Laudo Arbitral Asesorías y Representaciones Pradilla Ltda. y Schmedling Asociados y Cía. Ltda.

Laudo Arbitral

Asesorías y Representaciones Xxxxxxxx Ltda. y Xxxxxxxxxx Asociados y Cía. Ltda.

V.

Corporación de Abastos de Bogotá, S.A. “Corabastos”

Diciembre 12 de 2001

Acta 21

En la ciudad de Bogotá, Distrito Capital, a los doce (12) días del mes de diciembre de dos mil uno (2001), siendo las cuatro de la tarde (4:00 p.m.), fecha y hora señaladas en el auto 19 de fecha veintiuno (21) de noviembre de dos mil uno (2001), en las dependencias del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicadas en la calle 72 Nº 7-82, piso 8º, se constituyó en audiencia pública el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias entre Asesorías y Representaciones Xxxxxxxx Ltda., y Xxxxxxxxxx Asociados y Cía. Ltda., y la Corporación de Abastos de Bogotá, “Corabastos”, integrado por los doctores Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, presidente, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx y Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx, árbitros y Xxxx Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, secretario, con el fin de llevar a cabo audiencia de fallo, dentro del presente trámite arbitral.

Asistieron a la audiencia los doctores Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, apoderado de Asesorías y

Representaciones Xxxxxxxx Ltda., y Xxxxxxxxxx Asociados y Cía. Ltda.; Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, apoderado sustituto de la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., “Corabastos”. Igualmente asistió la doctora Xxxxxx Xxxxxx, procuradora 51 judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Abierta la audiencia, el presidente autorizó al secretario para dar lectura xxx xxxxx que pone fin al proceso, el cual se pronunció en derecho y por unanimidad.

Encontrándose surtidas en su totalidad las actuaciones procesales previstas por el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991 y la Ley 446 de 1998, para la debida instrucción del trámite arbitral aquí propuesto, y siendo la fecha y hora señaladas para llevar a cabo audiencia de fallo, el Tribunal de Arbitramento procede a proferir el laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias entre Asesorías y Representaciones Xxxxxxxx Ltda., y Xxxxxxxxxx Asociados y Cía. Ltda., integrantes de la Unión Temporal Operación Bodega Popular Corabastos y la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., “Corabastos”, surgidas en razón del contrato de concesión 047-97, previo un recuento sobre los antecedentes y demás aspectos preliminares.

1. Antecedentes 1.1. El contrato

El día veinticinco (25) de septiembre de mil novecientos noventa y siete (1997), la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., “Corabastos”, como entidad contratante, y la Unión Temporal X. Xxxxx y Cía., constituida por las sociedades Xxxxxxx Xxxxx y Cía. Ltda., y Xxxxxxx Xxxxx Construcciones S.A., como contratista, celebraron el “contrato de concesión 047-97”, cuyo objeto es “realizar por el sistema de concesión, bajo su propio riesgo, la revisión de los estudios y diseños entregados por Corabastos para la bodega, denominada “bodega popular”; elaboración de los diseños definitivos, su construcción, explotación, conservación, suministro de equipos, operación técnica y administrativa; elaboración de los estudios y diseños definitivos y construcción de la vía semiperimetral de tráfico de la bodega y estudio, diseño y construcción del sistema de alcantarillado de la bodega, que se conectará con el colector matriz del sector, de acuerdo con el plan maestro de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP”, de conformidad con el pliego de condiciones y la propuesta presentada por el concesionario que forma parte integral del mencionado contrato.

El anterior contrato de concesión fue cedido por las sociedades integrantes de la Unión Temporal X. Xxxxx, a Asesorías y Representaciones Xxxxxxxx Ltda., y Xxxxxxxxxx Asociados y Cía. Ltda., convocantes en el presente proceso arbitral y aceptada dicha cesión por la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., “Corabastos”.

1.2. Pacto arbitral

El contrato de concesión 47 de 1997, en el que se funda la controversia que debe decidir el tribunal, contiene la siguiente cláusula compromisoria:

“Las diferencias que se susciten en relación con el contrato, distintas a las de carácter eminentemente técnico, serán sometidas a árbitros colombianos, dos (2) de los cuales serán designados uno (1) por cada una de las partes y el tercero (3) por la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá. Se fallará siempre en derecho y el domicilio del tribunal será Santafé de Bogotá. En todo caso habrá lugar al recurso de anulación previsto en la ley” (Cláusula 26 del contrato).

1.3. Iniciación del trámite

1.3.1. Las sociedades concesionarias Asesorías y Representaciones Xxxxxxxx Ltda., y Xxxxxxxxxx Asociados y Cía. Ltda., con fundamento en la cláusula compromisoria pactada en el contrato 047-97, presentaron el día trece (13) xx xxxxx de dos mil (2000), solicitud de convocatoria a un Tribunal de Arbitramento y demanda arbitral.

La anterior solicitud fue admitida por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante auto de fecha abril trece (13) de dos mil (2000), en el cual se ordenó correr traslado a la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., “Corabastos”, por el término xx xxxx (10) días.

1.3.2. La Corporación de Abastos de Bogotá S.A., “Corabastos”, dio contestación oportuna a la demanda presentada por las sociedades convocantes, mediante escrito en el que expresamente se opuso a las pretensiones, aceptó unos hechos, negó otros, formuló excepciones de mérito y solicitó el decreto y práctica de pruebas.

1.3.3. El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio, por auto de fecha junio primero (1º) de dos mil (2000), citó a las partes para el día treinta (30) xx xxxxx de dos mil (2000) a las diez de la mañana (10 a.m.), a efectos de llevar a cabo audiencia de conciliación, la cual se surtió en esa fecha, sin que las partes hubieran llegado a acuerdo alguno, fijándose el día veintiocho (28) de julio de dos mil (2000) a las nueve de la mañana (9 a.m.) para efectuar el nombramiento de árbitros.

1.3.4. La audiencia del veintiocho (28) de julio de dos mil (2000), fue suspendida por solicitud conjunta de los apoderados de las partes, con el fin de que estas designaran árbitros y se señaló el día treinta y uno (31) xx xxxxxx de dos mil (2000), para continuarla, oportunidad en la cual también fue suspendida por solicitud de los apoderados, señalándose como nueva fecha el día veintiuno (21) de septiembre de dos mil (2000), a las nueve de la mañana (9 a.m.). En esta fecha no concurrió ni el representante legal, ni el apoderado de la convocada por lo cual, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio dispuso que la designación de árbitros se haría por sorteo el día veintiséis (26) de septiembre a las ocho de la mañana (8 a.m.).

1.3.5. Mediante auto de fecha septiembre veintisiete (27) de dos mil (2000), el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio comunicó a las partes que en el sorteo realizado el veintiséis (26) de septiembre de dos mil (2000), habían sido nombrados los doctores Xxxxxx X. Xxxxxxx Xxxxxxx, Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxxx Xxx, como árbitros principales y como suplentes los doctores Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx y Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, pero posteriormente, las partes, de común acuerdo, resolvieron reemplazar a los árbitros sorteados por la Cámara de Comercio, en virtud de lo cual, mediante memorial allegado al señor director del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, los señores apoderados de las partes, informaron que estas habían resuelto nombrar a los doctores Xxxxxxx Xxxxxxx Xxx, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx y Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx.

Esta designación fue comunicada por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio a los árbitros designados, quienes dentro de la oportunidad legal manifestaron, por escrito, su aceptación.

1.3.6. El día treinta (30) de noviembre de dos mil (2000) a la hora de las tres y media de la tarde (3:30 p.m.), se llevó a cabo audiencia de instalación del tribunal, designándose al doctor Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx como presidente del tribunal y al abogado Xxxx Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, como secretario; e, igualmente se señalaron las sumas por concepto de honorarios de los árbitros y del secretario y los gastos de administración del tribunal.

1.3.7. Dentro de la oportunidad legal las sociedades convocantes, esto es, Asesorías y Representaciones Xxxxxxxx Ltda. y Xxxxxxxxxx Asociados y Cía. Ltda., pusieron a disposición del señor presidente del Tribunal de Arbitramento, la suma de dinero correspondiente a dicha parte, fijada en el auto 1 de fecha treinta (30) de noviembre de dos mil (2000). La Corporación de Abastos de Bogotá S.A. “Corabastos” no efectuó pago alguno y, dentro del término que la ley concede, las sociedades convocantes procedieron a efectuar el pago que correspondía a aquella.

1.3.8. Con posterioridad a la integración del Tribunal de Arbitramento, el doctor Xxxxxxx Xxxxxxx Xxx, mediante comunicación de fecha diecisiete (17) de enero de dos mil uno (2001), dirigida al señor presidente del tribunal, manifestó que renunciaba a su condición de árbitro, por haber sido nombrado magistrado de la Corte Constitucional, situación que se puso en conocimiento del director del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio.

Las partes, de común acuerdo, designaron al doctor Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx, en reemplazo del doctor Xxxxxxx Xxxxxxx Xxx, quien manifestó su aceptación a la designación como árbitro.

1.4. Partes procesales 1.4.1. Demandantes

Los demandantes son la sociedad Asesorías y Representaciones Xxxxxxxx Ltda., representada por el señor Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, quien es el gerente, según el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, que obra a folios 1605 y 1606 del cuaderno de pruebas 5; y la sociedad Xxxxxxxxxx Asociados y Cía. Ltda., representada por el señor Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx, quien es su gerente, según el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, que obra a folios 1607 y 1608 del cuaderno de pruebas 5.

Las sociedades demandantes conforman la denominada Unión Temporal Operación Bodega Popular Corabastos, y en virtud de la cesión del contrato de concesión hecha a estas por la Unión Temporal X. Xxxxx, constituida por las sociedades Xxxxxxx Xxxxx y Cía. Ltda., y Xxxxxxx Xxxxx Construcciones S.A., actúan como titulares de los derechos y sujetos de las obligaciones que se derivan del contrato de concesión 047-97.

1.4.2. Demandada

La parte demandada o convocada es la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., “Corabastos”, sociedad de economía mixta, con domicilio en Bogotá, Distrito Capital, con participación accionaria de entidades del estado en un porcentaje equivalente al cincuenta y dos punto cero cuatro por ciento (52.04%), según certificación visible a folio 1604 del cuaderno 5, emitida por el revisor fiscal y la jefe de división, contabilidad y presupuesto de la mencionada corporación.

La Corporación de Abastos de Bogotá S.A., “Corabastos”, está representada legalmente por el señor Xxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx, en su calidad de gerente, según certificación expedida por la Cámara de Comercio de Bogotá que obra a folios 94 a 97 del expediente.

1.5. Trámite arbitral

1.5.1. Primera audiencia de trámite

El día veintisiete (27) xx xxxxx del año dos mil uno (2001), a las once de la mañana (11:00 a.m.) se llevó a cabo la primera audiencia de trámite, dando inicio a la misma con la lectura de la cláusula compromisoria contenida en el contrato de concesión 047-97, celebrado entre la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., “Corabastos”, como entidad contratante y la Unión Temporal X. Xxxxx constituida por las sociedades Xxxxxxx Xxxxx y Cía. Ltda., y Xxxxxxx Xxxxx Construcciones S.A., como contratista, el cual fue cedido por este a las sociedades Asesorías y Representaciones Xxxxxxxx Ltda. y Xxxxxxxxxx Asociados y Cía. Ltda., que conforman la Unión Temporal Operación Bodega Popular “Corabastos”.

De igual forma se dio lectura a las pretensiones de las sociedades convocantes Asesorías y Representaciones Xxxxxxxx Ltda., y Xxxxxxxxxx Asociados y Cía. Ltda., contenidas en la demanda arbitral.

Previo el análisis de la cláusula compromisoria, la existencia y debida representación de cada una de las partes y las pretensiones formuladas por las convocantes, así como de las excepciones de la convocada, el tribunal, mediante auto 3 del veintisiete (27) xx xxxxx de dos mil uno (2001), se declaró competente para conocer de todas las pretensiones formuladas en la demanda promovida por las sociedades Asesorías y Representaciones Xxxxxxxx Ltda., y Xxxxxxxxxx Asociados y Cía. Ltda., en contra de la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., “Corabastos”, así como de las excepciones planteadas por esta.

1.5.2. Audiencias para la aceptación de la renuncia de un árbitro y el nombramiento de su reemplazo

El día diecisiete (17) xx xxxxx de dos mil uno (2001) el doctor Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx, presentó personalmente, ante la secretaría del tribunal, renuncia expresa para actuar como árbitro dentro del presente trámite arbitral, la cual fue aceptada por el tribunal mediante auto 6 del día dieciocho (18) xx xxxxx de dos mil uno (2001), decisión que fue comunicada personalmente a los apoderados de las partes, quienes, mediante escrito firmado de manera conjunta y, estando facultados para ello, delegaron en los señores árbitros restantes el nombramiento de la persona que debería remplazarlo.

De este modo, los dos árbitros, en cumplimiento de la delegación otorgada por las partes, en audiencia celebrada el día quince (15) xx xxxx de dos mil uno (2001) designaron al doctor Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx, como árbitro la cual fue comunicada al designado, a las partes, al Ministerio Público y al director del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

Comunicada esta designación, el doctor Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx, manifestó su aceptación, lo cual también fue informado a las partes, a la Procuradora 51 judicial administrativa, y a la dirección del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá.

1.5.3. Audiencias de instrucción del proceso

Habiendo quedado definida la competencia del tribunal, se procedió a decretar las pruebas del proceso, mediante auto del veintisiete (27) xx xxxxx de dos mil uno (2001).

El trámite se desarrolló en dieciséis (16) sesiones, durante las cuales fueron practicadas las pruebas y se agotaron las demás etapas procesales.

— Se recepcionaron los testimonios de los señores Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx (acta 5, del 17 de abr. de 2001), Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx, (acta 5, de abr. 17/2001), Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, (acta 6, de abr. 17/2001) y Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, (acta 6, de abr. 17/2001).

De las transcripciones de los testimonios se corrió traslado a las partes mediante auto 17 del diecisiete (17) de septiembre de dos mil uno (2001).

— El testigo Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx, no compareció el día diecisiete (17) xx xxxxx de dos mil uno (2001) a rendir su declaración, fecha para la cual había sido citado, de lo cual el tribunal dejó constancia expresa en el acta 5 de esa misma fecha.

— La parte convocante desistió de la práctica de los testimonios de los señores Xxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx y Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx, solicitud aceptada por el tribunal mediante auto 15 de nueve (9) xx xxxxxx de dos mil uno (2001).

— El señor apoderado de la parte convocante desistió del interrogatorio de parte que debía absolver el representante legal de la Corporación de Abastos de Bogotá, desistimiento que fue aceptado por el tribunal mediante auto Nº 4 de cuatro (4) xx xxxxx de dos mil uno (2001).

— Se decretaron dos inspecciones judiciales con exhibición de documentos e intervención de peritos, que fueron practicadas el día seis (6) xx xxxxxx de dos mil uno (2001), una en las instalaciones de la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., “Corabastos”, y la otra en las de las sociedades Asesorías y Representaciones Xxxxxxxx Ltda., y Xxxxxxxxxx Asociados y Cía. Ltda.

— Se incorporó el dictamen pericial rendido por las doctoras Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx y Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx, quienes absolvieron los cuestionarios formulados por el apoderado de las sociedades convocantes. Del dictamen se corrió traslado a las partes por el término contemplado en el numeral 1° del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, y oportunamente los apoderados de las partes presentaron solicitudes de aclaración y complementación, las cuales fueron ordenadas por el tribunal mediante auto N° 12 del treinta (30) de julio de dos mil uno (2001) (acta 13).

De las aclaraciones y complementaciones se corrió traslado a las partes, por el término de tres días, sin que hubieran formulado objeción o manifestación alguna.

— En audiencia llevada a cabo el día diecisiete (17) xx xxxxxx de dos mil uno (2001), la señora procuradora 51 judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca solicitó se decretara la práctica de un dictamen pericial especializado en construcción y finanzas, petición que no fue aceptada, por ser extemporánea, (auto 16 del 28 de ago. de 2001).

— Se tuvieron como medios de prueba, con el valor que a cada uno le corresponda, los documentos allegados con la demanda y con su contestación, y se ofició a las entidades pertinentes para obtener la prueba documental solicitada por la parte convocante y las que fueron decretadas de manera oficiosa por el tribunal. De igual forma, se incorporaron al expediente los documentos que las partes consideraron pertinentes de los exhibidos en las diligencias de inspección judicial.

— También se incorporó al expediente las copias de los dictámenes periciales practicados en el curso de las investigaciones adelantadas por la Fiscalía General de la Nación, Unidad Segunda de Delitos Contra la Administración Pública y de Justicia de Bogotá, Fiscalía 216 y por la Contraloría General de la República, dirección de investigaciones, relacionadas con la construcción de la bodega popular de la Corporación de Abastos de Bogotá, “Corabastos”.

1.5.4. Audiencia de alegatos de conclusión

Mediante auto N° 17 del diecisiete (17) de septiembre de dos mil uno (2001) se fijó el día nueve (9) de octubre del corriente año, a las ocho de la mañana (8:00 a.m.) para llevar a cabo la audiencia de alegatos de conclusión en la cual los apoderados de las partes y la señora agente del Ministerio Público expusieron sus alegatos de manera oral y al final presentaron los correspondientes escritos.

1.6. Término para fallar

De conformidad con lo preceptuado por el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, al no haber señalado las partes término para la duración del proceso, este es de seis (6) meses, contado a partir de la primera audiencia de trámite, “término al cual se adicionarán los días que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso” (ibíd.).

De este modo el tribunal se encuentra en término para fallar, toda vez que la primera audiencia de trámite se realizó el día veintisiete (27) xx xxxxx de dos mil uno (2001), (acta 3); y, posteriormente, por solicitud conjunta de las partes el proceso se suspendió en cuatro oportunidades a saber: del veintitrés (23) xx xxxxx de dos mil uno (2001) al veintisiete (27) xx xxxxx de dos mil uno (2001); (acta 8 de abr. 23/2001), del once (11) de julio al veinticuatro (24) de julio de dos mil uno (2001), ambas fechas inclusive, (acta 12 de jul. 10/2001), xxx xxxx (10) xx xxxxxx al veintisiete (27) xx xxxxxx, ambas fechas inclusive ( acta 15 del nueve (9) de ago. de dos mil uno (2001) y del trece (13) de octubre de dos mil uno (2001) al veinte (20) de noviembre de dos mil uno (2001), ambas fechas inclusive (acta 19 de oct. 9/2001). Completándose un total de ciento treinta y cinco (135) días calendario durante los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud conjunta de las partes, lo cual equivale a cuatro (4) meses y quince (15) días.

Si la primera audiencia de trámite se efectuó el día veintisiete (27) xx xxxxx del año dos mil uno (2001) y se contaba con seis (6) meses para proferir el laudo a partir de esa fecha, debiendo descontar el término de cuatro (4) meses y quince (15) días, durante el cual estuvo suspendido el proceso, el tribunal se encuentra durante la oportunidad legal para proferir el fallo, toda vez que esta vence el día seis (6) de febrero de dos mil dos (2002), en atención a que el término de suspensión adiciona el plazo en cuatro (4) meses y quince (15) días más.

1.7. La demanda y su contestación

1.7.1. Las pretensiones de asesorías y representaciones Xxxxxxxx Ltda., y Xxxxxxxxxx Asociados y Cía. Ltda.

Las sociedades Asesorías y Representaciones Xxxxxxxx Ltda., y Xxxxxxxxxx Asociados y Cía. Ltda., integrantes de la Unión Temporal Operación Bodega Popular, “Corabastos”, con fundamento en la cláusula compromisoria pactada en el contrato 047-97, presentaron el día trece (13) xx xxxxx de dos mil (2000), demanda arbitral, mediante la cual básicamente pretenden se declare que la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., “Corabastos”, incumplió el citado contrato de concesión; que se decrete la terminación anticipada del mismo; que Xxxxxxxxxx es civilmente responsable de todos los perjuicios causados al concesionario, y que como consecuencia se le debe condenar a que las indemnice.

Más adelante se transcribirán las pretensiones formuladas por las sociedades convocantes, cuando el tribunal se ocupe de su análisis.

1.7.2. Los hechos de la demanda

Las pretensiones formuladas por las sociedades convocantes están fundamentadas en los hechos que se resumen a continuación:

1. La Corporación de Abastos de Bogotá S.A., “Corabastos”, abrió la licitación pública 03 de 1997, con el fin de recibir propuestas para contratar, por el sistema de concesión, la construcción de la denominada “bodega popular”.

2. El día ocho (8) xx xxxxxx de mil novecientos noventa y siete (1997), la Unión Temporal X. Xxxxx, conformada por las sociedades Xxxxxxx Xxxxx y Cía. Ltda., y Xxxxxxx Xxxxx Construcciones S.A., “Corabastos”, presentó propuesta para la celebración del contrato objeto de la licitación pública 03 de 1997, la cual obtuvo el mayor puntaje.

3. La licitación fue adjudicada a la Unión Temporal X. Xxxxx, y por ello se suscribió el contrato de concesión 047-97, el día veinticinco (25) de septiembre de mil novecientos noventa y siete (1997), por un valor inicial de catorce mil treinta y dos millones quinientos ochenta y un mil setecientos noventa y ocho pesos con cuarenta y cuatro centavos ($ 14.032.581.798.44), precio correspondiente a la etapa de elaboración de diseños, de construcción y financiero durante la construcción y financiamiento, el cual debía cubrirse mediante aportes de “Corabastos” y del concesionario, por un valor de siete mil dieciséis millones doscientos noventa mil ochocientos noventa y nueve pesos con veintidós centavos ($ 7.016.290.899.22) cada una de las partes contratantes.

4. Mediante el otrosí suscrito el primero (1°) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998), se acordó aumentar el valor del contrato en la suma de un mil trescientos treinta y siete millones quinientos treinta y siete mil ochocientos cuarenta y un pesos con cincuenta y nueve centavos ($ 1.337.537.841.59), cantidad que debía pagar Corabastos en dos cuotas: cincuenta por ciento (50%) contra la presentación de la cuenta de cobro respectiva y ampliación de las garantías y el cincuenta por ciento (50%) restante contra la presentación de los respectivos cortes de obra y previa certificación del interventor.

5. El objeto del contrato debía desarrollarse en un plazo total de cincuenta y dos (52) meses, en tres etapas, así: a) revisión de los estudios y diseños entregados y elaboración de los diseños definitivos, en dos (2) meses contados a partir del acta de iniciación de la etapa; b) construcción, en ocho (8) meses a partir del acta de iniciación, y c) operación, en cuarenta y dos (42) meses a partir del acta de iniciación de la etapa.

6. La Unión Temporal X. Xxxxx, en cumplimiento de lo dispuesto por el numeral 2° de la cláusula quinta y vigésima segunda del contrato, suscribió el treinta y uno (31) de octubre de mil novecientos noventa y siete (1997) un contrato xx xxxxxxx mercantil, mediante el cual se constituyó el fideicomiso bodega popular FA-30036, con la finalidad de administrar los recursos del proyecto durante la etapa de construcción.

7. En virtud de la cláusula vigésimo segunda del contrato de concesión, Xxxxxxxxxx se comprometió a entregar al fideicomiso, a los quince (15) días de su constitución, el valor de su aporte al precio inicial del contrato, obligación que incumplió, pues la mayor parte de los dineros fue entregada tardíamente. El mayor valor del contrato, establecido en el otrosí del primero (1°) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998) tampoco fue pagado por Xxxxxxxxxx en la forma acordada sino en partidas menores y extemporáneamente, adeudando por estos dos conceptos la suma de novecientos tres millones seiscientos seis mil veintiséis pesos ($ 903.606.026), encontrándose en xxxx de pagar tal valor desde el veintinueve (29) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998).

8. Xxxxxxxxxx cedió al concesionario los derechos de recaudo de los dineros generados por el arrendamiento y los demás ingresos inherentes a la administración, cobrados a los usuarios de la bodega, garantizando para tal efecto la ocupación total de los locales. El valor del arrendamiento fue propuesto por el concesionario en su oferta y debía incrementarse anualmente y a partir del primero (1°) de enero de mil novecientos noventa y nueve (1999) en mínimo un veinticinco por ciento (25%).

9. El concesionario elaboró un flujo de caja, con proyecciones hasta el año dos mil uno (2001), el cual fue aprobado por Xxxxxxxxxx, en el que se previó que los solos ingresos provenientes de la explotación y administración de la “bodega popular”, no serían suficientes para recuperar el capital invertido por el concesionario y por ello se pactó que para cubrir el déficit Corabastos le reconocería y pagaría el llamado “aporte anual de garantía”, el cual se estimó en un valor de nueve mil ochocientos noventa y ocho millones trescientos sesenta y cinco mil trescientos veinticuatro pesos con ochenta y nueve centavos ($ 9.898.365.324.89), que Xxxxxxxxxx debería pagar en cuotas distribuidas durante los años de 1998, 1999, 2000 y 2001.

10. El derecho a recibir el “aporte anual de garantía” fue cedido por la Unión Temporal X. Xxxxx a la Corporación Financiera xxx Xxxxxxxx, a la Caja Agraria, al Banco de Bogotá, a las sociedades Indufinanciera S.A., a Fiduciaria Xxxxxxx y Xxxxx S.A., a la Sociedad Asesorías y Representaciones Xxxxxxxx y a las señoras Xxx Xxxxxxxx Xxxxx y/o Xxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, cesiones notificadas a Corabastos y aceptadas por esta.

11. Por concepto de “aporte anual de garantías”, Corabastos pagó, hasta el treinta y uno (31) de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999), la suma total de cuatro mil quinientos ochenta y cinco millones ochocientos cuatro mil setecientos cuarenta pesos ($ 4.585.804.740), adeudando a partir de esa fecha, la suma de cuatro mil ochocientos setenta y seis millones cuatrocientos ochenta y un mil novecientos trece pesos ($ 4.876.481.913).

12. Los contratantes se comprometieron, en virtud del parágrafo primero de la cláusula cuarta que cada año, a que a más tardar el quince (15) de enero se haría una reunión para realizar una evaluación del flujo a fin de liquidar la distribución de las utilidades obtenidas cuando los recaudos superen los ingresos reclamados por el concesionario para el año inmediatamente anterior y en caso de resultar los ingresos insuficientes, Corabastos, le entregaría al concesionario la suma necesaria para equilibrar el presupuesto anual. Reuniones que según las convocantes, se negó a realizar durante mil novecientos noventa y nueve (1999) y lo transcurrido del dos mil (2000).

13. El día veintitrés (23) de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1998) la Unión Temporal X. Xxxxx cedió a título de compraventa a favor las sociedades Asesorías y Representaciones Xxxxxxxx Ltda., y Xxxxxxxxxx Asociados y Cía. Ltda., integrantes de la Unión Temporal Operación Bodega Popular “Corabastos”, el contrato de concesión 047-97 en la parte correspondiente a su etapa de operación, cesión que fue notificada y aceptada por el gerente general de Xxxxxxxxxx, el veinticinco (25) de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1998).

Igualmente, la Unión Temporal X. Xxxxx cedió a favor de Asesorías y Representaciones Xxxxxxxx Ltda., sus derechos fiduciarios vinculados con la fiducia mercantil constituida para el manejo de los recursos destinados en la construcción de la bodega y uno de los cuales era, el de percibir por su conducto las sumas que Xxxxxxxxxx debía pagar, por el valor inicial del contrato y el mayor valor fijado en el otrosí del primero (1°) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998).

7. El día quince (15) de octubre de mil novecientos noventa y ocho (1998) se suscribió el acta 7 de iniciación de la etapa de operación, en la que se prorrogó el termino de la misma en cuarenta y siete días, esto es, hasta el treinta (30) xx xxxx del año dos mil dos (2002) y se acordó que entre el quince (15) de octubre de mil novecientos noventa y ocho (1998) y el treinta (30) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998) se realizarían las actividades relacionadas con la reubicación y acondicionamiento de los arrendatarios de la bodega, período durante el cual no se generarían los arrendamientos y demás ingresos inherentes a la administración de la bodega; y, del primero (1°) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998) hasta el treinta (30) xx xxxx del dos mil dos (2002), se realizaría la operación y administración plena de la bodega.

15. Este último término se prorrogó hasta el día treinta (30) xx xxxxx del año dos mil dos (2002), tomando como fecha inicial de la etapa de operación de la “bodega popular”, el primero (1º) de enero de mil novecientos noventa y nueve (1999), por el retraso de “Corabastos” en el proceso de adjudicación y arriendo de los locales. Así el retraso en el inicio de operación de la bodega se extendió en cinco (5) meses lo que lo privó de percibir los ingresos por concepto de arriendos, servicios y administración que estaban previstos en el “flujo de caja” para el año de mil novecientos noventa y ocho (1998), que se solicitó a Xxxxxxxxxx realizar una revisión al “flujo de caja” original, a lo cual se negó.

16. Se aduce que durante el período comprendido entre el mes xx xxxxxx y el treinta y uno (31) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), el concesionario incurrió en una serie de gastos originados en la “bodega popular”, por el valor de cuarenta y ocho millones setecientos nueve mil setecientos setenta y nueve pesos con noventa y ocho centavos ($ 48.709.779.98) y el de los intereses liquidados sobre ese valor, los cuales deben ser reembolsados por Xxxxxxxxxx ya que la etapa de operación no inició sino hasta el primero (1°) de enero de mil novecientos noventa y nueve (1999).

17. Desde el inicio de la etapa de operación de la bodega popular, los arrendatarios se han negado apagar el precio por arrendamiento y por los servicios prestados, que se estableció en el flujo de caja, que correspondía al valor de doscientos veintiún millones ochocientos ocho mil quinientos cincuenta y nueve pesos ($ 221.808.599) mensuales, es decir, dos mil seiscientos sesenta y un millones setecientos tres mil ciento ochenta y ocho pesos ($ 2.661.703.188) anuales, de los cuales se han pagado quinientos veinticuatro millones cuatrocientos veinticinco mil ciento noventa y cuatro pesos ($ 524.425.194), que equivale al diecinueve punto sesenta por ciento (19.60%).

18. Con el fin de alcanzar el nivel de ingresos proyectado en el flujo de caja y ante el incumplimiento de los arrendatarios, el concesionario, durante el primer semestre de mil novecientos noventa y nueve (1999), presentó a Corabastos cuentas de cobro para saldar el déficit, obligación que incumplió ya que hasta julio de mil novecientos noventa y nueve (1999), solo había cancelado por este concepto la suma de cuatrocientos cuarenta y seis millones quinientos catorce mil setecientos cincuenta y cinco pesos ($ 446.514.755).

19. Argumenta el convocante que, la falta de pago por parte de los usuarios de la bodega y de Corabastos, en cuanto a arrendamiento y servicios ha colocado al concesionario en serias dificultades para realizar la operación, puesto que las sumas pagadas por ellos no son suficientes para sufragar los gastos y tampoco le permiten recuperar el capital invertido en los términos y condiciones acordados, dejando así de percibir el valor de las contraprestaciones que le corresponden, situación que ha sido puesta de presente a Corabastos, solicitándole dar cumplimiento al contrato.

20. Aplicando la totalidad de ingresos percibidos por todo concepto por el concesionario hasta el treinta y uno (31) de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999), el saldo insoluto por concepto de arriendos, servicios y administración asciende a trescientos veinticuatro millones ciento cincuenta y nueve mil novecientos ochenta y cinco pesos ($ 324.159.985) y el valor de capital no recuperado por el concesionario junto con su rentabilidad asciende a diez mil quince millones trescientos cincuenta y dos mil doscientos veintitrés pesos ($ 00.000.000.000).

21. La empresa Corabastos, tampoco cumplió con la obligación contenida en el parágrafo tercero de la cláusula cuarta del contrato de concesión, de tomar oportunamente las pólizas de seguros que garanticen el pago de la facturación por parte de los arrendatarios.

22. Finalmente se arguye que, para el supuesto que el contrato termine en forma anticipada por incumplimiento de Corabastos, la cláusula vigésimo primera del contrato establece que debía pagar al concesionario el saldo de las acreencias y el costo financiero y reconocerle el capital no recuperado y sus dividendos de acuerdo con una tasa interna de retorno fijada en el veintinueve por ciento (29%) anual, en términos reales, después de impuestos.

1.7.3. La contestación de la demanda

La Corporación de Abastos de Bogotá S.A., “Corabastos”, presentó escrito de contestación de la demanda, en el que se opuso expresamente a las pretensiones y se pronunció sobre cada uno de los hechos, negando unos y aceptando otros. Igualmente formuló excepciones de mérito y solicitó el decreto y práctica de algunos medios de prueba. Propuso las excepciones que denominó “falta de legitimación en la causa”, “excepción de contrato no cumplido o incumplimiento de las obligaciones del concesionario”, “desequilibrio económico del contrato” y, “pago”, cuyos fundamentos fácticos y jurídicos en que fueron sustentadas serán analizados por el tribunal más adelante, cuando se ocupe de cada uno de tales medios exceptivos.

1.8. La demanda de intervención ad excludendum

La Fiduciaria Xxxxxxx y Xxxxx S.A. “En liquidación forzosa administrativa” presentó, el día diecinueve (19) xx xxxxx de dos mil uno (2001), demanda de intervención ad excludendum dentro del presente trámite arbitral en la que invocó las siguientes pretensiones:

1. Se condene a la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., Xxxxxxxxxx a pagar las sumas de dinero pretendidas por la Unión Temporal Operación Bodega Popular, conformado por las Sociedades Asesorías y Representaciones Xxxxxxxx Ltda., y Xxxxxxxxxx Asociados & Cía. Ltda., en lo que hace referencia a las rentas y flujos de caja correspondientes a arriendos, repagos y demás ingresos inherentes a la operación de la bodega popular, pero que estos sean pagados directamente a la Fiduciaria Xxxxxxx y Xxxxx S.A. “En liquidación forzosa administrativa” con el fin de que esta última proceda a pagar las obligaciones contraídas con los beneficiarios del patrimonio autónomo denominado Fideicomiso Corabastos, por haberle sido cedidos mediante contrato xx xxxxxxx mercantil irrevocable, de administración y fuente de pago, celebrado el 6 xx xxxxxx de 1998, por la Unión Temporal X. Xxxxx, conformada por las Sociedades, Xxxxxxx Xxxxx y Cía. Ltda., y Xxxxxxx Xxxxx Construcciones S.A.

