LA NUEVA REGULACIÓN DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA:
LA NUEVA REGULACIÓN DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA:
EL REAL DECRETO 817/2009, DE 8 XX XXXX, POR EL QUE SE DESARROLLA PARCIALMENTE LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO
XXXXX XXXXX XXXXXXXX XXXXXXX Y XXXXXX XXXXX XXXXX
Abogados (*)
La nueva regulación de la contratación pública: el Real Decreto 817/2009, de 8 xx xxxx, por el que se desarrolla parcialmente la Ley de Contratos del Sector Público
La Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, operó en el ordenamiento jurídico español una profun- da reforma de la regulación sobre contratación pública. Como un paso más de ese proceso, se ha dictado el Real Decreto 817/2009. El rasgo principal del Real Decreto es su carácter par- cial, que deja pendiente un desarrollo reglamentario completo de la Ley. No obstante, el Real Decreto 817/2009 regula aspectos relevantes para posibles licitadores, como son los relativos a su solvencia económica y financiera y a mecanismos que permitan reducir la carga burocrática propia de cualquier licitación. Este artículo aborda esas novedades en el contexto del marco norma- tivo actual de la contratación pública en España.
The new regulation on public procurement: the Royal Decree 817/2009 of 8 May partially developing the Spanish law on public sector contracts
Law 30/2007 of 30 October on public sector contracts signifi- cantly amended Spanish public procurement regulations. Royal Decree 817/2009 was recently passed as an additional step in the amending process. The main characteristic of the Royal Decree is its partiality, therefore leaving a complete development of the law as pending. Nevertheless, Royal Decree 817/2009 regulates relevant matters for bidders such as those regarding economic and financial solvency and ways to reduce the bureau- cratic burden associated with bids. This article addresses those innovations in the context of the current framework of public procurement regulations in Spain.
1. INTRODUCCIÓN
El pasado 15 xx xxxx de 2009 se publicó en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto 817/2009, de 8 xx xxxx, por el que se desarrolla parcialmente la Ley de Contratos del Sector Público («Real Decre- to 817/2009»). Con él viene a colmarse —parcial- mente, como se indica desde su mismo título— la necesidad de desarrollar reglamentariamente la profunda reforma de la contratación pública lleva- da a cabo por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público («LCSP»).
Desde la entrada en vigor de la LCSP, resultaba preciso que se dictara una disposición reglamen- taria que la desarrollase. En particular, la clasifi- cación de las empresas contratistas de obras y servicios era una de las materias en las que ese desarrollo resultaba indispensable como condición para la entrada en vigor del nuevo régimen previs- to en la Ley (Cfr. Disposición transitoria quinta de la LCSP). De hecho, las primeras versiones del pro- yecto de Real Decreto que difundió el Ministerio de Economía y Hacienda contenían una regulación
completa del sistema de clasificación de empresas, que habría sustituido al régimen previsto en el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre («Real Decreto 1098/2001»). Sin embargo, esa parte del proyecto de Real Decreto fue finalmente excluida de su versión definitiva como consecuencia de las observaciones al texto formuladas durante su tra- mitación por la Comisión Nacional de la Compe- tencia 1.
El resultado final es una norma que, según su Exposición de motivos, sólo pretende desarrollar algunos preceptos concretos de la LCSP «habida cuenta de la inmediatez de su aplicación en las licita- ciones a convocar». Las restantes materias suscep- tibles de desarrollo reglamentario quedan, pues, pendientes de un futuro Real Decreto, «sin necesi- dad de forzar los plazos exigidos por la elabora- ción de una norma de tanta complejidad técnica como es el Reglamento de desarrollo de la Ley de Contratos del Sector Público», en palabras de nuevo
(*) Del Área de Procesal y Derecho Público de Xxxx Xxxxxxxx (Madrid).
1 Cf. Dictamen del Consejo de Estado n.º 470/2009, de 23 xx xxxxx, emitido con ocasión del proyecto de Real Decreto (Ante- cedente segundo, letra f).
de la Exposición de motivos del Real Decreto 817/2009.
El Real Decreto 817/2009 se limita, en suma, a desarrollar las siguientes materias: (i) la clasifica- ción de empresas, únicamente en los aspectos que conciernen a la determinación de la solvencia eco- nómico-financiera a efectos de clasificación; la jus- tificación del mantenimiento de esa solvencia; y los procedimientos de revisión de clasificaciones; (ii) el Registro Oficial de Licitadores y de Empresas Clasi- ficadas; (iii) la composición y funciones de las mesas de contratación previstas en la LCSP, con especial hincapié en la mesa especial del diálogo competitivo; (iv) la aplicación de criterios de adju- dicación que dependan de un juicio de valor, en desarrollo del artículo 134.2 de la LCSP; y (v) las comunicaciones al Registro de Contratos del Sector Público.
El carácter parcial del Real Decreto 817/2009 tiene el efecto inmediato de generar una dispersión nor- mativa, especialmente acusada en el caso de la cla- sificación de las empresas. En concreto, en lo que a la clasificación de las empresas se refiere, conviven a día xx xxx las siguientes normas: la LCSP; el Real Decreto 817/2009; el Real Decreto 1098/2001; y el Real Decreto-ley 9/2008, de 28 de noviembre 2. Al excluirse del Real Decreto 817/2009 la regulación de la clasificación de los contratos de servicios, el artículo 54.1 de la LCSP que, como novedad, incluía el requisito de la previa clasificación para los antiguos contratos de consultoría y asistencia, quedará parcialmente sin aplicación hasta tanto se regulen los grupos, subgrupos y categorías en los que podrán clasificarse los empresarios.
