CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION DE LA CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA
XXXXXX XX XXXXXXXXX X XXXXXXXXXXXX XX XX XXXXXX XX XXXXXXXX XX XXXXXX
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO
DE
XXXXXX XXXXXX XXXXXX
CONTRA
L´ETOILE GROUPE S.A.
LAUDO ARBITRAL
Xxxxxx, xxxxxxxxx (18) de enero de dos mil diez (2010)
El Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir las controversias jurídicas suscitadas entre XXXXXX XXXXXX XXXXXX y LA L´ETOILE GROUPE S.A. en razón y con ocasión de la rendición de cuentas derivadas del contrato de cuentas en participación suscrito entre las partes el 20 xx Xxxxx del 2005 profiere, en derecho, el presente laudo arbitral, después de haber surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en el Decreto 2279 de 1989, la ley 23 de 1991 , la Ley 446 de 1998 y en el artículo 418 del Código de Procedimiento Civil.
1. ANTECEDENTES
1.1. Partes y representantes
1.1.1. El convocante, XXXXXX XXXXXX XXXXXX, es persona natural domiciliada en Bogotá, conforme la presentación del poder que obra a folio 11 del cuaderno principal del expediente, obra como su apoderado debidamente nombrado el doctor XXXXXXXX XXXXXX XXXXXXXXX
1.1.2. La convocada XXXXXXX GROUPE S.A. es persona jurídica de derecho privado, mercantil, del tipo de las anónimas, con Nit 830118094 -1 representada por el gerente XXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXXX, según certificado de existencia y representación xx xxxx 12 de 2009 obrante en el expediente (folio 209 vuelto), obra como su apoderado judicial debidamente nombrado el doctor XXXXX XXXXXXXXX XXXXX.
1.2. La cláusula compromisoria.
El pacto arbitral se funda en la cláusula DECIMA SEGUNDA (12) del contrato de cuentas en participación suscrito entre las partes el 20 xx Xxxxx del 2005, obrante a folios 3 a 8 del cuaderno de Pruebas Nº 1
La mencionada cláusula, reza textualmente:
“DECIMA SEGUNDA: Las partes convienen someter a decisión arbitral ante la cámara de comercio de Bogotá, todas las diferencias que surjan durante la vigencia del presente contrato; en tal caso la decisión arbitral estará a cargo de un arbitro (sic) quien será designado por la misma cámara de comercio”.
1.3. Convocatoria del Tribunal, designación del árbitro, etapa introductoria del proceso, integración e instalación.
1.3.1. Previo el resumen de la instalación es necesario hacer un recuento de las actuaciones que se adelantaron previamente y que llevaron a la integración de este tribunal que son pertinentes para comprender el ámbito de la competencia del mismo:
1.3.1.1. El aquí convocante XXXXXX XXXXXX intentó acción que denominó de “incumplimiento del contrato” ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá mediante demanda presentada personalmente por él, el 13 de Febrero de 2006 (folios 120 a 122 cuaderno de pruebas)
1.3.1.2. Dicha acción llevó a la integración e instalación del Tribunal de Arbitramento en donde fue árbitro el Doctor XXXX XXXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX y secretario el Doctor XXXXXXXXX OCHA XXXXXXX.
1.3.1.3. El referido tribunal concluyó sus funciones mediante auto No 5 de 13 xx Xxxxx de 2006, mediante el cual, por falta del pago total de los honorarios y gastos decretados se declaró que “cesan los efectos de la cláusula compromisoria respecto de los hechos y pretensiones presentados en la demanda que dio inició a este trámite” (folio 9 cuaderno de pruebas)
1.3.1.4. Con posterioridad, el aquí convocante, intentó acción de rendición provocada de cuentas contra la aquí convocada en demanda que correspondió conocer al Juzgado 23 Civil de Circuito de Bogotá ; en dicho proceso la demandada XXXXXXX GROUPE interpuso la excepción previa de COMPROMISO, excepción que se declaró probada mediante auto de 31 de Octubre de 2007. (folios 229 a 233 cuaderno de pruebas)
1.3.1.5. Contra dicha providencia el demandante XXXXXX XXXXXX XXXXXX, interpuso recurso de apelación el cual fue resuelto por la Sala Civil del
Tribunal Superior de Bogotá mediante auto de 2 de Julio de 2008, con ponencia del magistrado XXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXXXX, el cual confirmó la decisión del a-quo y la adicionó concediéndole un término de veinte (20) días al demandante para iniciar el trámite de integración de Tribunal de Arbitramento.
1.3.1.6. Es relevante señalar que en la providencia del Tribunal Superior señala que la pretensión de incumplimiento es “totalmente ajena a la del proceso abreviado de rendición provocada de cuentas puesto a conocimiento de la jurisdicción ordinaria , objetiva materialidad que obliga la confirmación de la decisión impugnada, pues al no estar comprendido este tema de la rendición en la presunta declaración de incumplimiento , el pacto de exclusión de acudir a la administración de justicia surte plenos efectos, muy a pesar de que haya identidad de contendientes y de manera parcial, de causa para pedir, lo cual no es suficiente para enervar la cláusula vigente entre ellos.”
1.3.2. Habida cuenta del relato que antecede, el presente Tribunal fue integrado e instalado legalmente, sin que su integración o constitución hubiera sido controvertida por las partes.