2. Se condene a la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., Corabastos a pagar a la Fiduciaria Xxxxxxx y Xxxxx S.A. “En liquidación” a órdenes y con destino al patrimonio autónomo Fideicomiso Corabastos, la suma de $ 9.898.365.325 mcte. sumas correspondientes a las rentas y flujos de caja por arriendos, repagos y demás ingresos inherentes a la operación de la bodega popular, o lo que resulte probado, como consecuencia de la cesión hecha la (sic) citada Sociedad Fiduciaria.

“Se condene a la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., Corabastos a pagar a la Fiduciaria Xxxxxxx y Xxxxx S.A. “En liquidación”, el lucro cesante correspondiente al no pago oportuno de las sumas cedidas a la Fiduciaria Xxxxxxx y Xxxxx S.A. “En liquidación” y a órdenes y con destino al patrimonio autónomo Fideicomiso Corabastos, correspondiente a los intereses moratorios, liquidados a la máxima tasa autorizada por la ley, sobre las sumas cedidas, causados desde la fecha en que debieron ser pagadas a la sociedad fiduciaria, y hasta cuando efectivamente se verifique su pago”.

Como fundamento de las anteriores pretensiones Fiduciaria Xxxxxxx y Xxxxx S.A. “En liquidación forzosa administrativa”, adujo que entre esta y la Unión Temporal X. Xxxxx, se celebró el seis (6) xx xxxxxx de mil novecientos noventa y ocho (1998), contrato xx xxxxxxx mercantil irrevocable, de administración y fuente de pago, contrato en virtud del cual la Fiduciaria Xxxxxxx y Xxxxx S.A. “En liquidación forzosa administrativa” obtuvo recursos de fideicomitentes inversionistas y se obligó al pago de obligaciones asumidas por el fideicomitente; que en desarrollo de dicho contrato la Unión Temporal X. Xxxxx transfirió la totalidad de los derechos pecuniarios resultantes del contrato de concesión, al Fideicomiso Corabastos, administrado por la Fiduciaria Xxxxxxx y Xxxxx S.A. “En liquidación forzosa administrativa”, con el objeto de pagar las sumas a los beneficiarios, cesión que fue notificada a la Corporación de Abastos de Bogotá S.A.; que en la comunicación a través de la cual se notificó la cesión se dijo que era en forma irrevocable y permanente y que comprendía el canon de arrendamiento y demás ingresos inherentes a la administración de la bodega popular; y que posteriormente la Corporación de Abastos de Bogotá S.A. manifestó su inconformidad respecto de la cesión de créditos que había hecho la Unión Temporal X. Xxxxx a favor de la Fiduciaria Xxxxxxx y Xxxxx S.A. “En liquidación forzosa administrativa”.

Mediante auto Nº 9 del 27 xx xxxxx de 2001, el tribunal corrió traslado a las partes, de la referida solicitud, por el término de tres (3) días, con el fin de que manifestaran lo pertinente con respecto a la misma. Dentro del término de traslado la parte convocante solicitó la inadmisión por considerarla improcedente, aduciendo como fundamento que en la cláusula 19 del contrato xx xxxxxxx mercantil, celebrado entre Fiduciaria Xxxxxxx y Xxxxx S.A. y las sociedades integrantes de la Unión Temporal X. Xxxxx se pactó cláusula compromisoria, la cual es autónoma y, por ende, la decisión sobre las pretensiones de dicha demanda de intervención solo podía ser tomada por el Tribunal de Arbitramento acordado en dicho contrato. La parte convocada manifestó que la Fiduciaria Xxxxxxx y Xxxxx S.A. formuló demanda contra “Corabastos”, la Unión Temporal X. Xxxxx, y las sociedades convocantes, mediante la cual solicita se declare la nulidad absoluta y en subsidio la simulación de la cesión de derechos en la etapa de operación del contrato de concesión 047-97, efectuada por la Unión Temporal X. Xxxxx a la Unión Temporal Operación Bodega Popular Corabastos, solicitando, en consecuencia, que siendo el proceso arbitral más antiguo que el antes referido, el tribunal disponga la acumulación de dichos procesos.

Vencido el término de traslado, el tribunal, mediante auto 10 del 10 de julio de 2001, rechazó la solicitud de intervención ad excludendum presentada por Fiduciaria Xxxxxxx y Xxxxx “en liquidación forzosa administrativa”, al considerar que con esta, el tercero interviniente pretende introducir un nuevo litigio que no tuvo origen en el pacto arbitral que es base del presente proceso, lo cual escapa a la naturaleza de la justicia arbitral, que tiene su fundamento en la voluntad de las partes, expresada en el pacto arbitral como límite de la función jurisdiccional de los árbitros. En efecto, se expuso que Fiduciaria Xxxxxxx y Xxxxx S.A. “En liquidación forzosa administrativa”, invocó como fundamento de sus pretensiones la cesión de créditos convenida en el contrato xx xxxxxxx mercantil celebrado entre esta y la Unión Temporal X. Xxxxx, lo cual es ajeno al contrato de concesión 047-97 que contiene la cláusula compromisoria en virtud de la cual se constituyó el presente Tribunal de Arbitramento.

Por otro lado, se agregó que la fiduciaria promueve proceso ordinario contra la Unión Temporal X. Xxxxx, Unión Temporal Operación Bodega Popular y la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., “Corabastos”, en el que se persigue la nulidad de la cesión del contrato de concesión 047-97, el cual se constituye, por tanto, en el escenario legalmente adecuado para debatir las pretensiones invocadas por el tercero.

Finalmente se aclara que en virtud del contrato xx xxxxxxx mercantil se hizo una cesión de créditos, no de contrato, razón por la cual, Fiduciaria Xxxxxxx y Xxxxx S.A. “En liquidación forzosa administrativa” no puede ocupar la posición contractual del cedente y por ende no puede pretender ser parte del contrato de concesión.

El señor apoderado de Fiduciaria Xxxxxxx y Xxxxx S.A. “En liquidación forzosa administrativa”, interpuso recurso de reposición contra el auto que rechazó la solicitud de intervención ad excludendum, con el objeto de que se revocara en su integridad, invocando como argumentos jurídicos que no obstante su poderdante no había sido parte en el contrato objeto del proceso “adhiere a la cláusula compromisoria en él contenida”; que en el contrato xx xxxxxxx mercantil fueron cedidas por parte de la Unión Temporal X. Xxxxx, todas las rentas derivadas del contrato de concesión; y, que se presentaría una prejudicialidad hasta tanto el juzgado civil del circuito que conoce de la demanda de nulidad de la cesión del contrato de concesión, no decida tal controversia.

El tribunal mediante auto 12 del 30 de julio de 2001, confirmó en todas sus partes el auto Nº 10 proferido el 10 de julio de 2001, a través del cual se rechazó la intervención de la Sociedad Fiduciaria Xxxxxxx y Xxxxx S.A. “En liquidación forzosa administrativa”.

1.9. Alegatos de conclusión

Precluida la etapa probatoria, las partes oportunamente alegaron de conclusión y el agente del Ministerio Público presentó su concepto. A continuación, en forma resumida, se presentan los temas y aspectos que fueron tratados tanto en los respectivos alegatos, como en el concepto del Ministerio Público:

1.9.1. Alegato de la parte convocante

La parte convocante inicia su disertación haciendo algunas consideraciones en torno a la naturaleza jurídica del contrato de concesión 47 del veinticinco (25) de septiembre de mil novecientos noventa y siete (1997), señalando que de dicho negocio jurídico es pertinente destacar dos aspectos: la remuneración del concesionario y el riesgo por este asumido. Respecto del primero señala que a nivel doctrinal se ha establecido que la remuneración del concesionario en el contrato de concesión de obra, generalmente proviene de los derechos que pagan los usuarios, sin embargo, en nuestra legislación se permite que las partes pueden pactar cualquier otra forma de remuneración, pudiendo el estado garantizar al concesionario un resultado mínimo de la explotación, caso en el cual la administración está obligada a reconocer al concesionario las sumas correspondientes en caso de no obtener tal resultado. En cuanto al segundo, señala que el concesionario asume la ejecución del contrato por su cuenta y riesgo, pero que ello no es un elemento esencial del contrato de concesión, por lo cual es perfectamente válido que la administración garantice al contratista su remuneración.

La convocante indica a continuación los parámetros económicos por los cuales habría de ejecutarse el contrato, haciendo énfasis en la forma como se determinaba la remuneración del concesionario, específicamente en los ingresos que habrían de obtenerse, los cuales “... no se concibieron dentro de la estructura económica del contrato, como un tema aleatorio sino como un derecho concreto y determinado a favor del concesionario ...”. Señala Igualmente que es necesario precisar que los servicios relacionados y cuantificados en el flujo de caja del contrato como “gastos comunales”, en la práctica se le ha venido cobrando a los arrendatarios valores menores a los realmente causados y dicho cobro se ha realizado a prorrata de las áreas ocupadas. Para el extremo convocante “... lo que pretende Xxxxxxxxxx con la discusión sobre el cobro de los servicios públicos, es desconocer al concesionario un ingreso, que le aceptó, sin observación alguna, al aprobar el flujo de caja presentado con la propuesta ...”.

Finalizan las sociedades convocantes sus apreciaciones sobre el contrato de concesión, haciendo énfasis en las garantías económicas que se acordaron en la cláusula cuarta del contrato de concesión con el fin de asegurar al concesionario la obtención efectiva de los ingresos que se detallan en el flujo de caja contractual. Manifiesta que de la lectura de la mencionada cláusula se desprende con claridad, y así lo ha entendido Corabastos, que es obligación de la entidad concedente cubrir cualquier insuficiencia en los ingresos del contratista causada por el no pago, pago parcial de los arrendatarios y ocupación parcial de los locales, correspondiéndole al concesionario la xxxxxxxx del riesgo atinente al aumento o incremento de los gastos de operación.

Después de hacer las anteriores consideraciones en cuanto al régimen económico del contrato y a la garantía de los ingresos del concesionario allí pactada, la parte convocante señala las obligaciones que Xxxxxxxxxx ha incumplido, tanto en la etapa de construcción, como en la de operación del contrato de concesión.

Así, dentro de las prestaciones contractuales, presuntamente incumplidas por la parte convocada en la etapa de construcción, indica que Xxxxxxxxxx no realizó oportunamente el aporte que le correspondía para la ejecución del proyecto, que debía hacerse a un fideicomiso constituido para tal efecto, lo cual afectó la ejecución de las obras y privó al concesionario de los rendimientos que dicho aporte habría podido producir. Señala que, en primer lugar, tal aporte debía realizarse dentro de los quince días siguientes a la constitución del patrimonio autónomo según lo pactado en el contrato y no en los plazos fijados en el programa de inversiones del proyecto, pues este no tiene la virtud de modificar las estipulaciones contenidas en el contrato; y, en segundo lugar, que Xxxxxxxxxx debía realizar su aporte antes que el concesionario, luego su incumplimiento no puede ser excusado en una eventual xxxx de aquel. De la misma forma Xxxxxxxxxx incumplió, según lo señalan las convocantes, con la obligación de pagar el valor correspondiente a la adición del contrato suscrita el día veintiocho (28) xx xxxx de mil novecientos noventa y ocho (1998), pues dicho pago no se efectuó dentro de los plazos negocialmente previstos.

Se dice en el alegato que las prórrogas del plazo contractualmente pactado para llevar a cabo la etapa de construcción, obedecieron exclusivamente a conductas imputables a la convocada. Así mismo, se le imputa a Xxxxxxxxxx las demoras presentadas en el trámite de adjudicación y arriendo de los locales de la bodega popular, en el cual no tenía ningún tipo de injerencia las sociedades que integran el extremo convocante. La demora se patentiza, afirman las mencionadas sociedades, en el hecho que el proceso de construcción culminó el día catorce (14) de octubre de mil novecientos noventa y ocho (1998), fecha en la que no había culminado el proceso de adjudicación y arriendo, el cual finalmente concluyó en su totalidad durante el año de mil novecientos noventa y nueve (1999).

Afirman que dentro de las obligaciones incumplidas en la etapa de operación, se encuentra el no acatamiento de los cánones de arrendamiento que según el contrato de concesión debían pactarse con cada uno de los usuarios, pues tanto en los contratos del denominado “xxxxxx xxxxxxxxx”, xxxx xx xxx xx xxx xxxxxxxx “cocinas” y “mayoristas”, se acordaron rentas inferiores a las aplicables.

Dicen las personas jurídicas convocantes que Xxxxxxxxxx no ejecutó adecuadamente ninguno de los tres (3) mecanismos que en el contrato se habían pactado con el objeto de garantizar al concesionario los ingresos por concepto de la facturación a cargo de los usuarios de la bodega popular. Así, dicen que Xxxxxxxxxx no hizo operar la mencionada garantía contractual, pese a que los arrendatarios de la bodega popular únicamente cumplieron sus obligaciones en un veinte por ciento (20%). Con relación a las pólizas de seguro contratadas, afirman que de conformidad con las normas mercantiles vigentes, estas son nulas. De la misma forma indican que las primas de tales pólizas fueron pagadas extemporáneamente y el amparo únicamente se limitó al precio del arrendamiento, habiendo sido excluidos los servicios y la administración, así como que las pólizas se contrataron tarde, no ampararon la totalidad de los contratos de arrendamiento de la bodega popular y el concesionario no fue designado como beneficiario, habiéndose visto por ello en imposibilidad jurídica de hacerlas efectivas ante la compañía aseguradora. Indican que Xxxxxxxxxx tampoco cumplió con la obligación de equilibrar el flujo de ingresos del concesionario por la vía de la reunión anual programada para tal efecto y finalmente afirman, después de hacer referencias a lo previsto en el artículo 1603 del Código Civil, 871 del Código de Comercio y 3º de la Ley 80 de 1993, que Corabastos incumplió en desmedro del concesionario con sus deberes de colaboración, al no haber adoptado ninguna medida ante el no pago de los cánones de arrendamiento y al haber permitido que los contratos se cedieran sin que los arrendatarios se encontrasen x xxx y salvo.

Después de hacer extensas consideraciones en cuanto a la procedencia de las pretensiones, específicamente en lo que atañe a las sumas reclamadas en el libelo a título de perjuicios derivados del incumplimiento del contrato de concesión, para lo cual se hace referencia al dictamen pericial, la parte convocante aborda el estudio de las excepciones de mérito formuladas por la parte convocada.

En lo que atañe con la excepción de “falta de legitimación en la causa”, afirma que esta no está llamada a prosperar por cuanto a través de esta se invoca un problema de titularidad del derecho derivado de la cesión de los derechos de la etapa de operación. No obstante ello, las convocantes hacen un análisis del derecho que dicen tener para reclamar el pago cada uno de los ítem a que se contraen las súplicas de la demanda.

Respecto de la excepción de “contrato no cumplido o incumplimiento de las obligaciones del concesionario”, la parte convocante afirma que no obstante que la convocada no es clara en indicar cuáles son los presuntos incumplimientos en que se sustenta su medio exceptivo, en principio se podría deducir que estos se refieren a la demora en la constitución del fideicomiso y en el pago de su aporte, el no pago oportuno de servicios públicos e impuestos de la bodega popular y la no emisión de facturación a cargo de los arrendatarios. Indica que no hubo ningún tipo de demora en el pago de su aporte y que el contrato xx xxxxxxx a partir del cual se constituía el fideicomiso, se celebró el día treinta y uno (31) de octubre de mil novecientos noventa y siete (1997), fecha que se encuentra dentro del plazo previsto para tal efecto. Señala que “Es cierto que, durante la operación, el concesionario ocasionalmente ha tenido dificultades para atender en debida forma el pago de algunos servicios e impuestos, pero es igualmente cierto, que dicha situación se explica y justifica por el hecho de que los ingresos por facturación solo alcanzan al 20% de lo presupuestado, según se dejó precisado en el numeral II B. a) De este escrito y de que Xxxxxxxxxx no cumplió con su obligación de cubrir dicho déficit ...”. Anota igualmente que no se le puede imputar como incumplimiento el hecho de no haber adelantado cobros jurídicos en contra de los arrendatarios, habida cuenta que está en imposibilidad de hacerlo al no figurar como parte en los contratos de arrendamiento. Dicen que los problemas que se han presentando con los arrendatarios eran previsibles y, en general, han sido causados por Xxxxxxxxxx, de manera que no se puede predicar ningún tipo de incumplimiento de parte del concesionario.

Por último, con relación a la excepción de “desequilibrio económico del contrato”, afirma que esta se sustenta en que supuestamente las condiciones económicas acordadas generan al concesionario un beneficio excesivo en perjuicio de Corabastos, circunstancia que en su sentir no es cierta puesto que las mencionadas condiciones económicas pueden calificarse como normales e inclusive bajas, para la época en que se celebró el contrato. Por lo demás, indica la convocante, tales condiciones no darían lugar al restablecimiento del equilibrio económico, por cuanto estas se presentaron desde el mismo momento en que se celebró el contrato.

1.9.2. Alegato de la parte convocada

Las alegaciones de la parte convocada están exclusivamente dirigidas a exponer los planteamientos que, según esta, dan pie para que las cuatro excepciones de mérito formuladas sean acogidas con éxito en el laudo que ponga fin al proceso.

En primer lugar, respecto de la excepción de “falta de legitimación en la causa” de las sociedades convocantes para formular algunas pretensiones, afirma la convocada que está probado plenamente en el proceso que estas son cesionarias del contrato de concesión 47 de 1997, exclusivamente en la parte correspondiente a su etapa de operación. Esto hace que carezcan de legitimación e interés para solicitar el cumplimiento de prestaciones originadas con anterioridad a la etapa de operación, tales como los dineros supuestamente dejados de percibir en la etapa de construcción o el pago del aporte anual de garantía. Para la entidad convocada, la ausencia de legitimación en la causa impone un pronunciamiento inhibitorio, por cuanto el presente proceso versa sobre relaciones jurídicas respecto de las cuales no puede hacerse ningún debate, toda vez que se está en presencia de sujetos que no han formado parte de aquellas.

En lo que toca con la excepción de “contrato no cumplido o incumplimiento de las obligaciones a cargo del concesionario”, el extremo pasivo enumera una serie de incumplimientos en los que supuestamente incurrió la parte convocante, dentro de los cuales se encuentra el no pago oportuno de los aportes y la constitución tardía del fideicomiso previsto negocialmente. Señala que está probado en el expediente que el fideicomiso se constituyó con un retraso de cuarenta (40) días calendario, circunstancia que afectó gravemente la financiación del proyecto. Indica que el concesionario consignó en su propuesta un programa de inversión que no fue atendido, puesto que la parte convocante “... incumplió con el aporte de los dineros al fideicomiso, a lo cual estaba obligado por los contratos de concesión y fiducia mercantil. Esta conclusión se desprende de los informes de interventoría en la parte de control de presupuesto y los cuales son reiterativos en que durante el transcurso de la obra la unión temporal no cumplió con esa obligación contractual ...” (pág. 5 del alegato). Por tal razón, en sentir de la convocada, el extremo actor no puede alegar perjuicios por la supuesta tardanza en los desembolsos por parte de Xxxxxxxxxx, cuando aquel también tenía la obligación de hacer el aporte.

Afirma, así mismo, que de las actas de interventoría que obran en el expediente se desprende con nitidez la presencia de muchas irregularidades que tienen en el carácter de incumplimientos contractuales por parte del concesionario en la etapa de diseño construcción, como lo son la entrega tardía de los diseños, el inicio de trabajos sin licencia de construcción, exponiendo con ello la obra a una investigación administrativa, las constantes prórrogas en el plazo de ejecución de la construcción, a solicitud y por causa del contratista, entrega de las obras en estado inadecuado y retraso en sesenta y cuatro (64) días en la entrega definitiva de aquellas.

En la etapa de operación, afirma la convocada, se presentaron igualmente incumplimientos de obligaciones contractuales, tales como el pésimo mantenimiento de las instalaciones y la ausencia de reparaciones necesarias en estas, el recaudo de los dineros en forma indebida, con una facturación simple y lejana a las normas contables, el no pago de los impuestos, servicios públicos y contribuciones parafiscales, así como el incumplimiento del organigrama propuesto. Después de enumerar las conductas que en su sentir estructuran incumplimientos del concesionario, la convocada hace referencias normativas, doctrinales y jurisprudenciales relacionadas con el deber que tienen las partes de amoldarse plenamente al contenido obligacional del contrato y la necesidad de actuar con probidad, diligencia y buena fe en la ejecución de todo acuerdo negocial.

En lo atañedero con el “desequilibrio económico del contrato” que predica la convocada, se afirma que al concesionario le han sido pagados cerca de $ 20.000.000.000, por lo cual las pretensiones resultan ser desproporcionadas y “... fuera de toda consideración normal el pretender adicionalmente una suma cercana hoy a los dieciocho mil millones de pesos ($ 18.000.000.000). De ser remotamente probable que esta hipótesis, el valor de la obra ascendería de manera aproximada a la astronómica suma de treinta y ocho mil millones de pesos ($ 38.000.000.000), la que está fuera de cualquier consideración o posibilidad financiera que la hiciera viable ...” (pág. 19). De igual manera sustenta el desequilibrio económico en el hecho que muchos de los rubros previstos por el concesionario en el flujo de caja inicial, no se han gastado, luego no puede predicarse perjuicio alguno si respecto de muchas de las sumas contempladas inicialmente, no ha tenido que hacerse erogación alguna. En cuanto a los gastos financieros, dice que, tal como lo reconocieron los peritos, no hay lugar a reclamarlos por cuanto estos no debieron incluirse en el flujo de caja inicial, toda vez que el proyecto se debió realizar con aportes de capital y no con deuda. Indica de igual manera que existe desequilibrio por cuanto se previeron ajustes desmesurados en servicios públicos, administración y arriendo, equivalentes a un veinticinco por ciento (25%). Por último, señala que existe igualmente desequilibrio económico por las tasas de interés previstas en el flujo de caja, las cuales considera sobreestimadas al no corresponder a la realidad económica del país.

Concluye su disertación acerca del desequilibrio económico haciendo varias consideraciones relativas a la consagración legal de la figura y a la forma como ha sido aceptada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Acerca de la excepción de pago, considera la convocada que cualquier suma que reclame el concesionario se encuentra totalmente pagada, para lo cual pone de presente varias cifras consignadas en el dictamen pericial.

La convocada indica que los hechos relevantes de la demanda no fueron probados en el proceso, básicamente porque la contabilidad examinada no se ajusta a las normas que rigen la materia y porque muchas de las cifras puestas de presente en el proceso demuestran que el concesionario ha recibido dineros en exceso. Así, indica en la página 32 de su alegato que “... no hay prueba alguna de saldos insolutos que arrojen los ingresos de operación de la bodega, frente a los estimados en el flujo. No solo por la inexistencia de contabilidad llevada en cabal forma que lo pueda indicar de manera con fiable, sino porque las cifras efectivamente percibidas por la concesionaria, conforme al informe de adición y aclaraciones al dictamen pericial cubren los gastos en que ha incurrido hasta el exceso de los mismos ...”.

Reitera Xxxxxxxxxx que los retrasos en la terminación de la obra fueron todos imputables a la convocante, lo cual generó unos nuevos cronogramas de pago por parte de la convocada. Respecto de las pólizas de seguro que según el contrato debían suscribirse, dice que “... se encuentra probado a lo largo del proceso, que Xxxxxxxxxx adquirió las pólizas para garantizar el pago de los arrendamientos ...” y que “... no pudieron hacerse efectivas, porque el concesionario no pudo acreditar la ocurrencia del siniestro acreditando cobro jurídico o prejurídico, y poder reclamar su pago a la aseguradora ...” (pág. 35 del alegato).

Así mismo alude a los medios de prueba que en su sentir acreditan los incumplimientos contractuales del

concesionario, como las demoras en la ejecución de la obra y el inadecuado recaudo del dinero que deben pagar los usuarios.

Finalmente, hace las siguientes peticiones: “Principal

1. Declarar la falta de legitimación en la causa frente a las pretensiones fundadas en hechos anteriores a la etapa de operación y se dicte laudo inhibitorio en este aspecto, conforme las razones expuestas en este escrito;

2. Declarar que los hechos de incumplimiento contractual son imputables al contratista, y por lo tanto no pueden prosperar ninguna de las pretensiones de la demanda y en su lugar se decrete la terminación anticipada del contrato de concesión entre las partes, se declare la responsabilidad civil por los perjuicios causados a Corabastos S.A., se condene al pago de los mismos y a la restitución de las sumas recibidas a lo largo del contrato como pagos en exceso por desequilibrio económico, en todas las etapas del contrato y por sobrecostos en la etapa de construcción por constituir enriquecimiento sin causa, y

3. Se condene en costas y agencias en derechos a la convocante. “Primera subsidiaria

1. Declarar no probados los hechos del incumplimiento contractual que se aducen por la demandante, y por lo tanto no pueden prosperar ninguna de las pretensiones de la demanda;

2. Se decrete la terminación anticipada del contrato de concesión entre las partes, se declare la responsabilidad civil por los perjuicios causados a Corabastos S.A., en razón de los hechos imputables a la concesionaria, se condene al pago de los mismos;

3. Se condene a la demandante a restituir las sumas recibidas a lo largo del contrato como pagos en exceso por desequilibrio económico en todas las etapas del contrato, y por sobrecostos en la etapa de construcción por constituir enriquecimiento sin causa, y

4. Se condene en costas y agencias en derecho a la convocante. “Segunda subsidiaria

1. Se declare en el caso que nos ocupa se presentó una compensación de culpas y por lo tanto no hay lugar a indemnización alguna, rechazando por ello la totalidad de las pretensiones de la demanda;

2. Se decrete el restablecimiento del equilibrio económico y se condene a la demandante a restituir las sumas recibidas a lo largo del contrato como pagos en exceso por desequilibrio económico en todas las etapas del contrato y por sobrecostos en la etapa de construcción por constituir enriquecimiento sin causa, y

3. Se condene en costas y agencias en derecho a la convocante. “Tercera subsidiaria

“a) Se declare en el caso que nos ocupa se presentaron pagos en exceso por desequilibrio económico en todas las etapas del contrato y por sobrecostos en la etapa de construcción, y que deben compensarse con las condenas de la demanda;

4. (sic) Se decrete el restablecimiento del equilibrio económico y se condene a la demandante una vez hecha la compensación, a restituir las sumas recibidas a lo largo del contrato como pagos en exceso por desequilibrio económico en todas las etapas del contrato y por sobrecostos en la etapa de construcción por constituir enriquecimiento sin causa, y

5. Se condene en costas y agencias en derecho a la convocante”. 1.9.3. Concepto del Ministerio Público

La señora Procuradora 51 Judicial Administrativa, designada para intervenir en el presente proceso arbitral, inicia su concepto relatando, a manera de introducción, los antecedentes procesales del trámite arbitral, para después hacer alusión y transcribir varios apartes del dictamen pericial practicado para el Fiscal 216 de la Unidad Segunda de Delitos Contra la Administración Pública y Justicia. Igualmente hace referencia y transcribe parcialmente el informe del peritaje practicado por la Contraloría General de la República, dirección de investigaciones fiscales. Respecto de este último, señala cómo la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, en fallo de tutela, consideró que el trámite durante el cual se rindió el mencionado informe o peritaje se ha ajustado a derecho. Por último, hace mención a las investigaciones adelantadas por la Procuraduría General de la Nación, por presuntas irregularidades en la construcción de la bodega popular.

Prosigue el concepto con un análisis de las diversas estipulaciones del contrato de concesión, haciendo particular énfasis en algunas, respecto de las cuales formula varias observaciones y críticas, específicamente a las disposiciones contractuales que en su sentir afectan desfavorablemente los intereses del Estado. Dice que dentro de los aspectos que constituyen “un desequilibrio” para Corabastos, se encuentra el exceso de garantías a favor del concesionario, los momentos de los aportes al fideicomiso, la existencia de cláusulas exorbitantes a favor del concesionario, el alto valor de la tasa interna de retorno, la autonomía concedida al concesionario en la contratación de la fiducia y en la ejecución y desarrollo del fideicomiso, así como el no haber exigido un capital financiero al concesionario para ejecutar el proyecto, toda vez que “el capital humano y el capital en equipo son requerimientos necesarios pero no suficientes para licitar y ganar un contrato bajo la modalidad de concesión ...”. (pág. 14 del concepto).

Continúa el concepto con una amplia disertación acerca de la ejecución del contrato, específicamente en lo relacionado con el contrato xx xxxxxxx mercantil celebrado el treinta y uno (31) de octubre de mil novecientos noventa y siete (1997), indicando que en este se encuentran igualmente cláusulas que resultan desequilibradas para el Estado, como lo son las que determinan que los rendimientos financieros del capital invertido únicamente se dedicarían a la administración del patrimonio autónomo y que los excedentes del fideicomiso serían de propiedad de la Unión Temporal X. Xxxxx, puesto que “No es legal que los excedentes de dinero del Estado en un proyecto queden para beneficio económico de un particular ...” (pág. 16).

Hace un recuento y breve análisis de los contratos adicionales formulando críticas a estos, relacionadas básicamente con el beneficio que reportaban para el concesionario. Igualmente hace un estudio de las etapas de diseño y construcción de la concesión, analizando y formulando objeciones a las diversas actas que dan cuenta del desarrollo de tales etapas, especialmente a los plazos de ejecución y a su costo definitivo.

En cuanto a la cesión de la etapa de operación, indica que esta se produjo en “... violación al contrato 047-97, pues es claro, como se dijo atrás, que la cesión parcial requiere una autorización previa y escrita a su celebración ...” (pág. 23). Después de manifestar que la mencionada cesión es nula y analizar el momento en el cual se produjo la cesión, afirma que “Asesorías y Representaciones Xxxxxxxx Ltda., y Xxxxxxxxxx Asociados y Cía. Ltda., solo tendría derechos y obligaciones a partir de enero de 1999, cuando se inició la etapa de operación, y solo bajo las actividades y eventos ejecutados y desarrollados u omitidos durante la etapa de operación, bajo la hipótesis de que la cesión parcial es válida legal y contractualmente, y no nulo el contrato ...” (pág. 24).

Señala que el concesionario cedió a terceros sus derechos futuros en el fondo de garantía, cuando aún tales derechos no se habían materializado y sin que hubiese colocado un solo peso en el proyecto, sustituyendo en algunas ocasiones créditos que no tienen vinculación alguna con la concesión y “sobrevendiendo”, en otros casos, los derechos futuros, violando con ello las disposiciones contractuales.

Prosigue analizando algunos aspectos que se han presentado durante la etapa de operación, para concluir que “... Es claro que el concesionario propone deshacerse de las pocas funciones administrativas que tiene a su cargo, aspirando a quedarse solamente con el recaudo de los ingresos ¿Cuál concesión? ¿Cuál administración? El concesionario solo quiere recaudar los dineros de los arriendos y la administración ...” (pág. 29).

Formula el Ministerio Público en su concepto algunas críticas al dictamen pericial rendido durante el proceso arbitral, puesto que, en su sentir, el dictamen parte de dos supuestos que no son ciertos: Que el contrato se ejecutó exactamente dentro de los plazos y en la forma pactada, y que el flujo de caja inicial era estático, por lo cual manifiesta objetar el experticio. Igualmente formula algunas críticas a la forma como el concesionario ha cumplido con sus obligaciones contables, tributarias y laborales, concluyendo que se han violado las normas que regulan tales materias.

Finalmente, después de consignar sus conclusiones, en las cuales pone de relieve algunas circunstancias que, en su parecer, constituyen incumplimiento de las obligaciones a cargo del concesionario, solicita se denieguen todas y cada una de las pretensiones y se condene en costas a la parte convocante.

2. Consideraciones

La controversia de las partes en torno al contrato de concesión 047-97, sobre la cual debe resolver el Tribunal de Arbitramento, cuya competencia se encuentra delimitada por las pretensiones formuladas en la demanda y por las excepciones esgrimidas en su contestación, es la siguiente:

1. Las sociedades convocantes, obrando como cesionarias del contrato objeto del proceso solicitan al tribunal que se declare que dicho contrato fue incumplido por la entidad contratante; que se ordene su terminación anticipada; y que se condene a la entidad contratante al pago de todos los perjuicios causados con su incumplimiento.

2. La entidad demandada se opone a las pretensiones de la demanda y formula por su parte, las siguientes excepciones:

a) La falta de legitimación en la causa, la cual sustenta afirmando que la cesión hecha a las sociedades convocantes solo comprendió la etapa de operación del contrato y que, por ende, las pretensiones que formulan solo habrían podido ser invocadas por quien celebró el contrato;

2. La excepción de contrato no cumplido;

3. La excepción de “desequilibrio económico del contrato”, y

4. La excepción de “pago”.

3. Visto el conflicto planteado, el tribunal considera que debe pronunciarse, en primer lugar, sobre la excepción de falta de legitimación en la causa propuesta por la parte pasiva, en la medida en que su prosperidad podría conducir al rechazo total o parcial de las pretensiones de la parte actora, por este solo aspecto y sin que fuera necesario estudiar su sustento fáctico y jurídico.

Resuelto lo anterior, estima el tribunal que debe definirse cuál es el alcance de la excepción denominada “desequilibrio económico del contrato” formulada por la entidad demandada, para determinar si su proposición puede tener el alcance de enervar la petición de perjuicios de las demandantes, fundada en el incumplimiento del contrato.

Decididas estas dos excepciones y antes de ocuparse del cumplimiento del contrato por las partes y de sus consecuencias, sobre lo cual giran las pretensiones de la parte actora y las excepciones restantes de la parte demandada, estima el tribunal que es necesario hacer un análisis previo sobre dos aspectos que determinarán sus decisiones en esta parte de la controversia y que son los relacionados con la estructura económica del contrato y con las condiciones bajo las cuales un contrato estatal puede declararse terminado en virtud del incumplimiento de la entidad contratante.

3. De acuerdo con lo anterior, el orden en el cual el tribunal expondrá las consideraciones xxx xxxxx, es el siguiente:

1. En primer lugar se decidirá la excepción relativa a la “falta de legitimación en la causa”.

2. En segundo lugar, se decidirá la excepción relativa al “desequilibrio económico del contrato”.

3. En tercer lugar, se hará el análisis de la estructura económica del contrato.

4. En cuarto lugar se estudiará la terminación del contrato a instancia del contratista.

5. En quinto lugar se procederá a analizar cada una de las pretensiones de la demanda y las excepciones de “contrato no cumplido” y de “pago”.