En ese contexto, el propósito de estas páginas es destacar las novedades más relevantes que incluye la nueva regulación y plantear sucintamente las cuestiones que afectan a la eficacia del Real Decre- to 817/2009 con relación al Real Decreto 1098/2001 y las competencias de las Comunida- des Autónomas.
2 Cf. Real Decreto-ley 9/2008, de 28 de noviembre, por el que se crean un Fondo Estatal de Inversión Local y un Fondo Espe- cial del Estado para la dinamización de la economía y el empleo y se aprueban créditos extraordinarios para atender a su finan- ciación. En su Disposición adicional sexta, este Real Decreto-ley establece que, a partir de su entrada en vigor (3 de diciembre de 2008), no será exigible la clasificación en los contratos de obras de valor inferior a 350.000 euros.
2 · SOLVENCIA ECONÓMICA Y FINANCIERA Y JUSTIFICACIÓN DE SU MANTENIMIENTO A LOS EFECTOS DE LA CLASIFICACIÓN
(ARTÍCULOS 1 A 3 DEL REAL DECRETO 817/2009)
El Real Decreto 817/2009 se ocupa en sus artículos 1 a 3 únicamente de la solvencia económica y financiera a efectos de clasificación, sin desarrollar lo relativo a la solvencia técnica y profesional. Ello da lugar, en alguna ocasión, a cierto vacío normati- vo. Así se produce en la regulación de la declara- ción responsable anual que han de presentar las empresas clasificadas para justificar el manteni- miento de su solvencia económica y financiera, ya que simultáneamente no se encuentra regulada la documentación que, cada tres años, han de aportar los empresarios para justificar el mantenimiento de su solvencia técnica y profesional. Ese aspecto habrá de ser regulado por el futuro desarrollo regla- mentario de la Ley.
2.1 · Criterios técnicos de solvencia económica y financiera a los efectos de la clasificación como contratistas de obras o empresas de servicios
El artículo 1 del Real Decreto 817/2009 concreta los requisitos de solvencia económica y financiera que deben acreditar las empresas que quieran obte- ner clasificación como contratista de obras o como empresa de servicios.
En primer lugar, para las sociedades, se exige que su patrimonio neto sea superior al importe mínimo establecido en la legislación mercantil para no incu- rrir en causa de disolución y que se alcance el importe mínimo exigido para la categoría de que se trate. El Real Decreto 000/0000 xx xxxxxxxxx los importes mínimos de patrimonio neto que deben acreditarse para acceder a cada una de las catego- rías de obras y de servicios, cuestión que, al menos respecto de la clasificación de contratistas de obras, se encontraba regulada en el artículo 35.e) del Real Decreto 1098/2001 por referencia a los fondos pro- pios de la sociedad. Para garantizar la seguridad jurídica, sería deseable que esos mínimos se con- cretaran en normativa posterior.
Los criterios aplicables en el caso de empresarios personas físicas y entidades no mercantiles son seme- jantes a los expuestos, con ciertas especificidades orientadas a establecer parámetros objetivos que permitan una cierta asimilación entre estas perso- nas y entidades y las sociedades mercantiles.
En segundo lugar, a los efectos de la clasificación como empresas de servicios de profesionales que no tengan la consideración de empresarios, en aquellos subgrupos cuyo contenido se ciña al ejercicio de una actividad profesional regulada, la solvencia económica y financiera se acreditará mediante la disposición de un seguro de indemnización por riesgos profesionales cuya cobertura sea de un importe no inferior a la anualidad media de los contratos a los que cada categoría de clasificación permite acceder, o al importe al que por razón de su profesión o actividad esté legalmente obligado, si éste es superior.
En tercer lugar, en todos los casos anteriores se apli- can los siguientes criterios: (i) las entidades obliga- das a auditar sus cuentas deberán incluir con ellas el correspondiente informe de auditoría; y (ii) los órga- nos competentes para la tramitación de los expe- dientes de clasificación podrán, en todo momento, recabar de los correspondientes registros públicos la información relativa a las cuentas anuales.
2.2 · Justificación del mantenimiento
de la solvencia económica y financiera de las empresas clasificadas
Una de las novedades de la LCSP en materia de cla- sificación es el carácter indefinido de la clasificación de los contratistas, a diferencia de la regulación anterior que limitaba esa vigencia a dos años 3. La clasificación indefinida queda condicionada, en el artículo 59.2 de la LCSP, a la justificación anual del mantenimiento de la solvencia económica y a la justificación, cada tres años, del mantenimiento de la solvencia técnica y profesional. Como se ha indi- cado, el Real Decreto 817/2009 tan sólo regula la justificación del mantenimiento de la solvencia eco- nómica y financiera, y no de la solvencia técnica.
Así, a efectos de justificar el mantenimiento de la solvencia económica y financiera, se prevé la pre- sentación de una declaración responsable anual de acuerdo con el modelo que, a tal efecto, ha aproba- do la Junta Consultiva de Contratación Administra- tiva 4. El Real Decreto 817/2009 establece ciertas
especialidades en cuanto al contenido de esa decla- ración en función de cuál sea la naturaleza del suje- to obligado a presentarla. La declaración responsa- ble debe presentarse antes del día 1 de septiembre de cada año, cuando el ejercicio contable coincida con el año natural (o en el noveno mes posterior a la fecha de cierre del ejercicio en otro caso). Correc- tamente cumplimentada, la presentación de la declaración responsable tendrá el efecto xx xxxxx- ner la clasificación de las empresas. En caso contra- rio, el órgano competente podrá iniciar un expe- diente de revisión de las clasificaciones.
