciados de nulidad por desconocer las normas constitucionales y legales a las cuales están sometidos y los derechos y obligaciones acordados por las partes en el citado Contrato, y en consecuencia, si la parte Convocante estaba obligada o no, a cumplir lo dispuesto en dichos actos, durante el preciso período de tiempo a que ellos se refiere.

IV. MARCO CONSTITUCIONAL Y LEGAL DE LAS REGALÍAS EN COLOMBIA

Para resolver la controversia jurídica surgida entre las partes en relación con el pago de la regalía a cargo de CERRO XXXXXX, de acuerdo con el Contrato 051-96M y el Otrosí No. 04, debe el Tribunal precisar lo relacionado con el marco constitucional y legal de las regalías en Colombia, así como los derechos y obligaciones de las partes, de conformidad con dichos acuerdos.

Una vez analizado el marco constitucional y legal, así como el marco contractual que rige la relación jurídica entre las partes, procederá el Tribunal a estudiar los cargos de nulidad de los actos administrativos demandados, así como las excepciones propuestas por la ANM y por la ANDJE.

1. El primer inciso del artículo 360 de la Constitución Política, que entró en vigencia el 04 de julio de 1991, dispone lo siguiente:

“Artículo 360. La explotación de un recurso natural no renovable causará, a favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte. La ley determinará las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables.”

2. Con fundamento en los artículos 332 y 360 de la Constitución Política, la Convocada señala que la Constitución ordena pagar regalías por la explotación de recursos naturales no renovables. Así también lo ha expresado la Corte Constitucional en su jurisprudencia:

“De conformidad con el artículo 332 Superior, “El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes”.

Por su parte, el artículo 360 de la Carta Política dispone que al legislador le compete fijar las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables y determinar los derechos de las entidades territoriales sobre los mismos. Igualmente dispone que la explotación de un recurso natural no renovable causará a favor del Estado una contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte.

Es por ello que la jurisprudencia ha definido la regalía como una contraprestación económica que percibe el Estado de las personas a quienes se les concede el derecho a explotar los recursos naturales

no renovables en determinado porcentaje sobre el producto bruto explotado 11.” (Los subrayados en negrillas no son del texto)

3. La explotación de los recursos naturales no renovables se hace directamente por el Estado o a través de contratos de concesión que suscribe el Estado con los particulares, como ocurre en el caso presente. Al respecto, la Corte Constitucional ha expresado lo siguiente:

“Los contratos de concesión son aquellos que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario, la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad contratante, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valoración, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.”

De esta definición se deducen los siguientes elementos del contrato de concesión: (i) son aquellos celebrados entre un grupo de personas o asociación y entidades estatales; (ii) tienen como fin actividades tales como la prestación, operación, funcionamiento, explotación, organización, gestión o construcción; (iii) estas actividades se refieren a un servicio público, a una obra o bien destinados al servicio público; (iv) la responsabilidad de estas actividades recae en el concesionario; (v) la vigilancia y control de estas actividades corresponde a la entidad pública contratante; (vi) la contraprestación en estos contratos consiste en derechos, tarifas, tasas, valoración, en un canon periódico, único y porcentual, en la participación que se le otorgue al concesionario en la explotación del bien, o en otra modalidad de contraprestación acordada.” (Sentencia C-983 de 2010. M.P. Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx)

4. El artículo 360 de la Constitución Política fue desarrollado por la Ley 141 de 1994, la cual fue concebida como el régimen general de regalías x Xxx de Regalías que estableció el principio de la generalidad o universalidad de las regalías. Xxxxx Xxx, conforme lo ha expresado la Convocante y tal y como se desprende del análisis de constitucionalidad realizado por la Corte Constitucional 12 estableció la inmutabilidad de los contratos celebrados con anterioridad a su entrada en vigencia, protegiendo situaciones jurídicas consolidadas.

11 Sentencias C-075/93, MP Xxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, T-141/94 MP Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxx, C- 567/95 MP Xxxxx Xxxxx Xxxx, C-691/96 MP Xxxxxx Xxxxxxx Xxxx y C-221/97 MP Xxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx.

12 Sentencia C-691 de 1996. M.P.: Xxxxxx Xxxxxxx Xxxx.

5. El artículo 16, parágrafo cuarto, y el artículo 23 de la Ley 141 de 1994 señalan lo siguiente respecto al níquel, al hierro y al precio base del caso particular de CERRO XXXXXX:

“ARTÍCULO 16. MONTO DE LAS REGALIAS. Modificado. Ley 756 de

2002. Art. 16º. Establécese como regalía por la explotación de recursos naturales no renovables de propiedad nacional, sobre el valor de la producción en boca o borde de xxxx x xxxx, según corresponda, el porcentaje que resulte de aplicar la siguiente tabla: (…)

“Níquel 12% Hierro y cobre 5% (…)

“ARTÍCULO 23. PRECIO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LAS REGALÍAS Y COMPENSACIONES MONETARIAS GENERADAS POR

LA EXPLOTACIÓN DEL NÍQUEL. En las nuevas concesiones o en las prórrogas del contrato vigente, si las hubiere, para la fijación del precio básico en boca o borde de mina para la liquidación de las regalías y compensaciones monetarias, se tomará como base el promedio ponderado del precio FOB en puertos colombianos en el trimestre inmediatamente anterior, descontando (el setenta y cinco por ciento (75%) de los costos de procesamiento en horno, de los costos de manejo, de los costos de transporte y portuarios.”

En la Ley 141 de 1994 la regalía del níquel se fijó en el 12% y para el hierro se fijó en el 5%. La Ley no estableció expresamente un valor de regalía para el caso del Ferroníquel, y por lo tanto, tampoco estableció el pago de la regalía adicional por el hierro presente en aquél, ni varió lo pactado por las partes. En consonancia con lo anterior, quedó establecido que para la determinación del valor de la regalía del FeNí, se tendría como referencia el precio del níquel del London Metal Exchange – LME.

Del análisis del inciso 4º del artículo 16 de la Ley 141 de 1994, que reguló las regalías pagaderas para las denominadas Concesiones quedó claro que dicha

xxxxx se aplicaría a “las prórrogas del contrato vigente”, como ocurre en el presente caso, y a “las nuevas concesiones”.

6. Por su parte, la Ley 1530 de 2012, artículo 15, establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 15 Precios base de liquidación de regalías y compensaciones.

“La Agencia Nacional de Hidrocarburos y la Agencia Nacional de Minería señalarán, mediante actos administrativos de carácter general, los términos y condiciones para la determinación de los precios base de liquidación de las regalías y compensaciones producto de la explotación de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de lo pactado en los contratos vigentes a la fecha de promulgación de la presente ley.

“Para tal efecto, tendrán en cuenta la relación entre producto exportado y de consumo nacional, deduciendo los costos de transporte, manejo, trasiego, refinación y comercialización, según corresponda con el objeto de establecer la definición técnicamente apropiada para llegar a los precios en borde o boca xx xxxx o mina. En el caso del gas, el precio base estará asociado al precio de comercialización de dicho producto en boca xx xxxx, teniendo en cuenta las condiciones generales señaladas sobre el particular en la normativa y regulación vigente.”

7. Con fundamento en la citada Ley 1530 de 2012, la ANM expidió la Resolución 293 de 201513, la cual establece lo siguiente:

“Artículo 2. Definiciones.

a) Precio Base de Liquidación de Regalías y Compensaciones de Níquel (PBLRN); Es el precio base para la liquidación de las regalías y compensaciones de Níquel, en pesos colombianos por Libra de Níquel, de conformidad con lo establecido en los artículos 16, 23 y 26 de la Ley 141 de 1994, modificada por la Ley 756 de 2002.

El PBLRN deberá establecerse tomando como referencia el promedio aritmético mensual del precio internacional que fije para este material la Bolsa de Metales de Londres (LME), en su versión de cierre de la tarde más un promedio mensual simple de las xxxxxx xx xxxxxxx libre de Europa y estados Unidos publicadas en el “Metal Bulletin”, en el trimestre inmediatamente anterior al período de liquidación, descontando el transporte externo y el valor de los costos deducibles establecidos en la Ley, siguiendo el procedimiento y las fórmulas definidas en la presente resolución.