6. En sexto lugar, el tribunal se referirá a algunos temas conexos con el conflicto objeto xxx xxxxx.

Respecto de ciertas peticiones hechas por la entidad demanda en el escrito que contiene el resumen de los alegatos de conclusión, precisa el tribunal que estas no serán objeto de pronunciamiento, en cuanto contienen pretensiones y excepciones que solo eran de recibo al momento de contestar la demanda.

I. La excepción de falta de legitimación en la causa

1. La entidad demandada al contestar la demanda propuso la excepción de falta de legitimación en la causa, con base en la cual solicitó “pronunciamiento inhibitorio” sobre “la totalidad de las pretensiones formuladas”. Y al presentar sus alegatos de conclusión, reiteró esta petición y sus fundamentos.

La excepción se sustenta de la siguiente manera:

a) El contrato de concesión objeto del proceso, que es el 047-97, fue cedido a la Unión Temporal demandante únicamente en la “parte correspondiente a la etapa de operación”, la cual se encuentra perfectamente delimitada en el propio contrato de concesión, en donde se señala cuáles son las obligaciones que debe cumplir el concesionario en dicha etapa, y

b) Al contraerse la cesión del contrato de concesión a la etapa de operación, la Unión Temporal demandante, en su condición de cesionaria del mismo, no está legitimada para ejercer los derechos contractuales que corresponden a etapas anteriores.

Dice textualmente la entidad demandada, al sustentar la excepción.

“No se encuentra entre las obligaciones (sic) adquiridas por al Unión Temporal operación bodega popular, hacer exigibles sumas que supuestamente se generan de dineros dejados de girar en la etapa de construcción, así como exigir el pago del aporte anual de garantía, cuando no le asiste interés en dichas sumas, pues su actuación se limita a la etapa de operación.

“De la misma forma no es clara la posición del demandante, cuando alega en varios apartes de su demanda e incumplimiento por parte de Xxxxxxxxxx en hacer el aporte señalado en la cláusula tercera del contrato, cuando esos derechos no habían sido cedidos, cómo utiliza dicho argumento para probar un incumplimiento y perjuicios derivados del mismo sin que le asista interés legítimo.

“Cómo solicita en las pretensiones de la demanda el reconocimiento de los gastos en que incurrió el concesionario con anterioridad al inicio de la etapa de operación, cuando lo que le ceden se reduce a los derechos derivados de esta etapa, la que inició tan solo hasta el 1º de enero de 1999 (hecho trigésimo octavo de la demanda).

“Qué interés le asiste a la demandante en solicitar en las pretensiones de su demanda, la recuperación total del capital invertido por el concesionario y su rentabilidad, cuando sus derechos se generan solamente para la etapa de operación, atendiendo la cesión legalmente efectuada”.

2. La unión temporal demandante, en sus alegatos de conclusión, solicita el rechazo de la excepción, fundada en dos razones principales:

1. De una parte, estima que la excepción propuesta toca con la titularidad del derecho de la unión temporal demandante y no simplemente con la legitimación en la causa.

Expresa el demandante:

“Del anterior planteamiento se concluye que la tesis de Xxxxxxxxxx es que mediante la cesión de los derechos inherentes a la etapa de operación no se transfirió a las convocantes el de solicitar y exigir los pagos e indemnizaciones anteriormente mencionadas.

“Lo anterior bastaría para rechazar la excepción propuesta, pues claramente se observa que a través de ella no se está invocando un problema de legitimación en la causa, sino de titularidad del derecho mencionado”, y

2. De otra parte, considera la unión temporal demandante que la cesión del contrato no fue parcial sino total y que, por ende, ella estaba efectivamente legitimada para impetrar todas las pretensiones formuladas en su demanda.

Textualmente expresa al respecto:

“Ni la naturaleza del contrato 047-97, ni la cesión del mismo a favor de las convocantes, permiten dividirlo en la forma que pretende Corabastos y según la cual unos derechos quedaron en cabeza de las cedentes.

“Para que lo anterior fuera posible, se requería que en el documento de cesión del contrato de concesión, las cedentes se hubieran reservado en forma expresa ciertos derechos, pues a falta de esta manifestación forzoso es concluir que todos los derechos pasados presentes y futuros que dicho contrato concedía al concesionario quedaron incluidos en la cesión.

“La referencia que en el documento de cesión se hace a la etapa de la operación, no tiene finalidad distinta a la de indicar el momento a partir del cual, entraban las cesionarias a ocupar el lugar del concesionario y no, como se pretende, que solo se estaban transfiriendo los derechos correspondientes a dicha etapa que además, se repite, son prácticamente inseparables de las demás facultades del contrato.

“Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que el derecho a recibir los dineros que Xxxxxxxxxx debía aportar para la construcción y que se percibían por conducto de fidupacífico en virtud de lo estipulado en la cláusula vigésima segunda del contrato 047-97, había sido cedido por las sociedades integrantes de la Unión Temporal X. Xxxxx a la sociedad Asesorías y Representaciones Xxxxxxxx Ltda., con anterioridad a la cesión del contrato de concesión, en los términos de que dan cuenta los documentos que obran a los folios 1395, 1396, 1425 y 1443 del cuaderno de pruebas 4º”.

Consideraciones del tribunal sobre esta excepción

1. La excepción de falta de legitimación en la causa sus consecuencias

En este punto el tribunal se limitará a señalar que la falta de legitimación en la causa, efectivamente se relaciona con la titularidad del derecho de quien invoca para sí una consecuencia jurídica prevista en determinada norma y que, por ende, su prosperidad no conduce a un pronunciamiento inhibitorio como lo indicó la parte demandada, sino que determinaría el rechazo de la pretensión de quien carece de titularidad (legitimación) para invocarla.

Esta es la razón por la cual la jurisprudencia y la doctrina advierten uniformemente que la legitimación en la causa no es un presupuesto del proceso cuya ausencia conduzca a sentencia inhibitoria, sino que es un presupuesto de fondo el cual, al echarse de menos en la sentencia, conduce al rechazo de las pretensiones de la demanda.

Al respecto la jurisprudencia sostiene:

“Conviene aclarar, por vía de rectificación doctrinaria, que la legitimación en la causa, que la ostenta el demandante cuando es legalmente el titular del derecho subjetivo que invoca, y el demandado cuando la ley lo enseña como la persona obligada a ejecutar la prestación correlativa al derecho del demandante, no es un presupuesto procesal, sino uno de los requisitos de mérito o condiciones de la acción indispensables para la prosperidad de esta ...”⁽¹⁾ .

Posteriormente la misma corporación señaló:

“Xxxxxxx es notar cómo la legitimación en la causa, ha dicho insistentemente la Corte, es cuestión propia del derecho sustancial y no del procesal, por cuanto alude a la pretensión debatida en el litigio y no a los requisitos indispensables para la integración y desarrollo válido de este. Por eso, su ausencia no constituye impedimento para resolver de fondo la litis, sino motivo para decidirla adversamente, pues ello es lo que se aviene cuando quien reclama un derecho no es su titular o cuando lo aduce ante quien no es el llamado a contradecirlo, pronunciamiento ese que, por ende, no solo tiene que ser desestimatorio sino con fuerza de cosa juzgada material para que ponga punto final al debate, distinto de un fallo inhibitorio carente de sentido lógico por cuanto tras apartarse de la validez del proceso siendo este formalmente puro, conduce a la inconveniente práctica de que quien no es titular del derecho insista en reclamarlo o para que siéndolo en la realidad lo aduzca nuevamente frente a quien no es el llamado a responder ...”⁽²⁾ .

En el caso concreto, el alcance de la excepción es determinar quién está legitimado para incoar las pretensiones de la demanda: si la parte convocante en su condición de cesionaria del contrato o la Unión Temporal X. Xxxxx, en su condición de cedente de dicho contrato. De prosperar la excepción lo que el tribunal declararía es que la parte convocante no está legitimada para incoar las pretensiones que formula en su demanda, por ser la cedente la titular de los derechos que aquí se reclaman. Por esa razón, es entonces claro que la prosperidad de la excepción, en lugar de conducir a un fallo inhibitorio, conduce al rechazo de la pretensión.

2. El alcance de la cesión del contrato

1. En el presente caso está plenamente probado que la Unión Temporal X. Xxxxx, conformada por las sociedades Xxxxxxx Xxxxx y Xxx. Ltda., y Xxxxxxx Xxxxx Construcciones S.A., quienes celebraron el contrato objeto del proceso (047-97), cedieron dicho contrato a la Unión Temporal Operación Bodega Popular Corabastos, conformada por las sociedades Asesorías y Representaciones Xxxxxxxx Ltda., y Xxxxxxxxxx Asociados & Cía. Ltda., quienes tienen la condición de demandantes en el presente proceso.

En el expediente obra copia del contrato de cesión celebrado el veintitrés (23) de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), (fls. 144 a 147, cdno. pruebas 4); de la comunicación del catorce (14) de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), dirigida por la Unión Temporal cesionaria a la Sociedad Fiduciaria xxx Xxxxxxxx, informándole sobre la cesión de la “totalidad de los derechos fiduciarios que corresponden al fideicomiso” (fl. 133, cdno. pruebas 4); de la comunicación 8-535-98 del veintidós (22) de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), en la que la fiduciaria “acepta la cesión de los derechos fiduciarios en el fideicomiso” (fl. 00134, cdno. pruebas 4); de la comunicación de septiembre veintitrés (23) de mil novecientos noventa y ocho (1998) dirigida por la cedente a la entidad contratante, acompañando los documentos relativos a la cesión y solicitando su aprobación; y del documento del veinticinco (25) de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), en el que el gerente general de Xxxxxxxxxx, acepta la cesión advirtiendo que la misma “no libera al cedente de su responsabilidad por el cumplimiento del contrato” (fl. 148, cdno. pruebas 4).

Sobre el hecho mismo de la cesión y acerca de su aceptación por la entidad demandada no existe discordancia en las posiciones de las partes. La discusión entre ellas, se contrae exclusivamente al tema de si se trató de una cesión total o parcial del contrato, para de allí deducir cuáles son los derechos de la cesionaria y demandante en el presente proceso.

3. La cesión del contrato, que no fue regulada por nuestro Código Civil, sí está prevista en el Código de Comercio el cual se refiere a esta figura en sus artículos 887 a 896

El artículo 887 del citado código, describe la cesión del contrato, de la siguiente manera:

“En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva, cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución.

“La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuitu personae, pero en estos casos será necesaria la aceptación del contratante cedido”.

Con base en el texto anterior y si se tienen en cuenta las disposiciones legales subsiguientes que regulan la figura de la cesión del contrato, así como la opinión de la doctrina, el tribunal destaca, para los efectos del presente laudo, las siguientes características de esta operación:

a) Se trata de una figura aplicable de manera especial a los contratos bilaterales con obligaciones vigentes para ambas partes y principalmente, a los contratos de tracto sucesivo

Lo anterior se explica porque si se tratara de negocios unilaterales o de contratos en los cuales una de las partes ya ha cumplido con su obligación, lo que se estaría cediendo sería simplemente un crédito y no un contrato. Por el contrario en la cesión del contrato, a la cual el mismo código se refiere como “sustitución”, el cesionario “sustituye” al cedente en “la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato”.

El profesor Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, al respecto sostiene:

“En verdad, si se trata de contratos en que una de las partes cumple su prestación y la otra la ejecutará en el futuro, la sustitución resulta inútil, porque solo se tratará de la simple cesión de un crédito y no del contrato. Si compro y recibo 1000 arrobas de sorgo y me obligo a pagar su precio dentro de tres meses, el vendedor puede ceder el crédito a mi cargo por los modos comunes previstos en la ley. No ocurre lo mismo con las prestaciones sucesivas o periódicas, porque cada vez que se cumplen las obligaciones recíprocas, se vitaliza el contrato ...

“La razón para que, en principio, la cesión solo tenga efecto en los negocios jurídicos de tracto sucesivo o periódico y se excluyan los contratos instantáneos sobre prestaciones futuras, es la de que perfeccionado el contrato en forma instantánea, la sustitución es inútil, porque entonces lo que se lleva a cabo es una simple cesión de créditos”⁽³⁾ .

Y el doctrinante Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, opina:

“... la cesión, sostiene la doctrina, solamente tiene lugar en aquellos contratos bilaterales que no han tenido un cumplimento total de sus obligaciones. Si lo que se pretende es no adquirir la posición contractual con todas las consecuencias que ello implica, no sería necesaria esta figura, sino que se podría acudir a otras por las cuales simplemente se asumen deudas o se ceden créditos.

“Si en un contrato celebrado una de las partes ya cumplió con todas sus obligaciones, sin embargo el otro contratante tiene pendiente el cumplimiento de la suya, no se justificaría la aplicación de esta figura, en el evento que se quiera circular su interés económico trabado en el contrato; bastaría la cesión del crédito. Lo propio podríamos decir del contratante que ya ha recibido lo que le debían, solamente puede transmitir su obligación”⁽⁴⁾ .

b) El cesionario del contrato, en virtud de la cesión, sustituye al cedente en los derechos y obligaciones derivados del contrato

Cuando el código se refiere a las “relaciones derivadas del contrato” no está haciendo mención a un vínculo unilateral entre acreedor y deudor, sino a una situación jurídica en la que ambas partes son a la vez deudoras y acreedoras de obligaciones interdependientes entre sí, que es precisamente lo que constituye la esencia de los contratos denominados bilaterales por la doctrina. Dicha relación es la que se transmite del cedente al cesionario, o lo que es lo mismo, en dicha relación es en la que el segundo sustituye al primero.

Xxxxxx Xxxxx, sobre el concepto de relación jurídica expresa:

“La relación jurídica en el campo del derecho privado se puede configurar, justamente, como una relación que el derecho objetivo establece entre persona y persona, al atribuir a una un poder e imponer a la otra un vínculo correlativo. La relación que se diferencia en una gran variedad de tipos, constituye la especie más destacada y más completamente desarrollada del género “situación jurídica”, entendida esta expresión en su significado más lato; y expresa con la bilateralidad que le es propia la necesaria correlación existente entre poder y vínculo, entre posición activa y posición pasiva”⁽⁵⁾ .

Y Xxxxxxxx Xxxxxxx, por su parte, expresa:

“La posición de la doctrina —incluso la más reciente— acerca de lo que debería ser la relación, puede sintetizarse en términos generales en los puntos siguientes, que se refieren, en su orden, a:

1. La necesaria intersubjetividad de ella;

2. Su conformación estructura el término de “poderes” y de los correspondientes “deberes” referidos a los sujetos envueltos en ella ...”⁽⁶⁾ .

La mención a “relación” en lugar de “obligación” distingue entonces la cesión del contrato de la cesión del crédito, razón por la cual el cesionario, como lo expresa al código, viene a sustituir en dicha relación jurídica al cedente y en virtud de la cesión, ocupa el lugar que este tenía en el contrato convirtiéndose en titular de los derechos y en deudor de las obligaciones que estaban radicados en cabeza del cedente.

En la cesión del contrato se produce, como lo señala Xxxx Xxxxxx, “... la transmisión de la relación obligatoria como un todo, es decir, la entrada en aquella de un nuevo contratante en lugar de otro”⁽⁷⁾ ; ella es, como lo expresa Xxxxxxxxxx, “... la alineación global de un elemento homogéneo del patrimonio, en la cual el cesionario sucede a los derechos y obligaciones del contratante primitivo”⁽⁸⁾ ; y permite a las partes, como lo afirma Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx “... hacerse sustituir por un tercero en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato”⁽⁹⁾ .

El doctor Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, explica el efecto de la cesión de contrato y su diferencia con la cesión de crédito, de la siguiente manera:

“Con la denominación de cesión del contrato aparece regulada la institución en la legislación colombiana que permite a los contratantes ceder su lugar en el contrato; sin embargo, hemos traído para llamar este capítulo, la denominación utilizada por el Código Civil Peruano ... que en su artículo 1435 se refiere a la cesión de posición contractual ...

“La cesión de contratos, tiene por objeto colocar al tercero cesionario en el lugar del contratante cedente, con todo el conjunto de derechos y obligaciones surgidas como efecto del propio contrato ...

“La cesión de contratos es bien diferente a la cesión de créditos que regula el Código Civil. En la cesión de créditos, se sustituye un sujeto por otro, pero únicamente en el lado activo de la relación obligacional.

“Este crédito que se cede, puede tener origen en diversos tipos de negocios jurídicos, incluso en el mismo contrato. El lado pasivo de la relación obligacional permanece inmutado, simplemente se cumple con algunas formalidades para que le sea oponible la cesión al obligado. La cesión del contrato, en cambio, al permitir la sustitución de una de las partes en el contrato que se ejecuta, permite que el tercero cesionario adquiera los derechos y las obligaciones que correspondían como efectos del contrato, al contratante cedente; es decir, lo que en realidad se cede es mucho más que las posiciones o lados activos de las relaciones obligacionales, se cede también el lado pasivo, pues, del contrato surgen como efecto, obligaciones y derechos para las partes y la cesión de la posición contractual de una de ellas, coloca al tercero cesionario en su lugar, en las mismas circunstancias frente al otro contratante. Como instrumento de utilización práctica, la cesión del crédito, es anterior a la cesión del contrato; ilustra una cita del profesor Xxxxxxxx sobre el particular: “la cesión del crédito es, respecto de la cesión del contrato, un instrumento práctico notablemente más atrasado desde el punto de vista de la técnica jurídica y más pobre de efectos desde el punto de vista del contenido, porque hace circular el crédito pero no el contrato íntegro ni la relación obligatoria consiguiente”⁽¹⁰⁾ .

Y el tratadista chileno, Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx, se refiere a los efectos de la cesión del contrato, de la siguiente manera:

“Se habla de cesión de contrato cuando uno de los contratantes, con el consentimiento del otro, traspasa los derechos y obligaciones emanados de un contrato bilateral a un tercero que pasa a ocupar en el contrato la misma situación jurídica del cedente. Por la cesión del contrato se traspasa la calidad íntegra de contratante.

“Y como en el contrato bilateral cada parte adquiere al mismo tiempo la calidad de acreedora y deudora, la cesión del contrato implica que el cedente traspasa al cesionario sus derechos y obligaciones; tanto el aspecto activo como el pasivo. En ello estriba la diferencia con la cesión de créditos, en que el cesionario no responde de las obligaciones del cedente, aun emanadas del mismo contrato ...

“El cesionario pasa a ocupar la misma situación jurídica del cedente, lo reemplaza en el contrato, y, en consecuencia, puede exigir el cumplimiento de los créditos que a su favor emanen de este y queda obligado a cumplir las obligaciones derivadas de él” , y(11)

c) El cesionario tiene, respecto del contratante cedido, las mismas acciones que tenía el cedente; y el contratante cedido tiene, respecto del cesionario, las mismas excepciones que tendría contra el cedente

Si el cesionario ocupa en el contrato la posición que tenía en el mismo el cedente; si lo que hace es sustituirlo en sus derechos y obligaciones, lógico resulta que pueda ejercer las mismas acciones que habría podido ejercer su cedente.

Por ello el artículo 895 del Código de Comercio, al regular el tema de la extensión de la cesión, textualmente expresa:

“La cesión de un contrato implica la de las acciones, privilegios y beneficios legales, inherentes a la naturaleza y condiciones del contrato”.

Lo anterior implica que si al momento en que se realiza la cesión, por ejemplo, el contratante cedido se encuentra en xxxx de cumplir con sus obligaciones, el cesionario podrá ejercer frente a él la acción de ejecución o resolución del contrato con indemnización de perjuicios prevista en el artículo 1546 del Código Civil. Correlativamente implica también que, si el cedente se encontraba en xxxx de cumplir, el contratante cedido podrá oponer al cesionario la excepción de “contrato no cumplido” en la misma forma en que habría podido proponérsela al cedente si no hubiese existido cesión del contrato.

Por esta razón el artículo 896 del mismo código, en concordancia con el 895 antes citado, dispone:

“El contratante cedido podrá oponer al cesionario todas las excepciones que se deriven del contrato ...”.

El cesionario, en otros términos, asume el contrato en la situación en que lo deja el cedente; llega con los mismos derechos y obligaciones que aquel tenía desde el punto de vista sustancial; y en consecuencia, cuenta con las mismas acciones y excepciones que tenía su cedente.

Pensar lo contrario, esto es, considerar que a partir de que ingresa el cesionario al contrato, debe hacerse una especie de “borrón y cuenta nueva”, en forma tal que lo sucedido antes de la cesión ni beneficie ni perjudique al cesionario implicaría confundir la cesión del contrato, con la novación, que sí comporta la extinción del vínculo obligacional anterior para dar nacimiento a uno nuevo. Y como lo destaca el tratadista Xxxx Xxxxxxx X., “... desde el momento en que opera una novación por cambio de xxxxxx, o una doble novación por cambio de acreedor y de deudor, ya no puede hablarse de cesión de contrato, sino de uno nuevo, por el efecto extintivo de la novación”⁽¹²⁾ .

El doctor Xxxxx Xxxxxxx X., refiriéndose a las diferencias entre la novación y la cesión de contrato, anota:

“Hay claras diferencias entre la cesión de la posición contractual y la novación, a fin de todo, esta última siempre consistirá en la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida. Se trata de una nueva obligación que reemplaza la antigua, por ello es una forma de extinguir las obligaciones. Así se trate de novación subjetiva, bien por cambio de acreedor o de deudor, es diferente a la institución de la cesión de posición contractual que venimos estudiando. En la novación por cambio de acreedor, el deudor contrae una nueva obligación para con un tercero y el anterior acreedor lo declara libre en consecuencia; la novación por cambio de deudor sucede cuando un nuevo deudor sustituye al anterior, quien queda por ello liberado de la obligación. Son situaciones jurídicas bien diferentes a la cesión de la posición contractual, en la cual un tercero cesionario adquiere la posición de una de las partes del contrato, con todos los derechos y las obligaciones que como efecto del contrato se habían radicado en ella. Podemos concluir que la cesión de la posición contractual es una figura bien diferente a la novación, no se trata de una nueva obligación que sustituye a la antigua sino de un tercero que pasa a ocupar en el contrato, el lugar que ocupaba el contratante cedente con los mismos derechos y obligaciones del cesionario”⁽¹³⁾ , y

d) Existirá cesión parcial del contrato cuando el cedente transfiera una parte de las “relaciones” derivadas del contrato y conserve para sí mismo parte de dichas “relaciones”

Lo primero que debe señalarse respecto de esta figura de la cesión parcial, es que parte de la doctrina no admite la posibilidad de que exista “cesión parcial del contrato”.

En algunos trabajos que se publicaron en Alemania entre 1921 y 1962 (Sibel en 1921; Xxxxx en 1936; Xxxxx en 1960; Xxxxxx en 1962) y en la tesis doctoral del profesor Xxxxxx Xxxxxx-Xxxxx se dice que el carácter unitario de la relación contractual la hace indivisible, razón por la cual no puede cederse parte de esa relación contractual, integrada por lo que expresamente se enuncia en el contrato y por el complejo defecto jurídico obligacionales que en conjunto, unos y otros, definen la posición de cada parte dentro del contrato.

Esta idea quedó bien expuesta por el profesor Xxxxxx Xxxxxx-Xxxxx en los siguientes términos:

“Ahora bien, este complejo de efectos jurídicos obligacionales que integran el contenido de la relación contractual, y que, al subjetivarlos, constituyen la posición de contratante o “status” de parte en el contrato, no es una simple situación o colocación de unos al lado de los otros, una mera adición de cosas independientes, sino que se integran en una síntesis superior que los aúna y da sentido. Esta unidad de la relación contractual no se perjudica por la complejidad de su contenido, que puede disminuirse por su cumplimiento parcial o por la simple prescripción de los singulares créditos que se van extinguiendo: piénsese, por ejemplo, en la relación contractual de suministro, cuyos créditos van venciendo periódicamente y extinguiéndose, sea por su cumplimiento sea por su prescripción; o en la relación contractual constitutiva de una venta a plazos; o el no uso de los derechos de tanteo, o retracto, o desahucio: en todos estos casos la relación contractual permanece vigente, mientras que su contenido va disminuyendo gradualmente.

Pero además esta relación contractual sigue existiendo idéntica a sí misma, aunque se alteren alguno o algunos de sus elementos estructurales, siempre que aquella no implique una novación; pudiendo modificarse perfectamente en su objeto o en los sujetos, casos todos ellos reconocidos por la moderna jurisprudencia de nuestro tribunal supremo, con referencia especialmente a la relación contractual de arrendamiento, pero también con relación a otras muchas.

De ello se deduce que la relación contractual es unitaria en sí misma y como tal, vínculo jurídico de naturaleza obligacional. Así lo ha reconocido indirectamente la jurisprudencia del T. S., cuando afirmaba la indivisibilidad de la misma —y lo indivisible es unitario— en Sentencia de 25-III-1958, al declarar “... no puede cederse en parte la relación arrendaticia dada la indivisibilidad contractual de esta ...”⁽¹⁴⁾ .

La cesión parcial del contrato, prevista en el artículo 887 del Código de Comercio cuando señala que ella puede hacerse “en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato”, se presenta cuando al cesionario se le transfieren solo parte de los derechos y obligaciones del contrato, por lo cual este entra a ocupar, solo parcialmente, la posición contractual que tenía el cedente.

Se estará ante la cesión parcial de un contrato cuando, por ejemplo, un contratista encargado de implementar sistemas informáticos, con la anuencia de la entidad contratante, le cede a un tercero la parte del contrato relativa al suministro de los equipos y conserva para sí la parte relativa al suministro de los programas.

En el ejemplo planteado, resulta claro que el cesionario no adquiere, en virtud de la cesión, la totalidad de los derechos y obligaciones derivados del contrato. No sustituye a quien ocupa la posición de contratista, en forma total sino que lo hace solo en parte de sus obligaciones y derechos. Y, correlativamente a lo anterior, quien ocupaba previamente la posición de contratista, continúa conservando derechos y obligaciones en el contrato. La sustitución no es total, sino parcial.

Con base en ese criterio, que no es el del tribunal, tenemos que:

— El cedente o quien ocupaba la condición de contratista en el contrato, conserva parte de los derechos de los cuales era titular en el contrato cedido y continúa con la condición de deudor de parte de dichas obligaciones.

— El cesionario, en consecuencia, no sustituye totalmente al cedente en las obligaciones y derechos derivados del contrato: solo adquiere parte de dichos derechos y obligaciones.

Ahora bien, tratándose de un contrato de tracto sucesivo, cuya ejecución se prolonga en el tiempo, es obvio que, para el momento en que se produce la cesión, el cedente ya habrá cumplido obligaciones y habrá ejercido derechos derivados del contrato, que no podrán ser ni cumplidas nuevamente, ni ejercidas nuevamente por el cesionario. Y para dicho momento existirán también obligaciones pendientes de cumplimiento y derechos pendientes de ejercicio, que son los que asume el cesionario pues este sustituye al cedente en todos los derechos y obligaciones derivados del contrato.

En un contrato de obra pública, es obvio que el cesionario no realice nuevamente obras ejecutadas por el cedente ni cobre aquellas cuyo pago ya fue recibido. El cesionario estará obligado a ejecutar las que no se han realizado y tendrá derecho a cobrar todas aquellas que estén pendientes de pago, pues, se reitera, él viene a ocupar exactamente el mismo lugar que tenía el cedente en el contrato.

Lo anterior permite deducir, en consecuencia, que la xxxxxxxx de un contrato de tracto sucesivo por el cesionario, luego de que el cedente ha ejecutado parte del mismo no conlleva la cesión parcial del contrato. El contrato se cede totalmente en este caso al cesionario; lo que ocurre, como quedó explicado, es que el citado cesionario lo asume en el estado en que el mismo se encuentra y, a partir de allí, se convierte en el único titular de todos los derechos y en el único deudor de todas las obligaciones derivadas del mismo.

La obligación de responder por el cumplimiento del contrato que puede continuar pesando sobre el cedente, si el contratante cedido no lo libera de su responsabilidad en el contrato, en los términos del artículo 893 del Código de Comercio, convierten al citado cedente en un garante ante el contratante cedido del cumplimiento de las obligaciones del cesionario. Pero quien, a partir de la cesión adquiere la condición de parte en el contrato es el cesionario.

4. El contrato de cesión de la Unión Temporal X. Xxxxx y Unión Temporal Operación Bodega Popular “Corabastos”

Definidos los principios anteriores, se procede a examinar el contrato de cesión celebrado entre la Unión Temporal X. Xxxxx, y la Unión Temporal Operación Bodega Popular Corabastos, con el objeto de determinar si allí se realizó una cesión total o parcial del contrato objeto del proceso. Para ello, se transcriben sus consideraciones y su objeto, que son los aspectos pertinentes para resolver la discusión planteada:

Expresa el citado contrato:

1. Que la cedente celebró el día 25 de septiembre de 1997 con la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., “Corabastos”, el contrato de concesión 047-97 cuyo objeto consiste en realizar por el sistema de concesión la revisión de los estudios y diseños entregados por Corabastos para la bodega denominada bodega popular ubicada dentro del parámetro de Corabastos, elaboración de los estudios y diseños definitivos, construcción, explotación, conservación y suministro de equipos, operación técnica y administrativa, elaboración del estudio, diseño y construcción de la vía de tráfico pesado semiperimetral de la bodega y del sistema de alcantarillado que se conecta al colector matriz del sector, de acueducto con el plan maestro de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, todo lo anterior por el sistema de precio global y plazo fijo para diseño y construcción;

2. Que actualmente la denominada bodega popular se encuentra en condiciones de iniciar la etapa de operación a que se refiere el numeral 3º de la cláusula primera del citado contrato 047-97;

3. Que de acuerdo con la cláusula décima del contrato de concesión 047-97 el concesionario puede ceder total o parcialmente dicho contrato con el previo y escrito consentimiento de la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., “Corabastos”;

4. Que la cedente se encuentra interesada en ceder el tantas veces mencionado contrato en lo que hace relación con su etapa de operación y la cesionaria a su vez tiene interés en adelantar dicha operación”, y

5. Teniendo en cuenta lo anterior, se ha acordado lo siguiente:

“Primero: Que la cedente por medio de este instrumento y de conformidad con los artículos 887 y siguientes del Código de Comercio, cede a título de compraventa y a favor de la cesionaria el contrato de concesión 047-97 celebrado por la primera con la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., Corabastos, el día 25 de septiembre de 1997 en la parte correspondiente a su etapa de operación.

“Tercero: Que la cedente, de conformidad con lo previsto en el artículo 890 del Código de Comercio, responderá del cumplimiento por parte de la cesionaria del contrato cedido”.

5. Derechos cedidos

De la lectura del contrato de cesión, deduce el tribunal que el mismo versó sobre la totalidad de los derechos de los cuales era titular la Unión Temporal cesionaria y sobre la totalidad de las obligaciones de las cuales ella misma era deudora.

En el contrato de cesión no se determinan obligaciones y derechos que continúen en cabeza de la Unión Temporal cedente y que por lo tanto no se transfieran a la cesionaria, razón por la cual se impone concluir que la cesión versó sobre la totalidad de las obligaciones y derechos del contrato y que las partes entendieron que la sociedad cesionaria asumía la posición contractual de la cedente cuando la cesión del contrato se realizó.

La Unión Temporal cedente no hizo ninguna manifestación de reservarse para ella algún derecho derivado del contrato, razón por la cual del documento contentivo de este negocio jurídico no puede deducirse que esta fuera su voluntad.

La circunstancia de que en el documento que se examina se indique que el contrato se cede “en la parte correspondiente a su etapa de operación”, significa simplemente que a partir de dicho momento o sea, a partir de la iniciación de dicha etapa la cesionaria sustituiría a la cedente, pero no en parte de los derechos y obligaciones derivados del contrato, sino en todos.

La misma mención que se hace en el contrato de cesión sobre la reserva para no liberar a la cedente, prevista en el artículo 894 del Código de Comercio, evidencia el hecho de que la cesión comprendía la totalidad de los derechos y obligaciones: La cesionaria, a partir de dicho momento, se convirtió en la parte contratista y la cedente a partir de allí adquirió la simple condición de garante frente a la contratante, del cumplimiento de las obligaciones por parte de la nueva contratista.

6. Los hechos exceptivos alegados por Xxxxxxxxxx confirman que el contrato se cedió en su totalidad

Cabe señalar, por último, que la misma proposición por la entidad demandada de la excepción de contrato no cumplido, formulada al contestar la demanda, en cuanto se refiere al incumplimiento de obligaciones del concesionario, surgidas antes de la iniciación de la etapa de operación, constituye una clara evidencia de que la cesión del contrato versó sobre la totalidad de las obligaciones y derechos derivados del contrato.

En efecto, al proponer esta excepción, la entidad demandada alega que el concesionario incumplió sus obligaciones relativas a “1. Financiar el proyecto en el mismo valor aportado por Xxxxxxxxxx. 2. Constituir un fideicomiso para la captación y administración de los recursos financieros del contrato. 3. Gestionar y obtener ante las autoridades correspondientes las licencias y permisos para desarrollar las obras contratadas”.

Todas las anteriores obligaciones corresponden a la etapa de construcción del proyecto; no a la etapa de operación. Si fuera cierto que el contrato solamente se cedió respecto de las obligaciones relativas a la etapa de operación, la entidad contratante no habría podido proponer esta excepción, pues el deudor de las mencionadas obligaciones sería la cedente y no la cesionaria.

Definido, por el contrario, que la cesión del contrato fue total y no parcial, es claro que la entidad contratante sí podía oponerle a las sociedades demandantes en su condición de cesionarias de la totalidad de las obligaciones y derechos derivados del contrato, todas las excepciones que habría podido proponerle a la cedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 896 del Código de Comercio, antes citado.

6. Conclusión

Demostrado como está que la sociedades demandantes son las titulares de todos los derechos y obligaciones derivados del contrato, en virtud de que la cesión que del mismo le fue hecha por la Unión Temporal X. Xxxxx, en el contrato celebrado el veintitrés (23) de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1998) y aceptado por la contratante el día veinticinco (25) del mismo mes y año fue total, la excepción de falta de legitimación en la causa, propuesta al contestar la demanda, será rechazada.