2.3 · ¿Es posible beneficiarse de la solvencia económica y financiera de las empresas del grupo a los efectos de clasificación?
La tramitación del proyecto de Real Decreto que ha cristalizado en el Real Decreto 817/2009 ha dado lugar a que se planteen ciertas dudas al respecto. La LCSP prevé en su artículo 56.3 que, a efectos de clasificar a personas jurídicas pertenecientes a un grupo de sociedades, se podrá tener en cuenta a las restantes sociedades del grupo, siempre que se acredite que la empresa clasificada tendrá efectiva- mente a su disposición los medios de dichas socie- dades necesarios para la ejecución de los contratos durante los plazos establecidos para justificar el mantenimiento de la solvencia.
En los borradores previos al Real Decreto 817/2009 se establecían los aspectos de la solvencia económi- ca, financiera y técnica o profesional que se podían tomar en consideración de otras empresas del gru- po a los efectos de clasificación. En concreto, se preveía que sería posible beneficiarse de la solven- cia económica y financiera y de los medios materia- les de las empresas del grupo (excluyendo así la experiencia y los medios personales). Al haberse suprimido esa previsión en la norma finalmente aprobada, cabe plantearse si el artículo 56.3 de la LCSP puede ser aplicado conforme a la regulación que contiene. La respuesta, a nuestro juicio, debe ser necesariamente afirmativa. De un lado, el pre- cepto no remite al desarrollo reglamentario los con- cretos supuestos en que sí será posible beneficiarse de la solvencia de las empresas del grupo y, de otro, contiene un mandato claro e inequívoco dirigido a
3 Cf. artículo 29 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legis- lativo 2/2000, de 16 xx xxxxx.
4 El modelo fue aprobado por la Junta Consultiva de Contrata- ción Administrativa del Estado con fecha 29 xx xxxxx de 2009 y puede consultarse en su página web. También la Junta Consul-
tiva de Contratación Administrativa de Islas Baleares ha aproba- do unos modelos a estos efectos, mediante Acuerdo de su Comisión Permanente de 30 de julio de 2009.
los órganos competentes que han de otorgar esa clasificación. Sin embargo, en la práctica, su aplica- ción resulta sumamente compleja.
3 · REVISIÓN DE OFICIO DE LAS CLASIFICACIONES (ARTÍCULOS 4 A 7 DEL REAL DECRETO 817/2009)
El artículo 59.3 de la LCSP establece el carácter revisable de la clasificación «en cuanto varíen las cir- cunstancias tomadas en consideración para conceder- la». Esto es, cuando dejen de cumplirse las condi- ciones establecidas para el acceso a la clasificación o no se cumplan las obligaciones de justificación aso- ciadas a ella, los órganos competentes podrán revi- sarla con el fin de dejarla sin efecto o, eventual- mente, reducir las categorías otorgadas.
3.1 · Supuestos en los que puede iniciarse un procedimiento de revisión de oficio de las clasificaciones otorgadas
El artículo 4 del Real Decreto 817/2009 establece que procederá iniciar un expediente de revisión de oficio de las clasificaciones en tres supuestos vincu- lados al incumplimiento de la obligación de presen- tar la declaración anual responsable relativa a la acreditación del mantenimiento de la solvencia eco- nómica y financiera o a la insuficiencia o defectos de la información aportada con esa declaración res- ponsable.
Surge, sin embargo, la duda de si es posible iniciar un expediente por disminución notoria de la sol- vencia técnica o profesional. El artículo 4.4 del Real Decreto 817/2009 dispone, al igual que lo hacía el artículo 48 del Real Decreto 1098/2001, que el órgano competente para la tramitación de los expedientes de clasificación «podrá iniciar de oficio el expediente de revisión en cuanto tenga conocimien- to de la existencia de circunstancias que puedan dis- minuir las condiciones de solvencia que sirvieron de base a la clasificación concedida». Sin embargo, el artículo 4.4 del Real Decreto 817/2009 está única- mente referido a la solvencia económica y finan- ciera, ya que este Real Decreto no regula la solven- cia técnica. En relación con la revisión de las clasificaciones por disminución de la solvencia técnica debería entenderse vigente el artículo 48 del Real Decreto 1098/2001. Por tanto, parece razonable concluir que será posible iniciar un expediente de revisión de oficio (i) en cualquier momento, cuando se tenga conocimiento de la
existencia de circunstancias que puedan disminuir las condiciones de solvencia (económica y finan- ciera y técnica o profesional) que sirvieron de base para obtener la clasificación; y (ii) en el procedi- miento de justificación anual de mantenimiento de la solvencia económica y financiera, en los casos previstos en el citado artículo 4 del Real Decreto 817/2009.
Por otra parte, si durante la tramitación del expe- diente de revisión de oficio la empresa acredita su solvencia en los términos previstos en el artículo
1.1 del Real Decreto 817/2009, pero su patrimonio neto no alcanza los umbrales exigidos para la obtención de alguna de las categorías que ostenta, se acordará la revisión de sus clasificaciones, redu- ciendo sus categorías a las máximas correspondien- tes al patrimonio neto acreditado por la empresa. En este procedimiento no será posible examinar o revisar los factores relativos a su solvencia técnica o profesional.
3.2 · Singularidades en la tramitación del expediente de revisión de oficio
El expediente de revisión de oficio de las clasifica- ciones otorgadas se tramitará con arreglo al proce- dimiento previsto en el artículo 47 del Real Decreto 1098/2001, con las siguientes particularidades:
(i) Los expedientes abarcarán la totalidad de los subgrupos en los que figuren con clasificación en vigor, tanto de obras como de servicios.