La conversión de la moneda extranjera a pesos colombianos se haría tomando como base la tasa de cambio representativa xxx xxxxxxx

13 La Resolución 293 de 2015 fue modificada por medio de la Resolución 135 de 2020.

promedio del trimestre inmediatamente anterior al período en el cual se liquidará las regalías y compensaciones.” (El subrayado es del texto)

8. Al analizar las normas anteriores, el desarrollo del régimen constitucional y legal de las regalías aplicable al caso concreto, el Tribunal encuentra que el Legislador protegió y dio pleno reconocimiento a los derechos adquiridos y a los convenios perfeccionados con anterioridad a la expedición de la Ley 141 de 1994; situación que resulta cardinal, pues los derechos y obligaciones acordados por las partes en la etapa primigenia de la relación y su desarrollo, son aspectos que deben ser tenidos en cuenta para efectos de desatar la presente controversia. El pleno reconocimiento y protección que el Legislador otorgó a las situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 141 de 1994 implica que los acuerdos alcanzados se mantuvieron en aplicación del principio de irretroactividad de la ley.

En otras palabras, la misma ley, hace referencia a los contratos vigentes y señala que se les aplicaría un régimen de transición, lo que de acuerdo con lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-983 de 2010, conlleva a aplicar el principio de la irretroactividad de la ley al Contrato 051-96M.

Cabe recordar que el principio de irretroactividad de la ley, consagrado en el artículo 2 de la Ley 153 de 1887, dispone que “La ley posterior prevalece sobre la ley anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior”, principio este que ha sido cardinal en el tránsito de legislaciones y cuyo reconocimiento ha sido ampliamente reconocido por la Corte Constitucional.

De esta forma, encuentra el Tribunal que aquellas concesiones anteriores a la entrada en vigencia del régimen de regalías (artículo 360 Constitucional y la Ley de Regalías – Ley 141 de 1994) fueron protegidas al mantenerse la integridad de los contratos. Se observa también que la Ley 141 de 1994 respetó las regalías mineras como contraprestaciones contractuales. Por tal situación, los actos acusados no pueden desconocer los pactos particulares que rigen la relación entre las partes, ni pueden imponer obligaciones en contravía de los convenios contractuales, pues tal circunstancia implica un claro desconocimiento de las normas en que deberían fundarse.

V. EL OTROSÍ No. 04 AL CONTRATO 051-96M ES LEY PARA LAS PARTES. AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD COMO FUNDAMENTO DEL CONTRATO ESTATAL

1. La autonomía de la voluntad privada es un principio del derecho común que también resulta fundamental en la contratación estatal. Lo anterior, por cuanto son las partes quienes determinan libremente vincularse a través de un contrato, es decir, este último no puede surgir a la vida jurídica sin el consentimiento de quienes lo suscriben. Así lo ha reconocido el Consejo de Estado, al señalar que:

“9. En efecto, es preciso insistir en que la Ley 80 de 1993 en sus artículos 13, 23, 28, 32, 40 y 46 erige a la autonomía contractual en uno de los pilares del contrato estatal como instrumento concebido para el cumplimiento de los fines del Estado, al dar plena aplicabilidad a las normas de derecho común en este ámbito, con la remisión expresa a sus preceptos. La autonomía de la voluntad es, entonces, un principio nuclear de las relaciones contractuales estatales, como que se trata de la principal fuente creativa y reguladora de las relaciones sociales y por cuya virtud las manifestaciones de voluntad de las partes se transforman en genuinas normas jurídicas, tal y como enseña el artículo 1602 del C.C. al prever el poder vinculante del acuerdo contractual.

De modo que este postulado medular del derecho común también resulta aplicable al ámbito que se estudia ya que la legislación contractual estatal también está (y sigue estándolo después de la Ley 1150 de 2007) edificada sobre la autodeterminación y autovinculación de las partes, como fuente principal de los efectos que regirán la ejecución del negocio jurídico”14. (Los subrayados en negrillas no son del texto)

2. La Corte Constitucional también ha reconocido la autonomía de la voluntad como un xxxxx de las relaciones contractuales del Estado, que busca una mayor eficiencia de la actividad estatal y el desarrollo de una gestión que privilegie la concertación o acuerdo de las partes15. Al explicar la consolidación de la autonomía de los contratantes, dicha Corporación ha señalado lo siguiente:

“El Estatuto elimina la distinción entre contratos privados y contratos administrativos y la dualidad de jurisdicciones para conocer de las controversias contractuales e introduce la figura del contrato estatal, la cual le da una fisonomía clara y precisa al contrato de la administración, a su régimen jurídico y rescata para el Estado el principio de la autonomía de la voluntad, dentro de ciertos límites, xxxxx básico de

14 Consejo de Estado. Sección Tercera. 29 xx xxxxxx de 2013. Radicación número: 11001-03-26- 000-2010-00038-00(39040). CP: Xxxxxx xx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx.

00 Xxxxx Xxxxxxxxxxxxxx. Sentencias C-154/96 y C-949/01.

la libertad contractual propia de las relaciones entre particulares.”16

(El subrayado en negrillas no es del texto)

Igualmente, tanto el régimen de contratación estatal vigente al momento de la suscripción del Contrato, como la regulación sustancial aplicable al objeto del mismo, se entienden incorporadas al Contrato de acuerdo con lo establecido en la Ley 153 de 1887.

3. Encuentra el Tribunal que los contratos de concesión minera anteriores al 4 de julio de 1991, celebrados entre CERRO XXXXXX y la respectiva autoridad minera, preveían el pago de una regalía por la explotación del material laterítico, concepto que comprende, según dichos contratos, la exploración, la extracción, el procesamiento y la comercialización, es decir, en términos generales, la explotación o beneficio económico sobre el cual se previó el pago de dicha regalía.

La regalía pactada, y que es materia de discusión entre las partes, corresponde a la remuneración por el desarrollo del objeto contractual. En consecuencia, no se pactó una regalía por el níquel y otra por el hierro de manera separada, sino que se pactó por el FeNí resultante como consecuencia del desarrollo del objeto pactado. Y el monto de la regalía sería determinado con relación al níquel presente en el FeNí según el precio internacional. Valga decir, la regalía no se pactó ni tiene su causa en la mera extracción de los minerales como recursos naturales no renovables, sino además por la explotación que incluye las actividades antes referidas dentro del objeto contractual.

4. Puntualmente, en lo que respecta al pago de las regalías a cargo de CERRO XXXXXX por la explotación de un recurso no renovable, encuentra el Tribunal que la regalía pactada, aún desde antes del tránsito al nuevo marco constitucional, se viene calculando y pagando de conformidad con los contratos celebrados en ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes, y que una vez entró en vigencia la Constitución Política de 1991. Dichos acuerdos continuaron con sujeción a la norma constitucional y, posteriormente, a la denominada Ley de Regalías, por cuanto durante todo ese tiempo –antes y después del 4 de julio de 1991– las partes mantuvieron el acuerdo contractual sobre el alcance de la obligación del pago de la regalía y su forma de cálculo.

16 Corte Constitucional. Sentencia X-000 xx 00 xx xxxx xx 0000. MP: Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx.

5. Por lo tanto, para el Tribunal la forma de pago de la regalía pactada entre CERRO XXXXXX y la ANM de explotar el material laterítico no contraviene las normas constitucionales vigentes, pues en todo caso el Estado está percibiendo una remuneración denominada regalía por el desarrollo de la actividad económica de explotación de recursos naturales no renovables.

Por ello, se hace necesario destacar que se está aplicando el régimen de transición a partir de la Constitución de 1991 y de la Ley 141 de 1994 y a la autonomía de la voluntad consignada en el artículo 1602 del Código Civil, principio que —como se vio— resulta plenamente aplicable a la contratación estatal.