II. La excepción de “desequilibrio económico del contrato”

Al sustentar esta excepción, se afirma textualmente en la contestación de la demanda: “Sustentación fáctica

“Para establecer un sencillo elemento de comparación entre el valor pactado inicialmente, el precio pagado y las pretensiones exorbitantes del demandante, basta señalar que un contrato que en principio se estima en $ 14.032.581.798.44, de los cuales Xxxxxxxxxx aportó el 50% y el concesionario valores del orden de $ 00.000.000.000, resulta ilusoria la pretensión y fuera de toda consideración normal que además deba recibir la suma de $ 00.000.000.000 según las pretensiones de la demanda, por una inversión realizada hace 18 meses aproximadamente, cuando se ha demostrado que ha incumplido. De ser remotamente probable esta hipótesis, el valor de la obra ascendería a la astronómica suma de $ 00.000.000.000, la que está por fuera de cualquier posibilidad financiera que la hiciera viable hasta el extremo de su liquidación. “Sale de cualquier consideración lógica, reconocer una tasa interna de retorno del 29% sobre dineros cancelados al concesionario en el momento en que Xxxxxxxxxx aceptó las cesiones de las sumas que conforman el aporte anual de garantía a favor de las diferentes entidades financieras, más aún, si los montos relacionados en dichas cesiones y que Xxxxxxxxxx debía pagar a futuro, vienen afectados con un valor de intereses de financiación.

“La suma de este desequilibrio, el cobro de servicios en la bodega en un porcentaje del 99%, del canon de arrendamiento, rubro que por su naturaleza es de transferencia y que según el demandante debe ser cubierto por Xxxxxxxxxx. Es necesario resaltar, que la negligencia del operador en el recaudo afecta patrimonialmente a la corporación.

“Sustentación jurídica

“De conformidad con el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, en los contratos estatales debe mantenerse la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar y, si llegare a alterarse por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento y, suscribirán “los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades presupuestales de la apropiación de que trata el artículo 14 del artículo 25 y en todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimiento al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate”.

Consideraciones del tribunal

1. Un contrato puede considerarse como desequilibrado, cuando las prestaciones de las partes no sean conmutativas, en forma tal que la prestación que deba cumplir una de ellas no guarde proporción con la que le corresponda cumplir a la otra. Y dicho desequilibrio puede surgir, o bien al momento de la celebración del contrato o bien dentro de su ejecución, lo cual plantea dos situaciones con consecuencias jurídicas totalmente distintas.

Si se tiene en cuenta el principio de la autonomía de la voluntad que rige nuestra legislación en materia de celebración de contratos y que fue introducido expresamente en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, de acuerdo con el cual todo contrato legalmente celebrado tiene fuerza xx xxx para las partes, el juez del contrato solo puede intervenir en casos excepcionales para corregir dicho equilibrio.

2. Cuando el desequilibrio se presenta desde el momento de la celebración del contrato, la ley faculta a las partes para solicitar su rescisión pero solo respecto de determinados contratos y bajo las precisas condiciones allí señaladas.

Una petición en tal sentido no fue formulada por la parte demandada, la cual se limitó a proponer la excepción que se estudia y no hizo uso del derecho de presentar demanda de reconvención en la oportunidad procesal prevista para el efecto.

Esta razón es suficiente entonces para que el tribunal se abstenga de hacer cualquier tipo de consideración acerca de la conmutatividad o del equilibrio de las prestaciones pactadas en el contrato objeto del proceso.

3. Ahora bien cuando lo que se alega es la ruptura del equilibrio financiero ocurrido durante la ejecución del contrato, causada por el advenimiento de una circunstancia imprevista al momento de su celebración, la ley, ante la falta de acuerdo entre las partes para restablecer el equilibrio perdido, faculta al juez del contrato para ordenar dicho restablecimiento ajustando las condiciones pactadas.

Sin embargo, al igual que en el caso precedente, para que el juez del contrato pueda realizar dicho ajuste se requiere que la parte afectada alegue la existencia de una circunstancia sobreviniente e imprevista; que demuestre que dicha circunstancia afectó la ecuación financiera del contrato; y que solicite al juez del contrato el restablecimiento de dicha ecuación.

Nada de lo anterior ocurrió en el presente caso, pues, como se señaló anteriormente, la parte pasiva no presentó demanda de reconvención ni formuló pretensiones en este sentido.

Más adelante el tribunal se referirá nuevamente al tema para explicar que aunque en el contrato estatal se ha deducido el principio de la “mutabilidad del contrato”, dicho principio se deduce de la facultad de modificación unilateral del contrato previsto en el artículo 16 de la Ley 80 de 1993, para circunstancias sobrevinientes y con la obligación de indemnizar al contratista afectado con tal medida.

4. Las excepciones de fondo, para que tengan el efecto de enervar las pretensiones de la demanda deben referirse a hechos no expresados en el libelo introductorio que, de resultar probados no permitan que se declare el derecho reclamado por el demandante, bien porque impidan su nacimiento o porque determinen su extinción o modificación.

La simple ruptura del equilibrio económico del contrato alegada por la parte demandada en la contestación de la demanda, evidentemente no tiene este efecto. Dicha ruptura del equilibrio financiero del contrato es un concepto que conduce, como se explicó anteriormente a solicitar, o bien la rescisión del contrato o su revisión por el juzgador; y en ausencia de peticiones en este sentido su alegación no tiene ningún efecto en la decisión de las pretensiones de la parte demandada que se fundan en las obligaciones legalmente pactadas en el contrato y que, como ya se dijo, constituyen ley para las partes.

4. Ahora bien manifestar simplemente que la pretensión de una parte es exorbitante por cuanto el valor pedido como perjuicios excede el propio valor del contrato o porque se funda en una tasa interna de retorno que está pactada en el mismo contrato no puede tener, de ninguna manera, el efecto de enervar dicha pretensión.

Lo expuesto es entonces suficiente para rechazar la excepción de “desequilibrio económico del contrato” propuesta por la parte demandada al contestar la demanda.

III. La estructura económica del contrato

El contrato materia del presente proceso tuvo por objeto el diseño, la construcción y la operación de la denominada “bodega popular”, y el texto del mismo permite concluir que se acudió al sistema de la concesión, con el propósito de que el contratista invirtiera la mitad del valor de la obra y lograra la recuperación del capital invertido y de la utilidad prevista (TIR) en su oferta, en parte, con los ingresos que se recaudaran de la operación de la bodega, los cuales fueron garantizados por Xxxxxxxxxx; y en parte con aportes realizados por la misma contratante.

Para entender su estructura económica y precisar los derechos establecidos a favor del contratista en el contrato es necesario estudiar, en primer lugar el contenido de las cláusulas tercera y cuarta del contrato, que regulan lo relativo al valor del contrato y a su remuneración. Y en segundo lugar, la cláusula vigésimo primera del contrato que establece los derechos que surgían para el contratista en el evento de que se presentara la terminación anticipada del contrato. Estudiadas dichas cláusulas, pueden adoptarse las conclusiones correspondientes acerca de los derechos económicos derivados para el concesionario del contrato objeto del proceso.

Las cláusulas tercera y cuarta del contrato

Las cláusulas tercera y cuarta, que regulan lo relativo al valor del contrato y a su remuneración, expresan textualmente:

“Cláusula tercera. Valor del contrato: Para efectos fiscales y legales, el valor del presente contrato se determinará en la suma agregada de las siguientes partidas a precios de septiembre de 1997: precios de la etapa de elaboración de diseño, precio de etapa de construcción y financieros durante la construcción para un total del valor del contrato de catorce mil treinta y dos millones quinientos ochenta y un mil setecientos noventa y ocho pesos con 44/100 ($ 14.032.581.798.44) moneda corriente.

“Cláusula cuarta: Remuneración: El pago del valor total del contrato, más los costos relacionados con la propuesta, durante la concesión se hará mediante: El aporte por Corabastos que corresponde al cincuenta por ciento (50%) del valor total del contrato es decir la suma de siete mil dieciséis millones doscientos noventa mil ochocientos noventa y nueve pesos con 22/100 ($ 7.016.290.899.22) mcte. El pago del aporte anual de garantía, acorde con el flujo aprobado al concesionario y pagado en cuotas trimestrales iguales, dentro de los diez (10) primeros días de cada trimestre siguiente al vencido. La cesión de los derechos de recaudo de los dineros generados por el canon de arrendamiento y demás ingresos inherentes a la administración de acuerdo con el reglamento interno de funcionamiento de Corabastos, cobradas a los usuarios de la bodega.

“PAR. 2º—En el evento de resultar los ingresos, señalados en la presente cláusula insuficientes, Corabastos, se compromete a entregarle al concesionario anualmente una suma equivalente a la garantía exigida a Corabastos en la propuesta y necesaria para equilibrar, el presupuesto anual (garantía de Corabastos), y así sucesivamente hasta su recuperación pero en ningún caso excediendo el plazo total máximo de cincuenta y dos (52) meses. La garantía consistirá en la pignoración a favor del concesionario de los recursos correspondientes al cobro de rodamiento máximo por el valor correspondiente a la garantía anual aprobada.

“PAR. 3º—“Dentro de los respectivos contratos de arrendamiento, se insertará cláusula en la cual se exija al arrendatario la constitución de garantía de cumplimento de sus obligaciones mediante póliza de seguros expedida por una compañía legalmente establecida en Colombia, esto con el fin de que el concesionario, garantice el flujo seguro y permanente de los ingresos por concepto de arrendamiento”.

“PAR. 4º—La Corporación de Abastos de Bogotá S.A. tendrá la facultad de restituir la tenencia de los locales o puestos en los que actúe como aval, contra el arrendatario que haya incumplido su obligación, para posteriormente adjudicar el puesto o local a otro arrendatario. El lapso que transcurra entre los trámites para la restitución y la nueva adjudicación, sin pagar canon de arrendamiento por este motivo al concesionario, la corporación compensará las respectivas sumas. La ocupación de los locales de la bodega se garantizará en su totalidad”.

De acuerdo con lo anterior, los derechos del contratista, en la ejecución del contrato, estaban regulados de la siguiente manera:

1. El valor del contrato

El “valor del contrato”, está conformado por la sumatoria de tres valores “a precios de septiembre de 1997”:

— El precio de la etapa de elaboración de diseños.

— El precio de la etapa de construcción.

— Los “financieros durante la construcción”.

Ese valor, que asciende a $ 14.032.581.789.44, debía cubrirse con aportes hechos, por partes iguales, por la entidad contratante y por el contratista, a cada una de las cuales le correspondía entonces aportar la suma de $ 7.016.290.899.22. Estas sumas serían depositadas en un fideicomiso y estaban destinadas a cubrir los gastos de la etapa de diseños y de construcción de la obra, sin que pueda considerarse, como lo hace la parte demandada, que el aporte de Xxxxxxxxxx forma parte de la remuneración del contratista.

El contrato, de acuerdo con el documento obrante a folios 1384 y 1385 del cuaderno de pruebas 4, fue objeto de una adición pactada el veintiocho, (28) xx xxxx de mil novecientos noventa y ocho (1998), mediante la cual su valor se aumentó en la suma de $ 1.337.537.841.59 y su objeto fue la “elevación del piso en la construcción de la bodega popular”. Este valor adicional fue asumido totalmente por Xxxxxxxxxx, quien adquirió la obligación de cancelar el cincuenta por ciento como pago anticipado y el cincuenta por ciento “con los respectivos cortes de obra, previa certificación del interventor”.

2. El aporte anual de garantía

1. En el flujo presentado por el contratista en su propuesta (fl. 498, cdno. pruebas 2), se establecieron los valores que recibiría el concesionario en la etapa de operación, denominados “ingresos de la concesión” y constituidos por las sumas correspondientes a arrendamientos, servicios y administración que deberían pagar los usuarios de la bodega.

En el mismo flujo, se prevé el denominado repago o garantía de Corabastos, por la suma total de $ 9.898.365.324.89.

3. La suma anterior, se denominó en el contrato aporte anual de garantía. Y de él, es importante que desde ahora se tenga en cuenta lo siguiente:

— El crédito que este aporte anual de garantía generó a favor del contratista, fue cedido a terceros (corporaciones bancarias y otros) por la Unión Temporal X. Xxxxx.

— De acuerdo con lo afirmado por la propia demandante, esta obligación se ha venido cumpliendo adecuadamente por Xxxxxxxxxx.

4. Con lo anterior, quedaba garantizado que el concesionario recuperaría su inversión y la TIR, que esperaba obtener, de acuerdo con el flujo de ingresos presentado con la propuesta y aprobado por la entidad contratante.

5. Para que realmente el concesionario recuperara todo lo invertido más la TIR prevista por el mismo contratista en su flujo de ingresos era necesario que:

— Recibiera todo lo indicado en su flujo de ingresos.

— Recibiera la suma pactada como aporte anual de garantía.

c) Los ingresos de la concesión

1. Estos ingresos se encuentran constituidos, de acuerdo con el flujo aprobado al contratista, por los valores correspondientes a arriendos, administración y servicios. Y ellos son los que se tienen en cuenta en el flujo de ingresos para sumar los $ 4.796.228.595, que aspiraba a recibir el contratista por este concepto.

2. Respecto de estos ingresos y de acuerdo con lo pactado en las cláusulas antes transcritas del contrato, debe tenerse en cuenta:

1. Xxxxxxxxxx era quien se encargaba de adjudicar y celebrar los contratos de arrendamiento y recibía de los arrendatarios una prima de adjudicación. Y de acuerdo con el dictamen pericial, ha percibido por este concepto la suma de $ 14.498.277.881.00. Celebrado el contrato, Xxxxxxxxxx cedía al contratista el derecho a recaudar las sumas pactadas en los contratos relativas a arriendo, administración y servicios.

2. Xxxxxxxxxx, para garantizar el efectivo recibo de estos ingresos por parte del concesionario, tenía la obligación de que en los contratos de arrendamiento se incluyera una póliza con una compañía de seguros.

3. Corabastos también asumía la obligación de mantener todos los locales ocupados o de pagar las sumas correspondientes a los que se encontraban desocupados.

3. Recapitulando, tendríamos que con lo anterior la recuperación de la inversión hecha por el concesionario más la utilidad que por ella esperaba recibir (TIR) estaba totalmente garantizada en el contrato, de la siguiente manera:

a) El aporte anual de garantía cubría la diferencia existente entre la suma necesaria para recuperar el capital y la utilidad (TIR) y lo que se esperaba recibir de ingresos del contrato de acuerdo con el flujo aprobado.

b) La póliza que debía incluirse en los contratos de arrendamiento y el compromiso de ocupación total de los locales con la obligación de pagar los ingresos correspondientes a los que se encontraran desocupados, garantizaba que el contratista recibiría el total de las sumas previstas en su flujo de ingresos por este concepto.

d) La garantía de Corabastos

1. En el parágrafo primero de la cláusula tercera del contrato, antes transcrita se pacta una garantía adicional, que comporta la pignoración de los recursos de rodamiento.

2. De acuerdo con lo previsto en dicha cláusula, las partes debían realizar una reunión anual para hacer una evaluación del “flujo”, que realmente se había presentado en el contrato, o sea del flujo real para compararlo con el flujo presupuestado que es el propuesto por el concesionario en su oferta y aprobado por la contratante.

Esa evaluación debía hacerse con el propósito de equilibrar el presupuesto anual y podía conducir a que se hiciera un reparto de utilidades entre las partes, o a que Corabastos asumiera un pago anual con el objeto de lograr dicho equilibrio. Ese pago anual, de acuerdo con el contrato, no podía superar el plazo de cincuenta y dos (52) meses, debía hacerse mediante la pignoración de los recursos “correspondientes al rodamiento”.

3. En el flujo real de ingresos que debía compararse con el flujo presupuestado, debían incluirse. — Lo ingresos de la concesión (arrendamientos, administración y servicios). — El aporte anual de garantía.

Lo anterior porque la cláusula textualmente expresa: “En el evento de resultar los ingresos señalados en la presente cláusula insuficiente ...”.

La cláusula vigésimo primera del contrato: Esta cláusula reza textualmente:

“ Cláusula vigésimo primera. Reconocimiento de la inversión realizada por terminación anticipada del contrato: Cuando por alguna de las circunstancias previstas en este contrato o en la ley, sea necesario dar por terminado el contrato antes del vencimiento del plazo extintivo del mismo, se establece: X. Xxxxxxxx el contrato en cualquier etapa, la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., Corabastos, conservará la obligación de pagar el precio de las obras ejecutadas y servicios prestados de acuerdo con las previsiones, calidades y exigencias del contrato, en la forma y términos allí estipulados, por lo que los recursos del proyecto continuarán afectados a ese propósito hasta la concurrencia del monto adeudado; B. En caso de terminación del contrato durante la etapa de construcción por incumplimiento de la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., Corabastos, o fuerza mayor o caso fortuito o terminación unilateral la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., Corabastos, se compromete con el concesionario, a pagar la inversión realizada hasta el momento de la terminación, actualizando los valores con un índice equivalente a la tasa interna de retorno del proyecto, determinada en veintinueve (29%) anual, en términos reales después de impuestos, en un plazo máximo de doce (12) meses a partir del establecimiento del hecho, reconociendo durante este período intereses a la tasa bancaria corriente certificada por (*) Superintendencia Bancaria. La Corporación de Abastos de Bogotá S.A., Corabastos, deberá efectuar los ajustes presupuestales que sean necesarios. Esta liquidación se consignará en el acta correspondiente, y C) En caso de terminación del contrato durante la etapa de operación por incumplimiento de la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., Corabastos, o fuerza mayor o caso fortuito y antes de que ocurra el pago total de acreencias y la recuperación total del capital invertido por el concesionario, así como la rentabilidad garantizada a este capital, la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., Corabastos, se compromete con el concesionario a pagar el saldo de las acreencias, y el costo financiero. Los dividendos para efectos de reconocer el capital no recuperado, serán calculados de acuerdo con la tasa interna de retorno del inversionista, establecida en el veintinueve por ciento (29%) anual, en términos reales después de impuestos, reconociendo durante este período intereses a la tasa bancaria corriente certificada por (*) Superintendencia Bancaria. PAR.—El concesionario renuncia expresamente a la reclamación de tales sumas, antes de los términos señalados anteriormente”.

1. La cláusula vigésimo primera del contrato, antes transcrita, se refiere al “reconocimiento de la inversión realizada por terminación anticipada del contrato” y regula las consecuencias entre las partes para el evento en que por alguna de las circunstancias previstas en el contrato —que no regula ninguna— o en la ley, sea necesario dar por terminado el contrato antes del vencimiento del plazo extintivo del mismo.

2. La cláusula prevé:

1. Que el contrato termine por caducidad en cualquier etapa, caso en el cual se estipula que la entidad contratante de todos modos, reconocerá el valor de “las obras ejecutadas y los servicios prestados”.

2. Que el contrato termine por incumplimiento de Corabastos o por fuerza mayor o caso fortuito —o sea por causas no imputables al contratista— en la etapa de construcción. En este caso se estipula que se le pagará al contratista lo invertido hasta ese momento “actualizado” con una TIR del veintinueve por ciento (29%), (en términos reales después de impuestos); que el pago de lo anterior se hará en un plazo de doce (12) meses; y que durante ese plazo se reconocerán al contratista intereses comerciales.

Lo que habría ocurrido en ese momento —antes de iniciar la etapa de operación—, sería que el concesionario habría invertido en la obra determinada suma de dinero y no habría recibido nada como contraprestación, pues solo empezaría a recibir ingresos en la etapa de operación. Por tal razón, la contratante se comprometía a devolverle su capital más la utilidad allí prevista (TIR) en un plazo de doce meses durante el cual se establece que el contratista tendría derecho a recibir intereses.

c) Que el contrato termine durante la etapa de operación, por incumplimiento de la entidad contratante, o por fuerza mayor y “antes de que ocurra el pago total de las acreencias y la recuperación total del capital invertido por el concesionario, así como la rentabilidad garantizada de este capital”.

3. En este caso, que es el que interesa precisar en el presente evento puesto que el contrato se encuentra en la etapa de operación, Corabastos “se compromete con el concesionario a pagar el saldo de las acreencias y el costo financiero”. Y se establece que los dividendos para efecto de reconocer el capital no recuperado, serán calculados de acuerdo con la tasa interna de retorno del inversionista, establecida en el veintinueve por ciento (29%) anual, en términos reales después de impuestos, reconociendo durante este período intereses a la tasa bancaria corriente certificada por la (*) Superintendencia Bancaria.

Si se interpreta sistemáticamente esta parte de la cláusula, debe concluirse:

1. Que el interés corriente a que se hace referencia en esta parte de la cláusula es un interés que se causa en el período en que se hace exigible el pago del “saldo de las acreencias” más la utilidad (TIR) y su pago efectivo. No se trata de reconocer TIR, más intereses.

2. Como a partir del momento en que se termina anticipadamente el contrato el concesionario no va a recibir nada más por concepto de ingresos de la concesión, porque no va a continuar operando la bodega, se indica que el capital no recuperado generará la TIR, calculada como ya se dijo anteriormente.

4. Ello implica que de acuerdo con lo pactado en el contrato, si se presenta la terminación anticipada del mismo en la etapa de operación, el procedimiento que debe acogerse para calcular el derecho del contratista, es el siguiente:

1. Determinar cuál fue el capital invertido en el contrato.

2. Determinar cuál es el capital recuperado hasta el momento de la terminación del contrato.

3. Sobre el saldo que es el “capital no recuperado” se liquida la TIR en el porcentaje estimado en la cláusula y se pagan los dos valores.

Conclusiones sobre la estructura financiera del contrato:

1. De acuerdo con el anterior análisis, no resulta lógico que el contratista ante el incumplimiento por parte de la entidad contratante, pretenda que además de los derechos previstos en la cláusula vigésimo quinta del contrato, estipulados para el caso de la terminación anticipada del mismo, se le paguen las sumas de dinero que habría devengado si el contrato no hubiese terminado de esta forma.

2. Las cláusulas analizadas del contrato permiten deducir claramente que allí se previeron los derechos del contratista en dos situaciones totalmente distintas —la ejecución del contrato y su terminación anticipada— sin que, de ninguna manera, se hubiese estipulado que el contratista tenía derecho a recibir en cada una de las situaciones, en forma acumulativa, las prestaciones pactadas para ambas.

El contrato prevé entonces:

a) Que el contratista opere la bodega popular, durante todo el término previsto, caso en el cual, si se cumplen las condiciones de su flujo de ingresos, o si la contratante cumple con su obligación de garantizarlas, el contratista recuperará su inversión y la utilidad (TIR) prevista en el mismo flujo.

Y esas condiciones y garantía, tal como quedó antes expuesto son: el pago del “aporte de garantía” para cubrir el déficit entre los ingresos previstos y los ingresos necesarios para recuperar el valor invertido y la TIR, prevista (déficit previsto en el contrato) pagado en cuotas fijas trimestrales; la garantía del recibo efectivo de los ingresos previstos en su flujo, que comprende la garantía de ocupación total, garantía de las obligaciones a cargo de los arrendatarios; y la garantía de equilibrio del presupuesto establecida luego de una reunión anual de evaluación del flujo.

Esos son los mecanismos que contempla el contrato para que —en este evento de operación durante todo el término previsto— se garantice al contratista la recuperación del capital invertido y la obtención de la utilidad prevista en el flujo presentado con su propuesta;

2. Que el contrato termine anticipadamente en la etapa de operación: En este caso, si el contrato no se ejecuta totalmente, o sea si el contratista no opera la bodega durante el término previsto en el contrato, se impone devolverle lo que invirtió más la tasa de retorno prevista en esta cláusula.

3. Las sociedades convocantes en el resumen de sus alegatos al referirse a la estructura económica del contrato (pág. 5) afirman que el derecho a la tasa interna de retorno era un derecho adicional a los demás derechos que tenía el contratista; o, en otros términos, indican que así no se diera la terminación anticipada del contrato, el contratista tendría derecho a dicha tasa. Y para sustentar su aserto citan apartes xxx xxxxxx de condiciones.

Sin embargo, si se observa el pliego de condiciones y especialmente si se leen los apartes aludidos, se deduce con claridad que allí no se está garantizando una TIR, para el evento de que el contrato se ejecute normalmente.

Lo que dice el pliego de condiciones en los apartes citados es que el concesionario tiene la obligación de “operar la bodega por el término establecido en su oferta, el cual ha estimado como el necesario para la recuperación total de la inversión con la tasa de retorno requerida según su oferta”.

El pliego señala lo anterior porque era el proponente al formular su oferta quien debía calcular el presupuesto de la obra; el valor de los arriendos; el valor del repago o aporte de garantía que esperaba recibir de la contratante; y el término de la operación, que requeriría para recuperar su inversión. La TIR, que aspiraba a recibir el proponente, debía entonces calcularla teniendo en cuenta su inversión y lo que recuperaría de ella, de acuerdo con los parámetros anteriores. Pero lo anterior no quería decir que, en el caso de ejecución normal del contrato, o sea, sin que se diera la terminación anticipada del mismo, la contratante estuviese obligada al pago de la citada TIR.

IV. La terminación anticipada del contrato a instancia del contratista

1. La cláusula vigésima primera antes transcrita, contempla la posibilidad de que el contrato termine antes de que venza el término extintivo previsto para la etapa de operación y como consecuencia del incumplimiento por parte de la entidad contratante, o por fuerza mayor o caso fortuito.

2. No obstante que al inicio de la cláusula se alude a las causales previstas en el propio contrato como causa de terminación del mismo, lo cierto es que ni en el contrato ni en los documentos que forman parte del mismo las partes enumeraron las causales que generarían, para el contratista, el derecho a dar por terminado el contrato antes de que venciera el término previsto en el mismo para la etapa de operación.

Y en cuanto a las “causas previstas en la ley”, a las que alude la misma cláusula, lo cierto es que la Ley 80 de 1993, que es la norma aplicable al contrato objeto del presente proceso, tampoco contiene una disposición en la que se enumeren las causales por las cuales el contratista particular puede dar por terminado un contrato antes de que venza el término extintivo pactado en el mismo.

3. Tampoco se establece en el contrato un mecanismo para que el contratista pueda hacer uso del derecho a la terminación unilateral de contrato anta el incumplimiento de la entidad contratante, lo que permite concluir que si este estimaba encontrarse en la situación prevista en la citada cláusula debía manifestarle a la contratante su voluntad de ejercer los derechos allí previstos; y si la contratante no aceptaba su solicitud, el contratista se encontraba obligado a acudir al juez del contrato a ejercer dicho derecho, pues la ley no prevé —ni podría hacerlo— el ejercicio por parte de los contratistas de las facultades excepcionales que se consagran a favor de la entidad contratante y que le permiten decidir la suerte del contrato mediante la expedición de un acto administrativo.

4. No existiendo una disposición en la referida Ley 80 que consagre el derecho para el contratista de dar por terminado el contrato ante el incumplimiento de la entidad contratante debe, entonces, acudir el tribunal a las disposiciones comerciales y civiles que son las que primordialmente rigen el contenido del contrato estatal, según el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, conforme al cual, en ausencia de norma especial que regule una determinada materia, se deben aplicar las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, siempre y cuando estas no resulten incompatibles con las finalidades propias de la mencionada ley.

Pues bien, el derecho que tiene una de las partes de la relación contractual, en los negocios bilaterales, para pedir la terminación de este por el incumplimiento de la otra parte contratante, está consagrado en el artículo 1546 del Código Civil, alrededor del cual la doctrina y la jurisprudencia han elaborado toda la teoría de la acción

resolutoria.

Uno de los presupuestos de la acción resolutoria, profusamente desarrollado por la doctrina y la jurisprudencia, es el incumplimiento de una o varias de las obligaciones originadas en el respectivo contrato bilateral por uno de los contratantes.

Ni el artículo 1546 del Código Civil, ni ninguna otra disposición de este ordenamiento o del estatuto comercial, indica el grado o magnitud que debe revestir el incumplimiento para que tenga la virtud de aniquilar o destruir la relación contractual. Ante ese silencio, la doctrina extranjera, al comentar dicha figura consagrada en disposiciones legales similares a la del artículo antes mencionado, es coincidente y reiterativa en señalar que “no todo incumplimiento autoriza la resolución, sino que es menester que sea importante, o en otras palabras, de no escasa importancia”⁽¹⁵⁾ . El mismo criterio expuesto por este autor es reiterado por los hermanos Xxxxxxx, Xxxxxxx y otros autores citados por Xxxxxx-Xxxxxx Xxxx, en la Resolución del contrato por incumplimiento, Xxxxxxxxx Xxxxx, Xxxxxx, 0000, páginas 161, 162, 170, 171 y siguientes.

Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxx, en su importante obra titulada Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, después de analizar la evolución que ha tenido el tema del incumplimiento, señala que la resolución del contrato no puede proceder respecto de cualquier incumplimiento, sino que este tiene que ser de tal importancia o trascendencia, al extremo que amenace seriamente la conservación del contrato. El mencionado autor señala:

“Estimo que la resolución no puede proceder siempre, cualquiera que sea la importancia, entidad o trascendencia de lo incumplido. Descarto, pues, dicha posición extrema e intransigente que fue la que imperó en Chile.

La solución, sin embargo, no podría darse concretamente a priori: se trata, como nunca, de un problema de caso. Corresponderá al juez apreciarlo con sujeción a las reglas sobre la reciprocidad de las obligaciones y atendiendo, más que nada, a la repercusión económica —y aun moral— de lo que se ha dejado de cumplir. Además apreciando el mérito y valor que para el acreedor tiene lo que se ha cumplido efectivamente en relación con aquello incumplido, mirándose para ello tanto la intención presunta de los contratantes en el momento inicial, como la situación reinante en el del incumplimiento”⁽¹⁶⁾ .

La valoración y determinación de la gravedad, importancia o trascendencia del incumplimiento, es función reservada al criterio del juez “...limitado por el principio de razonabilidad y por la idea de que la prestación incumplida debe ser de suficiente entidad como para quitar interés al acreedor respecto de la ejecución ulterior”⁽¹⁷⁾ .

Xxxxxx Xxxxxxxxxxxx, insiste que al magistrado le corresponde decidir dentro de una valoración real del incumplimiento teniendo en cuenta su influencia efectiva sobre la situación contractual concreta, sin que en ello pueda influir el elemento subjetivo de la conducta del incumplido ni la apreciación subjetiva del contratante que alega el incumplimiento. Dicho autor enseña:

“Así, nos parece que no se debe tener en cuenta para la determinación de la entidad el incumplimiento, la apreciación subjetiva que el contratante pueda hacer de su propio interés, pues entonces se tomaría un elemento de juicio vago y equívoco, como es la voluntad presunta del interesado. Con dicho fin se debe considerar, en cambio, y este parece ser el sentido más correcto de la norma, la entidad del incumplimiento, considerado objetivamente, esto es, a la vista de repercusión sobre el equilibrio de las prestaciones. Pero esto no significa que deba procederse a una valoración del incumplimiento en abstracto, desde un punto de vista, como tal, lejano de la realidad; el juicio debe conducirse (y ello resulta inequívocamente de la referencia de la norma al interés del otro contratante) teniendo en cuenta la influencia efectiva del incumplimiento sobre la situación contractual concreta. Y apenas hay para qué agregar, luego de todo lo dicho, que para determinar la gravedad del incumplimiento en orden a la resolución, nada significa el elemento subjetivo de la conducta del incumplido (la magnitud de su dolo o de su culpa).

“(...).

“...se ha afirmado que, delante de una pluralidad de deberes contractuales, ha de considerarse relevante el incumplimiento de uno principal, siempre que no sea de escasa entidad, al paso que está llamado a permanecer irrelevante el incumplimiento de una obligación accesoria, a menos que repercuta sobre el buen desenlace de la prestación principal; e incluso se ha establecido que, frente a una prestación parcial o tardía, es necesario considerar, sobre todo, si en esa forma es igualmente útil dentro del marco de la ejecución del contrato, y si la tutela del interés de la otra parte, que de ese modo recibiría un perjuicio limitado, puede realizarse también por otra vía. La valoración de la gravedad del incumplimiento debe hacerse, además, con relación al momento en que debe cumplirse la obligación (el interés del acreedor en el cumplimiento puede, en efecto, variar por el advenimiento de cualquiera circunstancia). Fuera de ello debe tenerse presente, para decidir sobre la entidad del incumplimiento, la conducta del acreedor, que provocando o tolerando la inobservancia de una cláusula contractual específica, demuestra no tener ya interés en su respeto”⁽¹⁸⁾ .

En consecuencia, el tema del incumplimiento contractual tiene que analizarse dentro de las variadas y especiales circunstancias que cada caso ofrezca, prescindiendo de valoraciones abstractas y alejadas de la realidad, con el fin de establecer el alcance de cada una de las prestaciones que se dice fueron incumplidas, con respecto a la finalidad práctica y económica del contrato, para establecer si la referida prestación, al haber sido ejecutada en forma defectuosa, altera la estructura y finalidad de aquel.

Ahora bien, las anteriores orientaciones que han sido aplicadas con mayor despliegue y amplitud en la contratación entre particulares, no son ni pueden ser ajenas a la contratación estatal, sino todo lo contrario, más exigentes y rigurosas, porque en este ámbito está de por medio el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con la administración en la consecución de dichos fines, tal como lo indica el artículo 3º de la Ley 80 de 1993.

Las especiales finalidades del contrato estatal, señaladas en la anterior disposición legal, en la que además se destaca que los particulares al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales tendrán en cuenta no solo la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, sino que también deben colaborar con ellas en el logro de sus fines y en el cumplimiento de una función social, hacen que en este ámbito se tenga por aceptado que el contratista solo puede ejercer el derecho a la terminación anticipada del contrato o la exceptio non adimpleti contractus en circunstancias excepcionales, en las cuales el incumplimiento que se imputa a la entidad contratante ponga al contratista en situación de no poder atender sus propios compromisos derivados de la relación contractual. Admitir que cualquier incumplimiento de la entidad contratante legitima al contratista a ejercer esos derechos pondría en peligro la normal ejecución de este tipo de contratos y afectaría el orden público, interesado en su cumplimiento o ejecución.