(ii) Los expedientes con causa en la disminu- ción de la solvencia económica y financiera po- drán tramitarse teniendo en cuenta, además de los documentos que obren en el expediente, los datos adicionales que el órgano instructor con- sidere necesario incorporar.
(iii) Cuando la causa origen del expediente sea la no presentación en plazo de la declaración responsable anual relativa al mantenimiento de la solvencia económica y financiera o, cuando habiéndola aportado, no quede acreditada la presentación de las cuentas anuales, con carác- ter previo a la iniciación del expediente, deberá requerirse al empresario para que la aporte en un plazo xx xxxx días junto con las cuentas pre- sentadas y el justificante de presentación en el Registro que corresponda. Si en ese plazo no se produce la subsanación, se iniciará el expedien- te de revisión.
(iv) Con carácter previo a redactar la propuesta de resolución deberá otorgarse al empresario audiencia por plazo de quince días.
(v) Cuando un expediente de revisión afecte a clasificaciones de obras y servicios de una mis- ma empresa, la resolución deberá ser adoptada conjuntamente por la Comisión de Clasificación de Contratistas de Obras y por la Comisión de Clasificación de Empresas de Servicios.
3.3 · Recursos que cabe interponer contra los acuerdos relativos a la clasificación de las empresas (artículo 7 del Real Decreto 817/2009)
Con carácter general, los acuerdos en esta materia (otorgamiento o revisión de clasificaciones) se adoptan por órganos cuyas resoluciones no agotan la vía administrativa, por lo que el procedente es el recurso de alzada, según lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedi- miento Administrativo Común («LRJPAC»).
4 · LOS REGISTROS ADMINISTRATIVOS EN EL ÁMBITO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA (ARTÍCULOS 8 A 20 Y 31 DEL REAL DECRETO 817/2009)
La LCSP establece dos registros administrativos dis- tintos: el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas y el Registro de Contratos del Sector Público. Ambos son objeto de atención por el Real Decreto 817/2009. La utilidad y finalidad de cada uno de ellos es diferente. El Registro Oficial de Lici- tadores y Empresas Clasificadas cumple una fun- ción ex ante a la adjudicación del contrato (pues sirve para facilitar el cumplimiento de la obligación de acreditar tanto la personalidad y capacidad de obrar de los licitadores, como su solvencia econó- mica y financiera) y supone una reducción de la carga administrativa que pesa sobre los órganos de contratación y sobre los propios licitadores. Por otra parte, el Registro de Contratos del Sector Público cumple una función ex post a la adjudica- ción del contrato (al tratarse de un órgano adminis- trativo que garantiza la transparencia de los contra- tos ya adjudicados y facilita el estudio y análisis de esa materia, tanto a efectos estadísticos, como para la continuada revisión y mejora de los procedi- mientos y de las prácticas administrativas).
4.1. Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas
Con anterioridad a la LCSP, la legislación de contra- tación administrativa contemplaba desde el año 2002 la constitución potestativa de un registro de licitadores en cada órgano de contratación. Como era previsible, ese sistema dio lugar a la aparición de múltiples registros en todas las Administraciones Públicas. En ese contexto, no se satisfacía adecua- damente el objetivo fundamental de esta figura, que es simplificar y aligerar la carga burocrática de las empresas licitadoras, pues se veían forzadas a aportar la misma documentación ante cada órgano de contratación. Distinta ha sido la fórmula seguida por la LCSP, que ha optado por crear para toda la Administración estatal un registro único, cuyos cer- tificados tendrán validez frente a todos los órganos de contratación del sector público. Respecto a las Comunidades Autónomas, como no podía ser de otro modo, se reconoce su potestad autoorganiza- toria, que les deja libertad para decidir si crean un registro que tenga esa función y, en caso de hacerlo, establecer su estructura y funciones, habiéndose creado diversos registros en la práctica.
El paso de la antigua a la nueva regulación ha sido abordado por el régimen transitorio tanto de la LCSP como del Real Decreto 817/2009. La Dispo- sición final octava del Real Decreto 817/2009 prevé que la regulación relativa al Registro Oficial de Lici- tadores y Empresas Clasificadas entrará en vigor a partir de la publicación de la Orden Ministerial que acuerde la puesta en funcionamiento de la aplica- ción informática desarrollada al efecto. Hasta entonces, subsisten los registros voluntarios crea- dos al amparo de la normativa anterior. A partir de la puesta en funcionamiento del nuevo Registro Oficial, se abre un periodo transitorio de seis meses en el que la capacidad de los empresarios podrá seguirse acreditando ante la Administración Gene- ral del Estado mediante los certificados expedidos por esos registros voluntarios (Disposición transito- ria cuarta de la LCSP y Disposición transitoria segunda del Real Decreto 817/2009).
El Real Decreto 817/2009 articula la regulación del Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasifica- das del Estado en torno a dos tipos de inscripcio- nes: las inscripciones obligatorias y las inscripciones voluntarias.
Son inscripciones obligatorias las relativas a la clasifi- cación otorgada a cada empresario, incluyendo sus modificaciones y, eventualmente, su revocación; así
como las inscripciones relativas a las prohibiciones de contratar reguladas en los artículos 49 y siguien- tes de la LCSP. En ambos casos, la inscripción se practica de oficio por la Junta Consultiva de Con- tratación Administrativa.