6. El Tribunal analiza el Contrato 051-96M y el Otrosí No. 04, y bajo el principio de la autonomía de la voluntad y bajo el principio pacta sunt servanda (artículo 1601 del Código Civil) que enseña que el Contrato es ley para las partes y que debe ser cumplido por ellas, encuentra que para resolver la controversia debe atenerse a su literalidad, esto es, al objeto expresamente pactado.

En efecto, al analizar el objeto pactado en el Contrato 051-96M y el Otrosí No. 04, se observa claramente que las partes convinieron en que el mismo consiste en la exploración, extracción, procesamiento y comercialización del material laterítico en el yacimiento, de cuyo proceso productivo se obtiene el Ferroníquel, y, de acuerdo con la literalidad de lo pactado, se calcula la regalía con fundamento en el precio del níquel presente en el FeNí.

7. Si bien la ANM en los actos administrativos demandados pretende el cobro por separado de la regalía por el hierro presente en el Ferroníquel, ello no corresponde a lo pactado, es decir, no corresponde al objeto del Contrato. El objetivo de la Convocada es contrario al alcance contractual, por cuanto no corresponde al objeto pactado de manera bilateral por ambas partes. Con ello, los actos acusados, además de desconocer las normas como la Ley 141 de 1994, que desarrolla el artículo 360 constitucional, también desconocen el Contrato en el que se pactó una regalía por la explotación de que trata dicho objeto contractual.

8. Por lo mismo, para resolver esta controversia, una vez establecido que el Contrato 051-96M y el Otrosí No. 04 están en plena sujeción al marco constitucional y legal vigente e incorporado a los mismos, el Tribunal se ciñe específicamente al texto literal pactado en el Contrato, que señala que las partes acordaron que la

regalía por la explotación del recurso natural no renovable se calcularía según el

precio del níquel contenido en el FeNí, sin que se hubiera acordado que se causaría otra regalía por el hierro presente en el Ferroníquel, precisamente por estar en liga íntima en el material laterítico explotado y en el material procesado.

9. Al respecto, resulta muy útil lo claramente explicado por el Doctor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx en su declaración ante el Tribunal cuando manifestó lo siguiente:

“XX. XXXXX: Exactamente, el Otrosí 04, ese es, doctor Xxxxxx, usted nos puede indicar, ¿cuál fórmula fue la que dejó de aplicar el perito Valora que está contenida en el otrosí 04?

XX. XXXXXX: Por supuesto, si vamos a la página16, entonces el numeral C, finalmente, aunque es un texto, se traduce en una fórmula para efectos de lo que tenía que haber hecho Xxxxxx, y era aplicar los contratos. ¿Por qué? porque nuevamente esta fórmula lo que dice es, si y primero leámosla para tener el contexto, dice: “En caso de que Cerro Xxxxxx inicie el aprovechamiento de minerales distintos al que venía explotando bajo las concesiones y que sean parte del objeto del contrato, pagará las regalías correspondientes según se establezca en la Ley 141, según el texto vigente en la fecha en la firma del contrato sobre (SIC) 051-96.”

Entonces, finalmente, qué termina haciendo Xxxxxx, Xxxxxx termina, como dije, transcribiendo una Resolución, la 293, que tiene como fundamento precisamente la Ley 141 del 94 que vemos actualmente, pero ¿por qué tenía que haber leído el contrato para efectos de establecer si esa era la fórmula que tenía que aplicar?, precisamente por lo que está en este numeral, porque este numeral lo que está diciendo es, si Cerro Xxxxxx inicia el aprovechamiento de minerales distintos a los que venía explotando, ni el hierro ni el níquel, ambos contenidos en ferroníquel son distintos a los que se venía explotando, luego Xxxxxx no tendría por qué haber conceptuado sin haber leído esto, porque haber dicho que Cerro Xxxxxx debía aplicar la fórmula para liquidar las regalías xxx xxxxxx, pues no guarda relación precisamente con este contenido que estamos poniendo acá presente.” (Los subrayados en negrillas no son del texto)

VI. EL ALCANCE DE LA OBLIGACIÓN DE PAGO DE LA REGALÍA A CARGO DE CERRO XXXXXX

1. Como ya se indicó, el Tribunal encuentra que la obligación del pago de la regalía, a la luz del Contrato 051-96M y del Otrosí No. 04 se causa por el desarrollo del objeto pactado, esto es, la explotación del material laterítico sometido a un proceso de transformación, el cual comprende, la exploración, la extracción, el procesamiento y la comercialización del mismo, todo ello para obtener Ferroníquel, que es una aleación de níquel y hierro, los cuales resultan inseparables o su separación es altamente costosa, razón por la cual las partes acordaron que la

regalía se calcularía según el níquel presente en el FeNí resultante. Y, como ya se dijo, el monto de la regalía sería determinado con relación al níquel presente en el FeNí según el precio internacional. Se reitera, la regalía no se pactó ni tiene su causa en la mera extracción del material laterítico como recurso natural no renovable, sino que se causa por la explotación o beneficio económico que incluye las actividades antes referidas dentro del objeto contractual.

2. Si bien se puede afirmar que el Contrato bajo análisis es atípico, por no estar sometido a una regulación legal propia, la dificultad del estudio radica más en la falta de rigor de las partes para fijar el alcance y contenido de las expresiones vertidas en el texto, y en particular en una mayor claridad sobre el contenido de las obligaciones de la Convocante en lo referente a la causación, cálculo y pago de las regalías pactadas, razón por la cual se hace necesario su análisis por parte del Tribunal, como se ha venido haciendo a lo largo de este laudo.

3. Para el Tribunal cobra gran relevancia el hecho que, conforme a los documentos contractuales y, en especial, el Otrosí No. 4, se haya pactado una regalía por la actividad de explotación en boca de mina que realiza CERRO XXXXXX, atada al valor del níquel presente en el Ferroníquel, sin haberse realizado distinciones o haber convenido un pago adicional frente al hierro contenido en el FeNí. De los textos contractuales se desprende claramente que el objeto de estos siempre incluyó la referencia a la explotación del níquel y de otros metales, frente a lo cual se pactó un pago de regalía con su fórmula respectiva, la cual tiene como precio de referencia el valor del níquel presente en el Ferroníquel. No existe referencia contractual, pacto o convenio alguno del cual se desprenda que, en adición a la regalía pactada, CERRO XXXXXX debería pagar una regalía independiente por el hierro.

4. En apoyo de lo expresado anteriormente se transcribe, para estos efectos, el texto dela cláusula primera del Contrato en la cual se pactó lo siguiente:

“CLÁUSULA PRIMERA. - OBJETO DEL CONTRATO:

5. Para suscribir el Otrosí No. 4 las partes tuvieron en cuenta, entre otras, las siguientes consideraciones que se transcriben:

“No. 3. El 13 de noviembre de 1996, en ejercicio de sus funciones, Minerales de Colombia S.A. - Mineralco S.A. Y la Nación – Ministerio de Minas y Energía suscribieron con Cerro Xxxxxx el contrato de exploración y explotación 051-96M (en adelante el “contrato 051-96M”), con el objeto, por una parte, de otorgar x Xxxxx Xxxxxx el derecho temporal y exclusivo de realizar por su cuenta y riesgo la exploración, explotación y procesamiento del mineral del níquel y de los minerales que estén asociados, o en liga íntima, o se obtengan como subproductos de dicho mineral, según la lista señalada en el anexo No. 1 del contrato 051-96M, en el área total contratada, y, por otra parte, permitir x Xxxxx Xxxxxx, a partir de la expiración de las concesiones, la exploración, explotación y procesamiento del mineral de níquel, y de los minerales que estén asociados, o en liga íntima, o se obtengan como subproductos de dicho mineral, según la lista señalada en el anexo No.

1 del contrato 051-96M, que se encuentren dentro del área de las concesiones.” (El subrayado en negrillas no es del texto)

De acuerdo con la expresión “procesamiento del mineral del níquel”, encuentra el Tribunal que claramente no se extrae níquel y, por tanto, no se procesa sólo el níquel sino el material compuesto por varios minerales en liga íntima con el níquel. El material laterítico procesado conduce al Ferroníquel.