Sobre el anterior tópico, es decir, el referente a que el contratista no puede ante cualquier incumplimiento contractual imputable a la entidad contratante ejercer el derecho a obtener la resolución o terminación anticipada del contrato o sustraerse a su cumplimiento invocando la exceptio non adimpleti contractus, la Jurisprudencia del Consejo de Estado ha tenido ocasión de pronunciarse en los siguientes términos:

“No obstante la perspectiva jurídica anterior, la Sala se inclina por la tesis de quienes predican que la exceptio non adimpleti contractus sí tiene cabida en la contratación administrativa, pero no con la amplitud que es de recibo en el derecho civil, pues se impone dejar a salvo el principio del interés público que informa el contrato administrativo. El contratista, en principio, está obligado a cumplir con su obligación en los términos pactados, a no ser que por las consecuencias económicas que se desprenden del incumplimiento de la administración se genere una razonable imposibilidad de cumplir para la parte que se allanare a cumplir, pues un principio universal de derecho enseña que a lo imposible nadie está obligado. No basta, pues, que se registre un incumplimiento cualquiera, para que la persona que ha contratado con la administración por sí y ante sí deje de cumplir con sus deberes jurídicos. Así, y por vía de ejemplo, si la administración está obligada a poner a disposición del contratista el terreno donde se ha de levantar la obra y no lo hace, o no paga el anticipo, ¿cómo pretender obligar a la parte que con esa conducta se ve afectada a que cumpla, así sea pagando por anticipado el precio de su ruina? A estos extremos no se puede llegar, pues los principios generales que informan la contratación administrativa, tales como el de la buena fe, la justicia, etc., lo impiden. Será el juez, en cada caso concreto, el que valorará las circunstancias particulares del caso para definir si la parte que puso en marcha la exceptio non adimpleti contractus se movió dentro del marco de la lógica de lo razonable, o no”⁽¹⁹⁾ .

De manera que la resolución o terminación anticipada del contrato, o el ejercicio de la exceptio non adimpleti contractus, a instancia del contratista, solo procederán, entre otras circunstancias, cuando la inejecución de las prestaciones a cargo de la administración tornen razonablemente imposible el cumplimiento de las asumidas por aquel.

5. Ahora, la circunstancia de que el incumplimiento de las prestaciones a cargo de la administración no impongan la resolución o terminación del contrato, jurídicamente no puede convertirse en obstáculo para que el contratista logre la indemnización integral de los perjuicios que el incumplimiento de la entidad contratante le cause, porque ciertamente el daño contractual no nace de la resolución judicial, sino de la inejecución total, parcial o defectuosa de aquellas. En efecto, bien puede suceder que un contratante acepte a su cocontratante la ejecución tardía o defectuosa de la prestación debida, lo cual no significa que tal circunstancia deje de causarle perjuicios a aquel o que su conducta implique renuncia a ese daño, porque ciertamente tal orientación iría en contra del principio de preservación o conservación del contrato y su función económica y social que este está llamado a cumplir como instrumento idóneo para autorregular y satisfacer los intereses de los contratantes, e inclusive los de un determinado sector de la sociedad.

Sobre la autonomía y no subordinación de la acción indemnizatoria a la resolutoria o acción de ejecución, la doctrina se ha detenido con mucho cuidado y razonabilidad. Así, en laudo arbitral de fecha 28 xx xxxxx de 1993, que puso fin a las diferencias surgidas entre el Instituto de Mercadeo Agropecuario, Idema y Xxxxxxxx Ltda., y Tmmsa de C.V., aparecen, entre otras, las siguientes citas, que ilustran el tema:

“...Los daños contractuales no nacen de la resolución judicial ni de la acción de ejecución, sino del incumplimiento total o parcial del contrato; se trata de tres acciones hermanas, puesto que nacen de un solo y único origen. Como hermanas, no pueden depender una de otra, sino que, demostrado el incumplimiento proceden todas las que se hayan intentado, o al menos la única que haya sido propuesta ... La acumulación permitida por la ley no obedece a la finalidad de establecer ninguna subordinación de acciones, sino solo a un propósito de economía procesal, a fin de que cuando el acreedor tenga interés no solo en la reparación de daños sino también en una declaratoria judicial de resolución, no se ve obligado a seguir dos juicios y pueda lograr ambos fines en uno solo...

“Autores y tribunales sostienen con harta frecuencia que el acreedor, aunque haya aceptado el cumplimiento tardío de la estipulación contractual y no pueda por ello demandar ya la resolución ni la ejecución, no pierde por eso el derecho de ejercer la acción de daños y perjuicios que le hubiere ocasionado el retardo; y así mismo que tampoco pierde el derecho de demandar los perjuicios ocasionados por la falta de calidad estipulada en la cosa permitida y que recibió en cumplimiento del contrato. La razón de esto es muy obvia. Un contratante puede aceptar al deudor el cumplimiento tardío del contrato o bien la cosa de calidad inferior a la prometida, no porque ello no le cause perjuicios o quiera perdonarle, sino porque se los causaría mayores el incumplimiento absoluto, la falta de la especie o cosa. Este su legítimo interés en hacer que el daño sea el menor posible no puede tomarse como una renuncia a su derecho a reclamar ese daño menor que de todos modos tuvo que sufrir ... Las instituciones fundamentales, primordiales, son las primeras en manifestarse y en obtener una sanción, como que surgen espontáneamente, de satisfacción de necesidades y defectos de orden primario ... En cambio, las instituciones meramente accesorias o complementarias, o bien las sanciones de estas, no aparecen sino tardíamente ... Esta ley o norma de desarrollo se halla perfectamente realizada en la institución del resarcimiento de los daños, por incumplimiento de contrato; esta acción fue la primera en nacer;ya en el derecho romano se hallaba tan desarrollada como hoy día, como una acción autónoma independientemente del ejercicio de cualquier otra acción. “(...).

“La doctrina anterior fue acogida posteriormente por la Corte de Casación Venezolana, en sentencia de 10 de noviembre de 1953, en la cual se lee:

“No es cierto que la ley ordene que la acción de daños y perjuicios contractuales se intente siempre como subsidiaria de la principal por ejecución o por resolución del contrato, o lo que es igual, que prohíba en forma absoluta y general, que se promuevan acciones de daños y perjuicios provenientes de contratos independientes o separadamente de la acción por incumplimiento o resolución de estos. Un contrato cumplido y liquidadas las obligaciones recíprocas, puede dar lugar a reclamaciones de daños y perjuicios por defectos o deficiencias apreciadas o descubiertas después de finiquitado. Igualmente, un contrato cumplido con retardo, por ejemplo, el transporte de una mercancía, que recibida con retraso, y por ello vendida con pérdida o menor utilidad de la prevista, puede dar origen a una acción autónoma de daños y perjuicios, pues resultaría absurdo pedir resolución o cumplimiento de un contrato de transporte de mercaderías o xx xxxxxx ya distribuidos o vendidos. En un contrato de arrendamiento rural x xxxxxx extinguido por vencimiento del plazo, recibida por el arrendador la cosa arrendada y el precio del arrendamiento, no se puede hablar de resolución del contrato ni procedería una acción pidiendo el cumplimiento.

Sin embargo, la ley da acción por los deterioros causados al inmueble”⁽²⁰⁾ (resaltado en el texto original).

6. El tribunal siguiendo los anteriores criterios u orientaciones, los cuales acoge porque permiten aplicar de manera adecuada y razonada los alcances de la acción resolutoria consagrada en el artículo 1546 del Código Civil, así como las finalidades del contrato estatal indicadas en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, procede a valorar las distintas situaciones que han sido planteadas en el presente proceso como incumplimientos, para poder definir si procede o no la pretensión de terminación anticipada del contrato y las consecuenciales de esta; o si por el contrario la pretensión indemnizatoria por tales incumplimientos se abre paso.

V. Las pretensiones de la demanda y las excepciones de “contrato no cumplido” propuestas por la entidad demandada

Las sociedades convocantes en las pretensiones de la demanda solicitan que el tribunal haga las siguientes declaraciones y condenas:

“A. Que, la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., Corabastos, incumplió el contrato de concesión 47-97 celebrado el día 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000 xxx xx Xxxxx Temporal X. Xxxxx conformada por las Sociedades Xxxxxxx Xxxxx y Cía. Ltda., y Xxxxxxx Xxxxx Construcciones S.A., cedido a la Unión Temporal Operación Bodega Popular “Corabastos”, integrada por las Sociedades Asesorías y Representaciones Xxxxxxxx Ltda., y Xxxxxxxxxx Asociados y Cía. Ltda.

2. Que, como consecuencia de la anterior declaración, se decrete la terminación anticipada, en la fecha en que se profiera el laudo, del contrato de concesión 47-97 celebrado el 25 de septiembre de 1997 entre la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., Corabastos, y la Unión Temporal X. Xxxxx.

3. Que, así mismo, se declare que la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., Corabastos, es civilmente responsable de todos los perjuicios causados al concesionario por el incumplimiento que conduce a la terminación anticipada del contrato de concesión 47-97.

4. Que, como consecuencia de las declaraciones solicitadas se condene a la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., Corabastos, a pagar a las Sociedades Asesorías y Representaciones Xxxxxxxx Ltda., y Xxxxxxxxxx Asociados y Cía. Ltda., integrantes de la Unión Temporal Operación Bodega Popular “Corabastos”, cesionaria del contrato de concesión 47-97, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria xxx xxxxx que así lo disponga, lo siguiente:

“1. El valor de los gastos en que incurrió el concesionario, con anterioridad al inicio de la operación de la “bodega popular” inherentes a ella que se mencionan en el hecho trigésimo octavo de esta demanda, debidamente indexado hasta la fecha que se señale en el laudo para su pago, junto con el de los intereses respectivos liquidados hasta la misma fecha.

2. La suma a que asciendan en la fecha xxx xxxxx, la recuperación total del capital invertido por el concesionario y su rentabilidad, previstos en el aparte C. de la cláusula vigésima primera del contrato, según el dictamen que sobre el particular rindan los peritos.

3. El saldo insoluto de las sumas que, de acuerdo con el “flujo de caja” contractual debía recibir el concesionario por concepto de arriendos, servicios y administración de la bodega popular, más sus intereses moratorios liquidados a la tasa del 3% mensual o a la máxima legalmente permitida si fuere inferior desde la fecha en que se hayan hecho exigibles y hasta aquella que se señale en el laudo para su pago.

4. La ganancia, beneficio o provecho que dejara de percibir el concesionario, en virtud del incumplimiento de Corabastos que condujo a la terminación anticipada del contrato y que obtendría hasta la fecha de su terminación normal, de acuerdo con el flujo aprobado.

5. Las sumas que, en adición a las anteriores y como consecuencia del retraso que se presentó en el inicio de la etapa de operación tiene derecho a recibir el concesionario para mantener el equilibrio financiero del contrato.

6. Los intereses moratorios comerciales liquidados a la tasa máxima legalmente permitida, sobre el valor de cada una de las condenas que se profieran contra la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., Corabastos, que se causen desde la fecha señalada en el laudo para su pago y hasta aquella en que se efectúe realmente.

Como Xxxxxxxxxx, según se indicó en el hecho decimoséptimo, asumió el pago parcial, con el producto del llamado aporte anual de garantía de algunas obligaciones contraídas por la Unión Temporal X. Xxxxx y ha venido atendiendo a su amortización, deberá indicarse que, para que continúe honrando este compromiso, puede retener del valor de las condenas que contra ella se profieran, una suma equivalente al saldo por capital de su obligación por este concepto en la fecha xxx xxxxx.

4. Que, adicionalmente, se condene a la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., Corabastos, a pagar a la sociedad Asesorías y Representaciones Xxxxxxxx Ltda., en su calidad de cesionaria de los derechos que se mencionan en el parágrafo del hecho vigésimo segundo de esta demanda, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria xxx xxxxx que así lo disponga, el saldo insoluto del aporte que, de conformidad con lo estipulado en el contrato de concesión47-97 y en su adición de fecha 28 xx xxxx de 1998, debía hacer Corabastos más sus intereses moratorios, liquidados de conformidad con lo previsto en el numeral 8° del artículo 4° de la Ley 80 de 1993 y en el artículo 1° del Decreto 679 de 1994, desde el 30 de diciembre de 1998 y hasta la fecha que se señale en el laudo para su pago.

5. Que, se condene a la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., Corabastos, al pago de las costas del proceso”.

Toda vez que para decidir sobre las tres primeras pretensiones de la demanda, esto es sobre la declaratoria de incumplimiento de la entidad demandada, la terminación anticipada del contrato y consecuencialmente determinar cuáles son los derechos de las convocantes, se requiere conocer si los incumplimientos imputados efectivamente se presentaron; cuál fue su entidad; y si los perjuicios reclamados no tienen como causa también incumplimientos de las obligaciones del contratista, de acuerdo con la excepción de contrato no cumplido propuesta por la parte pasiva, el tribunal se referirá primero a los incumplimientos imputados en la demanda.

Sin embargo, desde ahora se advierte que toda vez que el contratista está solicitando la terminación anticipada del contrato en la etapa en la que el mismo se encuentra actualmente, que es la etapa de operación, para el tribunal resulta claro que, para definir si es procedente el ejercicio de esta petición, solo se tendrán en cuenta los incumplimientos imputados durante la misma etapa de operación del contrato. Solo los incumplimientos ocurridos en ella podrían otorgar al contratista el derecho a pedir la terminación anticipada del contrato y no aquellos ocurridos en las etapas anteriores que, si bien es cierto pueden dar lugar a reconocimiento de perjuicios, habrían otorgado al contratista el derecho a pedir la terminación anticipada del contrato si se hubiesen esgrimido como motivos para ello durante la etapa correspondiente y no luego de que la misma finalizara.

7En otros términos, no encuentra el tribunal procedente declarar la terminación del contrato, en la etapa de operación, por el incumplimiento de obligaciones que la entidad contratante debió atender en la etapa de construcción y que en dicha etapa habrían podido generar, para el contratista, el derecho a solicitar la terminación anticipada del contrato. La terminación de dicha etapa para avanzar a la subsiguiente constituye prueba fehaciente de la voluntad del contratista de no ejercer tal facultad en la etapa anterior.

El incumplimiento por el pago tardío de los aportes a cargo de Xxxxxxxxxx y los perjuicios causados

1. El incumplimiento que le imputan las sociedades demandantes a Corabastos en este punto (hechos 10, 20 y 37 de la demanda) consiste en no haber realizado oportunamente los siguientes aportes:

1. El de los siete mil diez y seis millones doscientos noventa mil ochocientos noventa y nueve pesos con 22/100 ($ 7.016.290.899.22), equivalente a la mitad del valor total del contrato.

2. El de los mil trescientos treinta y siete millones quinientos treinta y siete mil ochocientos cuarenta y un pesos con cincuenta y nueve centavos ($ 1.337.537.841.59) correspondientes a la adición del contrato pactada el 28 xx xxxx de 1998.

2. Xxxxxxxxxx se opuso a la declaración de este incumplimiento al formular la excepción de “contrato no cumplido” en la contestación de la demanda.

Su posición, puede sintetizarse de la siguiente manera:

1. Afirma la demandada, en primer lugar, que la obligación a cargo de Xxxxxxxxxx de realizar los aportes debía cumplirse de acuerdo con lo previsto en el flujo y el cronograma de inversiones presentado por el propio concesionario y al contestar el hecho 10 de la demanda en el que se imputa la xxxx en el cumplimiento de esta obligación afirma que en el punto hay que sujetarse al contenido del contrato y “especialmente a lo señalado en el punto 3.6.4 xxx xxxxxx de condiciones”.

Agrega que “de acuerdo con el acta del comité de concesión 7, de fecha 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, xx xxxxxxxxxxxxx solicita la programación de inversiones para la etapa de construcción, teniendo en cuenta la modificación del cronograma presentado” (contestación al hecho 10 de la demanda).

2. En segundo lugar, señala la demandada que el concesionario incurrió en xxxx de cuarenta días respecto de la obligación contractual de constituir un fideicomiso para el manejo de los fondos del contrato y respecto de su propia obligación de realizar los aportes al contrato.

3. Por último, expresa Xxxxxxxxxx que en el acta del comité de interventoría 10 del 16 de diciembre de 1997, se expresa que “los recursos aportados por Xxxxxxxxxx han permitido el avance de obras, siendo absolutamente necesario para atender el esquema financiero del proyecto que la unión temporal haga su aporte”.

3. Las sociedades convocantes respecto de las razones en las que la demandada funda su oposición y su excepción de contrato no cumplido, expresan, en síntesis:

1. Que la obligación a cargo de Corabastos de pagar el aporte inicial de $ 7.016.290.899.22, se encontraba determinada en forma precisa en el contrato y que la citada entidad, de acuerdo con el mismo, debía realizar dicho aporte dentro de los 15 días siguientes a la constitución del fideicomiso. La circunstancia de que en el flujo y en el cronograma de inversiones se indicaran fechas posteriores para utilizar estos recursos, no modifica, a juicio de las convocantes, el término pactado para el cumplimiento de esta obligación; y su pago tardío le causa perjuicios al contratista en la medida en que si el aporte se hubiese hecho a tiempo ellas habrían generado rendimientos en la fiducia, a los cuales tenía derecho el contratista.

2. Que, habiéndose constituido el fideicomiso el 31 de octubre de 1997 (fls. 1355 a 1372, cdno. de pruebas 4), el incumplimiento de la contratante se establece plenamente “con la certificación expedida por el liquidador principal de la Fiduciaria xxx Xxxxxxxx S.A. el día 19 xx xxxxx de 2001 que obra a los folios 295 a 297 del xxxxxxxx xxxxxxxxx 0” (xxx. 00 xx xxx xxxxxxxx), la cual demuestra que “para la fecha en que venció el plazo estipulado en el parágrafo tercero de la cláusula vigésima segunda del contrato de concesión (nov. 15/97) Xxxxxxxxxx solo había entregado al fideicomiso la cantidad de tres mil millones de pesos ($ 3.000.000.000) y solo alcanzó el valor total de su aporte mediante el abono realizado el día 00 xx xxxxxxxxx xx 0000” (xxx. 16 de los alegatos de conclusión).

c) Que siendo esta obligación a cargo de la entidad demandada la primera que debía cumplirse en el tiempo de acuerdo con lo pactado en el contrato, no es procedente proponer la excepción de contrato no cumplido con fundamento en obligaciones que debían ser atendidas posteriormente por el concesionario.

Para sustentar su posición, el concesionario cita lo dicho por el Consejo de Estado en la sentencia del 8 de septiembre de 1987 (exp. 3113 Ponente Xx. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, en la que se expresa:

“... cuando las obligaciones recíprocas tienen una precedencia temporal, el cumplimiento deberá respetar tal precedencia; de allí que si uno de los contratistas tiene una obligación que debe cumplir en primer término, su cumplimiento no estará supeditado al del otro contratante ni podrá justificar su conducta con la xxxx de este. En tales condiciones, no se podrá alegar la aplicación del citado artículo 1609 del Código Civil. En este mismo evento, el contratista que debe cumplir en segundo término, no estará en xxxx mientras el otro no cumpla lo de su cargo”.

Consideraciones del tribunal:

1. Las sociedades demandantes solicitan, como consecuencia de los incumplimientos imputados, relativos al pago tardío del aporte inicial y del adicional pactados a cargo de la contratante, el pago de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, consistentes en los intereses causados sobre dichas sumas de dinero, durante el período de tiempo transcurrido entre la fecha en que debió hacerse el pago y aquella en que efectivamente se realizó y solicitan que, en la liquidación de este perjuicio los pagos realizados por Xxxxxxxxxx se imputen primero a intereses y luego a capital. Así mismo, imputan a este incumplimiento de Corabastos la tardía iniciación de la etapa de operación, por la cual también piden otro tipo de perjuicios.

El tribunal se referirá, al estudiar esta pretensión, únicamente a los perjuicios consistentes en los intereses causados por el pago tardío. Y abordará el estudio de los perjuicios derivados de la iniciación tardía de la etapa de operación en el acápite subsiguiente.

2. De acuerdo con lo estipulado en el contrato, los aportes previstos para atender los gastos de la etapa de diseño y construcción de la obra, debían ser administrados por una fiducia.

En tal sentido, el contrato estipula como obligación a cargo del contratista la de constituir un “fideicomiso para la captación y administración de los recursos financieros del proyecto, correspondientes a las etapas de diseño y construcción” (lit. a, de la etapa de revisión de estudios y diseños, par. primero, cláusula primera del contrato).

Dicha obligación del concesionario debía cumplirse dentro de los cuarenta días siguientes al perfeccionamiento de contrato, de conformidad con lo pactado en la cláusula vigésima segunda del contrato, que textualmente reza:

“El concesionario, en un período no mayor de cuarenta (40) días calendario, a partir del perfeccionamiento del contrato, deberá constituir un fideicomiso con una sociedad debidamente autorizada por la (*) Superintendencia Bancaria, en el cual se constituirá un patrimonio autónomo que servirá de eje para la consecución de financiaciones, otorgamiento de garantías y la administración de todos los recursos, ya sean propios o desembolsados por la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., Corabastos, necesarios para la ejecución de contrato. El concesionario deberá transferir al patrimonio autónomo los derechos de tipo patrimonial derivados del presente contrato, sin desprenderse de las obligaciones relativas a la ejecución de contrato mismo. Será directamente el fideicomiso quien provea al concesionario de los recursos que requiera para la elaboración de diseños y construcción de la obra.

3. En relación con el término dentro del cual el contratista debía constituir el fideicomiso para la administración de los recursos, obra también en el expediente un documento modificatorio del contrato, suscrito por las dos partes el treinta y uno (31) de octubre de mil novecientos noventa y siete (1997), en el cual se acuerda prorrogar el término con que contaba el contratista para cumplir con esta obligación (fl. 1609, cdno. de pruebas 5).

En dicho documento se lee textualmente que las partes “convienen en prorrogar el término establecido en la cláusula vigésima segunda del contrato que hace referencia a la constitución del fideicomiso por medio del cual se manejarán los recursos del contrato, en veinticinco (25) días calendario, contados a partir del día 4 de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997), de tal manera que el plazo para la constitución del fideicomiso expirará el día 28 de noviembre de 1997”.

4. El contrato xx xxxxxxx mercantil, fue celebrado el día treinta y uno (31) de octubre de mil novecientos noventa y siete (1997) entre la Fiduciaria xxx Xxxxxxxx S.A., y la Unión Temporal X. Xxxxx, (fls. 1355 a 1372, cdno. de pruebas 4), con lo cual se evidencia que el contratista no incurrió en incumplimiento de esta obligación pues, de acuerdo con la prórroga aludida en el numeral precedente, el término para tal fin vencía el veintiocho (28) de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997).

5. Ahora bien, la obligación a cargo de Corabastos de aportar al fideicomiso la suma de $ 7.016.290.899.22, que corresponden a la mitad del valor del contrato, de conformidad con lo estipulado en el parágrafo tercero de la cláusula vigésima segunda del contrato, debía cumplirse dentro de los quince días siguientes a la fecha en que el concesionario cumpliera con su obligación de constituir el fideicomiso.

Expresa textualmente el contrato en la citada cláusula vigésima segunda:

“De conformidad con el pliego de condiciones y la propuesta del concesionario, Xxxxxxxxxx entregará al concesionario hasta el cincuenta por ciento (50%) del valor total de la etapa de diseños, etapa de construcción y costos financieros de la etapa de construcción, es decir, la suma de siete mil dieciséis millones doscientos noventa mil ochocientos noventa y nueve con 22/100 ($ 7.016.290.899.22) moneda corriente, los cuales serán girados al fideicomiso constituido de conformidad con la presente cláusula, dentro de los quince días siguientes a su constitución”.

4. De acuerdo con la anterior, resulta claro que la obligación a cargo de Corabastos de aportar los $ 7.016.290.899.22, correspondientes a la mitad del valor total inicialmente pactado en el contrato, debía cumplirse dentro de los quince días siguientes a la fecha en que el concesionario constituyó el fideicomiso.

Si el concesionario cumplió con su obligación de constituir el fideicomiso el treinta y uno (31) de octubre de mil novecientos noventa y siete (1997), resulta claro que la entidad contratante debía realizar su aporte a más tardar el quince (15) de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997), razón por la cual se considerará esta fecha, tomada como fecha programada para el aporte por las peritos, como la del vencimiento de término de esta obligación contractual.

4. El hecho de que las inversiones con los fondos del contrato estuvieran programadas para una fecha posterior, no cambia los términos en que se pactó esta obligación de la entidad contratante, respecto de la cual las partes no realizaron ninguna convención que la modificara.

En efecto, el numeral 3.6.4 xxx xxxxxx de condiciones, al cual alude Corabastos al contestar la demanda, se refiere es al “plan de pagos” y prevé que “los pagos de las actividades previstas durante el contrato de concesión serán efectuados de acuerdo con el plan que el concesionario proponga en concordancia con su programa de inversión y plan financiero” (fl. 48, cdno. de pruebas 3). Esta estipulación contractual regula las fechas en que deben hacerse los pagos de las actividades del contrato durante la fase de diseño y construcción; no se refiere de ninguna manera a la oportunidad en la que la contratante debía hacer el aporte correspondiente a la mitad del valor del contrato.

En cuanto al contenido del acta de comité de concesión 7 del veinticinco (25) de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997), a la cual también hace referencia la demandada al contestar la demanda, se precisa que en ella lo que se expresó fue lo siguiente:

“El ingeniero Xxxxx recuerda que han transcurrido dos (2) meses desde la firma del contrato sin que la unión temporal haya recibido aún dinero alguno, y con el hecho real de que ya se iniciaron los trabajos. El ingeniero Cáceres responde que actualmente nos encontramos apenas en la primera etapa del contrato, que este se inició hace solo un mes con la firma del acta de iniciación, y que la interventoría no ha tenido hasta el momento ninguna participación en obras que haya adelantado el concesionario” (fl. 1613, cdno. de pruebas 5).

Y respecto del cronograma de inversión mencionado por la entidad convocada, se tiene que, efectivamente, a folio 500 del cuaderno de pruebas 2 (fl. 506 de la propuesta) obra el “Programa de inversiones de la propuesta” que relaciona cada una de las actividades que debían cumplirse (excavación mampostería etc.), establece el costo de la actividad y señala el costo mensual ejecutado para cada una, contado a partir de la orden de iniciar los trabajos. Dicho cronograma, tampoco tiene relación con la oportunidad en que Xxxxxxxxxx debía efectuar su aporte, sino con los momentos y las fechas para efectuar los desembolsos de la fiduciaria, a la unión temporal para la ejecución de las obras.

8. Visto lo anterior y teniendo en cuenta la certificación expedida por la Fiduciaria xxx Xxxxxxxx S.A., el día 00 xx xxxxx xx 0000 (xxx. 000, xxxx. ppal. 2), se deduce que efectivamente Xxxxxxxxxx incurrió en xxxx en el cumplimiento de esta obligación.

En la aludida certificación, que es la que se toma como base en el dictamen pericial para tener en cuenta la fecha y el valor de los abonos realizados por la contratante se determina que antes del quince (15) de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997), fecha en la cual se vencía el término de quince (15) días previsto por la cláusula vigésima segunda del contrato de concesión, Xxxxxxxxxx consignó solo tres mil millones de pesos al patrimonio autónomo; el siguiente desembolso lo hizo el 16 de enero de 1998; y el último el 29 de diciembre de 1998.

8. En cuanto al pago del aporte adicional pactado por las partes, está probado en el proceso, como se dijo anteriormente, que debía realizarlo totalmente la entidad contratante. El mismo fue pactado en la adición al contrato suscrita el veintiocho (28) xx xxxx de mil novecientos noventa y ocho (1998), en la cual se acordó incrementar el valor inicial del contrato en la suma de $ 1.337.537.841.59. De acuerdo, con el texto del documento que contiene la adición, ella se hizo previa solicitud del contratista y aprobación de interventor y su objeto fue la “elevación del piso en la construcción de la bodega popular”.

Se pactó como forma de pago que Xxxxxxxxxx cancelaría el cincuenta por ciento (50%) como pago anticipado, “a la presentación de la cuenta de cobro y aprobación de la ampliación de garantías”; y el saldo, “con los respectivos cortes de obra, previa certificación del interventor”. En ella también se estipuló que “los pagos se harán a través de la fiducia que maneja los recursos del proyecto bodega popular”.

8. Al igual que respecto del aporte inicial, en el proceso está probado que Xxxxxxxxxx incurrió en xxxx en el pago de este aporte adicional toda vez que el mismo debía realizarse inmediatamente luego de presentada la cuenta de cobro, en lo que tiene que ver con el cincuenta por ciento (50%) del mismo y en su totalidad antes de la fecha prevista para la terminación de la etapa de construcción (oct. 14/98). Y de acuerdo con la certificación de la fiduciaria aludida anteriormente Xxxxxxxxxx realizó abonos relativos a este aporte hasta el veintiocho (28) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998).

9. Toda vez que las sociedades convocantes al formular el cuestionario a las peritos, pidieron que se tuviera el catorce (14) de octubre de mil novecientos noventa y ocho (1998), (terminación de la etapa de construcción), como fecha para calcular la xxxx respecto de la totalidad del aporte adicional, ella será tenida en cuenta por el tribunal no obstante que la xxxx respecto del cincuenta por ciento (50%) de este aporte se causaba con la presentación de la cuenta de cobro realizada inmediatamente después de suscrita la adición al contrato.

10. Demostrado como ha quedado, de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, el pago tardío del aporte que la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., “Corabastos”, se comprometió a entregar al fideicomiso, según lo pactado en el parágrafo 3º de la cláusula vigésima segunda del contrato, así como las sumas correspondientes pactadas en la adición de fecha veintiocho (28) xx xxxx de mil novecientos noventa y ocho (1998), por mayor valor del contrato, corresponde al tribunal detenerse en los temas relativos a los intereses causados en razón de ese pago tardío o extemporáneo; y, la imputación del pago, es decir, si los abonos efectuados por la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., “Corabastos”, se imputaban primero al pago de intereses y luego a capital, como lo afirma y solicita el concesionario, o si, por el contrario, ese pago se imputa de manera distinta.

11. En cuanto a lo primero, la Corte Constitucional ha reconocido que el contratista tiene derecho a cobrar intereses xx xxxx, y que tal derecho tiene el carácter de irrenunciable. En sentencia de fecha agosto 22 de 2001, la citada corporación señaló:

“Es sabido que la obligación más corriente de la administración pública en los contratos que suscribe para cumplir sus fines próximos, es la de pagar una específica suma de dinero, sea a título de precio como ocurre en los contratos de obra pública o suministro, o a título de subvención tal como sucede en las concesiones de servicios públicos. Pues bien, la inobservancia, el incumplimiento o el retraso de esta obligación, otorga un derecho irrenunciable a favor del contratista que se presenta en la forma xx xxxx, con la que se persigue que la administración satisfaga o restablezca la prestación que ha sido afectada”⁽²¹⁾ .

La justicia arbitral, aun cuando no había entrado en vigencia la Ley 80 de 1993, reconoció que el pago tardío de las obligaciones dinerarias surgidas del contrato administrativo daba derecho al contratista a cobrar el pago de intereses moratorios para evitar que la economía del contrato se viera afectada. En laudo de fecha 2 de septiembre de 1992, que dirimió diferencias surgidas en torno a un contrato administrativo de obra pública, sobre el derecho del contratista a cobrar intereses, señaló, entre otros aspectos, lo siguiente:

“Es evidente que una de las principales obligaciones que adquiere el ente contratante al celebrar un contrato, es la de pagar oportunamente sus obligaciones dinerarias y, por supuesto, su incumplimiento, su no satisfacción oportuna, genera consecuencias graves e injustas en la economía del contrato que afectaron al contratista”⁽²²⁾ .

No hay duda, pues, para este tribunal, que el concesionario está legitimado para obtener el reconocimiento y pago de intereses moratorios al no haberse cumplido por la entidad contratante la obligación dineraria en el plazo estipulado, porque ese solo hecho genera un daño y la conducta de la entidad debe ser sancionada con el pago de la indemnización económica correspondiente, que no es otra distinta al pago de intereses, de conformidad con lo previsto en el artículo 1617 del Código Civil.

Sobre el punto la jurisprudencia del Consejo de Estado también ha sostenido:

“Por medio del cobro de los intereses moratorios se pretende indemnizar al acreedor por los perjuicios que le causó el incumplimiento del deudor, en el pago de una suma de dinero, perjuicio que se presume y cuya cuantía no está en el deber de demostrar, sea porque se pactaron entre las partes, o porque se aplica la regulación legal”⁽²³⁾ .

Al no haberse estipulado en el contrato el pago de intereses xx xxxx se debe acudir al artículo 4°, numeral 8° de la Ley 80 de 1993, que es la norma que regula el tema de los intereses xx xxxx en el régimen de la contratación estatal, cuando el contrato ha guardado silencio sobre ese tópico. Dicha norma dispone:

“...sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado”.

Para este tribunal no hay duda que por tratarse de créditos surgidos para el contratista con ocasión de un contrato de naturaleza estatal, la tasa de los intereses xx xxxx que a aquel se le debe reconocer es precisamente la consagrada en el precepto antes transcrito; es decir, el doce por ciento (12%) anual sobre el valor histórico actualizado de las sumas adeudadas, que es a lo que equivale el doble del interés legal civil previsto en el numeral 1° del artículo 1617 del Código Civil, toda vez que en el contrato no se estipuló cosa distinta.

14. Ahora, en lo relativo al tema de la imputación de los pagos que el concesionario solicita se efectúe primero a los intereses debidos y luego a capital, tal como lo prevé el artículo 1653 del Código Civil, este tribunal considera que al no existir en la Ley 80 de 1993 disposición que regule la forma como debe hacerse la imputación de los pagos, es entonces el precitado artículo del Código Civil el que se debe aplicar a los contratos estatales cuando no existe, como ocurre en el presente caso, estipulación contractual que disponga lo contrario. La administración, por tanto, no tiene en su favor privilegios exorbitantes o excepcionales al derecho privado en esta materia y, por ello, debe acudirse, por mandato del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, a lo que sobre el particular regulan el Código de Comercio y el Código Civil.

Si bien el artículo 881 del Código de Comercio establece que “...si hay diferentes deudas exigibles, sin garantía, puede el deudor imputar el pago a la que elija...”, esta regla debe interpretarse sistemáticamente y en coherencia con el precepto contenido en el artículo 1653 que regula el tema de la imputación del pago, puesto que la facultad del deudor, de conformidad con la norma mercantil, de imputar el pago a la obligación que él elija presupone la existencia de dos o más deudas principales, dado que allí no se toca el tema de los intereses. En otras palabras, la regla contenida en la norma mercantil se aplica cuando se trata de obligaciones principales con antigüedad distinta, mas no cuando se trata de una obligación principal y los intereses de esta, porque este evento no está regulado y, por ende, debe acudirse al artículo 1653 del Código Civil, a fin de encontrar una armónica integración del derecho.

El artículo 1653 del Código Civil dispone:

“...si se deben capital e intereses, el pago se imputará primeramente a los intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente que se impute al capital”.