Como regla general la inscripción de la prohibición para contratar es declarativa. Excepcionalmente, el Real Decreto 817/2009 dispone que la inscripción registral tendrá carácter constitutivo en algunos casos. Esos supuestos son los de las prohibiciones para contratar aplicables a todas las Administracio- nes Públicas (artículo 49.2 de la LCSP) y algunas de las prohibiciones para contratar aplicables a todos los sujetos del sector público (artículo 49.1 de la LCSP).
Es en relación con las inscripciones voluntarias donde la regulación del Real Decreto 817/2009 desarrolla la más importante funcionalidad de este Registro, que es la de aligerar la carga burocrática de los licitado- res a los efectos de acreditar su solvencia en cada procedimiento de contratación. Así, se prevé que, con carácter voluntario, cualquier empresario o pro- fesional pueda solicitar la inscripción de los siguien- tes actos: (i) los correspondientes a su personalidad y capacidad de obrar; (ii) los relativos a la extensión de las facultades de los representantes o apoderados con capacidad para actuar en nombre del interesado y obligarle contractualmente; (iii) los referentes a las autorizaciones o habilitaciones profesionales y a los demás requisitos que resulten necesarios para actuar en su sector de actividad; y (iv) los datos relativos a la solvencia económica y financiera, que se refleja- rán de forma independiente si el empresario carece de clasificación.
La solicitud de que se inscriban esos actos debe acompañarse de cierta documentación que se detalla en los artículos 16 y 17 del Real Decreto 817/2009. Si la inscripción no se practica en el plazo de tres meses a contar desde la solicitud del interesado, se entenderá desestimada por silencio administrativo5.
A partir de la inscripción, surge para el empresario un conjunto de obligaciones cuyo incumplimiento puede dar lugar a la cancelación de los asientos registrales afectados. Adicionalmente, el incumpli-
5 En su Dictamen n.º 470/2009, de 23 xx xxxxx, sobre el pro- yecto de Real Decreto, el Consejo de Estado informó favorable- mente que, mediante norma reglamentaria, se estableciese la regla del silencio negativo en el procedimiento, con base en la ordenación xx xxxxxxx contenida en la Disposición final octava de la LCSP.
miento de estas obligaciones podría hacer incurrir al empresario en una causa de prohibición para contratar prevista en el artículo 49.1.e) de la LCSP, que podría aplicarse a todo el sector público.
Esas obligaciones se encuentran, en algunos casos, redactadas en términos genéricos en el artículo 18 del Real Decreto 817/2009 por referencia a deberes de proporcionar información veraz, exacta y actua- lizada. Sin embargo, el artículo 18.1.d) del Real Decreto 817/2009 viene a establecer la obligación de todos los empresarios inscritos, se encuentren o no clasificados, de presentar una declaración res- ponsable anual que justifique el mantenimiento de su solvencia económica o financiera, cuando xxxxx- xxx promovido y obtenido la inscripción de las cir- cunstancias relativas a ella.
En cuanto a los efectos jurídicos de la inscripción en el Registro, de conformidad con el artículo 19 del Real Decreto 817/2009, ésta acreditará, frente a todos los órganos de contratación del sector público, de acuerdo con lo en él reflejado y salvo prueba en contrario, las condiciones de aptitud del empresa- rio en cuanto a su personalidad y capacidad de obrar, representación, habilitación profesional o empresarial, solvencia económica y financiera y cla- sificación, así como la concurrencia o no concu- rrencia de las prohibiciones para contratar que xxxxx xxxxxxx en él. En consecuencia, en lugar de aportar toda la documentación relativa a la capaci- dad y solvencia en cada procedimiento selectivo en el que el licitador participe, para acreditar el cum- plimiento de esos requisitos, bastará con aportar una certificación acreditativa de la inscripción en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasifica- das del Estado, acompañada de una declaración responsable, en la que el licitador manifieste que las circunstancias reflejadas en el certificado no han experimentado variación. Por regla general, y salvo que los pliegos o el anuncio del contrato dispongan lo contrario, el certificado de inscripción en el registro puede ser expedido electrónicamente.
El Registro Oficial de Licitadores y de Empresas Clasificadas es público, y pueden acceder a él todos aquellos que tengan interés legítimo en conocer sus inscripciones, en la forma prevista en el artículo 37 de la LRJPAC.
4.2 · El Registro de Contratos del Sector Público
El Registro de Contratos del Sector Público, depen- diente del Ministerio de Economía y Hacienda, tie-
ne las finalidades señaladas al comienzo de este epígrafe en relación con el principio de transparen- cia. Este Registro debe facilitar el acceso telemático para el conocimiento de los datos inscritos a los órganos de la Administración que los precisen para el ejercicio de sus competencias legalmente atribui- das, y, en particular, a los órganos en materia de fiscalización del gasto o inspección de tributos. Asi- mismo, y con las limitaciones que imponen las nor- mas sobre protección de datos de carácter personal, el Registro de Contratos del Sector Público debe facilitar el acceso público a los datos (que no ten- gan carácter confidencial y que no hayan sido pre- viamente publicados) de modo telemático y a tra- vés de Internet.
Los órganos de contratación de todas las Adminis- traciones Públicas y demás entidades y sujetos sometidos a la LCSP deben comunicar al Registro de Contratos del Sector Público, para su inscrip- ción, los datos básicos de los contratos adjudica- dos, así como, en su caso, sus modificaciones, pró- rrogas, variaciones de plazos o de precio, su importe final y extinción.