1.3.3. De la demanda se corrió traslado a la convocada, la cual, en término contestó la misma; de esta contestación y sus excepciones de mérito igualmente se corrió traslado al demandado, el cual se pronunció respecto de las mismas.
1.3.4. Por la naturaleza de las pretensiones, el Tribunal aplicó procesalmente tanto las normas del trámite de la rendición provocada de cuentas, como las normas propias del trámite arbitral, protegiendo en todo momento el derecho de defensa y principios de publicidad y legalidad del proceso y en consecuencia el trámite se adelantó de la siguiente manera:
1.3.4.1. Contestada la demanda y descorrido el traslado de esta, mediante auto No 3 de 5 de Diciembre de 2008, se fijaron los honorarios y gastos del trámite.
1.3.4.2. Dichos gastos fueron pagados en su totalidad por la convocada; acto seguido mediante auto No 4 de Febrero 16 de 2008, se dio aplicación expresa al artículo 418 de Código de Procedimiento Civil y aceptada la obligación de rendir cuentas por la convocada, se ordenó previo a la conciliación y primera audiencia de trámite prevista en el proceso arbitral, la rendición de cuentas para lo cual se fijó un término xx xxxx
(10) días.
1.3.4.3. El apoderado de la convocada XXXXXXX GROUPE solicitó la ampliación de este término, solicitud que se concedió mediante auto No 5 de Febrero 24 de 2009, extendiendo el término de 10 a 15 días para la rendición.
1.3.4.4. Las cuentas se rindieron en término hábil el 13 xx Xxxxx de 2009 con anexos detallados de las mismas.
1.3.4.5. De estas cuentas mediante auto No 5, de 26 xx Xxxxx de 2009, se corrió traslado al convocante XXXXXX XXXXXX, el cual en término, objetó las cuentas presentadas, solicitando pruebas para sustentar su motivo de desacuerdo.
1.3.4.6. Como consecuencia de lo anterior, y en virtud de lo previsto en el inciso final del numeral 4° del artículo 418 del Código de procedimiento Civil, las objeciones “se tramitan como incidente que
se decidirá mediante sentencia, en la cual se fijará el saldo que resulte a favor o a cargo del demandado y se ordenará su pago”.
Así surtido el trámite, se dio cabal cumplimiento al ritual del proceso de rendición de cuentas, retomando el tribunal el procedimiento propio del trámite arbitral para cumplir con la tarea asignada.
1.4. Conciliación, primera audiencia de trámite, etapa probatoria y alegaciones finales.
1.4.1. Prevista y convocada para el 7 xx Xxxx de 2009, a la CONCILIACIÓN comparecieron las partes y sus apoderados, y no obstante procurar un arreglo directo entre éstas, no fue posible, por tanto mediante auto No 9 de 7 xx Xxxx de 2009 se declaró fracasada la misma y procedente continuar con la PRIMERA AUDIENCIA DE TRAMITE.
1.4.2. En al primera Audiencia de Trámite luego de dar lectura al pacto arbitral y a las cuestiones sometidas a arbitraje, el Tribunal, mediante Auto No. 10 xx Xxxx 7 , asumió competencia para tramitar y decidir en derecho el conflicto sometido a su conocimiento, providencia que no fue recurrida por las partes.
En esa misma audiencia Mediante Auto No 11 se decretaron las pruebas solicitadas por las partes, se designó a la perito XXX XXXXXXX XXXXXX y se declaró culminada la primera audiencia de trámite.
1.4.3 La etapa probatoria se desarrolló de la siguiente manera:
1.4.3.1. El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una corresponda, los documentos enunciados y aportados por las partes.
1.4.3.2. La doctora XXX XXXXXXX XXXXXX, perito designada en la primera audiencia de trámite, aceptado el cargo se posesionó en audiencia del 22 xx Xxxx de 2009, en esa misma audiencia se ampliaron las preguntas del dictamen (auto No 14) y se fijaron los gastos para el perito (auto No 15).
En audiencia de 10 xx Xxxxx, las partes desistieron de común acuerdo de la inspección judicial decretada, desistimiento que fue aceptado por el Tribunal, quedando a disposición de la xxxxxx xxxxxx los documentos que se relacionaron en acta como presentados a la misma, a demás de otros que con posterioridad se le facilitaron para rendir su dictamen; en esta misma audiencia mediante Auto No 18 se fijó término para la rendición del dictamen.
Rendido el dictamen en término, de este se corrió traslado a las partes, solicitada aclaración por el convocante XXXXXX XXXXXX se decretó ésta; rendida la aclaración y trasladada a las partes, el dictamen quedó en firme sin que ninguna de las partes lo hubiera objetado.
1.4.3.3. En audiencia del 22 xx Xxxx se recibieron las declaraciones de parte xx XXXXXXX GROUPE S.A, a través de su representante legal XXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXXX, así como la de XXXXXX XXXXXX XXXXXX declaraciones que fueron debidamente transcritas, trasladadas e incorporadas al expediente.
Los testimonios de los señores XXXXXXXX XXXXXX XXXXXXXX y XXXXX AYA XXXXXX, que habían sido decretados, fueron desistidos por las partes y aceptado el desistimiento por el Tribunal.