Observa el Tribunal que, de acuerdo con el Contrato 051-96M y el Otrosí No. 04, lo pactado es que CERRO XXXXXX está obligada contractualmente a explotar el material laterítico del cual, una vez sometido al proceso de transformación, se obtiene el Ferroníquel, el cual está conformado por níquel y por hierro, materiales que se encuentran en liga intima. El Tribunal concluye, en consecuencia, que lo que se explota es el material laterítico compuesto por níquel, hierro y otros materiales

en liga íntima, el cual es sometido a un proceso industrial para obtener la aleación de Ferroníquel que es el material que se comercializa.

De acuerdo con el Contrato, también encuentra el Tribunal que lo pactado es que la regalía por la explotación del material laterítico se calcula según el precio del níquel presente en el FeNí como material procesado. Asimismo, las partes no pactaron el pago de la regalía sobre el hierro presente en el Ferroníquel, ni una regalía separada por cada mineral.

6. En el proceso aplicado al sustrato material (el recurso natural, o mineral ferroso o material laterítico) se encuentran la exploración previa, la intervención para la extracción del recurso natural en su condición de material laterítico, luego su tratamiento en hornos para alcanzar la aleación de Ferroníquel que finalmente se comercializa.

La delimitación del objeto indica la necesidad de conocer la composición física del material objeto de la explotación, para establecer los deberes y derechos, y finalmente aplicarle la regalía correspondiente. Regalía, en cuyo pacto las partes, profesionales en la materia, debieron conocer y dejar en claro el tema de la liga íntima de los metales y la imposibilidad de explotarlos separadamente, y si la presencia de uno o algunos restan o agregan valor, en este caso al Ferroníquel.

Encuentra el Tribunal que, en ejecución del Contrato, en relación con la eventualidad del pago de regalía por el hierro o inclusive del pago de regalía por el Ferroníquel en boca de mina, los contratantes no pactaron ni precio ni método para calcularlo en boca de mina y, en cambio, en forma expresa se remitió el cálculo de la regalía por la explotación, al precio del níquel contenido en el Ferroníquel.

7. A lo largo del proceso se estableció que lo que se extrae es el material laterítico. En el peritaje de la UPTC titulado “Reporte Técnico – Operación de CERRO XXXXXX S.A.”, se señala lo siguiente:

“El depósito laterítico se constituye en espesor en una zona meteorizada que varía desde unos pocos metros hasta 100 metros. La roca original es una harzburgita compuesta por olivino y enstatita con leve serpentinización o sin ella. El Níquel se encuentra en la saprolita en forma de garnierita, la cual rellena fracturas cuando su concentración es alta. Además, existe un "boxwork" silíceo, con venas de calcedonia y cuarzo en las zonas fracturadas, que es estéril cerca de la superficie y

xxxx en las partes inferiores del depósito. El níquel en estos minerales está asociado por lo general a óxidos y silicatos xx xxxxxx, magnesio y aluminio principalmente, encontrándose compuestos como: NiO, Fe2O3, Fe3O4, MgO, Al2O3, SiO2, Fe2SiO4, Ni2SiO4, (Ni,Fe)2SiO4, (Ni,Mg)

2SiO4. En casi todos los depósitos de minerales lateríticos de níquel se presentan minerales mezclados como óxidos y silicatos. La peridotita es el miembro más profundo y la xxxxx es la capa más superficial.”

Asimismo, el geólogo Xxxx Xxxxxxxx Xxxx, en su declaración ante el Tribunal, corroboró que CERRO XXXXXX extrae para explotación el material laterítico. (Declaración del 10 xx xxxx de 2021, folios 39 y 40), lo cual concuerda con lo pactado en el Contrato. Al respecto, el testigo manifestó lo siguiente:

“XX. XXXX: El mineral laterítico que procede Cerro Xxxxxx, la única forma de procesarlo es a través de un proceso pirometalúrgico, es un proceso que se realiza a altas temperaturas y el único producto obtenible es ferroníquel, o sea no hay otra opción de procesamiento para el material que hoy en día nos entrega el depósito, que tenemos acá en sitio.

Y de pronto quisiera hacer un poquito de claridad y de antemano me disculpo sí de pronto utilizó algunos términos muy técnicos, pero creo que nos ayuda un poquito al contexto, es entender los diferentes tipos de minerales que contiene níquel en el mundo, y básicamente el níquel está contenido en dos tipos de materiales; uno, se califica bajo la estructura de sulfuros y obviamente como su nombre lo dice el níquel está asociado a azufre y en segundo lugar, tenemos a el tema de las lateritas; pero en el tema de las lateritas también hay dos elementos importantes; uno, que están asociados a óxidos y otro que están asociados a sulfatos. Esos son los tres tipos de depósitos de níquel que existen en el mundo no hay nada más conocido en el momento.

El depósito laterítico de Cerro Xxxxxx es tipo óxido, qué quiere decir? Que los diferentes elementos químicos que tiene nuestro mineral están en forma de óxido y el tipo de procesamiento que puede aplicarse para cada uno de estos yacimientos depende de la mineralogía que tiene el mismo material. Luego, hay unos procesos de procesamiento para el mineral laterítico, hay unos tipos de procesamiento para materiales sulfuras que son completamente independientes.

El proceso productivo de Cerro Xxxxxx, el mineral de Cerro Xxxxxx es una laterita basada en óxido donde el único proceso productivo que existe probado a nivel industrial es el proceso pirometalúrgico más conocido en la industria con las siglas RKEF que en inglés significa Rotary Kiln Electric Furnace, es la combinación de un proceso de calcinación con un proceso de fundición que se realiza a muy altas temperaturas en las cuales el mineral se funde y como en el mineral nuestro tanto el níquel como el hierro están en liga íntima, están unidos a nivel molecular hacen parte de la misma estructura. Además, de que tienen características químicas y fisicoquímicas muy similares y ustedes lo pueden ver, en la tabla periódica están uno pegadito del otro, tienen unos potenciales de reducción muy similares, qué quiere decir, que

durante el proceso de reducción y fusión no es posible reducir el níquel sin reducir el hierro.

Entonces, van de la mano todo el tiempo y de esa manera el único producto que podemos obtener de este proceso es Ferroníquel, que el Ferroníquel es una aleación de níquel - hierro para el caso de Cerro Xxxxxx contenido de níquel para el 30 - 32% y el balance que es principalmente hierro. Esto difiere digamos de otros tipos de proceso, si uno quisiera compararlo, por ejemplo, con la producción xx xxxxx inoxidable. La producción xx xxxxx inoxidable es también una aleación, pero es diferente en el sentido de que los elementos que la constituyen provienen de diferentes fuentes, el acero inoxidable principalmente proviene de un arrabio que proviene de un mineral xx xxxxxx, viene un ferroníquel que proviene de depósitos como el nuestro y un cromo que viene de unos yacimientos altos en cromo. Es diferente, entonces es una aleación en la cual vienen diferentes elementos de diferentes fuentes mineralógicas de diferentes yacimientos, mientras que en el caso de Cerro Xxxxxx hierro y níquel están en liga íntima a nivel molecular haciendo parte de la misma estructura, y el único resultado posible sería el ferroníquel, no hay forma de obtener algo diferente.”

8. Se estableció, que de acuerdo con el Contrato, existe como una opción para CERRO XXXXXX, la incorporación por vía de ampliación de las actividades necesarias en la explotación, cuando en el texto se dice que “podrá transformarlo hasta ferroníquel”, pero a renglón seguido manifiesta que podrá seguir previos acuerdos y estudios en la explotación de otros minerales o de otras maneras de aprovechamiento de los minerales vinculados, pero en el presente proceso no aparece ninguna prueba a ese respecto. Sin duda las partes hubieran podido pactar también el aprovechamiento por separado de los diferentes metales, en cuyo caso obviamente habrían fijado la contraprestación también conjunta o calculada por separado para que sumada se constituyera como la regalía originada en el Contrato, pero simplemente no lo acordaron así, quedando pactado que la regalía por el objeto de la concesión otorgada sobre el material laterítico se calcularía según el precio del níquel presente en el Ferroníquel.