5 · LAS MESAS DE CONTRATACIÓN (ARTÍCULOS
21 A 24 Y DISPOSICIÓN TRANSITORIA TERCERA DEL REAL DECRETO 817/2009)
Junto a la figura tradicional de las mesas de contra- tación, la LCSP introduce dos nuevas mesas de contratación especiales: la mesa especial del diálogo competitivo y la mesa de contratación del sistema estatal de contratación centralizada. El Real Decreto 817/2009 desarrolla la regulación contenida en la LCSP respecto a todas ellas.
5.1 · Supuestos en los que debe existir una mesa de contratación
El Real Decreto 817/2009 establece la constitu- ción obligatoria de mesas de contratación en los procedimientos abiertos, restringidos y negocia- dos con publicidad. Sin embargo, el artículo 295 de la LCSP, en relación con los procedimientos negociados con publicidad, sólo establece la constitución obligatoria de la mesa de contrata- ción en determinados supuestos (los previstos en el artículo 161.1 de la LCSP). De esta redacción puede razonablemente interpretarse que la LCSP no ha establecido la constitución obligatoria de la mesa de contratación para todos los supuestos de
utilización del procedimiento negociado con publicidad, sino que se ha limitado a los estable- cidos en el citado artículo 161.1 de la LCSP, que son los casos en los que se acude al procedimien- to negociado con publicidad por razón de causas objetivas tasadas y no por razón de la cuantía del contrato.
En los procedimientos de diálogo competitivo, la asistencia al órgano de contratación corresponderá siempre a la mesa especial del diálogo competitivo.
Para la contratación a través del sistema de adquisi- ción centralizada existirá una mesa de contratación del sistema estatal de contratación centralizada. Si bien la LCSP y el Real Decreto 817/2009 no estable- cen nada al respecto, debe entenderse que la consti- tución de esta mesa será preceptiva en todos los procedimientos de adjudicación que celebre (i.e., acuerdo marco, sistema dinámico de contratación).
Finalmente, debe tenerse en cuenta que esta norma no tiene carácter básico, por lo que las Comunida- des Autónomas podrían establecer una regulación diferente en relación con los supuestos en que será preceptiva la constitución de una mesa de contrata- ción en sus procedimientos de adjudicación.
5.2. La mesa de contratación «ordinaria»
La composición de la mesa de contratación ordinaria está reglada. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 295 de la LCSP y 21 del Real Decreto 817/2009, siempre deberá estar compuesta por un presidente, un secretario y, al menos, cuatro voca- les. Los miembros de la mesa serán nombrados por el órgano de contratación.
Se ha suscitado en la práctica la cuestión relativa a la calidad en virtud de la cual el interventor o el abo- gado del Estado asisten a la mesa de contratación, cuando actúan como vocales. Sobre este particular se ha manifestado tanto la Intervención General de la Administración del Estado en su informe de 25 de noviembre de 1997, como la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su informe de 10 de noviembre de 1997, señalando que la participa- ción del interventor en la mesa de contratación es en calidad de vocal, independientemente del ejerci- cio de la función de control financiero y presupues- tario atribuida por la normativa vigente.
La composición de la mesa de contratación debe publicarse siempre en el perfil del contratante, con una antelación mínima de siete días a la reunión
para la calificación de la documentación adminis- trativa. Además, si la mesa es de carácter perma- nente o se le atribuyen funciones para una plurali- dad de contratos, deberá publicarse su composición en el boletín oficial correspondiente.
En cuanto a las reglas de constitución de la mesa, el artículo 21.7 del Real Decreto 817/2009 establece que es necesaria la presencia de la mayoría absoluta de sus miembros y, en todo caso, del presidente, el secretario y los dos vocales que tengan atribuidas las funciones correspondientes al asesoramiento jurídico y al control económico-presupuestario del órgano. El Consejo de Estado (Dictamen n.º 35.326) y el Tribunal Supremo (Sentencia de 20 xx xxxxx de 1971) han calificado de esencial para el procedimiento de contratación la correcta constitu- ción de la mesa. No obstante, los defectos en la composición de la mesa no provocan siempre y en todo caso la nulidad absoluta de lo actuado. En particular, no se producirá esa nulidad, por ejem- plo, si se ratifica y subsana el procedimiento por una nueva mesa correctamente constituida, todo ello antes de que hubiera recaído el acto final del procedimiento (Dictamen del Consejo de Estado n.º 46.211, de 7 xx xxxxx de 1984).
En lo que se refiere a las reglas de funcionamiento de la mesa, el Real Decreto 817/2009 prevé que todos los miembros de la mesa tendrán voz y voto, salvo el secretario, que sólo tiene voz. Asimismo, se esta- blece que a las reuniones de la mesa podrán incor- porarse los funcionarios o asesores especializados que resulten necesarios, que actuarán con voz pero sin voto. En los restantes aspectos, regirán para las mesas de contratación las reglas generales de los órganos colegiados establecidas en los artículos 22 a 27 de la LRJPAC.
Las funciones de la mesa de contratación se encuen- tran reguladas en el artículo 22 del Real Decreto 817/2009. La novedad del precepto reside en la enumeración de cuáles son esas funciones específi- cas contenidas en el artículo citado.
La propuesta de la mesa de contratación no crea derecho alguno a favor del empresario y tampoco vincula al órgano de contratación. Sin embargo, cuando este órgano no adjudique el contrato de
posiciones de los licitadores. Aunque no tenga carácter vinculante, constituye la motivación funda- mental de la resolución de adjudicación cuando se acomoda a la propuesta y, en caso contrario, exige una motivación específica que justifique la razón de la adjudicación no conforme con la propuesta (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2004).