1.4.3.4. Los oficios decretados y enviados, fueron respondidos por las entidades requeridas (Secretaria de Hacienda de Bogotá, Dian y Cámara de Comercio de Bogotá) y debidamente incorporados al expediente mediante autos.
Concluida la instrucción del proceso, mediante auto No 22 de 21 de Octubre de 2009 se citó a alegatos de conclusión.
1.4.4. Las partes presentaron sus alegatos finales el día 27 de Octubre de 2009. Estos fueron presentados oralmente y acompañados con un resumen escrito de los mismos, los cuales se incorporaron al expediente
1.5. Término de duración del proceso:
El término de duración del presente proceso es de seis meses, por mandato del artículo 103 del Decreto 2651 de 1991, ante la ausencia de manifestación en contrario de las partes. Su cómputo se inicia a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, es decir, el 7 xx Xxxx de 2009, con lo cual el término de seis meses previsto en la ley vencería el 7 de Noviembre de ese mismo año. Sin embargo a dicho término deben adicionarse los siguientes días durantes los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud expresa de los apoderados de las partes:
Auto que la decretó | Fechas que comprende la suspensión | Días calendario suspendidos |
No 18 xx Xxxxx 10 de 2009. | Entre el 19 xx Xxxxx y el 13 xx Xxxxxx de 2009 | 56 |
No 23 de Octubre 27 | Entre el 28 de Octubre y el 2 de | 36 |
de 2008 | Diciembre de 2009 |
TOTAL | 92 |
En consecuencia, el término vence el 8 de Febrero de 2010 y, por lo mismo, el presente laudo se profiere dentro del término legal.
2. LA CONTROVERSIA
2.1. El convocante XXXXXX XXXXXX XXXXXX, ha pretendido que su contraparte contractual XXXXXXX GROUPE rinda cuentas sobre el negocio común que desarrollaron consignado en el contrato de cuentas en participación suscrito entre las partes el 20 xx Xxxxx del 2005. XXXXXX XXXXXX ha estimado en la suma de 57 millones de pesos la suma que le adeuda XXXXXXX GROUPE S.A.
2.2. La convocada XXXXXXX GROUPE, ha aceptado rendir dichas cuentas, afirmando desde su contestación que “no se le debe un solo centavo “ (folio 60 cuaderno principal) y que por el contrario, hecha la rendición “los daños y perjuicios ocasionados por este socio se han calculado en la pérdida que llevaba el negocio hasta esa fecha …” (folio 94 cuaderno principal)
2.3. La controversia a desatar por el Tribunal, versa de manera exclusiva sobre la OBJECION formulada por la convocante a las cuentas rendidas por la convocada, por lo que se hace un resumen de la objeción planteada y la oposición a la misma.
2.3.1 Objeción formulada por XXXXXX XXXXXX XXXXXX a la cuentas presentadas por L´ETOILE GROUPE.
Sustenta el convocante XXXXXX XXXXXX XXXXXX la objeción formulada en los siguientes puntos:
1. L´ETOILE GROUPE, en su calidad de socio gestor tiene la obligación de dar cuentas comprobadas.
2. El participe inactivo tiene derecho de revisar los documentos propios que desarrollan el negocio.
3. Los estados financieros de L´ETOILE GROUPE no están dictaminados, ni permiten la revisión de las cuentas, ni están comprobados o soportados.
4. No es posible establecer todos los ingresos provenientes del negocio ni cuales han sido contabilizados y cuales no, ya que a juicio del demandante está obligado a tributariamente registrar el negocio de cuentas en participación.
5. No se comprueba el manejo del IVA asociado exclusivamente al negocio de cuentas en participación.
6. Manifiesta que mediante el recaudo de pruebas se “comprobarán la veracidad de las cuentas resultantes del mencionado negocio”.
2.3.2. L´ETOILE GROUPE, guardó silencio en frente a las objeciones formuladas por el convocante XXXXXX XXXXXX XXXXXX.
3. PRESUPUESTOS PROCESALES
Los presupuestos procesales hacen relación a la formación válida y eficaz de la relación jurídico-procesal y por lo mismo resultan esenciales para que el juez pueda proferir una decisión de fondo.
Nuestra jurisprudencia ha reconocido como presupuestos procesales los siguientes: a) Capacidad para ser parte, b) Capacidad para comparecer en el proceso, c) Competencia del juez o tribunal, d) Xxxxxxx en forma , e) Trámite adecuado, f) Debida citación de la parte demandada, g) cumplimiento de los trámites del proceso, h) Ausencia de causales de nulidad.
3.1. Capacidad para ser parte
Se identifica con la de ser sujeto de la relación jurídico-procesal, ya sea como demandante (actor) o como demandado (opositor o interviniente). Es la misma capacidad jurídica o de goce. Según el artículo 73 del Código Civil, las personas son naturales o jurídicas. Personas naturales son todos los individuos de la especie humana cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición. Por su parte la persona jurídica, según el artículo 633 de este mismo ordenamiento, es una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones, y de ser representada judicial o extrajudicialmente.
En el presente caso, el Tribunal observa que en la relación jurídico-procesal intervienen dos personas, plenamente capaces una natural, el Convocante y otra jurídica, la convocada, ambas ostentan la calidad de comerciantes y han sido adecuadamente determinadas en el primer punto del presente laudo.