9. El Contrato no consagra la obligación de la Convocante de separar el hierro presente en el Ferroníquel obtenido, ni su explotación separada, por lo que la determinación del porcentaje xx xxxxxx presente en el FeNí resulta intrascendente.

Acerca de la imposibilidad de separar el níquel xxx xxxxxx presente en el material laterítico, el geólogo Xxxx Xxxxxxxx Xxxx declaró ante el Tribunal lo siguiente:

“XX. XXXX: Yo creo que hay que ir un poquito más atrás Xxxxxxxxx, y es que sencillamente no es posible separar de nuestro ferroníquel, separar

el níquel xxx xxxxxx sencillamente físicamente no es posible, la única forma de obtener níquel puro, níquel metálico independiente es a través de procesos de lixiviación, que como dije anteriormente para el mineral de Cerro Xxxxxx hoy en día ese tipo de proceso no o sea, no existe, no hay forma de saber ahorita el tema del precio que tú me a preguntas Xxxxxxxxx porque sencillamente no hay una opción física de poder separar el níquel y el hierro que tenemos en el ferroníquel, hace parte de una sola matriz.

De hecho, bueno, de hecho, tengo esto acá, si usted mira esto, es una muestra de ferroníquel y ahí tenemos más o menos treinta, treinta y dos por ciento de níquel y el balance es hierro sesenta y pico, setenta por ciento; no hay forma de que yo pueda identificar dónde está el níquel y dónde el hierro, esto hace parte de una misma matriz, es un mismo componente dónde están en liga a nivel molecular, o sea, hacen parte de la misma estructura. Luego, una vez este producto está de esta manera es imposible yo poder separarlo o saber dónde está el uno y dónde está el otro.”

Asimismo, encuentra el Tribunal que los hechos relativos a la comercialización del Ferroníquel, así como los premios o recompensas que se puedan ofrecer en el mercado, o el precio de venta, no tienen relación directa con el problema jurídico objeto de la controversia, encaminado a determinar si CERRO XXXXXX está obligado o no a pagar regalía por separado por el hierro presente en el FeNí, ya que no existen pretensiones relacionadas con la comercialización de este producto.

Lo que sí es relevante para resolver la controversia es lo pactado contractualmente sobre el pago de las regalías y el objeto contratado. Para CERRO XXXXXX el valor que paga a título de regalías tiene como referencia el LME. Al respecto, la ANM sustentó que el valor que la Convocante paga lo hace únicamente por la explotación del níquel con base lo dispuesto en la Resolución 293 de 2015 de la ANM, por medio de la cual se establecen los parámetros, criterios y la fórmula para la fijación del precio base de liquidación de las regalías y compensaciones del níquel, pero que no paga regalía por el hierro presente en el FeNí.

Encuentra el Tribunal que las partes han consentido, durante la ejecución del Contrato, que el cálculo de la regalía por la explotación del material laterítico se fundamenta en el precio del níquel presente en el FeNí, y para su determinación se debe tener como referencia el precio LME, pues de esta manera venía liquidándose de tiempo atrás la regalía pactada, hasta cuando en el año 2019 la ANM le exigió x XXXXX XXXXXX el pago por separado y adicional de la regalía por el hierro presente en el Ferroníquel y con carácter retroactivo desde diciembre de 2012.

Para el Tribunal tampoco tiene relevancia establecer el precio xxx xxxxxx una vez separado del níquel, por cuanto como ya se ha dicho, la regalía por la explotación del objeto contractual se calcula según el precio del níquel presente en el FeNí. Además, porque no se pactó el pago de una regalía separada o adicional por el hierro presente en el Ferroníquel.

De otra parte, el Tribunal observa que fueron aproximadamente treinta y cinco años durante los cuales permaneció inalterado el entendimiento de las partes sobre el objeto contractual y la fórmula para el cálculo de la regalía, en los términos pactados ya analizados. Al hacer el recuento de la relación contractual, mantuvieron inalterado el acuerdo sobre el objeto contractual y la fórmula para el cálculo de la regalía, en los términos pactados, ya analizados. Al respecto, en los considerandos del Otrosí No. 04 las partes manifestaron lo siguiente:

“No. 16. El 5 xx xxxxxx de 1985 el Ministerio de Minas y Energía y Cerro Xxxxxx suscribieron un acuerdo con el objeto de adoptar una fórmula que permitiera a las partes determinar con mayor precisión los factores que debían tenerse en cuenta para calcular la regalía de conformidad con el sistema previsto en la cláusula décima sexta del contrato adicional de 1970. El 26 de noviembre de 1986, las mismas partes suscribieron un otrosí al acuerdo del 5 xx xxxxxx de 1985.”

10. Asimismo, encuentra el Tribunal que las partes reconocieron en el Otrosí No. 04 que CERRO XXXXXX pagó los cánones correspondientes al período entre la fecha de la firma del Contrato 051-96M el 03 de noviembre de 1996 hasta el 30 de septiembre de 2012, en los siguientes términos:

“No. 18. Cerro Xxxxxx pagó los cánones correspondientes al período comprendido entre la fecha de la firma del contrato 051-96M el 3 de noviembre de 1996 y el 30 de septiembre del año 2012 a una tarifa de cuatro dólares de los Estados Unidos de América (US$4) por hectárea y por año, en un solo contado en los términos previstos en el literal (a) del numeral (3) de la cláusula décima primera del contrato 051-96M. Las partes acordaron como valor presente al 13 de noviembre de 1996, partiendo de los supuestos señalados en el anexo No. 3 del contrato 051- 96M, el cual se incorpora a este Otrosí como anexo No. 3, la suma de dos millones setenta mil ciento diecinueve dólares de los Estados Unidos de América (US$2.070.119). El pago se hizo en moneda legal colombiana, a la tasa representativa xxx xxxxxxx correspondiente a la fecha de pago.”

De acuerdo con lo anterior, el Tribunal evidencia que transcurrieron dieciséis años

durante los cuales se entendía, ya en vigencia del Contrato 051-96M y de la Constitución Política de 1991, la forma de causación de la regalía y como debían

hacerse y se hicieron los pagos de la misma.

También se observa que los contratos suscritos con anterioridad por la autoridad minera y CERRO XXXXXX fueron clasificados como “proyectos de interés nacional”, no obstante lo cual las autoridades concernidas no se manifestaron en el Otrosí No. 04 para modificar lo pactado acerca del pago de la regalía, tal como quedó expresado en el Otrosí No. 04 en los siguientes términos:

“No. 29. Los contratos de exploración y explotación suscritos por la Autoridad Minera y Cerro Xxxxxx a que se hace referencia en el presente otrosí fueron clasificados como “proyectos de interés nacional”, mediante resolución DSM-955 del 21 de noviembre de 2007.”

11. Asimismo, las partes dejaron establecido en el Otrosí No. 04 que los derechos contractuales consagrados en el Contrato 051-96M no podían ser modificados sino mediante acuerdo escrito de ambas partes, y que su interpretación se haría con sujeción a las leyes y demás normas vigentes al momento de su firma:

“No. 39. El numeral (6) de la cláusula primera del contrato No. 051-96M establece de manera expresa que “(...) los derechos contractuales consagrados expresamente por el presente contrato no podrán ser modificados sino mediante acuerdo escrito de las partes, y el contrato se interpretará durante su vigencia de acuerdo con las leyes y demás normas vigentes al momento de su firma”.” (El subrayado en negrillas no es del texto)

En el Otrosí No. 04 también quedó establecido que, de acuerdo con la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el Contrato 051-96M conserva toda su fuerza y validez, y por lo tanto, es el instrumento jurídico que debe tenerse en cuenta para resolver esta controversia:

“No. 51. Ante la consulta elevada a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, la misma manifestó, en concepto del 25 de septiembre de 2012, que el contrato 051-96M “conserva hoy toda su fuerza y validez” y “es renegociable en todos sus aspectos, por las razones aquí expuestas, siendo deber constitucional del gobierno velar porque este contrato, en sus nuevos términos, guarde armonía con los modernos estándares de la legislación minera y ambiental, y proteja eficazmente la integridad del patrimonio de la Nación y los derechos sociales implicados en la actividad de la xxxx xxxxxxx”.” (Xx xxxxxxxxx xx xxxxxxxxx xx xx xxx xxxxx)

12. Asimismo, para el momento de suscribirse el Otrosí No. 04, la ANM reconoció expresamente que no había obligaciones pendientes por parte de CERRO

XXXXXX, esto es, que de acuerdo con la fórmula que se venía aplicando, sin protesto para el cálculo de la regalía pactada, la ANM no reclamó a la Convocante por obligaciones pendientes, ni formuló reparos hasta esa fecha por el pago de la regalía xxx xxxxxx separada de la regalía del níquel, presente en el FeNí:

“No. 52. La Autoridad Minera mediante el auto GSC No. 366 de fecha 17 de diciembre de 2012, ha verificado que Cerro Xxxxxx se encuentra al día en cumplimiento de sus obligaciones bajo el contrato 051-96M.”