El alcance que la doctrina chilena le ha dado al tema en comento, y especialmente al artículo 1595 del Código Civil Chileno que es idéntico al artículo 1653 de nuestro Código Civil, es el siguiente:

“Imputar el pago es atribuirlo a una deuda. La imputación del pago podría definirse como la adjudicación o atribución del pago a una deuda; o más claramente hablando todavía, es la terminación de la deuda que se extingue con el pago.

La imputación del pago presenta interés para el deudor y para el acreedor porque no es indiferente ni a uno ni a otro cuál deuda es la que se va a extinguir, ya que hay deudas que para el deudor o el acreedor son más beneficiosas que otras, y otras más onerosas que aquellas.

Para que pueda presentarse el problema de la imputación del pago se requiere que se reúnan dos circunstancias, sin las cuales no es posible hablar de esta materia: 1. Que entre unos mismos, deudor y acreedor, existan varias obligaciones de la misma naturaleza, o de una que produzca intereses; y 2. Que lo que el deudor paga no sea suficiente para extinguir todas las obligaciones.

Se comprende fácilmente la razón de ser de estas circunstancias. Si las obligaciones son de diversa naturaleza, si yo debo un caballo, un tintero y un libro, no puede presentarse el problema de la imputación del pago en el momento en que se vaya a pagar, porque cuando se pague el caballo a nadie se le va a ocurrir entender que se está cumpliendo la obligación de entregar el tintero. Tampoco puede presentarse dificultad cuando el deudor entrega en pago una cantidad suficiente para extinguir todas las obligaciones, porque entonces cesan todas ellas. Pero cuando hay varias deudas y el pago no da para cancelarlas todas, entonces sí que se presenta el problema de la imputación del pago; y ello es lo que resuelven los artículos 1595 y siguientes del Código Civil, de los cuales se desprende que la imputación en los pagos la puede hacer, en primer lugar el deudor; en segundo el acreedor, y por último la ley.

Como el más interesado en extinguir las obligaciones y en hacer cesar su responsabilidad es el deudor, es a esta persona a quien la ley le da el derecho de elegir a su arbitrio la deuda que quiera extinguir; por eso dice el artículo 1596 que si hay diferentes deudas, puede el deudor imputar el pago a la que xxxxx.

Pero como el derecho del deudor por muy sagrado que sea, no puede llegar a lesionar el del acreedor, que también es sagrado, esta facultad del deudor está limitada cada vez que con la imputación pueda dañarse el derecho del acreedor; y estas limitaciones son, en primer lugar, que la deuda devengue intereses, porque en ese caso no puede el deudor, sin el consentimiento del acreedor, imputar el pago a capital y no a intereses, disminuye el capital productivo de intereses, y el acreedor se perjudica, pues los intereses atrasados no devengan intereses, a menos que se haya estipulado. Por eso dice el artículo 1595: “Si se deben capital e intereses, el pago se imputará primeramente a los intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente que se impute al capital“. “Si el acreedor otorga carta de pago del capital, sin mencionar los intereses, se presumen estos pagados”⁽²⁴⁾ .

7. Al no existir consentimiento expreso del concesionario de imputar los pagos primeramente a capital y luego a intereses, es de lógica elemental aceptar que aquel tiene derecho a imputar los pagos recibidos de la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., “Corabastos”, primero a intereses y luego a capital, pues ese es el alcance textual que tiene la norma legal en comento y que, por lo demás, ha sido acogido por la justicia arbitral en casos en los que se ha debatido dicho tema en materia de contratación estatal⁽²⁵⁾ . La claridad del texto del artículo 1653 del Código Civil es tal que no admite interpretación distinta a la que se acoge en el presente laudo.

16. El tribunal acogerá entonces, para determinar el valor a pagar como perjuicios por este incumplimiento, el señalado en el dictamen pericial rendido el 10 de julio del año 2001, de las páginas 8 a la 10, al responder la pregunta IV, el cual se adapta a la normatividad anteriormente mencionada.

No se adoptará la reforma hecha a este punto del dictamen a solicitud de la parte demandada y contenida en el anexo 8 A de la aclaración al dictamen, en la que se responde la pregunta 11 formulada por dicha parte, toda vez que allí se solicita que la oportunidad para el pago del aporte de Xxxxxxxxxx se calcule teniendo en cuenta el cronograma de inversión, lo que hace que en la nueva liquidación se modifique la fecha que se tiene en cuenta para hacer el aporte inicial pactado, ya que este aporte, como quedó explicado, estaba pactado para un término fijo (quince días después de constituido el fideicomiso) y no dependía, en consecuencia, del cronograma de inversión.

17. La condena por este concepto, se hará por las sumas indicadas en el dictamen pericial (pág. 9 respuesta a la pregunta IV 1.). De acuerdo con lo allí señalado, el saldo insoluto por capital e intereses para el veintinueve (29) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998) es de $ 883.790.082, que al treinta y uno (31) xx xxxx de dos mil uno (2001) es de $ 1.468.204.63.

La suma anterior se actualiza hasta la fecha del presente laudo (dic. 12/2001) para lo cual se tiene en cuenta el último índice de precios al consumidor certificado, utilizando la metodología indicada en el dictamen pericial, así:

Saldo insoluto aporte Corabastos
Aporte inicial	7.016.290.899
Aporte adicional	1.337.537.842
Actualización aporte inicial	455.636.045
Intereses aporte inicial	341.190.893
Actualización aporte adicional	385.636.853
Intereses aporte adicional	414.819.618
Subtotal	9.951.112.150
Valor recibido	-8.352.818.215
Valor insoluto	1.598.293.935

De acuerdo con lo anterior, el tribunal condenará a la entidad demandada al pago de $ 1.598.293.935, por este concepto.

Los incumplimientos relativos a la iniciación tardía de la etapa de operación

1. En lo que tiene que ver con los incumplimientos relativos a la iniciación tardía de la etapa de operación, el concesionario sostiene:

1. Que aunque la etapa de construcción de la obra debía terminar el diez (10) xx xxxxxx de mil novecientos noventa y ocho (1998), ella fue prorrogada en tres oportunidades, desplazándose la fecha de su terminación para el catorce (14) de octubre del mismo año de mil novecientos noventa y ocho (1998) (Hecho 21 de la demanda).

2. Que el quince (15) de octubre de mil novecientos noventa y ocho (1998), se suscribió el acta de iniciación de la etapa de operación, y se acordó que la operación y administración plena de la bodega comenzaría el primero (1º) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998) (Hecho 23 de la demanda).

3. Que, sin embargo, el veintiocho (28) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), se prorrogó nuevamente el comienzo de la etapa de operación, la cual, finalmente, solo inició el primero (1º) de enero de mil novecientos noventa y nueve (1999), lo que determinó que esta etapa se extendiera hasta el treinta (30) xx xxxxx del año dos mil uno (2001) (Hecho 24 de la demanda).

4. Que el retardo de cinco (5) meses que finalmente sufrió el inicio la etapa de operación del contrato, toda vez que estaba previsto que ella comenzara en agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998) y solo comenzó en el mes de enero del año siguiente fue consecuencia del pago tardío de los aportes que estaba obligado a realizar Corabastos en la etapa de construcción del contrato (Hecho 25 de la demanda).

4. Que durante ese período, el concesionario “incurrió en una serie de gastos originados en la “bodega popular” que deben serle reembolsados por Xxxxxxxxxx ya que, según se ha visto, la etapa de operación solo vino a iniciarse el 1° de enero de 1999 y por lo tanto, los mismos no se encuentran cubiertos por los ingresos previstos para dicha etapa” (Hecho 38 de la demanda).

5. Que, “el retraso en la iniciación de la operación de la “bodega popular” que obedeció a causas imputables a Corabastos, extendió en cinco (5) meses el vencimiento del plazo que el concesionario tenía para la operación de la bodega y lo privó de los ingresos que por concepto de arrendamientos, servicios y administración estaban previstos para el año 1998 y exigía por lo tanto, un ajuste al “flujo de caja” original. Teniendo en cuenta lo anterior e invocando lo estipulado en el parágrafo primero de la cláusula cuarta del contrato, el concesionario ha venido solicitando a Corabastos desde el mes de enero de 1999 y sin éxito alguno la evaluación y revisión del “flujo de caja”. (Comunicaciones de ene. 8, mar. 15 y jun. 18/99 dirigidas por el concesionario respectivamente a los Drs. Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx X. y Xxxxxxxxx Xxxx, entre otras)” (Hecho 43 de la demanda).

Y que, “siguiendo el procedimiento que se utilizó para elaborar el “flujo de caja” que se presentó con la propuesta y teniendo en cuenta que la etapa de operación solo se inició el primero (1°) de enero de 1999, se elaboró el denominado “flujo de caja ampliado” que se acompaña, de donde se deduce que por el ajuste del citado flujo el concesionario tiene derecho en el año 2002 (6 meses) a las sumas de doscientos cuarenta y nueve millones doscientos diecisiete mil cuatrocientos cincuenta y cuatro pesos ($ 249.217.454) y quinientos veintiún millones novecientos dieciocho mil quinientos veintidós pesos ($ 521.918.522) por concepto de “AU de operación” y “Utilidad respectivamente”. (Hecho 44 de la demanda).

4. Que en los conceptos escritos rendidos por la interventoría para autorizar las prórrogas del contrato, a los cuales el representante legal de la firma interventora, Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, se evidencia que las prórrogas en la etapa de construcción fueron todas imputables a la entidad contratante (pág. 22 de los alegatos de conclusión).

En este punto se afirma que, en la comunicación CB-984/98 del 23 xx xxxxx de 1998, la interventoría expresa que para impartir su aprobación a la primera solicitud de prórroga, formulada por el propio contratista y luego de una reunión realizada con este, tuvo en cuenta “principalmente que el contratista no recibió oportunamente las áreas de la vía por el costado de la bodega (fl. 301 de la carpeta denominada correspondencia recibida 2, aportada al expediente por la Unión Temporal X. Xxxxx.)”.

De igual forma, se señala que la interventoría, al conceptuar sobre la segunda prórroga, en la comunicación CB-1405 del primero (1°) de septiembre, dirigida a Xxxxxxxxxx, sostuvo que la misma debía concederse porque la citada entidad se encontraba replanteando la distribución de los locales mayoristas y porque la misma contratante había ordenado la suspensión de las obras adicionales, algunas de las cuales eran necesarias para entregar terminada la bodega.

2. La parte pasiva expresó sobre los hechos anteriores:

1. Que la iniciación de la etapa de operación solo tuvo lugar en el mes de enero de mil novecientos noventa y nueve (1999), por cuanto la construcción de la obra terminó el veintiuno (21) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), que fue la fecha en que Xxxxxxxxxx la recibió a satisfacción (contestación a los hechos 23, 24 y 25).

2. Que la prórroga de la etapa de operación obedeció a un acuerdo realizado entre las partes (contestación al hecho 24).

3. Que los informes de interventoría precisan que las causas de la demora en la etapa de construcción de la obra, en lo que tiene que ver con su financiación, también son atribuibles al contratista en la medida en que este hizo en forma tardía los aportes que él estaba obligado a realizar con este objeto y que ello puede constatarse, entre otros, en el acta de comité de concesión 10 que obra al folio 1610 del cuaderno 5 de pruebas (pág. 5 de los alegatos de conclusión).

d) Que los incumplimientos del contratista relativos a la obligación de hacer el aporte que le correspondía se encuentran evidenciados en las actas del comité de concesión 13 y 16 que obran a los folios 1622 y 1637 del cuaderno de pruebas 5, en los cuales se constata que el concesionario “eludió hasta casi dos meses antes de finalizar la etapa de construcción el tema de su aporte, proponiendo incluso, hacer su aporte en especie”. Y que, para abundar en razones “puede leerse el testimonio rendido en este honorable tribunal por el ingeniero Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx” (pág. 6 del alegato de conclusión).

Consideraciones del tribunal

1. En cuanto a la primera prórroga de la etapa de construcción:

Obra en el expediente el documento suscrito por las partes el veintinueve (29) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998), en el cual estas deciden prorrogar el término de la etapa de construcción, que debía expirar el diez (10) xx xxxxxx de mil novecientos noventa y ocho (1998), hasta el ocho (8) de septiembre del mismo año. En dicho documento efectivamente se expresa que la prórroga se acuerda “con fundamento en el escrito fechado el 23 xx xxxxx 0000 xuscrito por el interventor del contrato, en el que manifiesta aceptar la solicitud de prórroga y la reprogramación de la obra y el documento de julio 10 de 1998, suscrito por el supervisor de interventoría en el que manifiesta aceptar la solicitud y aprobación de la interventoría” (fl. 1393, cdno. de pruebas 4).

De la documentación allegada al expediente se observa claramente que para el día diez (10) xx xxxxxx, fecha en la cual estaba programada la terminación inicial de la etapa de construcción, el contratista se encontraba en la imposibilidad de entregar las obras, por lo cual presentó ante la interventoría varias solicitudes “con el fin de suspender los plazos contractuales para ciertas actividades”, como fue manifestado en la comunicación del veintidós (22) xx xxxx de mil novecientos noventa y ocho (1998), que obra en el expediente a folios 89 y 90 del cuaderno de correspondencia enviada 2.

En comunicación xxx xxxx (10) xx xxxxx de mil novecientos noventa y ocho (1998), el contratista nuevamente reitera su solicitud de “suspensión del contrato” al expresar que “estamos a la espera del pronunciamiento de la interventoría sobre la ampliación del término del contrato” (fl. 62, cdno. de correspondencia enviada 2).

Esta solicitud de ampliación del termino del contrato realizada por el contratista, en efecto, fue aprobada por el interventor mediante la comunicación CB-984/98 del veintitrés (23) xx xxxxx de mil novecientos noventa y ocho (1998), visible a folio 301 del cuaderno de correspondencia recibida 2, en la cual, el representante legal xx Xxxxxxx Xxxxxxx y Cía. Ltda. le solicita a Xxxxxxxxxx adelantar los trámites necesarios a fin de oficializar la prórroga al contrato hasta el ocho (8) de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), ya que “atendiendo la solicitud de la unión temporal y luego de una reunión entre el contratista y la interventoría, se aceptó la petición de prorrogar en un mes el contrato”, en la mencionada carta se dice igualmente que “para aceptar esta petición se tuvo en cuenta principalmente que el contratista no recibió oportunamente las áreas de la vía por el costado sur de la bodega”.

No obstante lo anterior, resulta claro que esta no fue la única razón por la cual el contratista solicitó la prórroga del contrato en la etapa de construcción. En la misma comunicación del veintidós (22) xx xxxx de mil novecientos noventa y ocho (1998), el contratista aduce como razones para la suspensión de los plazos contractuales, adicionales a la no entrega de las áreas correspondientes para ejecutar los trabajos las “órdenes de suspensión de la interventoría de trabajos en ejecución, por indefinición de Corabastos, en cuanto a las políticas de desagüe de aguas lluvias y aguas negras” y “las lluvias anormales (...) que han impedido la ejecución de actividades al aire libre”. De igual forma, en comunicación del dos (2) xx xxxxx de mil novecientos noventa y ocho (1998), la Unión Temporal X. Xxxxx le informó a la interventoría “que el ritmo de la obra se ha visto notablemente disminuido, debido a la falta de aprobación oportuna de las cuentas de mano de obra de los contratistas por parte de la interventoría”, hecho que en el sentir del contratista “afecta de manera notable el cumplimiento del programa de trabajo” (fl. 82, cdno. de correspondencia enviada 2).

De otro lado, existe prueba en el expediente de los requerimientos hechos por la interventoría del contrato a la Unión Temporal X. Xxxxx, para cumplir con los términos pactados para la etapa de construcción, solicitando adoptar correctivos como la “implementación del personal en la obra para la jornada.

En esta prórroga se dice que la misma se hace con fundamento en la solicitud realizada por. “el concesionario”, en oficio de fecha agosto doce (12) de mil novecientos noventa y ocho (1998), aceptación del primero, (1°) de septiembre, del interventor, y del tres (3) de septiembre suscrita por el supervisor de la interventoría.

También se indica que la prórroga se realiza “con fundamento en el escrito fechado el 1º de septiembre de 1998, suscrito por el interventor del contrato en el que manifiesta aceptar la solicitud...”.

En efecto, obra en el expediente copia de la comunicación CB-1405/98 del primero (1°) de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1998) (fl. 142, cdno. de correspondencia recibida 2), mediante la cual la interventoría le hizo saber a Xxxxxxxxxx, que “Atendiendo la solicitud de prorrogar en un mes el plazo del contrato 47-97, presentada por la Unión Temporal X. Xxxxx, la interventoría conceptúa favorablemente, basada en los argumentos técnicos del concesionario, a saber: 1. Xxxxxxxxxx se encuentra replanteando la distribución de locales mayoristas y minoristas. 2. Suspensión por parte de Xxxxxxxxxx de las obras adicionales, algunas de las cuales son necesarias para entregar terminada la bodega”. Sin embargo, la interventoría se mostró enfática en afirmar que “no acepta como argumento para la solicitud de prórroga el hecho de que a Xxxxxxxxxx le falte aún por aportar al fideicomiso el 24% de su obligación, pues a la propia Unión Temporal le falta todavía por aportar e126% de su obligación”.

En el acta de comité de concesión, obrante a folios 317 a 325 del cuaderno de actas de obra del expediente, del primero (1°) de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), (siete días antes de realizar la prórroga bajo análisis), el ingeniero Xxxxx, en representación de la unión temporal precisa que:

“5.7.1. Está pendiente el otrosí correspondiente al plazo de construcción hasta el 10 de octubre de 1998.

5.7.2. Está pendiente el otrosí por las obras adicionales las cuales son necesarias para la entrega total del proyecto. 5.7.3. El subcontratista de instalaciones eléctricas paraliza las obras a partir de la fecha por falta de recursos.

5.7.4. El subcontratista de instalaciones hidrosanitarias, Plinco S.A., tiene suspendidos los trabajos desde el viernes pasado.

5.7.5. Los trabajos en las vías se encuentran suspendidos por falta de crédito para el suministro de concreto”.

Y concluye que “los frentes más importantes de la obra se encuentran paralizados por falta de créditos (se corrige “aportes”) debido a que Xxxxxxxxxx no ha hecho sus aportes, y reitera que se está agravando el problema del plazo de entrega final de la obra por falta de recursos”.

Los anteriores argumentos, esgrimidos por el ingeniero Xxxxx en el citado comité, coinciden con los esbozados en la demanda para solicitar el reconocimiento de los perjuicios causados a la unión temporal por el inicio tardío de la etapa de operación. Sin embargo, el tribunal ha podido constatar que el argumento referente a que el atraso de las obras se debió a la falta de recursos del proyecto a causa del no pago oportuno del aporte correspondiente a Corabastos, fue cuestionado en varias oportunidades por la interventoría del contrato y por la misma fiduciaria, al afirmar que la crisis financiera del proyecto durante la etapa de construcción no fue causada exclusivamente por el pago tardío del aporte de Xxxxxxxxxx, sino que fue igualmente ocasionada por el no pago del aporte del concesionario. Esta situación se observa claramente en el documento de aceptación de la segunda prórroga por parte del interventor de la obra anteriormente transcrito, en el que no se acepta como argumento para dicha solicitud el hecho de que a Corabastos le falte aportar al fideicomiso el veinticuatro por ciento (24%) de su obligación, toda vez que a la propia unión temporal le falta por aportar el veintiséis por ciento (26%) de la suya. Este planteamiento se reitera en las siguientes comunicaciones:

— Escrito de fecha agosto cinco (5) de mil novecientos noventa y ocho (1998), en el que la interventoría del proyecto hace una evaluación de la situación financiera del contrato de concesión 47 -97 y le expone a la gerencia general de Xxxxxxxxxx que a esa fecha el déficit de recursos del contrato “se eleva a $ 3.424.528.646.44. Por consiguiente, se requiere con urgencia:

— Que el concesionario Unión Temporal X. Xxxxx consigne en el fideicomiso los $ 4.566.317.576.22 que aún le faltan por aportar, equivalentes al 65% de su obligación contractual.

— Que Corabastos consigne en el fideicomiso los $ 1.692.354.780.22, que aún le faltan por aportar, equivalentes al 24% de su obligación contractual” (fl. 195, cdno de correspondencia recibida 2).

— Esta situación se vuelve a poner de presente a la unión temporal, por parte de la interventoría, en las comunicaciones CB-1288/98, del 12 xx xxxxxx, de 1998 (fl. 188, cdno de correspondencia recibida 2), CB-1309/98 del 14 xx xxxxxx de 1998 (fl. 173, cdno de correspondencia recibida 2), CB- 1307/9, del 14 xx xxxxxx xx 0000, (xx. 000, xxxx. xx xxxxxxxxxxxxxxx xecibida 2), CB-1377/98 del 26 xx xxxxxx de 1998 (fl. 173, cdno. de correspondencia recibida 2) en las que se solicita se dé cumplimiento a la obligación contractual de hacer los aportes y se afirma que el no pago oportuno de los aportes por parte de Xxxxxxxxxx, no justifica el incumplimiento de la unión temporal sobre este aspecto.

— Por su parte la Fiduciaria xxx Xxxxxxxx S.A. en comunicaciones del 10 y 11 xx xxxxxx de 1998, solicita a la Unión Temporal X. Xxxxx adicionar al fideicomiso los recursos necesarios para el pago de las cuentas que no han sido canceladas, en atención a la urgencia de cumplir con esos compromisos. (fls. 182 y 178, cdno de correspondencia recibida 2).

Los anteriores documentos acreditan, igualmente, que la solicitud de la segunda prórroga del contrato, en la cual se amplía el término pactado para la etapa de construcción fue hecha por solicitud del propio contratista y que las causas de esta no son imputables únicamente a Xxxxxxxxxx, pues es claro que si las obras no pudieron ser entregadas en esta oportunidad, y fundamentalmente debido a la crisis financiera del proyecto, esta fue ocasionada por contratista y contratante que no efectuaron sus aportes en la oportunidad debida.

3. En cuanto a la tercera prórroga de la etapa de construcción:

Obra en el expediente copia del documento suscrito por las partes el nueve (9) de octubre de mil novecientos noventa y ocho (1998), en el cual estas decidieron prorrogar la etapa de construcción xxx xxxx (10) de octubre al catorce (14) de octubre de mil novecientos xxxxxxx x xxxx (0000), (xx. 0000, xxxx. xx xxxxxxx 4).

Acerca de las razones que motivaron esa prórroga, se lee en dicho documento:

Hemos convenido en prorrogar el término de duración de la etapa de construcción, señalada en el contrato de concesión 47/97, con fundamento en la decisión que se tomó de común acuerdo entre el concesionario, la interventoría y Corabastos, en reunión que se desarrolló en la sala de juntas de la gerencia general de Corabastos. Lo anterior, obedece a que para la suscripción de las diversas actas, como es, la de terminación de la etapa de construcción, actas de recibo parcial de obra y acta mediante la cual se determina la ejecución final del contrato adicional, se requiere de un tiempo equivalente a tres días hábiles”.

3. Está probado también en el expediente que en el acta de iniciación de la etapa de operación, las partes pactaron que, aunque esta se iniciaría el15 de octubre de 1998, ella se ampliaría por cuarenta y siete (47) días, hasta el 30 de noviembre del mismo año, período durante el cual se llevaría a cabo la ubicación y acondicionamiento de los arrendatarios, sin generarse cánones a favor del concesionario. La operación plena —que comportaba el recibo de ingresos por el concesionario— comenzaría el 1º de diciembre de 1998 y terminaría el 30 xx xxxx del 2002, con lo cual el concesionario operaría la bodega durante los cuarenta y dos meses pactados en el contrato.

En el acta de iniciación, textualmente se estipulan las siguientes cláusulas:

“Primera: La Corporación de Abastos de Bogotá S.A., Corabastos, y la Unión Temporal X. Xxxxx y Unión Temporal Operación Bodega Popular Corabastos, en cumplimiento de lo establecido en el contrato 47-97, dan inicio a la etapa de operación en la forma establecida en el numeral 3º del parágrafo primero de la cláusula primera del contrato en comento, a partir del día 15 de octubre de 1998.

Parágrafo: La Unión Temporal X. Xxxxx, mediante escrito fechado el 23 de septiembre de 1998, cedió a favor de la Unión Temporal Operación Bodega Popular Corabastos, la etapa de operación del contrato de concesión 47-97. La Unión temporal X. Xxxxx no obstante la cesión mencionada, mantiene la responsabilidad por el cumplimiento de la cesionaria, en las obligaciones generadas del contrato, conforme lo dispuesto por el artículo 890 del Código de Comercio.

Segunda: La etapa de operación se ejecutará a partir del día 15 de octubre de 1998, hasta el 30 xx xxxx del año 2002, fecha en la cual el concesionario deberá revertir a favor de Xxxxxxxxxx S.A. la bodega popular.

Tercera: A partir del día 15 de octubre de 1998 y hasta el día 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, xx xxxxx acuerdo Corabastos y concesionario convienen, en que se efectuarán las actividades relacionadas con la reubicación y acondicionamiento de los comerciantes arrendatarios vinculados al proyecto en las diferentes áreas de la bodega popular. Dentro de este lapso se establece que no se generarán cánones de arrendamiento y demás ingresos inherentes a la administración de la bodega, pues las actividades antes relacionadas no permiten una adecuada comercialización.

Cuarta: A partir del 1º de diciembre de 1998, fecha en la cual se estiman perfeccionadas las condiciones para una apta comercialización, empezará la operación y administración plena de la bodega popular por el tiempo de cuarenta y dos (42) meses como se establece en el contrato 47-97. Operación que se realizará conforme a lo establecido en el citado contrato hasta el día 30 xx xxxx de 2002, fecha en la que el concesionario deberá revertir la bodega a favor de Xxxxxxxxxx S.A., conforme la cláusula décima tercera del contrato de concesión.

Quinta: Teniendo en cuenta los planteamientos anteriores, de común acuerdo se conviene prorrogar el contrato 47-97, en cuanto a su etapa de operación, por un término equivalente a cuarenta y siete (47) días calendario, siendo la fecha de terminación de la etapa de operación el día 30 xx xxxx del año 2002.

Sexta: A partir de la fecha y durante la etapa de operación el concesionario asume las obligaciones específicas señaladas en el numeral tercero del parágrafo primero de la cláusula primera del contrato 47-97 y las demás señaladas en el mismo contrato, en su propuesta y en el pliego de condiciones. Por su parte Xxxxxxxxxx asume todas y cada una de las obligaciones que se tienen previstas para esa etapa.

Séptima: La interventoría correspondiente a la etapa de operación es asumida directamente por Xxxxxxxxxx, por conducto de la unidad financiera”.

5. Sobre el punto relativo a las causas que motivaron la ampliación de la etapa de construcción, el representante legal de la interventoría, doctor Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, en declaración rendida en el curso del proceso, obrante a folios 608 a 615 del cuaderno principal 2, expresó:

“Doctor Xxxxxxx: Quiere decir que a partir del 4 de julio iniciaba la etapa de construcción?

“Señor Cáceres: No, la etapa de construcción se inició el 10 de diciembre de 1997. “Doctor Xxxxxxx: Debería ir hasta el10 xx xxxxxx de 1998.

“Señor Cáceres: Hasta el 10 xx xxxxxx de 1998.

“Doctor Xxxxxxx: Este plazo se cumplió en la entrega de la etapa de construcción?

“Señor Cáceres: No exactamente, hubo 3 prórrogas, primero una de un mes hasta el 9 de septiembre, después una nueva prórroga hasta el 10 de octubre y finalmente una prórroga adicional de 4 días, hasta el 14 de octubre que fue cuando se suscribió el acta de terminación de la etapa de construcción.

“Doctor Xxxxxxx: Qué factores generaron esas ampliaciones del plazo?

“Señor Cáceres: Hubo una diversidad de hechos que se alegaron, entre otras cosas comento que este contrato está sumamente bien documentado, existe una serie de informes y una correspondencia muy abundante, las actas de todo tipo. Todas estas circunstancias que influyeron para que hubiera esa prórroga se discutieron ampliamente en los comités de concesión y constan en las actas de comité que se celebraban en forma muy regular cada semana, con asistencia de las autoridades de Corabastos, del concesionario, la interventoría y eventualmente de personas que eran invitadas para atender puntos particulares.

“De lo que recuerda el constructor, el concesionario argumentó mucho la falta de recursos y argumentaba el hecho de que Xxxxxxxxxx no había terminado de hacer su aporte totalmente ...

“Señor Cáceres: Sobre esto hay una larga historia y algo compleja, de la misma manera que existía el compromiso de trabajo de aportar esos $ 7.016.000 inicialmente; el contrato dice que aportará hasta los siete millones y efectivamente Xxxxxxxxxx fue haciendo sus aportes de forma progresiva y con esos recursos fue con los que se afluyó el funcionamiento de la obra inicialmente.

“Así como Xxxxxxxxxx tenía esa obligación, así también el concesionario tenía esa obligación que se derivaba del propio flujo de fondos que había presentado en su propuesta.

“La batalla de la interventoría fue permanente, desde un principio en el sentido que así como Xxxxxxxxxx tenía que cumplir con su parte, así mismo el concesionario tenía que cumplir con su parte.

“De acuerdo a este flujo de fondos que había presentado, el concesionario tenía que hacer su aporte total en el noveno mes firmada el acta de iniciación de la revisión de estudios, y sobre eso escribimos una abundante correspondencia previniendo a las partes que si no cumplían con sus aportes no se podría llevar la obra a feliz término y en el caso específico del concesionario fuimos muy enfáticos en decir que también el concesionario estaba incurriendo en incumplimiento contractual por no hacer sus aportes en las fechas que se había convenido, sobre esto hay discusiones muy largas, muy prolongadas en las actas de los comités porque evidentemente el concesionario sostenía otros puntos de vista y se defendía con otros argumentos; pero fuimos enfáticos en manifestar que al no haber hecho el concesionario sus aportes en ese mes que le correspondía hacerlos, había incumplido el contrato.

“Doctor Xxxxxxx: Retomando la pregunta, significa esto que de todas maneras sí afectó el desarrollo de la obra el no pago oportuno de esos aportes?

“Señor Cáceres: El concesionario estuvo haciendo funcionar la obra sin que realmente esta falta de aportes de Xxxxxxxxxx se pudiera señalar como una causa de parálisis o de retraso, al menos en los meses iniciales. Posteriormente el concesionario alegó que la falta de que Xxxxxxxxxx hubiera completado sus aportes estaba retrasando la obra y por eso pidió que se ampliara el mes primero y después en otro mes el plazo de la terminación de la construcción. Pero esto como les digo, sucedió al final y puro al final sucedió que el concesionario efectivamente no hizo los aportes que le correspondían.

“Sobre esto a lo largo de todo el desarrollo hubo solicitudes del contratista que no fueron admitidas, fueron estudiadas por la interventoría, nosotros rendimos opinión contraria a esas solicitudes. Hubo solicitudes en el sentido de que se aceptaran sus aportes en especie, materiales, equipos, y todas las cosas que habían puesto en la obra y no en dinero en efectivo, posteriormente cambió un poco la solicitud en el sentido que se le aceptara como aportes obra construida y efectivamente estaba ahí ...

“Doctor Xxxxx: En su concepto ¿cuáles serían las principales causas que ocasionaron la mayor duración de la etapa de construcción, que pasó de 8 a 10 meses?

“Señor Cáceres: Xxxx un momento del contrato en el cual efectivamente faltaban recursos y esa fue la razón que alegó el constructor, evidentemente se apoyaba en Xxxxxxxxxx diciendo que ellos eran los que tenían que completar el aporte, sin fijarse que también el concesionario estaba obligado a hacer aportes dentro de ciertos plazos y superada esa coyuntura en la cual efectivamente había escasez de recursos al final, en los 2 o 3 últimos meses del contrato el concesionario efectivamente hizo aportes para completar su obligación; pero en opinión de la interventoría tardíamente.

“Doctor Xxxxx: Básicamente la causa de la mayor demora, mayor duración de la etapa de construcción obedeció a un problema de recursos, o hubo otra causa?

“Señor Cáceres: En un momento dado del contrato hubo falta de recursos”.

6. Teniendo en cuenta las pruebas anteriormente mencionadas y habida cuenta de que las prórrogas de la etapa de operación fueron pactadas de común acuerdo por las partes y que son evidentes los incumplimientos de ambas en lo relativo a los aportes necesarios para adelantar oportunamente la etapa de construcción, el tribunal no encuentra demostrado que este incumplimiento pueda imputársele a la entidad contratante y, por ende, rechazará la petición de perjuicios formulada por el contratista por este concepto.

Los incumplimientos relativos al no recibo por el contratista de los ingresos de la concesión previstos en su flujo: Sobre esta pretensión, las posiciones de las partes se sintetizan así: El contratista sostiene que:

1. En el flujo presentado con la propuesta y ajustado al pliego de condiciones se estableció el valor de los ingresos que esperaba recibir en la etapa de operación del contrato por los conceptos relativos a arrendamientos, administración y servicios, para lo cual se determinaron los precios del arrendamiento por metro cuadrado para las distintas clases de inmuebles que conforman la “bodega popular”. Y de acuerdo con lo previsto en los pliegos, se estableció que dicho precio se incrementaría anualmente, a partir del primero (1º) de enero de mil novecientos noventa y nueve (1999), en el veinticinco por ciento (25%) (hechos 11, 13 y 14 de la demanda).

2. Los precios previstos en la propuesta “han sido desconocidos por Xxxxxxxxxx en distintas oportunidades y formas” (hecho 27). Y en la junta directiva del ocho (8) xx xxxxx de mil novecientos noventa y nueve (1999), Xxxxxxxxxx aprobó que el precio por el arriendo del metro cuadrado en el sector minorista para dicho año de mil novecientos noventa y nueve (1999), sería de $ 3.950 (hecho 34), cuando ese era el valor previsto para mil novecientos noventa y ocho (1998) en la oferta, en la que se estableció como valor del metro cuadrado en mil novecientos noventa y nueve (1999), para dicho sector, el de $ 4.938.

3. Desde que se inició la operación en enero de mil novecientos noventa y nueve (1999), la gran mayoría de usuarios no pagan los valores que el concesionario les factura y que son los establecidos en el flujo de ingresos de su propuesta, aprobado por la contratante. Del ciento por ciento (100%) de lo previsto, solo pagaron en este año el diecinueve por ciento (19%), pues en dicho año el contratista debía recibir $ 2.661.703.188 y solo recibió $ 524.425.194, no obstante que, de acuerdo con lo estipulado en los contratos de arrendamiento, esta obligación debe cumplirse en los diez (10) primeros días de cada mes y se establecen intereses moratorios del tres por ciento (3%) mensual.