4.1.2 Capacidad para comparecer al proceso
Es la denominada “legitimatio ad processum”, o capacidad de ejercicio.
Ambas partes demuestran aptitud para ejecutar actos jurídicos válidamente, es decir, intervienen como personas por conducto de sus apoderados.
En el caso sub judice resulta acreditado que las partes no solamente tienen la capacidad jurídica, o sea la aptitud para ser sujetos de derechos, deberes y obligaciones, sino que además ostentan la llamada capacidad procesal. Este punto no ha sido debatido dentro del proceso y ha sido, por el contrario, aceptado pacíficamente, con la expresa rendición de cuentas rendida por la demandada, todo lo cual apuntala la comparecencia en este ejercicio del derecho de acción.
4.1.3 Competencia del Tribunal
Cómo se expresó antes, el asunto que se desata a través de la presente providencia, ha sido conocido como consecuencia de un procedimiento que agotó su doble instancia en la jurisdicción ordinaria, donde ésta, en su majestad, determinó que la controversia debe ser abordada en la instancia arbitral.
En consecuencia, a pesar de que la naturaleza del asunto es generalmente lejana para el ámbito del arbitraje, dada la peculiaridad del proceso de rendición provocada de cuentas, es menester acoger las providencias emanadas de las instancias ordinarias jurisdiccionales y garantizar el derecho al acceso a la administración de justicia de las partes, razones suficientemente adamantinas, que consolidan la competencia de este tribunal.
4.1.4 Demanda en forma
Alude al contenido de la demanda desde el punto de vista formal, requisito ineludible para que el juzgador pueda emitir pronunciamiento de fondo.
Con este criterio, los artículos 75 y siguientes de nuestro Código de Procedimiento Civil, señalan claramente los requisitos que debe cumplir la demanda en forma. Por mandato del artículo 13 del Decreto 2651 de 1991 y sus normas concordantes, la solicitud de convocatoria a un proceso arbitral, debe reunir todos los requisitos exigidos por la ley para la demanda y se dirigirá al centro de Arbitraje indicado en la cláusula compromisoria.
Para este Tribunal, la solicitud de convocatoria presentada satisface los requisitos legales mencionados.
4.1.5 Trámite adecuado
Hace alusión a los requisitos que se deben satisfacer para que el proceso se inicie y continúe su normal desarrollo, en la totalidad de las etapas determinadas por la ley. La doctrina enumera los siguientes: a) Debida citación o emplazamiento de la parte demandada, b) Cumplimiento de las etapas procesales, c) Ausencia de nulidad del proceso.
Examinado el cumplimiento de estos requisitos se observa que se cumplen a cabalidad, integrando de manera juiciosa a las etapas del trámite arbitral las actuaciones regladas por el artículo 418 del código de procedimiento civil, asegurando en todo momento una actuación garantista para los concurrentes a la litis.
4.1.5.1 Debida citación o emplazamiento de la parte demandada
Para el Tribunal este presupuesto se ha cumplido cabalmente, pues basta observar que se produjo la notificación personal del apoderado, el día 9 de octubre de 2.008 visible a folio 58 del cuaderno 1.
4.1.5.2 Cumplimiento de los trámites del proceso
Este Tribunal, se itera, estima que el trámite impartido a este proceso se ha ceñido a las formalidades y reglas propias del mismo, fijadas por la constitución, las leyes y decretos especiales que regulan el arbitramento. Tampoco hasta la fecha ha habido ninguna consideración del Tribunal, ni expresión justificada de las partes, que pudiere generar dudas sobre la debida aplicación de las normas del trámite que se desata.
4.1.5.3 Ausencia de causales de nulidad
El artículo 37 numeral 4° de nuestro Código de Procedimiento Civil, dispone que el juez debe evitar las nulidades de procedimiento y tomar todas las precauciones a su alcance para sanearlas; nulidades cuyas causales se encuentran contempladas en el artículo 140 ibídem y que en el presente caso brillan por su ausencia. Luego, con respaldo en estos breves argumentos ha de concluirse que en el caso a examen se han satisfecho la totalidad de los presupuestos procesales.
Síguese del recuento efectuado en los numerales precedentes que la relación jurídico- procesal existente en el caso presente se constituyó regularmente y que en el desenvolvimiento de la misma no se configura defecto alguno que, por tener la trascendencia legalmente requerida para invalidar en todo o en parte la actuación surtida y no haberse saneado, imponga darle aplicación al artículo 145 del Código de Procedimiento Civil, motivo que permite decidir de fondo la controversia sometida a arbitraje por las partes convocantes y convocada.
4. CONSIDERACIONES
Surtida la tramitación del proceso, el Tribunal de Arbitramento procede a decidir en derecho la controversia, mediante las siguientes consideraciones:
4.1. CONSIDERACION RESPECTO DE LA COMPETENCIA Y EL TRAMITE ADELANTADO, EXAMEN DE CONSTITUCIONALIDAD.
Previo a desatar la objeción formulada , el tribunal considera necesario hacer una consideración puntual sobre el alcance de la cláusula compromisoria, toda vez que como ya se relató, la instalación e integración del presente trámite estuvo precedida por un debate ante la justicia ordinaria sobre si la rendición de cuentas era o no competencia del tribunal de arbitramento, debate que fue resuelto en primera y segunda instancia a favor de la competencia arbitral, tesis que se comparte por las siguientes razones:
4.1.2. EL ALCANCE DEL PACTO ARBITRAL
Es sabido que la legislación nacional define el arbitramento como “ un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible , defieren su solución a un tribunal arbitral.” ( artículo 115 decreto 1818 de 1998) ; de aquí que el criterio para dar vía a un arbitramento sea fundamentalmente la “transigibilidad”, de los intereses en conflicto , sin que la ley hubiese creado otro requisito, o limitado el campo de acción a uno u otro tipo de acciones jurisdiccionales.