Por su parte, la cláusula cuadragésima del Otrosí No. 4 expresa lo siguiente:

“CLAUSULA CUADRAGÉSIMA. - MODIFICACIÓN INTEGRAL Y

VIGENCIA: El presente otrosí No. 4 sustituye en su integridad al contrato 051-96M y sus otrosíes Nos. 1, 2 y 3 y rige retroactivamente a partir del 1 de octubre de 2012.....

Para constancia se firma este otrosí No. 4 por los que en él intervienen en dos (2) originales del mismo tenor y valor, en la ciudad de Bogotá D.C., a los 27 días del mes de diciembre de 2012.” (El subrayado en negrillas no es del texto)

13. Observa el Tribunal, de acuerdo con las notas citadas en los numerales precedentes que al Otrosí No. 4, que sustituye en su integridad al Contrato 051-96M, fue incorporado el mismo Contrato 051-96M el cual, según lo claramente expresado en el considerando No. 51 del referido Otrosí “conserva hoy toda su fuerza y validez”, tal como lo precisó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

Debe ponerse de presente que, de acuerdo con lo expresado en la cláusula cuadragésima y en el considerando 51 del Otrosí No. 04, existe una contradicción aparente por cuanto dicha cláusula señala que “El presente otrosí No. 4 sustituye en su integridad al contrato 051-96M”, pero el considerando 51, citando al Consejo de Estado, expresamente señala que el Contrato 051-96M “conserva hoy toda su fuerza y validez”.

A juicio del Tribunal, al analizar integralmente el Otrosí No. 04, se observa que efectivamente el Contrato 051-96M conserva toda su fuerza y validez, es decir, que dicho Contrato forma parte inescindible del Otrosí No. 04, conformando en consecuencia, un solo instrumento contractual que rige la relación entre las partes.

Lo anterior es aún más claro cuando con su conducta contractual, ambas partes, a

partir de la suscripción del Otrosí No. 04, inequívocamente tienen como parte integrante del mismo al Contrato 051-96M. Inclusive, a lo largo de la demanda y de la contestación a la demanda, en los alegatos de conclusión, verbales y escritos, tanto CERRO XXXXXX como la ANM hacen alusión indistintamente al Contrato para referirse al Otrosí No. 04 y al Contrato 051-96M.

14. En el numeral (3) de la cláusula primera del Otrosí No. 04 antes citada, se hace referencia “al beneficio y procesamiento de los minerales”, no dice del mineral, refiriéndose a alguno en particular sino a los autorizados por la concesión para su explotación, esto es los que en el proceso aparecen en liga íntima, y sobre los que las partes con posterioridad hubieren podido decidir sobre su explotación independiente, ya estén en el Anexo 1 o por fuera de él:

(3) “Cerro Xxxxxx tiene el derecho de seguir realizando sus labores de exploración y explotación y procesamiento en el área de las concesiones en las mismas condiciones y con los mismos derechos que tuvo bajo las concesiones. La Autoridad Xxxxxx tomará todas las medidas que fueren necesarias para asegurar que Cerro Xxxxxx pueda disfrutar los derechos que se le confieren por el contrato 051-96M. Los derechos contractuales consagrados expresamente por el contrato 051-96M no podrán ser modificados sino mediante acuerdo escrito de las partes, y el contrato se interpretará durante su vigencia de acuerdo con las leyes y demás normas vigentes al momento de la firma del contrato 051-96M de 1996 el 13 de noviembre de 1996; con excepción de las normas en materia ambiental, incluidos sus regímenes de transición.” (Los subrayados no son del texto)

15. Nótese que no hubo olvido sino acuidad en el Otrosí No. 04 cuando se excepcionó la normatividad ambiental y el régimen de transición y se reafirmaron las mismas condiciones y derechos:

(4) “Cerro Xxxxxx tiene derecho a explotar además de los minerales expresamente comprendidos en el contrato, los que se hallen en liga íntima o asociados con estos o se obtengan como subproductos de la explotación prevista en el correspondiente PTO aprobado. Se considera que se hallan en liga íntima los minerales que hacen parte del material extraído y que su separación solo se obtiene mediante posteriores procesos físicos o químicos de beneficio. Se considera que son minerales asociados aquellos que hacen parte integral del cuerpo mineralizado objeto del contrato.” (Los subrayados no son del texto)

Obsérvese que las partes del Otrosí No. 04 pudieron pactar, según su voluntad, lo permitido dentro del Contrato; pero nada manifestaron sobre modificaciones al

objeto del Contrato 051-96M y a la regalía pactada y su forma de cálculo, y por lo mismo incluyeron en el punto 5 lo siguiente:

(5) “Mientras Cerro Xxxxxx no solicite adicionar minerales al objeto del contrato 051-96M, podrán los terceros solicitar y obtener un nuevo contrato sobre minerales distintos de los del contrato. En este evento las solicitudes de dichos terceros sólo se podrán aceptar una vez La Autoridad Xxxxxx haya establecido por medio de peritos designados por ella, que las explotaciones de que se trate sean técnicamente compatibles. Este peritazgo se practicará con citación y audiencia del primer proponente o contratista y la materia se resolverá al pronunciarse sobre la superposición de las áreas pedidas por los terceros.

Parágrafo. Queda exceptuado del objeto del presente contrato la xxxxx, que en su totalidad es propiedad del Estado Colombiano.”

La excepción del parágrafo anterior ratifica la regla contenida en el texto íntegro del Contrato 051-96M.

16. De acuerdo con lo anterior, precisa el Tribunal lo siguiente:

• Que en el Contrato no hay obligación de explotar separadamente los minerales presentes en el material laterítico ni de pagar regalías por separado. Acerca de este tema la Corte Constitucional, en la sentencia C-567 de 1995 sobre el régimen de explotación minera y la contraprestación, así como en la sentencia C-221 de 1997 sobre las regalías y su precio, afirma que estas representan todo aquello que el Estado recibe por conceder la explotación de los recursos naturales no renovables. A su turno, en la sentencia C-427 de 2002 alude a la universalidad de las regalías.

• Conviene tener en cuenta la denominación con que las partes aluden a su Contrato y el uso no siempre unívoco de expresiones como regalía o regalías para otorgarles un sentido a conveniencia de sus intereses, lo mismo que respecto del vocablo precio o precios para referirse a la regalía o a las regalías, según fuesen diferentes para cada elemento que integra un producto o para cada uno por separado.

• La Resolución 293 de 2015 de la ANM fija el precio base para la liquidación de las regalías en general refiriéndose a las distintas contrataciones sobre minerales; pero ello no es indicativo de que en el caso sub iúdice deba sustituirse la voluntad de los contratantes para establecer una regalía por cada elemento

para poder hablar de xxxxxxxx en plural, en el caso en que fuere aplicable dicha resolución como norma vigente. Debe recordarse que la autonomía de las partes no solo es un derecho sino que impone deberes a las partes tales como el deber de diligencia y de información. La regalía prevista en la Resolución 293 de 2015 lo es por la explotación y no por un producto determinado aunque este haya sido tomado como factor indicativo en la denominación de la concesión.