4. Visto lo anterior, el concesionario, “con el fin de alcanzar el nivel de ingresos proyectados en el flujo de caja” le presentó a la contratante “cuentas de cobro para cubrir la diferencia cuyas copias se acompañan a esta demanda (carpeta 3 fls. 333 a 338)”. Esas cuentas de cobro solo fueron formuladas durante el primer semestre de mil novecientos noventa y nueve (1999) y, la contratante, para el mes de diciembre del mismo año, solo le había cancelado por este concepto la suma de $ 446.514.755.

5. Expresa el concesionario que la falta de pago por parte de los usuarios y de Corabastos, “ha colocado al concesionario en serias dificultades para realizar la operación, puesto que las sumas pagadas por ellos no suficientes para sufragar los gastos y tampoco le permiten recuperar el capital invertido en los términos y condiciones acordados en el contrato”.

6. En lo relativo a las pólizas de seguros que debían garantizar el pago del arrendamiento, afirma el concesionario que Xxxxxxxxxx no cumplió con la obligación de “tomarlas oportunamente” (hecho 33 de la demanda).

Xxxxxxxxxx sostiene:

1. Que los contratos de arrendamiento empezaron a regir cuando inició la etapa de operación (ene. de 1999); el contratista los conoció, los aceptó e incluso cedió derechos derivados de los mismos.

2. Que su obligación de garantizar la ocupación de los locales solo comprendía los eventos señalados en el parágrafo cuarto de la cláusula tercera del contrato. Y que, respecto del pago de los valores a cargo de los arrendatarios, su obligación consistía simplemente en exigir que en los contratos de arrendamiento se incluyera la póliza que los garantizara.

Por esta razón, los pagos que Xxxxxxxxxx le hizo al concesionario corresponden a obligaciones de los arrendatarios durante el período en que no estuvo vigente la garantía y al pago por locales desocupados en los eventos previstos en el contrato. Y que, cumplida la obligación por parte de Corabastos de constituir la póliza, era al concesionario a quien le correspondía hacerla efectiva para obtener el pago de los arriendos que ella garantizaba.

3. Que el no pago de los arrendatarios obedeció a que el contratista no cumplió con su obligación contractual de hacer el recaudo, la cual, por ser un acto de administración, estaba en cabeza del concesionario.

4. Que quien no cumplió sus obligaciones en la etapa de la operación fue el propio concesionario, como quiera que incurrió en xxxx en los pagos que le incumbía realizar en esta etapa, relacionados con impuestos y servicios públicos, los cuales debieron ser asumidos por Xxxxxxxxxx. Para la fecha de la contestación de la demanda, la entidad contratante afirma que Xxxxxxxxxx adeuda $ 190.173.487 más intereses a la tasa del siete por ciento (7%) anual, por concepto de servicios públicos y la suma de $ 369.218.268 por concepto de impuesto predial, con intereses liquidados a la misma tasa.

Al sustentar la excepción de contrato no cumplido, Xxxxxxxxxx expresa textualmente:

“En la etapa de operación se encuentra demostrado, que el concesionario ha desatendido sus obligaciones como administrador, al punto de asumir Xxxxxxxxxx el pago de servicios públicos e impuesto predial. Muestra de este incumplimiento constituye igualmente la medida cautelar decretada por el Juzgado 7 Civil del Circuito de esta ciudad, sobre los ingresos inherentes a la etapa de operación así como a los dineros cedidos por concepto de aporte anual de garantía al operador, por el incumplimiento en el pago de servicio de vigilancia”.

Consideraciones del tribunal

1. De acuerdo con lo estipulado expresamente en el contrato, para el tribunal resulta claro que Xxxxxxxxxx efectivamente asumió la obligación de garantizar, tanto la ocupación total de los locales, como el pago de los ingresos de la concesión, que debía ser cubierto en primera instancia por los arrendatarios. En el contrato se pactó que “la ocupación de los locales de la bodega se garantiza en su totalidad” y la obligación del Corabastos de incluir las pólizas en los contratos de arrendamiento se estableció “con el fin de que el concesionario, garantice el flujo seguro y permanente de los ingresos por concepto de arrendamiento”, por lo que no cabe duda que la voluntad de las partes fue garantizar que el concesionario recibiera lo que había proyectado recibir en su flujo por los “ingresos de la concesión”.

2. En lo relativo a la obligación de garantizar los ingresos y la totalidad de ocupación de la bodega, el tribunal precisa que su existencia no puede ser discutida en el proceso, cuando en la ejecución del mismo contrato la entidad contratante se allanó a su cumplimiento y reconoció expresamente su alcance.

En efecto, en el proceso obra prueba de que la entidad contratante pagó la suma de $ 439.881.530 (Ver dictamen pericial pág. 5). Y desde la contestación de la demanda Xxxxxxxxxx admitió haber hecho pagos por concepto de locales no ocupados y por arriendos no pagados antes de la constitución de la póliza.

Al responder el hecho 30 de la demanda, Xxxxxxxxxx afirma:

“... las sumas canceladas el 28 de enero de 1999 respondían a la obligación que por puestos no adjudicados tenía Xxxxxxxxxx de acuerdo con lo consignado en el parágrafo cuarto de la cláusula tercera del contrato. Las sumas restantes cubrían arrendamientos no garantizados hasta el 31 xx xxxxx de 1999, ya que en adelante dicha obligación se encuentra debidamente cubierta por la garantía constituida”.

Así mismo, en el acta de ocupación 1, obrante a folios 1435 a 1438 del cuaderno de pruebas 4, que contiene la reunión efectuada el día veinticinco (25) de enero de mil novecientos noventa y nueve (1999), entre Corabastos, la Unión Temporal X. Xxxxx y la Unión Temporal Operación Bodega Popular Corabastos, “Con el fin de evaluar y proceder a tomar las decisiones respectivas, sobre quién debe asumir el pago de los arrendamientos y servicios que no fueron facturados en el mes de enero de 1999, a los usuarios de la bodega popular, debido a que el puesto o local no se encuentra ocupado, ni existe, contrato de arrendamiento firmado por el usuario, que garantice la adjudicación hecha por Corabastos”, luego de efectuar un “análisis contractual”, a la luz de la cláusula cuarta del contrato, xxx xxxxxx de condiciones, del flujo financiero y de las prórrogas se expresó:

“Análisis Corabastos:

De todo lo anterior, se evalúan los siguientes aspectos:

— Corabastos, asegura al contratista la ocupación total de los puestos y locales.

— Xxxxxxxxxx, garantiza los ingresos del contratista con los arrendamientos de los puestos y locales.

— Corabastos S.A., asegura al contratista una tasa interna de retorno para su inversión del 29% anual.

— Que el flujo de fondos, aprobado por Corabastos para el proyecto, forma parte integral del contrato de concesión 47-97.

Tomando como base todo lo anterior, es claro:

— Que si Corabastos, no adjudicó para su ocupación los puestos y locales de la bodega popular a partir del 1º de enero de 1999, el contratista tendrá una merma en sus ingresos por concepto de arrendamientos, que indudablemente generará un desequilibrio en el flujo de fondos aprobado.

— Que el desequilibrio del flujo de fondos, por falta de ingresos por arrendamiento y servicios, hace que la tasa interna de retorno reduzca, lo que contractualmente no se debe dar, toda vez que Corabastos, garantiza al contratista el mantenimiento de su tasa interna de retorno.

— Que el número total de locales y puestos para su ocupación, con los respectivos valores de facturación mensual a la fecha, son los siguientes ...”.

Para concluir que se le reconocería una suma de dinero al contratista, por concepto de ingresos de arriendos, servicios y administración dejados de percibir, “dinero que de acuerdo a todos los aspectos relacionados y evaluados anteriormente, debe ser restituido por Xxxxxxxxxx, para que la concesión de la bodega popular no entre en desequilibrio”.

La anterior conducta contractual es prueba evidente del reconocimiento por parte de la entidad demandada del alcance de estas obligaciones.

3. El tribunal tampoco puede desconocer la existencia de esta obligación pactada expresamente en el contrato, bajo el argumento de que se trataba de que el recibo de los ingresos era un riesgo que debía soportar el contratista, pues ello implicaría desconocer las obligaciones expresamente pactadas por las partes en el contrato y que constituyen ley para ellas.

La Ley 80 de 1993, en su artículo 40 introdujo a la contratación estatal el principio de la autonomía de la voluntad, el cual está recogido en el artículo 1602 del Código Civil que dispone que “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

Dicho principio no permite al tribunal apartarse de las estipulaciones pactadas por las partes en el contrato, que no fueron modificadas o sustituidas de ninguna manera por ellas. Le impone, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1618 del Código Civil, estarse a la intención de los contratantes cuando ella se conozca claramente. Aquí no hay duda acerca de cuál fue la intención de las partes al celebrar el contrato; ella fue plasmada claramente en sus cláusulas y confirmada plenamente con su ejecución, como quedó anotado anteriormente.

El profesor Xxxxxxxxxx, al explicar las consecuencias del principio de la autonomía de la voluntad, expresa sobre este particular:

“Una vez el contrato ha quedado formado, cada parte puede, de alguna manera, atrincherarse en el contrato y rechazar toda ingerencia del poder público. Ni el juez puede revisar el contrato, ni el legislador puede alterarlo (las leyes nuevas no son aplicables, en principio, a los contratos en curso). Solo las partes, ellas mismas, podrán, de común acuerdo, modificar el contrato una vez concluido; pero allí habrá un nuevo contrato y para el principio de la autonomía de la voluntad un nuevo triunfo”⁽²⁶⁾ .

4. En materia de contratación estatal, si bien es cierto que la doctrina se refiere al principio de la “mutabilidad” del contrato estatal, que permite su modificación por la entidad estatal contratante, para salvaguardar el interés público inmerso en este tipo de contratos, es claro que aquí la doctrina se refiere a las modificaciones que la entidad puede introducirle al contrato cuando surgen circunstancias nuevas que las imponen en defensa del interés público. En dichos casos resulta claro, no solo que puede modificarse el contrato, sino que ello puede hacerse por la voluntad unilateral de la entidad contratante; y también resulta claro que a dicha entidad le corresponde indemnizar el perjuicio que con ello cause al contratista.

El principio anterior, recogido en el artículo 16 de la Ley 80 de 1993, es explicado por Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, de la siguiente manera:

“El contrato administrativo carece de la rigidez inmutable del contrato de derecho privado. El interés público que constituye en principio la causa de los contratos administrativos, no se satisface si los supuestos de hecho que se tuvieron presentes al celebrarlo, se modifican en tal forma que las acciones o prestaciones convenidas, se tornan inactuales, inoperantes o contraproducentes, para la satisfacción de ese interés ...

“Cuando las variaciones introducidas por la administración afectan ese interés patrimonial del cocontratante rompiendo el equilibrio del convenio, el cocontratante tiene derecho al resarcimiento pertinente que asegure la intangibilidad de su patrimonio⁽²⁷⁾ .

4. Aquí la entidad contratante en forma alguna ha alegado que las condiciones en que se pactó el contrato cambiaron y que en consecuencia se requiere revisar el contrato, razón por la cual no procede la excepción de “ruptura del equilibrio financiero” a la cual se refirió anteriormente el tribunal”.

Resulta evidente que cuando las partes pactaron que Xxxxxxxxxx garantizaría la ocupación total de los locales, en forma alguna ellas entendían que esta era la situación que se iba a presentar permanentemente en el contrato. Todo lo contrario, entendieron que de haber locales desocupados el concesionario no lograría alcanzar el flujo de ingresos previstos y por esta razón —precisamente— se pactó la obligación de garantizarlos.

4. Son las partes al celebrar el contrato de concesión las que deciden cuáles son los riesgos que asumirá el contratista, teniendo en cuenta la estructura económica del contrato. Y en el contrato estatal es la propia parte contratante la que, al momento de elaborar los pliegos establece lo anterior.

La doctora Xxxxxx Xxxxxx, sobre el punto señala:

“... La administración pública al diseñar el negocio objeto de la invitación a contratar, deberá en forma explícita, dar a conocer a los eventuales proponentes contratistas las condiciones en las que ella está dispuesta a celebrar el contrato y los riesgos que asumirá el contratista que resulte favorecido. Estos, a su vez deberán estar dispuestos a aceptar las condiciones del contrato licitado, como requisito contractual”⁽²⁸⁾ .

Y el doctor Xxxx Xxxxxxxx Xxxxx sobre el mismo punto agrega:

“La Ley 80 de 1993 tiene el mérito de insistir, de múltiples maneras, en la necesidad de que el proceso de contratación estatal se caracterice por el esfuerzo de identificar los riesgos probables durante la ejecución del contrato y de prever mecanismos para hacerles frente.

En mi opinión, la Ley 80 de 1993, por lo general, permite a las partes negociar la distribución de los riesgos a los que da lugar el contrato estatal; y la distribución que ellas hagan contribuye a definir en cada caso “el equilibrio económico y financiero del contrato”⁽²⁹⁾ .

7. En este caso tal y como se explicó anteriormente, era claro desde el pliego de condiciones que los ingresos de la concesión no serían suficientes para que el contratista recuperara su inversión más la utilidad (TIR) que pretendía alcanzar, razón por la cual se estableció —desde los pliegos— que Xxxxxxxxxx asumiría una obligación de garantía o de repago, para cubrir esta diferencia.

En el punto 2.2.6, de los pliegos de condiciones (fl. 24, cdno. de pruebas 3), se lee al respecto:

“Recuperación de la inversión: “La recuperación de la inversión se efectuará, mediante la cesión de los derechos de recaudo de los dineros generados por el canon de arrendamiento y demás ingresos inherentes de la administración, de acuerdo con el reglamento interno de funcionamiento de Corabastos, cobradas a los arrendatarios de la bodega.

“De común acuerdo entre la interventoría, el concesionario y Corabastos anualmente y a más tardar al día quince de enero, se hará una evaluación del flujo con el fin de establecer los montos de repago o distribución de utilidades de acuerdo con el reglamento interno de operación, según el caso.

“Garantía: Para salvaguardar al concesionario en el evento de resultar los ingresos antes mencionados insuficientes, Corabastos S.A., se compromete a retornar al concesionario anualmente una suma equivalente a la necesaria para equilibrar el presupuesto anual, y así sucesivamente hasta su recuperación, pero en ningún caso excediendo el plazo xxxxxx xx xxxx (10) años como se anota en este pliego. Como garantía de este compromiso, en su momento pignorará en todo o en parte a favor del concesionario los recursos correspondientes al cobro de rodamiento”.

4. Es claro también que, al celebrar el contrato se incluyeron otras garantías y una de ellas precisamente es la que es objeto de análisis en esta parte xxx xxxxx. Esta es una circunstancia que no puede tener ninguna incidencia en la decisión del tribunal, como quiera que son las estipulaciones expresamente incluidas en el contrato las que obligan a las partes, punto sobre el cual el propio pliego de condiciones señala en su numeral 3.1.4., que el “el texto del contrato primará sobre los demás documentos en la etapa contractual” (fl. 42, cdno. de pruebas 3).

Las partes pactaron en el contrato que el riesgo de la ocupación y el riesgo del pago de los ingresos estaría a cargo de la entidad contratante, como quedó dicho anteriormente al transcribir la cláusula correspondiente; y en su ejecución Corabastos confirmó expresamente el alcance de esta obligación, la cual no puede ser desconocida por el tribunal, bajo el argumento de que en el contrato de concesión los riesgos están en cabeza del contratista.

Solo en el caso de que las partes no hayan estipulado nada respecto de determinado riesgo en un contrato de concesión, el intérprete puede deducir que él pesa sobre el contratista, acudiendo a la naturaleza de dicho contrato. Pero en la medida en que las partes han estipulado expresamente sobre quien pesa determinado riesgo, el juez del contrato no puede desconocer dicha estipulación.

4. Adicionalmente a lo anterior se anota que del texto del contrato resulta claro que la garantía de ocupación y de los ingresos no estaba sujeta a la evaluación anual del flujo prevista en el mismo contrato. A la evaluación anual del flujo, que evidentemente comprende gastos e ingresos, se le asignan consecuencias relativas o al reparto de utilidades o al pago del aporte de garantía previsto en el contrato (repago). La garantía de ocupación y de ingresos es independiente y prueba fehaciente de ello es que la contratante cumplió parte de dicha obligación sin que se hubiera realizado la reunión anual de análisis de flujo.

5. De otra parte, está igualmente demostrado que Xxxxxxxxxx conservó en los contratos de arrendamiento su condición de arrendador y que el concesionario nunca tuvo la condición de asegurado en las pólizas constituidas para garantizar el pago de la renta, por lo cual resulta también claro que no puede imputársele al contratista negligencia en hacer efectivas dichas pólizas ante el incumplimiento de los arrendatarios.

6. La obligación de recaudo que pesa sobre el contratista, debe entonces examinarse teniendo en cuenta que este no tiene la condición ni de arrendador ni de asegurado en los contratos de arrendamiento. Tal y como está pactado en el contrato de concesión, es Xxxxxxxxxx quien estudia la solicitud de los arrendatarios; quien pacta las condiciones del contrato; y, quien decide sobre la cesión de los mismos.

Teniendo en cuenta dichas condiciones, que limitan ciertamente la posibilidad de un recaudo que comprenda actividades distintas de las de presentar cuentas de cobro o facturas a los arrendatarios, la conducta del concesionario no puede considerarse como constitutiva de incumplimiento de esta obligación contractual de recaudo.

La obligación de recaudo de la renta no puede extenderse a obligaciones adicionales como las de adelantar procesos judiciales o la de hacer efectivas las pólizas de garantía, cuando es Xxxxxxxxxx quien celebra el contrato y el concesionario, sin recibir siquiera copia del mismo, cumple con recaudar, no con base en el precio pactado en el mismo contrato sino con fundamento en los valores previstos en el flujo presentado con la propuesta.

12. Fuera de lo anterior, para el tribunal también resulta claro que la obligación de recaudo por parte del concesionario, en la ejecución del contrato ha encontrado dificultades que lo condujeron a mantener el sistema que actualmente sostiene.

Sobre este particular son significativas las declaraciones de Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, quien se desempeña como jefe de arrendamientos de Corabastos y de Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx, que cumple las funciones de administradora de la bodega popular.

12. La declaración de Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, jefe de arrendamientos de Xxxxxxxxxx, acredita que el concesionario ni siquiera recibe copia del contrato de arrendamiento celebrado; que efectivamente las pólizas que garantizan los arrendamientos vencieron y no ha sido posible contratarlas nuevamente; y que si Xxxxxxxxxx ha iniciado acciones contra los arrendatarios, tales acciones han estado destinadas exclusivamente a cobrar las primas de adjudicación que le corresponden y no los valores que el concesionario debe recibir en virtud de los mismos contratos.

Esta testigo textualmente expresa:

“En el año 99 teníamos suscritas las pólizas, lo hizo directamente Corabastos y se pretendía cobrar el valor de la póliza al arrendatario y que Corabastos como una entidad contratara esas pólizas de cumplimiento para asegurar el valor del arrendamiento.

“Desafortunadamente después del 99 no ha sido posible que ninguna compañía aseguradora nos permita contratar las pólizas de cumplimiento pues consideran alto el riesgo que se maneja en la bodega popular; hasta el momento hemos hecho invitaciones, hemos estado tratando siempre que alguna empresa de seguros nos brinde esa garantía, hasta el momento no ha sido posible ...

“Doctor Xxxxx: Informe si una vez suscritos los contratos de arrendamiento, Xxxxxxxxxx remite copia de los mismos al concesionario y si ello no es así ¿cómo se informa este último de la celebración y condiciones de dicho contrato?

“Xxxxxx Xxxxxxxx: Xxxxx recibí la orden que se debían enviar copia de los contratos, siempre manejamos comunicaciones directas donde se informaba a la administración la realización del vínculo contractual con todos sus datos y estarle comunicando directamente sobre secciones (sic) o cualquier modificación que tuviera este contrato y estarle enviando periódicamente listados serios y confiables a la administración de bodega popular, donde se identificaba claramente quien era el arrendatario o si ellos quisieran iniciar un cobro jurídico con respecto al incumplimiento”.

“Doctor Xxxxx: Informe si Xxxxxxxxxx ha iniciado o instaurado acciones judiciales a fin de obtener el pago de las sumas que les adeudan por concepto de adjudicaciones

“Xxxxxx Xxxxxxxx: Sí se han iniciado cobros prejurídicos constantes y jurídicos también. Incluso se han recibido restituciones del inmueble por autoridades judiciales, el inmueble vuelve a ser nuestro por el incumplimiento en el pago de la adjudicación del arrendatario” (fls. 595 a 607, cdno. ppal. 2).

12. La testigo Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx, administradora de la bodega popular y funcionaria de las sociedades convocantes, explicó sobre las dificultades afrontadas al momento de realizar los cobros y sobre los sistemas que actualmente operan para realizarlos, lo siguiente:

“Xxxxxx Xxxxxxxx: La bodega popular comenzó a ocuparse en enero de 1999, durante este mes prácticamente los colonizadores de la bodega fueron parte del sector mayorista.

“Aquellas personas llegaban con unas actas de entrega que son fotocopias donde únicamente especificaban el nombre, número de puesto y área que les correspondía, actas que no son documentos claros, carecían de fecha de entrega, carecen de firma de un funcionario de Xxxxxxxxxx que sea la persona que entregue directamente el local.

“Estas actas de entrega, que es el único documento que puede reposar en nuestras oficinas, fueron llegando periódicamente a medida que iban entregando los puestos.

“Los contratos de arrendamiento los desconozco, nunca fueron remitidos a la bodega. “Doctor Xxxxx: Los documentos de adjudicación?

“Xxxxxx Xxxxxxxx: Xxxxxxx hay un documento claro donde indique qué es lo que se está adjudicando a la persona, solamente son unas actas entregas (sic) que es que especifican un nombre, un área y nada más, no hay firma de un funcionario de Corabastos directo que sea el responsable.

“Doctor Xxxxx: Informe al tribunal ¿cómo recibe entonces el concesionario la información necesaria para elaborar la facturación a cargo de los arrendatarios de la bodega popular?

“Xxxxxx Xxxxxxxx: En el mes de enero cuando se inició la operación de la bodega, fueron muy pocas las personas que llegaron a ocupar el sector mayorista.

“La bodega consta de un sector mayorista, minorista, cocinas, restaurantes, baños, cafeterías, misceláneos.

“De todos los sectores el que primero se ocupó en enero de 1999 fue el sector mayorista, como en un 40%, esto lo hicieron llegar en una relación de nombres y números de puestos.

“Enseguida cuando empezaron a llegar minoristas y gente de diferentes sectores fue a través de unos listados que decía el número del puesto, el área, el nombre de la persona, algunos traían cédula, algunos un teléfono, algunos traían una dirección pero no era una información 100% completa, todo era a través de listados prácticamente.

“Doctor Xxxxx: El precio que debía cobrar por las distintas clases (sic) puestos, se lo informaba Xxxxxxxxxx o cómo ...?

“Xxxxxx Xxxxxxxx: Para el año 99 ya se había fijado un canon de arrendamiento, con base en ese canon era que se tenía que facturar y de acuerdo al contrato que nos hablaba de un 25% se iban haciendo los ajustes anuales.

“Doctor Xxxxx: Cuando se refiere al contrato, se está refiriendo al contrato de concesión?

“Doctora Xxxxxxxx: Sí, el contrato contempla que el incremento de los arrendamientos es del 25%” (fls. 624 y 625, cdno. ppal. 2).

“Doctor Xxxxx: Informe al tribunal si los arrendatarios de la bodega están pagando en debida forma la facturación a su cargo.

“Xxxxxx Xxxxxxxx: No, durante febrero que podíamos estar contando con un 60% de ocupación de la bodega se distribuyó la primera facturación formal, desafortunadamente por el sistema de cobro fue un fracaso porque la gente se alborotó debido a que la facturación que se estaba entregando reflejaba que la bodega popular era la más costosa en Corabastos en cuanto a servicios y arriendo.

“En este momento por cuestiones de seguridad no podemos distribuir esa facturación porque la gente no tolera que se le esté cobrando por una bodega nueva que apenas está arrancando unos arriendos y unos servicios que están por encima de una bodega de 30 o una bodega reina que son las que prácticamente son ejes en Corabastos.

“Doctor Xxxxx: En términos porcentuales ¿cuánta gente está pagando actualmente en la bodega?

“Xxxxxx Xxxxxxxx: En este momento cuando hablamos de pagar no es relacionado con el canon de arrendamiento real de la bodega, sino a dineros que la gente desde un comienzo consideró que era lo justo y lo que se debía consignar se debía pagar en su momento, tomando como referencia las demás bodegas, creo que un 30% del total de la bodega es el que cancela unos dineros que no son cuotas fijas porque no las pagan.

“Hay gente que paga 100 mil pesos, otros 127 mil, otros 50 mil, otros que pagan lo que quieren entregar en dinero.

“Para nosotros son abonos a la facturación real de la concesión porque no hay otra orden que se pueda facturar por debajo o menos, pero es más o menos un 30% lo que estamos recibiendo del valor total de la facturación” (fls. 626, cdno. ppal. 2).

15. Ahora bien, las dificultades del contratista para cumplir con su obligación de recaudo, así como el exacto alcance de las mismas eran un tema conocido por las partes y especialmente por la entidad contratante, lo cual se deduce de las siguientes comunicaciones que obran en el expediente:

1. Mediante oficio del veintidós (22) de septiembre de mil novecientos noventa y nueve (1999), Corabastos, a través del “grupo interventor bodega popular” solicitó a la Unión Temporal Operación Bodega Popular “sean enviados en forma inmediata los documentos que certifiquen que la gestión de cobro sea prejurídica o jurídica” con el propósito de hacer la reclamación a la compañía de seguros confianza del no pago de los arriendos de los usuarios de la bodega popular (fl. 1580, cdno. de pruebas 4), petición que fue reiterada por Xxxxxxxxxx mediante comunicación del once (11) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999) (fl. 1581, cdno. de pruebas 4).

2. Esta solicitud fue respondida por la Unión Temporal Operación Bodega Popular mediante carta del trece (13) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999), en la que se expresó:

“Desde que se inició la operación de la bodega popular el concesionario en cumplimiento de sus obligaciones, ha venido elaborando y entregando mensualmente a los usuarios de la misma, la facturación por concepto del precio del arrendamiento y el valor de los servicios respectivos y recaudando los pagos cuando estos se han realizado.

“Ahora bien, como es de su conocimiento la gran mayoría de los arrendatarios de la bodega popular, se han puesto de acuerdo y han decidido no pagar la facturación que se les ha venido formulando, situación frente a la cual nada puede hacer el concesionario.

En efecto, el concesionario no es parte en los contratos de arrendamiento ni ha recibido poder alguno por parte de la arrendadora (Corabastos), que lo faculte para adelantar, a nombre de esta última, gestiones de cobro judicial o extrajudicial, y, por ello, su labor se encuentra limitada al recaudo de los pagos realizados como lo ha venido haciendo ...”.

Por último, en la misma comunicación se hace referencia a un concepto jurídico solicitado por Xxxxxxxxxx para dilucidar esta situación en el que se expresó:

“... para que la firma contratista pueda recaudar los dineros generados por arrendamiento y demás, es necesario que la corporación ceda dichos derechos, trasladando al concesionario la obligación de ejercer los mecanismos coercitivos indispensables para materializar el recaudo ...” (fls. 1582 y 1583, cdno. de pruebas 4).

16. Evidenciado como está que no puede imputarse culpa al concesionario por el no recaudo de los dineros de la concesión, fundamentalmente por no contar con las posibilidades legales ni para hacer cobros directos, ni para hacer efectivas las pólizas que debían garantizar los pagos, el tribunal también estima que el propio contratista no obró con la diligencia necesaria para que la entidad contratante pudiera considerarse en xxxx de cumplir con su obligación de garantizarle este ingreso.

Para que la contratante pudiera considerarse en xxxx de pagar al concesionario lo que este no recibía tanto por la falta de ocupación de la totalidad de los locales, como por la falta de pago de los arrendatarios, era necesario que el concesionario mantuviera mensualmente una información clara y precisa acerca de los locales arrendados, de los valores cobrados y de los valores recibidos de los arrendatarios. Y era indispensable que el concesionario, con base en dicha información presentara a la entidad contratante mensualmente la facturación correspondiente y consistente con dicha información, de forma tal que Xxxxxxxxxx pudiera constatar la veracidad de la misma y cumplir con esta obligación contractual de garantizar al contratista los ingresos de la concesión.

17. En efecto, si bien es cierto que una vez ocupados los locales se efectuó entre las partes el Acta 0001 de ocupación de arrendatarios, en la cual se estableció el número de locales adjudicados y los que quedan sin adjudicar; se señaló el valor que Xxxxxxxxxx debía pagar; y se reconoció a favor del contratista la suma de $ 123.214.443 por concepto de lo dejado de percibir en arriendos, servicios y administración por la facturación del mes de enero de mil novecientos noventa y nueve (1999), no obra en el expediente prueba de que, con posterioridad a ello, las partes hubiesen determinado de igual forma las obligaciones pendientes.

18. La reunión para la evaluación del flujo de caja llevada a cabo el catorce (14) de enero del año dos mil (2000), de acuerdo con el acta suscrita por las partes en la fecha, evidencia también que la falta de información por parte del contratista impidió establecer la cuantía de las obligaciones entre las partes.

En dicha reunión se señala puntualmente la información exigida al contratista para poder realizar esta evaluación prevista por el contrato sin que obre prueba en el expediente de que el contratista hubiese cumplido con posterioridad a dicha acta con este requerimiento puntual de la entidad contratante.

17. Si bien es cierto que, con el dictamen pericial rendido en el curso del proceso se establece la suma adeudada por la entidad contratante, deducida del flujo de ingresos proyectado; los valores pagados por los arrendatarios; y los valores pagados por la entidad contratante, dicha obligación se establece con claridad a partir de dicha prueba, razón por la cual, si bien es cierto que su existencia debe ser declarada a partir del presente laudo, no hay razón jurídica que pueda sustentar el cobro de intereses moratorios sobre ella.

La entidad contratante solo podría haberse considerado en xxxx en el pago de su obligación de garantía en el recibo del valor de los arrendamientos pactados y respecto de la obligación de mantener la totalidad de los inmuebles ocupados, caso en el cual habría sido deudora del pago de los intereses legales regulados por la Ley 80 de 1993 —no a la tasa establecida en los contratos de arrendamiento— si hubiese recibido del concesionario el cobro mensual de esta obligación, sustentado con fundamento en la ocupación real de la bodega y en los valores pagados por los arrendatarios.

Esta condena, sobre la cual no se ordenará el pago de los intereses pedidos por las sociedades convocantes, será indexada hasta la fecha del presente laudo, con el objeto de que su pago sea completo y no por un valor inferior como consecuencia de la inflación. La indexación que se ordena tiene esta simple finalidad y en forma alguna constituye una sanción por xxxx de Corabastos respecto del cumplimento de esta obligación.

Sobre el punto, el Consejo de Estado ha precisado:

“Los intereses moratorios corresponden a aquellas sumas que se deben pagar a título de indemnización de perjuicios desde el momento en que se constituye en xxxx el deudor, es decir, desde el incumplimiento de la obligación principal. Hay que recordar que en los casos en los que la exigibilidad de las obligaciones está sometida a plazo, el solo vencimiento del mismo constituye en xxxx al deudor, luego en el caso concreto, esta se causa a partir del vencimiento del plazo de cinco días otorgado en la providencia que se está ejecutando en el presente proceso.

“La indexación supone la corrección del defecto que sufre el signo monetario, en términos de su poder adquisitivo, entre el tiempo en que nació la obligación y aquel en el que se realizó efectivamente el pago.

“Así, la diferencia entre las dos nociones es evidente. El interés moratorio es una sanción para el deudor moroso y una indemnización para el acreedor; en cambio, la indexación es un mecanismo para que el pago de la obligación responda al verdadero valor que tenía al momento de su surgimiento”.

2. Por último, en lo relativo a la falta de pago por el contratista de sus obligaciones relativas a servicios públicos y al pago del impuesto predial, el tribunal destaca que dichos incumplimientos no enervan la obligación de pago por parte de la contratante, en lo relativo a su obligación de garantizar el flujo de ingresos previsto en la propuesta, en la medida en que la obligación, incumplida por el contratista es posterior en el tiempo a aquella que le incumbía, por este aspecto al contratante. Sobre las sumas de dinero que efectivamente pagó la entidad contratante y que debían ser canceladas por el contratista, no puede hacer el tribunal ningún pronunciamiento adicional en la medida en que no se propuso excepción de compensación sobre las mismas, ni la parte pasiva presentó demanda de reconvención; ellas, sin embargo, podrán ser tenidas en cuenta al momento en que se cumpla la obligación de liquidar el contrato objeto del proceso.

Por esta razón, la excepción de contrato no cumplido se declarará no probada respecto de esta pretensión.

22. De conformidad con lo expuesto, el tribunal condenará a la entidad contratante al pago de las sumas que el contratista debió recibir durante los meses que ha operado efectivamente la bodega popular, por concepto de arrendamientos, administración y servicios, suma de la cual se descontará lo que recibido (sic) por el mismo contratista por estos conceptos. La liquidación de este perjuicio se hará teniendo en cuenta:

1. Los meses en que efectivamente el contratista operó la bodega popular, hasta mayo de 2001, fecha del dictamen pericial.

2. Los ingresos previstos en el flujo para dichos meses.

3. Los ingresos recibidos efectivamente en dichos meses, de acuerdo con el dictamen pericial.

4. Los pagos recibidos por parte de Corabastos durante dichos meses.

Sobre la suma anterior, como se expresó anteriormente, no se condenará a intereses moratorios; ella, sin embargo, será indexada con base en el IPC, desde su causación hasta la fecha del presente laudo.