En materia procesal, es el arbitramento per se un procedimiento especializado, diferente del proceso ordinario, abreviado, verbal, verbal sumario, etc., al que las partes quedan sometidas en el momento mismo de la celebración del pacto arbitral y cuyo sometimiento excluye los procedimientos ordinarios previstos en la ley; es por esta razón que la excepción de compromiso ha de prosperar siempre
que se verifique la sola existencia del pacto arbitral independientemente del tipo de proceso o forma de la pretensiones en donde se esté proponiendo, pues desconocer el pacto arbitral por la naturaleza o forma de la pretensión equivaldría a desconocer la voluntad de las partes e incurrir inclusive en adelantar un proceso sin jurisdicción, incurriendo en causal de nulidad no subsanable; en tal sentido ya se ha pronunciado la jurisprudencia, reiterando la universalidad de la cláusula arbitral y sus inexorables efectos respecto de la jurisdicción escogida por las partes.
4.1.3. LA NATURALEZA Y FORMA DEL PROCEDIMIENTO ARBITRAL
La jurisprudencia y la doctrina han considerado que la naturaleza de las pretensiones y las excepciones a ser conocidas por el tribunal arbitral, deben ser por excelencia, pretensiones declarativas y de condena, excluyendo del conocimiento arbitral, no obstante su transigibilidad del objeto del litigio y universalidad de la cláusula compromisoria , pretensiones como la ejecutiva, tesis que ha sido avalada por la jurisprudencia al considerar fundamentalmente que al carecer el árbitro de la potestad coactiva propia de los jueces ordinarios, le resulta materialmente imposible adelantar un proceso de ejecución pues su jurisdicción es restringida a los hechos puestos en su conocimiento , sin opción de ejecutar ni siquiera sus propios laudos.
Las pretensiones declarativas y de condena, corresponden a la forma en que la parte desarrolla su derecho de acción; acción que puede ser ejercida por el actor invocando diferentes peticiones, elección que hace parte del principio dispositivo, que no es otro que el que concede capacidad y potestad a la parte para escoger el momento, la forma y contendido de sus pretensiones, así como el fin que busca con el proceso.
Por su parte, el árbitro tiene la potestad de inadmitir la demanda cuando esta no cumpla con los requisitos del artículo 75 del Código de Procedimiento Civil, que incluye no solo elementos formales sino uno fundamental que exige al demandante expresar “lo que se pretende, expresado con precisión y claridad”, y la facultad del árbitro busca que se tomen las medidas para conocer la “demanda en forma” buscando evitar los fallos inhibitorios.
En el caso del arbitramento el requisito denominado “clase de proceso que corresponde a la demanda” resulta un tanto inocuo, pues el único proceso posible es el arbitral por las consideraciones ya expresadas.
La consideración principal en este punto radica en que el Tribunal, reunidos los requisitos de la demanda tiene no solo el poder, sino el deber, de admitir la demanda y adecuar su actuación a las pretensiones a él sometidas, pues su jurisdicción y competencia son exclusivas y excluyentes, y asumido el cargo está en el deber de “dirigir el proceso, velar por su rápida solución “ y “adelantar los procesos por si mismos” (artículos 37 y 2º Código de Procedimiento Civil) , así como “ …dar (a la demanda) el trámite que legalmente le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada” (artículo 86 del mismo código); adicionalmente al contenido y alcance de los artículos 4º y 5º del Código de Procedimiento Civil permite al juez interpretar la ley procesal y llenar los vacíos existentes siempre y cuando se guarden los límites del debido proceso, el derecho de defensa e igualdad de las partes.
En el caso concreto, el Tribunal ha asumido competencia y ha adecuado su actuación a las pretensiones propuestas, no solo porque la jurisdicción ordinaria así lo sentenció y las partes no formularon objeción alguna al trámite adelantado, sino porque tiene la firme y fundada convicción de que la universalidad de la cláusula compromisoria no excluye ninguna pretensión declarativa y/o de condena
derivado del contrato y que en consecuencia es su deber adecuar el procedimiento – como en efecto se hizo en este caso – a las pretensiones formuladas, cumpliendo con su misión constitucional de administrar justicia por investidura transitoria derivada del pacto arbitral.
El procedimiento adelantado, cumplió con los requisitos tanto del trámite arbitral, como del proceso de rendición provocada de cuentas (satisfaciéndolos los dos a cabalidad) pues para el Tribunal, este es el caso en que existe un vacío en la legislación sobre el procedimiento exacto a adelantar, pues claro estaba que sólo podía ser un proceso arbitral y la demanda era la propia de un proceso de rendición provocada de cuentas, sin que por ese solo hecho se le pudiera inadmitir o rechazar , vacío que no exime al juez de adelantar el proceso , sino que lo obliga a llenar estos “con las normas que regulen casos análogos, y a falta de estas con los principios constitucionales y los generales del derecho procesal”, como en efecto se aplicó en el caso concreto.