• En síntesis, encuentra el Tribunal que lo pactado y lo ejecutado de tiempo atrás por las partes, consiste en que la regalía por la explotación del recurso natural no renovable se calcula y se paga con base en el precio del níquel presente en el FeNí, sin que se hubiera pactado una regalía adicional y por separado por el hierro presente en el Ferroníquel y sin que se hubiera pactado la obligación de la Convocante de explotar el hierro independientemente, ni la obligación de separarlo del FeNí o de comercializarlo de igual manera.

VII. LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS CONTRACTUALES PROFERIDOS POR LA PROFERIDOS POR LA ANM CUYA NULIDAD SE SOLICITA

1. En la demanda, en la cual se ejerce el medio de control de controversias contractuales de que trata el artículo 141 del CPACA se contrae a la nulidad de los actos administrativos expedidos con ocasión o en ejecución del Contrato (actos administrativos contractuales) identificados como Autos VSC 206 del 26 xx xxxxxx de 2019 y VSC 062 del 11 xx xxxxx de 2020, proferidos por la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de la ANM, y se exponen como cargos principales en los que se fundamenta el vicio de nulidad, el desconocimiento de las normas y acuerdos contractuales que delimitan el alcance de las obligaciones de pago de las regalías a cargo de CERRO XXXXXX. Dichos cargos fueron denominados en la demanda como “LAS REGALÍAS POR LA EXPLOTACIÓN XXX XXXXXX ESTÁN CONTENIDAS EN LAS PAGADAS POR LA PRODUCCIÓN DE FERRONÍQUEL, PORQUE EL HIERRO NO ES UN MINERAL SEPARADO EN EL PROYECTO DE CMSA” y “LA REGALÍA EXIGIDA A CMSA POR LA EXPLOTACIÓN XX XXXXXX NO ESTÁ BASADA EN UN PRECIO EN BOCA DE XXXX XXX XXXXXX CONTENIDO EN FERRONÍQUEL”; cargos que, en su desarrollo, exponen el marco jurídico de las regalías, los derechos y obligaciones que emanan del Contrato que une a las partes y el alcance de las obligaciones pactadas, todo lo cual, según lo expone la Convocante, fue desconocido por la Entidad Pública Convocada al proferir los actos acusados. En otras palabras, con la

expedición de los actos administrativos se configuró una violación de las normas y de los acuerdos contractuales, que conduce a la nulidad demandada.

Es claro para el Tribunal que la Convocante ejerce el medio de control de controversias contractuales, el cual, conforme a lo indicado en el artículo 141 del CPACA, procede cuando cualquiera de las partes de un contrato del Estado solicite que “(…) se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas”. En el presente caso, dicho medio de control se ejerce buscando la declaratoria de nulidad de los actos administrativos VSC 206 del 26 xx xxxxxx de 2019 y VSC 062 del 11 xx xxxxx de 2020, expedidos por la Convocada, y la restitución de lo pagado por la Convocante como consecuencia de la adopción de dichos actos administrativos, en virtud de los cuales se impuso, bajo apremio de sanción, la obligación de liquidar, declarar y pagar la regalía por el mineral xxx xxxxxx.

Los actos administrativos demandados señalan, respecto del fundamento para el cobro y requerimiento de pago de la regalía xxx xxxxxx, lo siguiente:

- Auto VSC 206 del 26 xx xxxxxx de 2019:

“REQUERIMIENTO

“Con fundamento en el Contrato 051-9M y lo expuesto en el Concepto

324 del 22 xx xxxxxx de 2019, la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de la Agencia Nacional Minera ha advertido que, como resultado de la misma, se hace necesario:

“ACOGER el Concepto Técnico No VSC-324 del 22 xx xxxxxx de 2019 e informar a la sociedad CERRO XXXXXX S.A., en su calidad de titular del contrato No 051-96M, de la expedición del mismo.

notificación de este acto administrativo, que por ser de trámite no admite recurso alguno.”

- Auto VSC 00062 del 11 xx xxxxx de 2020:

“IV. REQUERIMIENTOS

En consideración a lo expuesto, es del caso:

1. REQUERIR, bajo apremio de multa, a la sociedad CERRO XXXXXX S.A., beneficiaria de los derechos emanados del Contrato de Exploración y Explotación No. 051-96M, para que en el término de treinta (30) días contados a partir de la notificación del presente Auto, xxxxxxx los formularios de declaración y pago de regalías por el mineral xx xxxxxx desde el cuarto trimestre de 2012 y hasta el segundo trimestre de 2019, en virtud de la explotación de ferroníquel efectuada en área del Contrato No. 051-96M.

2. REQUERIR bajo apremio de multa a la sociedad CERRO XXXXXX S.A., beneficiaria de los derechos emanados del Contrato de Exploración y Explotación No. 051-96M, para que en el término de treinta (30) días contados a partir de la notificación del presente Auto, xxxxxxx los formularios de declaración y pago de regalías por el mineral xx xxxxxx desde el tercer trimestre de 2019 y hasta el cuarto trimestre del mismo año, en virtud de la explotación del ferroníquel efectuada en área del Contrato No. 051-96M.

Conforme a lo establecido en el numeral 4º del artículo 10º de la Resolución No. 206 del 22 xx xxxxx de 2013, remítase el presente Auto al Grupo de Información y Atención al Minero, para que efectúe la notificación de este Acto Administrativo, que por ser de trámite no admite recurso alguno.”

2. Tales actos administrativos, proferidos con ocasión y en desarrollo del Contrato 051-96M, crearon y/o modificaron una situación jurídica respecto de una de las partes de la relación contractual, CERRO XXXXXX, siendo típicos actos administrativos de orden contractual, tal y como se explicó al decidir sobre la competencia del Tribunal. Por ello, el Tribunal debe resolver sobre la validez de los actos administrativos demandados que la entidad Convocada profirió durante la ejecución del Contrato, determinando si los mismos se ajustan a derecho o, por el contrario, si estos fueron proferidos en desconocimiento de las normas y convenios que gobiernan la relación entre las partes.

3. De la lectura de los actos administrativos cuya validez se cuestiona, se desprende claramente que: (i) los actos fueron proferidos en desarrollo de la relación contractual al punto que, en los mismos se dispone y hace expresa referencia al Contrato 051-96M y sus antecedentes; (ii) la decisión adoptada se

apoyó en el concepto técnico elaborado por una de las dependencias de la ANM en donde se recomendó requerir x XXXXX XXXXXX frente al pago de las regalías por el mineral xxx xxxxxx; (iii) los actos administrativos definen de fondo una cuestión relacionada con el alcance de una obligación y/o la ejecución de una prestación contractual como lo es el pago de las regalías; (iv) para su expedición se siguió un trámite administrativo en donde se puso en conocimiento de CERRO XXXXXX el concepto técnico acogido por la ANM con base en el cual se definió su supuesta obligación de pago de la regalía xxx xxxxxx, sin haberle dado la oportunidad de participar en la formación del acto y de controvertirlo en debida forma; además, por haberse calificado los actos acusados como de trámite cuando en realidad se resolvió de manera definitiva una situación de carácter particular y concreto, con lo cual se vulneró su derecho de defensa y de contradicción y; (v) en el acto administrativo identificado como VSC 062 se dio respuesta de fondo a las consideraciones de CERRO XXXXXX definiendo que tenía la obligación de presentar la declaración y pago de la regalía por el mineral xxx xxxxxx.

En consecuencia, tal y como lo dispuso el Tribunal en acápites anteriores, se trata de auténticos actos administrativos contractuales que, a diferencia de los actos de trámite como los calificó la ANM, concluyen una actuación administrativa en tanto que decidieron directa o indirectamente el fondo del asunto y produjeron efectos jurídicos definitivos frente x XXXXX XXXXXX, al haberlo requerido y obligado a pagar regalías sobre el mineral xxx xxxxxx en el marco de la ejecución del Contrato 051-96M. Por ello, esta calificación de los actos administrativos, denota que la decisión adoptada en los mismos debe ser revisada y contrastada con las normas y fundamentos que la deberían soportar.