Teniendo en cuenta el dictamen pericial, la liquidación de este perjuicio hasta la fecha del presente laudo es la siguiente:

Ingresos operacionales proyectados (ene. 1999 x xxxx 2001)	7.687.882.640
Ingresos recibidos por el concesionario (ene. 1999 x xxxx 2001)	1.988.473.721
Diferencia de ingresos	5.699.408.919
Actualización en el IPC noviembre 30/2001	703.767.137
Total	6.403.176.056

El tribunal condenará a la parte demandada, a pagar la suma de $ 6.403.176.056, por este concepto. La declaración de incumplimiento del contrato y la terminación anticipada del contrato

1. Estudiados los incumplimientos imputados por las sociedades convocantes a la entidad contratante, resulta claro para el tribunal:

1. Que la entidad contratante incurrió en incumplimiento de la obligación de pago oportuno de su aporte, en la etapa de construcción, lo cual no puede fundamentar la terminación del contrato en la etapa de operación, como quedó anteriormente precisado.

2. Que si bien es cierto que la entidad contratante adeuda al concesionario las sumas correspondientes al flujo de ingresos señalados en el flujo presentado con la propuesta, dicha obligación solo aparece determinada a partir de la fecha del presente laudo, sin que pueda imputarse a la demandada xxxx en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales en este aspecto.

2. Lo anterior no permite entonces dar aplicación a lo dispuesto en la cláusula vigésimo primera del contrato estudiada al momento de precisar la estructura económica del mismo.

3. La terminación anticipada del contrato, tal y como fue prevista en el mismo contrato es un derecho que el contratista solo puede ejercer frente al incumplimiento claro de las obligaciones de la entidad contratante, presentado en la etapa en que dicho derecho pretende hacerse efectivo. Y tratándose de un contrato estatal, dicho derecho solo podría surgir en el evento en que ciertamente la obligación incumplida por la contratante fuera de tal entidad que en realidad pusiera en condición de incumplir al contratista, todo lo cual fue plenamente explicado cuando el tribunal abordó el estudio de esta causal y la forma en que su funcionamiento debe ser entendido en el contexto del contrato estatal.

Ese no es el caso que aquí se presenta donde resulta claro que la entidad contratante cumplió en parte con la obligación relativa al pago del aporte anual de garantía y donde también resulta claro que no puede considerársele en xxxx de cumplir la obligación de garantía de ocupación total de los inmuebles y de pago de los ingresos previstos en la concesión.

4. Precisado entonces que no puede darse aplicación a la cláusula vigésimo primera del contrato que regula la terminación anticipada del mismo y que acarrea como consecuencia el pago del capital no recuperado más la TIR allí señalado, el tribunal no hará esta declaración y por ende se limitará a condenar a la entidad contratante al pago de las sumas adeudadas, relativas al pago tardío de los aportes y por la suma adeudada como consecuencia de la obligación de garantizar el flujo previsto, en la forma determinada en el dictamen pericial, indexada a la fecha xxx xxxxx, precisando que sobre ella solo se causarán intereses a partir del mismo.

5. La declaración anterior y las demás consideraciones expuestas implican la siguiente decisión sobre los perjuicios pedidos en la pretensión “D” de la demanda:

1. Se rechazará el perjuicio solicitado en el numeral 1º por cuanto está demostrado que la demora en la iniciación de la etapa de operación no constituye un incumplimiento imputable a la entidad contratante.

2. Se rechazará el perjuicio solicitado en el numeral 2º, por cuanto el contratista solo habría tenido derecho a la recuperación del capital invertido más la tasa de utilidad, si se hubiese declarado la terminación anticipada del contrato.

3. Se condenará a la entidad demanda (sic) al pago de la suma que de acuerdo con el flujo de caja debía recibir el contratista, indexado hasta la fecha xxx xxxxx.

4. Se rechazará el perjuicio solicitado en el numeral 4º, porque el mismo se sujeta también a la terminación anticipada del contrato y, fuera de lo anterior, se aparta de la previsión contractual establecida por las partes para dicho evento.

5. Se rechazará el perjuicio pedido en el numeral 5º, relativo al retraso en la etapa de operación, en virtud de que, como quedó expuesto, dicho retraso no puede imputarse en forma exclusiva a la entidad contratante.

Probado como está que la entidad demandada ha venido cumpliendo con el pago del aporte anual de garantía y al no decretarse la terminación anticipada del contrato no procede tampoco del último párrafo del literal “D” de las pretensiones de la demanda.

Y, la condena pedida en el literal E por pago tardío de los aportes, se realizará por el valor señalado anteriormente. La excepción de contrato no cumplido o incumplimiento obligaciones del concesionario

1. El artículo 1609 del Código Civil consagra, en los contratos bilaterales, a favor del contratante cumplido, la excepción de contrato no cumplido que puede oponer a su cocontratante. Señala la norma en mención:

“En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en xxxx dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.

La doctrina y la jurisprudencia que se han ocupado de analizar e interpretar el anterior precepto legal y los alcances de la excepción allí consagrada, han sido enfáticas y reiterativas en señalar que uno de sus presupuestos esenciales radica en que quien invoca la excepción haya cumplido con sus prestaciones cuando estas debían ejecutarse primero en el tiempo. Así, por ejemplo, el vendedor puede oponerse, en ejercicio de la non adimpleti contractus, a entregar el bien vendido si el comprador se encuentra en xxxx de pagar el precio de este, cuando la obligación de entregar debe cumplirse después de la de pagar dicho precio.

En sentencia reciente del Consejo de Estado, se reitera el aludido presupuesto, en los siguientes términos:

“d) Que quien invoca la excepción no haya tenido a su cargo el cumplimiento de una prestación que debió ejecutarse primero en el tiempo, puesto que no se le puede conceder el medio defensivo de la excepción de incumplimiento cuando su conducta la rechaza, por ser contrario a labona lides in solvendo”^("0) .

De otro lado, es preciso señalar que la finalidad que primordialmente reviste la excepción de contrato no cumplido en el escenario propio del proceso, es la de enervar o destruir de manera frontal la pretensión resolutoria o terminación del contrato fundada, obviamente, en el incumplimiento contractual. Los beneficios prácticos, entonces, los tiene la excepción en el ámbito del proceso en la medida en que está llamada a desvirtuar la prosperidad de la resolución o terminación del negocio jurídico por incumplimiento de las obligaciones surgidas de este. En Sentencia del Consejo de Estado de fecha 00 xx xxxxxxx xx 0000, xx xxxxxx la función y razón de ser de la exceptio non adimpleti contractus en los siguientes términos:

“Es que la excepción de contrato no cumplido, regulada en el artículo 1609, tiene una exacta aplicación, como medida de defensa sustancial, y, por ende, procesal cuando se lleva a plano de controversia judicial, cuando los contratantes han incumplido los deberes de la esencia o de la naturaleza del negocio jurídico. Corresponde cotejar las obligaciones, graduar sus alcances alrededor de la causa negocial, para que, luego, de esa confrontación, se pueda encontrar el camino recto de la excepción. Por eso, resultaría inadmisible que frente a una obligación esencial se pueda asumir una defensa con la alegación de un deber intrascendente.

“Y en aras de lograr esa armonía contractual, una respuesta a la simetría prestacional, se acude a la excepción de contrato no cumplido, que ha de venir cuando se persigue la sanción del contratante que ha faltado a sus deberes, mediante la resolución, con indemnización de perjuicios. Empero, cuando son las partes vinculadas a un contrato bilateral, las que incumplen, es decir, la imputabilidad negocial es de ambos, no se puede obligar que se imponga la sanción pecuniaria que emana de la indemnización por perjuicios. En ese sentido es expresivo el artículo 1610, cuando en el numeral "º permite al acreedor de una obligación de hacer junto con la indemnización de la xxxx, exigir la reparación de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato.

“La excepción de contrato no cumplido debe ser entendida como un recurso dilatorio y temporal, que impide, frente al incumplimiento de recíprocas obligaciones, las consecuencias sustanciales del negocio, en su producción prestacional. Sin embargo, la inobservancia de un contratante de un deber, que es primero en el tiempo, no le puede conceder el medio defensivo de la excepción de incumplimiento, puesto que su conducta la rechaza, por ser contrario a la bona lides in solvendo” (exp. 2509)^("1) .

2. En el caso concreto “Corabastos” alega que el contratista no constituyó en tiempo el fideicomiso; que no hizo los aportes iniciales a que estaba obligado dentro de los términos previstos; que el contratista desatendió sus obligaciones como administrador, al punto que “Corabastos” tuvo que asumir el pago de los servicios públicos y del impuesto predial; y que no emitió la facturación de arrendamiento, porque simplemente proporciona una consignación del banco a los arrendatarios para que estos procedan al pago del canon.

En cuanto a lo primero, en el presente laudo quedó definido, de conformidad con las pruebas obrantes en el proceso, que el concesionario sí cumplió con la obligación de constituir el fideicomiso dentro de los términos del contrato. En cuanto al pago del aporte, no existe claridad sobre el momento que debía hacerlo. No obstante, al interpretar el flujo de caja, es lógico establecer que tales aportes debía hacerlos a más tardar a los nueve (9) meses a partir de la etapa de la iniciación del contrato.

De aceptarse que el concesionario cumplió tardía o defectuosamente con esa obligación, lo cierto es que el momento en que debía cumplirse es muy posterior a aquel en que “Corabastos” debía cumplir con la obligación de hacer el aporte convenido de manera expresa en el parágrafo "º de la cláusula cuarta del contrato de concesión 047/97, lo cual impide la estructuración de la excepción de contrato no cumplido alegada por la entidad contratante, porque es evidente que quien incumplió primero fue “Xxxxxxxxxx”.

Adicionalmente, es claro que el tribunal negó la pretensión de terminación anticipada del contrato, circunstancia que por sí sola le quita toda función a la exceptio non adimpleti contractus porque, como ya quedó visto, con esta lo que se busca es que aquella sea neutralizada. En otras palabras, al no prosperar la pretensión resolutoria o de terminación anticipada del contrato, resulta intrascendente la excepción en comento.

3. En síntesis, la excepción de contrato no cumplido alegada por “Corabastos”, resulta infundada porque, según las consideraciones atrás consignadas, la pretensión resolutoria o de terminación anticipada del contrato planteada por el contratista, resultó fallida y, por tanto, la mentada excepción perdió toda trascendencia jurídica y, porque, en todo caso, quien incumplió primero fue “Corabastos”, razón por la cual también esta perdió legitimación para invocarla, desde luego que al haber incumplido las prestaciones a su cargo no puede invocar en su favor los efectos establecidos en el artículo 1609 del Código Civil.

4. Las anteriores razones son suficientes para que el tribunal declare infundada la comentada excepción. La excepción de pago

La parte demandada relaciona todos los pagos hechos al contratista para fundar en ellos la “excepción de pago” propuesta en la contestación de la demanda.

Esta excepción no tiene la virtualidad de enervar las pretensiones de la parte actora en la medida en que no se refiere a la cancelación de los perjuicios y pagos que dicha parte reclama en su demanda.

El hecho de que la parte demandada haya pagado el aporte adicional; parte del aporte anual de garantía; los reintegros por arriendos y puestos no adjudicados; y las demás sumas que aquí se refieren, en forma alguna la exime de su responsabilidad contractual respecto de las pretensiones de la parte actora.

Y la circunstancia de que las sociedades convocantes hayan recibido dichos pagos, tampoco puede constituirse como impedimento para reclamar los perjuicios sufridos por el incumplimiento de las obligaciones pactadas a cargo de la entidad contratante.

El artículo 1626 del Código Civil señala que el pago es la prestación de lo que se debe y a renglón seguido el artículo 1627 establece que el pago “... se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en los casos especiales dispongan las leyes”.

De conformidad con las definiciones contenidas en las anteriores normas legales y con el desarrollo que las siguientes le dan a los puntos que tienen que ver con el pago, tales como por quién puede hacerse, a quién, dónde, cuándo, cómo y qué debe comprender el pago, el tribunal entiende que los créditos reconocidos en el presente laudo a favor de las sociedades convocantes, no han sido pagados por “Corabastos”, habida cuenta que al analizar las correspondientes pretensiones, se estableció de manera fehaciente, a la luz de los medios de prueba obrantes en el expediente, que la convocada no pagó oportunamente los aportes convenidos en el contrato de concesión y en su adición, razón por la cual al hacer la imputación, tal como lo señala el artículo 1653 del Código Civil, surgió un crédito insoluto a favor del concesionario. Así mismo quedó establecido que el concesionario no recibió en su totalidad los ingresos por concepto de arriendos, servicios y administración de la bodega popular.

Por estas razones dicha excepción será rechazada. La pretensión sobre condena en costas

Las sociedades convocantes en la pretensión F de la demanda solicitan “... Que se condene a la Corporación de Abastos de Bogotá S.A. “Corabastos”, al pago de las costas del proceso ...”, mientras que la parte convocada, además de oponerse a tal pretensión solicita “... imponer ejemplar condena en costas a la demandante”.

La condena en costas procesales, en controversias originadas en contratos estatales, está regida por lo dispuesto en los parágrafos 2º y 3º del artículo 75 de la Ley 80 de 1993, que condicionan dicha condena a que la parte hubiere actuado con temeridad.

Para este tribunal es claro que la actuación de las partes en el presente proceso se ha ceñido a los principios de transparencia y lealtad procesal, en defensa cada quien de su posición asumida, sin que jurídicamente se les pueda hacer reproche alguno.

En estas condiciones el tribunal no impondrá condena en costas a ninguna de las partes.

En lo relativo al reembolso de la suma pagada por las sociedades convocantes por concepto de honorarios y gastos del proceso, se tendrá en cuenta lo manifestado por su apoderado en el resumen de los alegatos, referente al pago parcial de dicha suma de dinero, razón por la cual Xxxxxxxxxx será condenado al pago del saldo insoluto de esta obligación que asciende a la suma de doce millones trescientos setenta y cinco mil pesos ($ 12.375.000), suma que causa intereses a la tasa xx xxxx más alta autorizada, desde la fecha en que venció el pago para consignar y hasta que dicho pago se produzca, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998.

VI. Otros temas conexos

1. Los documentos remitidos por los organismos de control y Fiscalía General de la Nación

1. En el expediente obra un informe de peritaje realizado en las instalaciones de la bodega popular de la Corporación de Abastos de Bogotá S.A. “Corabastos”, por profesionales universitarios de la dirección de investigaciones fiscales de la Contraloría General de la República, de fecha agosto de dos mil (2000) (cdno. 2, fls. 31 a 567), así como la respuesta a las objeciones formuladas a dicho dictamen por varios implicados en la investigación (cdno. de documentos enviados por la Contraloría General).

El referido informe de peritaje versa fundamentalmente sobre el valor de la bodega popular y sobre las cantidades de obra que se encontraban efectivamente construidas, con el objeto de verificar la existencia de sobrecostos y de establecer si las cantidades de obra que Xxxxxxxxxx dice haber recibido en las actas de entrega, corresponden a la realidad. Y por otra parte, el documento que trata las objeciones al mencionado dictamen analiza cada uno de los puntos materia de la objeción y contiene la respuesta respectiva, que en criterio del funcionario que suscribe el documento considera adecuada.

Del contexto que brinda la anterior documentación se colige claramente que la investigación adelantada por la Contraloría General de la República estuvo circunscrita a establecer sobrecostos de la obra y a determinar la existencia de faltantes de obra con respecto al acta de recibo final. En la introducción del peritaje se indica lo siguiente:

“El objetivo del presente informe del peritaje realizado en las instalaciones de la bodega popular de la Corporación de Abastos de Bogotá, Corabastos, es, según el cuestionario presentado a nosotros, el de cuantificar el valor de esta bodega en la época de su construcción para determinar posibles sobrecostos y si las cantidades relacionadas en el acta de recibo a satisfacción por parte de Xxxxxxxxxx presenta las cantidades de obra que realmente se encuentran construidas; todo esto con el fin de ofrecer un apoyo técnico a la investigación fiscal 074-99 que adelanta la dirección de investigaciones de la Contraloría Xxxxxxx xx xx Xxxxxxxxx” (xx. 000, xxxx. xxxx. 2).

Ese objetivo está desarrollado en las diversas preguntas y respuestas que componen el aludido dictamen (fls. 534 a 567, cdno. ppal. 2).

Igualmente las objeciones están referidas al tema de los sobrecostos y de supuestos faltantes de obra. En el documento que analiza las objeciones se lee lo siguiente:

“... Existen aspectos relevantes sobre las objeciones al peritaje de la construcción de la bodega, denotando los sobrecostos efectuados por medio del análisis de precios unitarios de cada ítem, los cuales se determinaron por comparación: de las cantidades ejecutadas, relacionadas en el acta de recibo a satisfacción, con cantidades medidas y verificadas y aceptadas como correctamente ejecutadas y los análisis unitarios calculados por los peritos. Determinándose, un sobrecosto por mayor valor cobrado.

“Sobresalen los sobrecostos producidos por —el ítem 14 de carpintería de aluminio— ventana prefabricada de 0.75 x 0.75, valorada por el contratista en $ 1.010.000 por unidad, por 704 unidades costo total de $ 711.040.000 cuando el valor averiguado y cotizado por los peritos y demostrado en el dictamen, en el sitio donde fueron adquiridas las mismas ventanas es de $ 32.533.45 con valor total igual de $ 22.903.548.94, originando un sobrecosto de $ 688.136.451.06. De igual forma sobresale el sobrecosto por el cobro de la revisión de los diseños, la revisión de las obras recibidas según acta de recibo a satisfacción, con un saldo de menor cantidad de obras (no ejecutadas) constituyéndose en faltante” (fl. 14, cdno. de documentos enviados por la Contraloría General).

Más adelante en punto tocante a los faltantes de obra, el documento de la contraloría indica lo siguiente:

“Sobre la medición de las obras que no se midieron. Efectivamente, no se midieron por los peritos por la dificultad e imposibilidad de establecer la medición total, pero en el examen efectuado por ellos, en el caso de las obras no medidas, se están aceptando como correctamente ejecutadas, de acuerdo al acta de recibo a satisfacción. Cabe indicar que en el acta de recibo final están incluidos todos (sic) las modificaciones por cambios del diseño, cambio de nivel de piso, de la estructura y ajuste al código de sismorresistencia, porque fue la entrega final del interventor, mediante el acta de recibido a satisfacción el resultado final, como se terminó la obra.

“Pero para mayor explicación me permito explicar qué indica cada cuadro: Sobre la aclaración de los cuadros 2A - 2B y 3 estos significan:

“El cuadro 2A indica y muestra que al inicio del contrato ya existía sobrecosto desde la presentación de la propuesta, pero este dato no se constituyó como faltante, por cuanto no se comparó con el acta de recibido final, sino con la propuesta, sin aún haberse ejecutado, como se expresa en el folio 540.

“En cuanto al cuadro 2B acta de recibo a satisfacción por Xxxxxxxxxx: denominado comparativo entre cantidades reales de obra (precios pagados) v. Cantidades de obra (precios pagados), donde existe un desfase de menor cantidad de obra ejecutada, analizada y obtenida de las cantidades de obra medidas por el grupo técnico de peritos y las cantidades de obra liquidada y precios pagados de ($ 249.958.717.21).

“No obstante, que sobre las obras medidas, se establecen unos faltantes, sustentados por el cuadro 2B del folio 430 al 434 elaborados por los peritos; estos explican las obras no ejecutadas (sic) la cual fue analizada y obtenida de las cantidades de obra medidas por el grupo técnico de peritos y las cantidades de obra liquidada y precios pagados, originando un faltante” (fls. 33 y 34, cuadro de documentos enviados por la contraloría general).

En dicho documento se concluye que los peritos establecieron que se encontró un desfase por un valor de $ 249.958.717.21 por concepto de algunos ítem de obra que fueron posibles de medir y comparados con las cantidades de obra; que el análisis de sobrecostos presentado por los peritos estableció la suma de $ 3.766.294.652.89 a favor de Xxxxxxxxxx; y que el valor total de los sobrecostos ascendió a $ 4.016.253.370.10.

Si los hechos materia de la investigación adelantada por la dirección de investigaciones fiscales de la Contraloría General de la República versan sobre posibles sobrecostos y faltantes de obra, forzoso es concluir que tales hechos son ajenos a los que constituyen el objeto de las controversias que llevaron a las partes a acudir a la justicia arbitral. En efecto, los hechos aducidos por las partes como sustento de sus pretensiones y excepciones están circunscritos a incumplimientos de obligaciones atinentes a la ejecución oportuna de la etapa de construcción, a la financiación del proyecto, a la remuneración satisfactoria del concesionario, a la tardanza en la constitución del fideicomiso a través del cual se manejarían los aportes, sin que para nada se hubiera mencionado en los hechos de la demanda o en la contestación, que la controversia tuviera su origen en los aludidos sobrecostos y faltantes de obra. Estas últimas circunstancias solo vinieron a aparecer en el expediente después de que el tribunal fijó y delimitó el marco de su competencia, teniendo como base la demanda y su contestación, tal como claramente se expuso en el auto de veintisiete (27) xx xxxxx de dos mil uno (2001), decisión contra la cual no se manifestó inconformidad alguna.

De manera que la circunstancia de que en la etapa de alegaciones, la parte convocada (págs. 9 y 10 del alegato de Xxxxxxxxxx), y el ministerio público (págs. 0 x 0 x 00 xxx xxxxxxxx), xxxxxxx tal investigación, no puede jurídicamente modificar el ámbito de competencia, porque tal proceder es contrario a los principios de preclusión y congruencia, con las consecuencias que ello implica, como son, entre otras, la violación al derecho de defensa y contradicción que le asiste a la contraparte.

En este orden de ideas, las pruebas practicadas por la Contraloría General de la República resultan ser jurídicamente impertinentes para este proceso arbitral, de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del Código de Procedimiento Civil, en razón a que no se ciñan a los asuntos que fueron planteados por las partes como temas controversiales en el presente trámite arbitral.

Es notorio, en el presente proceso, que las partes asumieron que es válido el contrato del cual surgieron las divergencias que las llevó a constituir el presente Tribunal de Arbitramento para que las dirimiera, a tal punto que una de las pretensiones de la parte convocante consiste en la terminación anticipada del contrato, mientras que la convocada alega que aquella también había incumplido algunas prestaciones, lo cual, razonada y lógicamente indica que lejos de haber centrado sus intereses en posibles irregularidades en la formación del contrato, lo que hicieron las partes fue partir de su validez y eficacia.

La impertinencia legal de tales pruebas practicadas por la contraloría es igualmente predicable para el dictamen pericial practicado por funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, el cual está orientado a establecer si el contrato de concesión 047-97 se encuentra ajustado a las normas contenidas en la Ley 80 de 1993; a determinar otros aspectos relativos a los funcionarios que autorizaron la celebración de dicho contrato y establecer si dicho contrato cobija a los comerciantes minoristas o mayoristas y en qué proporción. Sobre los anteriores temas versan las preguntas absueltas por los peritos, las cuales les fueron formuladas por el fiscal 216 de la unidad segunda de delitos contra la administración pública y de justicia.

Para establecer si el contrato se ajusta a lo “normado en los principios consagrados en la Ley 80 de 1993” (fl. 509), se hace un recuento de los antecedentes del contrato, de sus principales cláusulas, de la conformación accionaria del concesionario y de las diferentes etapas de ejecución, concluyendo que “... la etapa de diseño se terminó parcialmente 30 de enero de 1998 (sic) es decir 38 días después de lo acordado en el contrato, por incumplimiento del concesionario ...” (fl. 521, cdno. ppal. 2).

Los peritos igualmente hacen un estudio financiero del contrato, resaltando los aspectos más importantes de tal tópico, tales como los pagos efectuados por Xxxxxxxxxx a través de la fiducia y los dineros cancelados como “repagos”, los cuales, según los peritos, ascienden a $ 00.000.000.000 (fl. 529, cdno. ppal. 2).

Se observa entonces que el dictamen pericial rendido por la Fiscalía General de la Nación, fundamentalmente está referido a establecer los antecedentes del contrato de concesión y la forma como se han ejecutado algunas de las prestaciones a cargo de las partes, dentro de lo cual se resaltan conductas que en sentir de los peritos constituyen incumplimiento del concesionario en la entrega de los diseños y el monto de los dineros pagados por Xxxxxxxxxx.

En consecuencia, es evidente que en el citado dictamen pericial no se tocan los incumplimientos a que aluden las partes en la demanda y en su contestación, pues, según se vio, en el experticio se evaluaron temas distintos, de manera que dicha prueba resulta ser impertinente para este proceso al no versar en forma alguna sobre los incumplimientos analizados en este laudo, los cuales constituyen el marco general a que se contrae la competencia del tribunal.

Finalmente, debe precisarse que al expediente no fue incorporado ningún medio de prueba recaudado por la Procuraduría General de la Nación en investigaciones adelantadas con relación al contrato de concesión, no obstante haberse solicitado su remisión, tal como consta en los oficios 07, 058, 059 y 60.

2. Escrito proveniente del Juzgado 9° Civil del Circuito de Bogotá

Al expediente contentivo del presente proceso se incorporó el oficio 2170, xx xxxxxx treinta y uno (31) de dos mil uno (2001), librado por el Juzgado 9° Civil del Circuito de Bogotá, a través del cual se comunica que dentro del proceso ejecutivo de Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx contra Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx y Asesorías y Representaciones Xxxxxxxx Ltda., se decretó el embargo de los derechos o créditos que perciba o tenga el demandado Asesorías y Representaciones Xxxxxxxx Ltda., dentro del presente proceso arbitral, que versa sobre diferencias surgidas en la ejecución del contrato de concesión 47-97; y que la medida de embargo se limita a la suma de $ 1.200.000.000 (fl. 642, cdno. ppal. 2).

Respecto del contenido del anterior oficio, este tribunal, mediante auto de fecha diecisiete (17) de septiembre de dos mil uno (2001) (fls. 643 a 646, cdno. ppal. 2), dispuso informar al Juzgado 9° Civil del Circuito de Bogotá que

“... dentro del presente proceso no se ha reconocido crédito o derecho alguno a la sociedad Asesorías y Representaciones Xxxxxxxx Ltda.”, a lo que se dio cumplimiento mediante oficio 67 de dieciocho (18) de septiembre de dos mil uno (2001) (fl. 650, cdno. ppal. 2).

Teniendo en cuenta que en el presente laudo arbitral se están reconociendo créditos a favor de la sociedad Asesorías y Representaciones Xxxxxxxx Ltda., el tribunal considera que es necesario dar información de esta nueva circunstancia al Juzgado 9º Civil del Circuito de Bogotá para los fines a que haya lugar.

3. Escrito presentado por quienes aducen ser “comerciantes de bodega popular xxxxxx xxxxxxxxx”

Xxxxxxxxxx, xxxx tribunal considera pertinente referirse al memorial presentado durante el desarrollo de la diligencia de inspección judicial practicada en las dependencias de la convocante el día seis (6) de septiembre de dos mil uno (2001), el cual aparece suscrito por varias personas quienes aducen tener la calidad de “... comerciantes de la bodega popular sector minorista”. En dicho memorial los signatarios del mismo manifiestan que la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., “Corabastos”, les ha incumplido con el convenio de arreglar un problema social el cual consistía en trasladarlos del sector de la plazoleta de la playa para recuperar el espacio público, que no se ha logrado porque día a día aumenta la invasión de vendedores.

Sobre tales manifestaciones y el contenido mismo del memorial, el tribunal nada tiene que decidir, porque carece de competencia para hacer pronunciamientos acerca de peticiones, asuntos o planteamientos formulados por quienes no tienen la calidad de partes ni de terceros legalmente reconocidos dentro de la contienda arbitral.

Reiterado está que los tribunales de arbitramento, por tratarse de jueces temporales, extraordinarios y constituidos para decidir unas específicas divergencias planteadas por las partes, carecen de atribución legal para pronunciarse en sentido positivo o negativo sobre temas que sean ajenos a tales divergencias.

Por las anteriores razones, este tribunal se abstiene de hacer pronunciamiento acerca de lo que plantean los signatarios del escrito en comento.

3. Parte resolutiva

Por las consideraciones anteriores, el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre Unión Temporal Operación Bodega Popular “Corabastos”, integrada por las sociedades Asesorías y Representaciones Xxxxxxxx Ltda., y Xxxxxxxxxx Asociados y Cía. Ltda., y Corporación de Abastos de Bogotá S.A., “Corabastos”, con ocasión del contrato de concesión 047-97, celebrado entre dichas partes el 25 de septiembre de 1997, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por la convocada Corporación de Abastos de Bogotá S.A., “Corabastos”, denominadas “falta de legitimación en la causa”; “excepción de contrato no cumplido o incumplimiento de las obligaciones del concesionario”; “desequilibrio económico del contrato”; y “pago”, por las razones expuestas en la parte considerativa del presente laudo.

2. Declarar que la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., “Corabastos”, incumplió el contrato de concesión 47-97, celebrado el día 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000 xxx xx Xxxxx Temporal X. Xxxxx, conformada por las sociedades Xxxxxxx Xxxxx y Cía. Ltda., y Xxxxxxx Xxxxx Construcciones S.A., cedido a la Unión Temporal Operación Bodega Popular Corabastos integrada por las sociedades Asesorías y Representaciones Xxxxxxxx Ltda., y Xxxxxxxxxx Asociados y Cía. Ltda., por las consideraciones y con los alcances señalados en la parte motiva del presente laudo arbitral.

3. Negar las pretensiones formuladas por la convocante, orientadas a obtener la terminación anticipada del contrato celebrado el veinticinco (25) de septiembre de mil novecientos noventa y siete (1997), Unión Temporal X. Xxxxx, conformada por las sociedades Xxxxxxx Xxxxx y Cía. Ltda., y Xxxxxxx Xxxxx Construcciones S.A., y la Corporación de Abastos de Bogotá S.A. “Corabastos”, cedido a la Unión Temporal Operación Bodega Popular “Corabastos”, integrada por las sociedades Asesorías y Representaciones Xxxxxxxx Ltda., y Xxxxxxxxxx Asociados y Cía. Ltda., por las consideraciones expuestas en la parte motiva del presente laudo.

4. Condenar a la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., “Corabastos”, a pagar a favor de las sociedades Asesorías y Representaciones Xxxxxxxx Ltda., y Xxxxxxxxxx Asociados y Cía. Ltda., integrantes de la Unión Temporal Operación Bodega Popular Corabastos, en su condición de cesionarias del contrato de concesión 47-97, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente laudo, las siguientes sumas de dinero:

1. La suma de seis mil cuatrocientos tres millones ciento setenta y seis mil cincuenta y seis pesos moneda corriente ($ 6.403.176.056), por concepto del saldo insoluto de las sumas que de acuerdo con el flujo de caja contractual, debía recibir el concesionario por arriendos, servicios y administración de la bodega popular, durante el período comprendido entre el primero de noviembre de 1999 y el 31 xx xxxx del año 2001;

2. La suma de mil quinientos noventa y ocho millones doscientos noventa y tres mil novecientos treinta y cinco pesos moneda corriente ($ 1.598.293.935) por concepto de saldo insoluto e intereses sobre los aportes que debía hacer la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., “Corabastos”, de conformidad con lo estipulado en el contrato de concesión 47-97 y en su adición de veintiocho (28) xx xxxx de mil novecientos noventa y ocho (1998), y

3. Sobre las sumas de dinero anteriormente indicadas se causarán, en caso xx xxxx, los intereses establecidos en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, a partir de la ejecutoria del presente laudo.

5. Negar la siguiente solicitud de condena:

“El valor de los gastos en que incurrió el concesionario, con anterioridad al inicio de la operación de la “bodega popular” inherentes a ella que se mencionan en el hecho trigésimo octavo de esta demanda, debidamente indexado hasta la fecha que se señale en el laudo para su pago, junto con el de los intereses respectivos liquidados hasta la misma fecha.

6. Negar la siguiente solicitud de condena:

“La suma a que asciendan en la fecha xxx xxxxx, la recuperación total del capital invertido por el concesionario y su rentabilidad, previstos en el aparte C. de la cláusula vigésimo primera del contrato, según el dictamen que sobre el particular rindan los peritos.

7. Negar la siguiente solicitud de condena:

“La ganancia, beneficio o provecho que dejara de percibir el concesionario, en virtud del incumplimiento de Xxxxxxxxxx que condujo a la terminación anticipada del contrato y que obtendría hasta la fecha de su terminación normal, de acuerdo con el flujo aprobado.

8. Negar la siguiente solicitud de condena:

“Las sumas que, en adición a las anteriores y como consecuencia del retraso que se presentó en el inicio de la etapa de operación tiene derecho a recibir el concesionario para mantener el equilibrio financiero del contrato”.

9. Negar la retención pedida por la parte convocante, esto es, la Unión Temporal Operación Bodega Popular Corabastos, integrada por las sociedades Asesorías y Representaciones Xxxxxxxx Ltda., y Xxxxxxxxxx Asociados y Cía. Ltda., en el inciso segundo del numeral 6º de la pretensión D, en el que textualmente se pide:

“Como Xxxxxxxxxx, según se indicó en el hecho décimo séptimo, asumió el pago parcial, con el producto del llamado aporte anual de garantía, de algunas obligaciones contraídas por la Unión Temporal X. Xxxxx y ha venido atendiendo a su amortización, deberá indicarse que, para que continúe honrando este compromiso puede retener del valor de las condenas que contra ella se profieran, una suma equivalente al saldo por capital de su obligación por este concepto, en la fecha xxx xxxxx”.

10. Sin costas para las partes

11. Condenar a la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., “Corabastos”, a pagar la suma de doce millones trescientos setenta y cinco mil pesos ($ 12.375.000), por concepto de honorarios y gastos del tribunal no reembolsados a las convocantes. Esta suma causará intereses moratorios a la tasa más alta permitida por la ley, desde el dieciséis (16) de diciembre de dos mil uno (2001), hasta la fecha de su cancelación.

12. Negar todas las demás peticiones de condena formuladas por la parte convocante.

13. Informar al Juzgado 9º Civil del Circuito de Bogotá sobre los créditos reconocidos en el presente laudo, a favor de la Sociedad Asesorías y Representaciones Xxxxxxxx Ltda. Por secretaría líbrese el oficio correspondiente.

14. Expedir, con destino a cada una de las partes copias autenticadas del presente laudo.

15. En firme este laudo, protocolícese por el presidente del tribunal en una notaría de esta ciudad, de conformidad con el artículo 159 del Decreto 1818 de 1998.

El anterior laudo fue notificado en estrados a lo señores apoderados de las partes y al señor agente del Ministerio Público.

El secretario deja constancia que entregó a cada uno de los apoderados de las partes una copia autenticada del presente laudo.

Sin más temas por tratar se terminó la sesión y se firmó el acta por quienes asistieron a la audiencia. Notifíquese y cúmplase.