4.2. EL CASO CONCRETO
4.2.1. Naturaleza jurídica del proceso de rendición de cuentas.
La Corte constitucional en sentencia C 981 DE 2.002, con ponencia del Honorable Magistrado XXXXXXX XXXXXXX XXXXXX, respecto al proceso de rendición de cuentas dijo:
“El proceso de rendición de cuentas, es un proceso civil especial "de conocimiento", denominado así porque en este tipo de procesos previamente se impone al juez el conocimiento de los hechos y de las pruebas, para después adoptar la declaración correspondiente.
Se adelanta bajo el trámite de un proceso abreviado, y persigue dos fines claramente determinados: a) Inmediato: constituido por las cuentas, esto es los ingresos y egresos, con sus respectivos soportes, de la actividad desarrollada por quien se ha encargado de administrar bienes o negocios de otra persona, sea que su origen esté en un acto de voluntad de las partes, como acontece con el contrato, o de una situación contemplada en la ley, como en el secuestre o el albaceazgo. b) Mediato: consiste en establecer quién
debe a quién y cuánto, o sea, cuál es el saldo que queda a favor de una parte y a cargo de otra, llámese demandante o demandado.
Así, el Código de Procedimiento Civil contempla dos modalidades, una tendiente a obtener la rendición de cuentas de quien está obligado a rendirlas y no lo ha hecho, llamada también rendición provocada y la otra, para que las cuentas de aquel que debe rendirlas sean recibidas, o rendición espontánea por el obligado a rendirlas.”
En particular, sobre el proceso de rendición provocada de cuentas expresó que:
“El objeto de este proceso, es que todo aquel que conforme a la ley, esté obligado a rendir cuentas de su administración lo haga, si voluntariamente no ha procedido a hacerlo.
Antes de la reforma del Código de Procedimiento Civil el proceso presentaba dos fases, perfectamente definidas y con sus respectivos objetivos: la primera para determinar la obligación de rendir las cuentas; la segunda, tendiente a establecer el monto o la cantidad que una parte salía a deber a la otra. Con la reforma de 1989, el proceso fue simplificado y puede culminar sin necesidad de dictar sentencia, en el supuesto de que no exista controversia sobre el monto fijado en la demanda, pues si el demandado, dentro del término de traslado no se opone a recibir las cuentas presentadas, ni las objeta, ni propone excepciones previas, el juez las aprueba mediante auto que no es apelable y prestará mérito ejecutivo.
El trámite del proceso inicia con la presentación de la demanda. En ella el demandante hace una estimación de la cantidad o cargo a su favor y solicita que se rindan las cuentas de la gestión encomendada, la demanda es notificada y se corre traslado de ella al demandado por el término de 10 días (artículo 409 CPC).
El demando puede ejercer las siguientes conductas: allanarse. Si el demandado no se opone a rendir las cuentas, ni objeta la estimación hecha bajo juramento por el demandante, ni propone excepciones previas, el juez ordenará pagar lo estimado en la demanda mediante auto no susceptible de recursos (artículo 418 numeral 2 CPC). En este evento, contrario a lo que afirma el demandante, el legislador previó que el demandado pueda ejercitar sus derechos, pues precisamente con su silencio acepta tanto la obligación de rendir cuentas, como el monto o la cantidad señalada en la demanda y termina el proceso sin necesidad de sentencia, sino con un auto de naturaleza inapelable.
Puede también, existir una actitud de oposición, es decir que el demandado, al contestar la demanda, puede aceptar la gestión realizada y por ende su obligación de rendir cuentas. Sin embargo, no está conforme con la estimación hecha en la demanda, ya sea en cuanto a su monto o bien respecto de quien resulta deudor, caso en el cual, el juez dicta un auto ordenando que el demandado rinda las cuentas que él considere pertinentes, y le da un término prudencial para ello. Aquí, bien puede suceder que: a) el demandado rinda las cuentas, o, b) que el demandado no las rinda.
Si el demandado para que las rinda no lo hace dentro del término señalado para ello, el juez dicta un auto aprobando las cuentas presentadas en la demanda, si las rinde, se
corre traslado al demandante para que se manifieste en relación con las cuentas presentadas. El demandante puede no objetarlas, el juez las aprueba y ordena el pago de la suma que resulte a favor de cualquier parte, si formula objeciones, se tramitarán como incidente que se decidirá mediante sentencia. (artículo 418 numeral 4 CPC)
Ahora bien, si el demandado no presenta las cuentas en el término del traslado (contestación) y tampoco lo hace en el término fijado por el juez opera la previsión contenida en el numeral 5 del artículo 418 que ahora se demanda, es decir, el juez ordenará mediante auto pagar lo estimado en la demanda.
Dentro de este contexto, como puede verse el numeral que se acusa como inconstitucional, opera únicamente cuando el demandado deja vencer los dos plazos que tiene para presentar sus cuentas, al correr traslado de la demanda, y dentro del término prudencial señalado por el juez.