La mesa de contratación es, pues, la protagonista en lo relativo a la calificación de la documenta- ción administrativa presentada por los licitadores y la que determina su exclusión en el caso de que la documentación contenga defectos que no sean subsanados en plazo o que sean insubsanables. La noción de «defecto subsanable» es un concepto jurídico indeterminado que da lugar a una gran casuística. Es unánime la opinión de que para con- siderar el error o defecto material como subsanable, no han de afectar al cumplimiento del requisito en sí, sino a su acreditación6. No sucede lo mismo con las proposiciones económicas. En ellas, de confor- midad con el artículo 84 del Real Decreto 1098/2001, han de cumplirse determinados requi- sitos que, en caso contrario, conducirán al rechazo de plano de la proposición 7.
5.3. La mesa especial del diálogo competitivo
La composición de la mesa especial del diálogo competitivo es la prevista para las mesas de contra- tación «ordinarias», con la singularidad de que también formarán parte de ella otras personas con competencia técnica en la materia a que se refiera el contrato que haya de ser objeto de licitación. Estas personas, designadas adicionalmente por el órgano de contratación, deben conformar, al menos, la ter- cera parte de la mesa, en número no inferior a tres, y participarán en las deliberaciones con voz y voto.
Con la regulación de la composición y funciones de esta mesa especial (artículo 23 del Real Decreto 817/2009) se avanza notablemente en la configura- ción del procedimiento del diálogo competitivo. Las funciones que se le atribuyen son, en algún caso, paralelas a la previstas para las mesas «ordina-
acuerdo con la propuesta formulada por la mesa
de contratación deberá motivar su decisión (art.
144.2 de la LCSP). Se desprende de ello que la intervención de la mesa de contratación en el proce- dimiento afecta de manera fundamental a la forma- ción de la voluntad del órgano de contratación, por cuanto la propuesta incluye la valoración de las pro-
6 Cf. Informes de la Junta Consultiva de Contratación Adminis- trativa 56/96, de 18 de octubre de 1996; 37/97 y 44/97, ambos de 10 de noviembre de 1997; y 6/00, de 11 xx xxxxx de 2000. 7 No obstante lo anterior, la posibilidad de subsanar determina- dos defectos de las ofertas económicas ha sido reconocida en algunos supuestos por la Recomendación 4/2001 de la Comi- sión Consultiva de Contratación Administrativa de Andalucía.
rias», pero incluyen, como es lógico, aspectos pro- pios del procedimiento de diálogo competitivo y del contrato de colaboración entre el sector público y privado, al servicio del cual está diseñado princi- palmente este procedimiento de adjudicación:
(i) Previamente a la iniciación del expediente del contrato de colaboración entre el sector pú- blico y privado, la mesa debe elaborar el docu- mento de evaluación previa, que justifique la necesidad de acudir a este procedimiento de contratación.
(ii) Los miembros de la mesa que tengan com- petencia técnica en la materia podrán asistir al órgano de contratación, a petición de éste, en el diálogo con los empresarios. Con arreglo a lo previsto en los artículos 163 y 166 de la LCSP corresponde al órgano de contratación (y no a la mesa) dirigir el diálogo con los candidatos seleccionados.
(iii) La mesa determinará el número de solucio- nes susceptibles de ser examinadas en cada fase, si se articula el procedimiento en varias fases, siguiendo los criterios del anuncio de licitación o del documento descriptivo.
(iv) Tras la determinación de la solución o solu- ciones que han de ser adoptadas, propondrá al órgano de contratación que se declare el fin del diálogo, o lo declarará directamente, si tiene de- legada la competencia.
(v) Por último, la mesa puede requerir al licita- dor cuya oferta se considere económicamente más ventajosa para que aclare o ratifique deter- minados aspectos de la oferta, siempre que no se produzca una modificación sustancial de la oferta ni se discrimine entre licitadores.
5.4 · La mesa de contratación del sistema estatal de contratación centralizada
El artículo 24 del Real Decreto 817/2009 regula con detalle la composición de esta mesa. En cuanto a su funcionamiento, prevé que a las reuniones de la mesa podrán incorporarse los funcionarios o ase- sores especializados que resulten necesarios, que actuarán con voz, pero sin voto. Podrán incorpo- rarse también, con voz y voto, representantes de los departamentos ministeriales u organismos interesa- dos en el procedimiento de contratación.
El Real Decreto 817/2009 no regula las funciones encomendadas a la mesa de contratación del sistema
estatal de contratación centralizada, por lo que, en principio, debe entenderse que resultará de aplica- ción analógica lo previsto para la mesa de contra- tación «ordinaria», teniendo en cuenta las singulari- dades del procedimiento de contratación centralizada en el que actúa (artículo 190 de la LCSP).
5.5 · Mesas de contratación constituidas en el momento de la entrada en vigor del Real Decreto 817/2009
Las mesas de contratación actualmente constituidas (ya porque tengan carácter permanente, o bien por- que tengan atribuida competencia respecto de una pluralidad de contratos) mantienen las mismas competencias que les hayan sido atribuidas. No obstante, en cuanto a su régimen de actuación, estas mesas deberán cumplir con las reglas conteni- das en la LCSP y en el Real Decreto 817/2009 (Dis- posición transitoria tercera).