4. Dicho la anterior, el Tribunal al resolver la controversia planteada entorno a la validez de los actos administrativos acusados, debe indicar que, como resultado de su estudio y análisis, ha concluido que los actos administrativos acusados, identificados como Autos VSC 206 del 26 xx xxxxxx de 2019 y VSC 062 del 11 xx xxxxx de 2020, proferidos por la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de la ANM, se encuentran incursos en las causales de nulidad de que trata el inciso segundo del artículo 137 del CPACA, específicamente, en la causal relativa a la infracción de normas, como consecuencia del desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, al haberlos calificado como actos de trámite, sin permitir a la Convocante su participación en la formación de dichos actos y sin

permitirle impugnarlos, lo que trajo como consecuencia que con dichos actos administrativos se hubiera desconocido lo pactado en el objeto contractual.

Al respecto, el artículo 29 de la Constitución Política es inequívoco al establecer que “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.” Asimismo, el artículo 3º del CPACA señala que “En virtud del principio del debido proceso, las actuaciones administrativas se adelantarán con arreglo a los principios del debido proceso”, entre otros, y el artículo 38 indica que “Los terceros podrán intervenir en las actuaciones administrativas con los mismos derechos, deberes y responsabilidades de quienes son parte interesada (…) 2) Cuando sus derechos o su situación jurídica puedan resultar afectados con la actuación administrativa adelantada en interés particular, o cuando la decisión que sobre ella recaiga pueda ocasionarles perjuicios.”

Por su parte, el artículo 35 del CPACA establece lo siguiente:

ARTÍCULO 35. TRÁMITE DE LA ACTUACIÓN Y AUDIENCIAS. Los

procedimientos administrativos se adelantarán por escrito, verbalmente, o por medios electrónicos de conformidad con lo dispuesto en este Código o la ley.

Cuando las autoridades procedan de oficio, los procedimientos administrativos únicamente podrán iniciarse mediante escrito, y por medio electrónico sólo cuando lo autoricen este Código o la ley, debiendo informar de la iniciación de la actuación al interesado para el ejercicio del derecho de defensa.

Las autoridades podrán decretar la práctica de audiencias en el curso de las actuaciones con el objeto de promover la participación ciudadana, asegurar el derecho de contradicción, o contribuir a la pronta adopción de decisiones. De toda audiencia se dejará constancia de lo acontecido en ella.

Asimismo, el artículo 77 de la Ley 80 de 1993 establece lo siguiente:

“De la Normatividad aplicable en las actuaciones administrativas.

En cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa serán aplicables en las actuaciones contractuales. A falta de éstas, regirán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil.

“Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo.”

Respecto al debido proceso administrativo en esta clase de procesos, la Corte Constitucional dijo lo siguiente:

“En materia administrativa, la jurisprudencia de esta Corte ha establecido que los principios generales que informan el derecho fundamental al debido proceso se aplican igualmente a todas las actuaciones administrativas que desarrolle la administración pública en el cumplimiento de sus funciones y realización de sus objetivos y fines, de manera que se garantice: (i) el acceso a procesos justos y adecuados;

(ii) el principio de legalidad y las formas administrativas previamente establecidas; (iii) los principios de contradicción e imparcialidad; y (iv) los derechos fundamentales de los asociados. Todas estas garantías se encuentran encaminadas a garantizar el correcto y adecuado ejercicio de la función pública administrativa, de conformidad con los preceptos constitucionales, legales o reglamentarios vigentes y los derechos de los ciudadanos, y de contera evitar posibles actuaciones abusivas o arbitrarias por parte de la administración a través de la expedición de actos administrativos que resulten lesivos de derechos o contrarios a los principios del Estado de Derecho.

En este mismo sentido, esta Corporación ha sostenido que estas garantías inherentes al debido proceso administrativo constituyen un contrapeso al poder del Estado en las actuaciones que desarrolle frente a los particulares. De otra parte, la jurisprudencia de esta Corte ha expresado que de la aplicación del principio del debido proceso administrativo se derivan consecuencias importantes, tanto para los asociados, como para la administración pública. Desde la perspectiva de los asociados, del derecho al debido proceso se desprenden las garantías de (i) conocer las actuaciones de la administración; (ii) pedir y controvertir las pruebas; (iii) ejercer con plenitud su derecho de defensa;

(iv) impugnar los actos administrativos, y (v) gozar de las demás garantías establecidas en su beneficio. En lo que respecta a la administración, todas las manifestaciones del ejercicio de la función pública administrativa se encuentran cobijadas por el debido proceso, tales como (i) la formación y ejecución de actos administrativos; (ii) las peticiones presentadas por los particulares; y (iii) los procesos que se adelanten contra la administración por los ciudadanos en ejercicio legítimo de su derecho de defensa.” (Sentencia C-983 de 2010. M.P. Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx)

Por su parte, el Consejo de Estado ha expresado lo siguiente acerca del debido proceso administrativo y su vulneración cuando la entidad estatal no convoca al particular a la formación del acto administrativo en el marco de la ejecución del contrato:

“[C]omo la jurisprudencia ha reconocido que el derecho fundamental al debido proceso también debe garantizarse en materia administrativa y, concretamente, en el ámbito de la contratación estatal, dado que el mandato contenido en el artículo 29 de la Constitución Política establece,

precisamente, que ese derecho debe aplicarse en todas las actuaciones judiciales “y administrativas”. Ahora, también se ha precisado que el alcance del debido proceso en materias administrativa y contractual no puede ser el mismo que tiene lugar en el ámbito jurisdiccional, puesto que en el ejercicio de la función administrativa y en el desarrollo de la actividad contractual deben también atenderse otros principios de rango constitucional, como lo son la eficacia, celeridad y economía, orientados al cabal y oportuno logro de los fines del Estado. Asimismo, la aplicación del derecho al debido proceso en la contratación administrativa no se circunscribe únicamente al plano sancionatorio, sino a todos aquellos eventos en los cuales el administrado pueda resultar afectado con una determinada decisión, adoptada por la entidad estatal con ocasión del contrato o en desarrollo de este. (…)

La Superintendencia General de Puertos no indicó en la resolución demandada cuál fue el análisis específico que se había hecho en la evaluación financiera, ni explicó o siquiera enunció los parámetros, variables y elementos que se tuvieron en cuenta para arribar a la conclusión de que la contraprestación plena equivalía a US$1’163.240,43, como tampoco manifestó haber puesto en conocimiento de la Sociedad Portuaria de Barranquilla, el aludido informe financiero y la evaluación que la misma entidad había efectuado respecto del uso de la infraestructura por parte de la firma concesionaria. Asimismo, advierte la Sala que en el acto de notificación personal de la Resolución 077 de 2000 –contentiva de la decisión aludida- no se dejó constancia alguna de que a la sociedad afectada se le hubiera entregado copia de las evaluaciones que soportaron lo resuelto por la Superintendencia (fl. 91, reverso, c.1) y que en las probanzas aportadas a este proceso no se aprecia que, de alguna manera, la Sociedad Portuaria de Barranquilla hubiera sido informada de que la entidad estatal estuviera adelantando el análisis financiero y la evaluación de su actividad portuaria, con miras a resolver lo pertinente sobre la fijación de la contraprestación plena, siguiendo lo previsto por las partes en el contrato de concesión y en el otrosí N°

004. Tal conducta de la Superintendencia General de Puertos fue palmariamente violatoria del derecho de defensa que se le debió garantizar a la Sociedad Portuaria de Barranquilla.”17 (Los subrayados en negrillas no son del texto)

En el caso presente, observa el Tribunal que, previamente a la expedición de los actos acusados que implicaron el desconocimiento de lo pactado en el Contrato, la ANM no citó x XXXXX XXXXXX para que se manifestara sobre dicha situación, con lo cual vulneró su derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política y en el artículo 38 del CPACA. Razón suficiente para declarar la nulidad de estos actos administrativos que, en efecto,

17 Consejo de Estado, Sección Tercera. Consejera Ponente: Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx. Sentencia del 16 xx xxxxxx de 2018, radicación número 08001-23-31-000-2001-02667-03(37001), Actor: SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BARRANQUILLA S.A. Demandado: Nación – Ministerio de Transporte y otros.

Document Metadata

Table of Contents

TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. CONTRA

Document Metadata