Finalmente, si el demandado considera que no está obligado a rendir cuentas, el juez definirá este punto en la sentencia y si en ella se considera que si lo está, se fija un término prudencial para que las rinda. Si no lo hace se aplica la regla acusada, es decir se tendrá como ciertas las que estimó el demandante en su escrito de demanda.
En conclusión, la norma demanda establece diferentes términos procesales, dentro de los cuales las partes cuentan con distintas oportunidades para controvertir y objetar las cuentas presentadas.”
En la actuación presente, la convocada objetó la estimación hecha bajo juramento por la convocante y expresamente aceptó rendir cuentas, de manera que la consecuencia necesaria de dicho acto fue conceder un término de 15 días para tales menesteres, plazo dentro del cual se presentó la rendición de cuentas, aportando balances del centro de costos derivado del contrato de cuentas en participación, correspondiente a los meses de julio de 2.005 hasta abril de 2.007.
Como ha podido observarse, este proceso cuenta con dos fases y a la larga con dos decisiones de fondo: la primera, aquella en la cual se decanta la obligación de rendir cuentas o no; y la segunda, aquella en la que se resuelve el trámite de objeciones, si el demandante las propusiere.
La primera se agotó con la aceptación de rendir las cuentas, razón por la cual es contradictorio, a juicio de este Tribunal, que se hayan formulado excepciones orientadas a atacar la demanda.
Por ello, la aceptación de rendición de cuentas releva al tribunal de pronunciarse sobre las excepciones formuladas en el escrito de contestación, pues la etapa culmina con el auto que ordenó la rendición de cuentas en un término prudencial. Esto dio lugar al inicio de la segunda fase pues de la rendición de cuentas presentada se corrió traslado a la convocante y ésta, en término hábil la objetó; ergo, a partir de ese momento procesal se dio inicio al trámite incidental respectivo, que se desata a través del presente Laudo.
4.2. DESARROLLO DE LA OBJECION FORMULADA Y ANALISIS DE LAS PRUEBAS PRACTICADAS.
La objeción básicamente se basa en el hecho de que, a juicio de la convocante, medularmente, “3. los estados financieros presentados a modo de cuentas por la sociedad L’ETOILE GROUPE S.A., no están tampoco dictaminados y por ende, no permiten la revisión de las mismas, ni están debidamente comprobados o soportados”.
Para la convocante “4. Tampoco es posible establecer todos los ingresos provenientes del contrato de cuentas de (sic) participación, ni cuáles hayan sido contabilizados por el socio gestor L’etoile group S.A. y cuáles no, quien en su condición responsable visible (sic) del aludido negocio jurídico, también está obligado tributariamente a registrar en sus declaraciones xx xxxxx y ventas, tanto sus ingresos propios como los ingresos totales obtenidos por la explotación del negocio de cuentas en participación aludido, y por ende, sus costos y deducciones, no pudiéndose establecer por tanto, los unos y los otros en la relación de cifras presentadas.” (…) y continua el escrito esgrimiendo otros fundamentos de carácter tributario (5) y probatorio (6).
En la actuación, se inició y culminó la etapa probatoria; se enfoca ahora el tribunal, en analizar la prueba y establecer con el acervo si estas confirman las cuentas presentadas o si, por el contrario hay lugar a que la objeción prospere.
Las declaraciones de las partes se centran en gran parte en narrar los detalles de la existencia y ejecución del contrato de cuentas en participación celebrado entre éstas. Este punto simplemente confirma un hecho no debatido en la actuación, que es la existencia del contrato y la forma como se ejecutó; mas allá de esos planteamientos el quid del asunto es si las cuentas presentadas son o no son. El Señor Convocante insiste en que le queda un saldo a favor de CINCUENTA Y SIETE MILLONES DE PESOS ($57.000.000) y el Señor representante de la convocada insiste en que no hay saldos pendientes, los demás aspectos, relacionados en la forma como se ejecutó y terminó el contrato y con la eventual existencia o no de perjuicios corresponden a otro tipo de actuación, pues la presente se limita a determinar, si hay saldos a favor o en contra y a cargo de quién. No puede el tribunal ir más allá de la circunscripción del presente proceso definido por el incidente de objeción a las cuentas rendidas, que constituyen la satisfacción plena de las pretensiones de la demanda.
Así las cosas, cobra gran interés el análisis del dictamen y su complementación para que, comparado e integrado al análisis de la cauda probatoria se deduzca el resultado de las cuentas.
4.2.1. EL ROL DE LAS PARTES EN LAS CUENTAS EN PARTICIPACION.
En este tipo de contrato, -conocido en Italia como participatio, en Alemania como sociedad oculta o tácita (xxxxxx Gesellshaft) en Francia como Sociéte anonyme, en Portugal como conta d’amentade, en Argentina como sociedad accidental, en España como cuentas en participación, etc-, cuando el participe es inactivo, de tal manera que los terceros no pueden percatarse de su existencia, quien asume la carga operativa y administrativa es el Gestor, en su sólo nombre y bajo su crédito
personal (art. 507 Co de Co.), siendo reputado único dueño del negocio en las relaciones externas de la participación (art. 510 ibidem).