6 · CRITERIOS QUE DEPENDEN DE UN JUICIO DE VALOR (ARTÍCULOS 25 A 30 DEL
REAL DECRETO 817/2009)
La LCSP incorpora en su artículo 134.2 una regu- lación novedosa en relación con la valoración de los criterios que dependan de un juicio de valor, en aquellos casos en que éstos tengan una ponde- ración superior a los criterios evaluables de forma automática por aplicación de fórmulas. Para estos supuestos, la LCSP establece que deberá consti- tuirse un comité de expertos o encomendarse la valoración de estos criterios a un organismo técni- co especializado. En todo caso, la valoración de los criterios que dependen de un juicio de valor ha de hacerse separada y previamente a la valora- ción de los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas. El Real Decreto 817/2009 se ha ocupado de regular los aspectos organizativos y procedimentales que se refieren a esa valoración.
6.1 · Aspectos organizativos
El comité de expertos o el organismo técnico espe- cializado será el encargado, en los supuestos indi- cados, de examinar los criterios cuya evaluación dependa de un juicio de valor. La valoración de la documentación que se realice mediante la aplica- ción de fórmulas aritméticas es realizada en todo
caso por la mesa de contratación (artículo 25 del Real Decreto 817/2009).
La decisión de nombrar un comité de expertos o designar los miembros de un organismo técnico especializado corresponde al órgano de contrata- ción, y deberá dejarse constancia de ella en el pliego de cláusulas administrativas particulares. Si se opta por un comité de expertos, deberán designarse en el mismo pliego o al menos establecerse en él cuál es el procedimiento para su designación. Si solamente se establece el procedimiento de designación, los miembros deberán haber sido designados antes de la apertura del sobre con la documentación de los criterios que deben evaluar. Si se opta por un orga- nismo técnico especializado, la designación deberá constar en el pliego de cláusulas administrativas particulares y publicarse en el perfil del contratante.
Por otra parte, el Real Decreto 817/2009 prevé, en relación con el comité de expertos, que su composi- ción sea de, al menos, tres miembros. Los miembros del comité deberán ser personal del departamento ministerial u organismo contratante, siempre que sea posible, no podrán estar integrados en el órgano que propone el contrato y deben disponer de la cualifica- ción profesional adecuada por razón de la materia.
6.2 · Aspectos procedimentales
El Real Decreto 817/2009 establece en su artículo 26 que la documentación relativa a los criterios de adjudicación ponderables en función de un juicio de valor deberá presentarse en sobre independiente del resto de la proposición. La finalidad que ello tiene es evitar el conocimiento de esta última antes de que se haya efectuado la valoración de los crite- xxxx que dependen de un juicio de valor.
La apertura de este sobre se producirá en acto público a continuación de la apertura del sobre con la documentación administrativa, en un plazo no superior a siete días. En este acto sólo podrá abrirse el sobre con la documentación de los criterios de valoración que requieren un juicio de valor, entre- gándose al órgano encargado de su valoración (mesa de contratación o comité de expertos u orga- nismo técnico especializado). El resultado de la valoración de estos criterios deberá también darse a conocer en un acto público.
valorar mediante fórmulas aritméticas, permite que el pliego de cláusulas administrativas particulares establezca otra cosa. Para garantizar el espíritu y finalidad del artículo 134.2 de la LCSP, ese acto público de expresión de la valoración de los criterios que dependen de un juicio de valor debería realizar- se siempre con carácter previo a la apertura de la documentación que se valora de forma automática.
7 · EFICACIA DEL REAL DECRETO 817/2009
7.1 · Carácter básico y no básico
de los artículos del Real Decreto 817/2009 (Disposición final primera) 8
La mayoría del articulado del Real Decreto 817/2009 tiene carácter básico, siendo de aplica- ción general a todas las Administraciones Públicas. Quedan fuera de ese carácter básico, entre otros preceptos, los que regulan (i) la posibilidad de recabar información para la tramitación de los expedientes en registros públicos (artículo 3); (ii) los periodos para la presentación de la declaración responsable anual para mantenimiento de la sol- vencia económica y financiera (artículo 2.4); (iii) la revisión de la clasificación de los contratistas (artícu- los 4 a 7); (iv) el régimen organizativo del Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado (artículo 8); (v) la regulación de las mesas de contratación (artículos 21 a 24); y (vi) las dispo- siciones transitorias y las disposiciones finales (sal- vo la Disposición final primera, que regula el carác- ter básico de la norma).
En cualquier caso, los preceptos de carácter no básico del Real Decreto 817/2009 se aplicarán a todas las Administraciones Públicas del artículo 3.2 de la LCSP, hasta que, en su caso, no exista desa- rrollo normativo autonómico de estas cuestiones.
7.2 · Artículos del Real Decreto 1098/2001 que se ven afectados por el Real Decreto 817/2009 (Disposición derogatoria única y Disposiciones finales quinta y sexta)
Salvo aquellas disposiciones que pudieran ser con- trarias al Real Decreto 817/2009, sólo se derogan
Si bien el Real Decreto 817/2009 establece que,
como regla general, el resultado de la valoración debe hacerse público en el mismo acto de apertura de los sobres que contengan la documentación a
8 Cf. Disposición final primera del Real Decreto 817/2009 tras la corrección de errores publicada en el Boletín Oficial del Esta- do de 14 de julio de 2009.
expresamente los artículos 79 y 114 a 117 del Real Decreto 1098/2001 y sus anexos 7, 8 y 9. No obs- tante, habrá de tenerse en cuenta que algunos pre- ceptos del Real Decreto 1098/2001 quedan clara- mente afectados por la entrada en vigor del Real
Decreto 817/2009. A título de ejemplo, pueden citarse el artículo 35.e) (sobre los límites cuantitati- vos de fondos propios para obtener cada categoría) o el artículo 48 del Real Decreto 1098/2001 (sobre los expedientes de revisión de las clasificaciones).