Por ende, corresponde al Gestor, con plena autonomía, definir las formas, métodos, planes de negocio, sistemas de comercialización, sinergias, tercerizaciones, administración y, en fin, solventar todo lo necesario para honrar el contrato, satisfacer las expectativas derivadas del mismo y para mantener debidamente informados a los participes inactivos (por eso es de recibo la explicación de la demandada en el sentido de la causa del contrato con Thames Ventures S.A. quien fue contratada para administrar la contabilidad del negocio); de donde la Ley le otorga a estos últimos, a los participes inactivos, la facultad legítima y permanente de revisión documental de la participación y de obtener rendición de cuentas de la gestión del gestor (art. 512 ibidem).
Es un contrato entonces, donde el Gestor tiene obligaciones de medio, por cuanto la participación se extiende a pérdidas y beneficios, y por ende se obliga a realizar las operaciones mercantiles objeto del contrato, con profesionalidad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. De igual manera dentro de las obligaciones del participe inactivo están las de honrar su aportación en el modo en que se pacta en el contrato y la de mantenerse fuera de los límites de la gestión del negocio, dentro de los linderos establecidos por el artículo 512 del Código de comercio, ya referido.
De la propia voz del apoderado de la gestora L’etoile S.A., en sus alegaciones “ (…)se prefirió por provocar las cuentas y a ello se debe este proceso dentro del cual existe un allanamiento explicito y sin condicionamiento alguno a la pretensión demandatoria, consistente en rendir las cuentas pedidas” (fl 326). (se subraya) Por lo tanto el presente asunto orbita únicamente alrededor del problema de si las cuentas son o no son, si se encuentran claras y si reflejan la existencia de un saldo a favor o en contra de alguna de las partes, dada la objeción del participe inactivo.
Como se trata de operaciones mercantiles de venta de mercancías, realizadas por un comerciante, las mismas sólo se pueden apreciar como hechos económicos y estos se reconocen e incorporan en la contabilidad para efectos de ser transmitidos correctamente a los usuarios de la información (Decreto 2649 de 1993, art 47).
Por lo anterior, la contabilidad de la Gestora es la fuente directa de obtención de la información que permite colegir la existencia o no de saldos a favor o en contra de los participes, y como lo que aquí se aborda vía laudo es la resolución de un incidente de objeción a las cuentas (cfr. Art 418 C.P.C) que la convocada se allanó a rendir, no puede pasarse de largo por las revelaciones que los libros y documentos fuente para los asientos contables, dejan ver y entender, circunscritos y limitados siempre al centro de costos creado para efectos de atender el adecuado manejo de las cuentas derivadas de la participación pactada.
No puede ni pretenderse por parte de la convocante, ni pensarse por la convocada que la indagación sobre esas manifestaciones y registros se extienda a aquellos hechos económicos que corresponden a otros aspectos sujetos a confidencialidad, ni mas faltaba; pero lo que si debe declararse es que para el Tribunal los hechos económicos que se consignan y reflejan en la contabilidad, son la consecuencia de la ejecución de las cuentas en participación y sobre estos recaen las cuentas por rendir y por ende son la base, medida por una experta (La perito que rindió el dictamen), sobre la que se cimenta y converge la cauda probatoria en que se apuntala la decisión de la controversia.
4.2.2. PONDERACION NORMATIVA Y PROBATORIA.
Como premisa inicial, en este punto, se encuentra probado pacíficamente un elemento fundamental del contrato de cuentas en participación: La calidad de comerciante de las partes. A la luz del artículo 507 del Código de comercio, para
que haya participación, como contrato, se requiere que las partes sean comerciantes; y, de acuerdo con el artículo 10 de la misma normativa, comerciante es la persona que profesionalmente se ocupa de alguna de las actividades que la Ley considera mercantiles. De la misma manera el artículo 13 del mismo código presume la calidad de comerciante en las hipótesis allí consignadas, presunción esta que admite prueba en contrario.
Así las cosas el artículo 19 ibidem, establece que “es obligación de todo comerciante: (…) 3. Llevar la contabilidad regular de sus negocios conforme a las prescripciones legales. (…)”.
En este mismo orden de ideas las normas del título IV del Libro primero del Código de Comercio, hablan de los libros y papeles del comerciante (arts. 48 y ss), de la reserva y exhibición de los libros de comercio (arts. 61 y ss) y de la eficacia probatoria de los libros y papeles de comercio (arts. 68 y ss).
Vale resaltar entre estas las siguientes:
“ARTÍCULO 48. <CONFORMIDAD DE LIBROS Y PAPELES DEL COMERCIANTE A LAS NORMAS COMERCIALES - MEDIOS PARA EL ASIENTO DE OPERACIONES>. Todo
comerciante conformará su contabilidad, libros, registros contables, inventarios y estados financieros en general, a las disposiciones de este Código y demás normas sobre la materia. Dichas normas podrán autorizar el uso de sistemas que, como la microfilmación, faciliten la guarda de su archivo y correspondencia. Asimismo será permitida la utilización de otros procedimientos de reconocido valor técnico-contable, con el fin de asentar sus operaciones, siempre que facilite el conocimiento y prueba de la historia clara, completa y fidedigna de los asientos individuales y el estado general de los negocios.
ARTÍCULO 49. <LIBROS DE COMERCIO - CONCEPTO>. Para los efectos legales, cuando se haga referencia a los libros de comercio, se entenderán por tales los que determine la ley como obligatorios y los auxiliares necesarios para el completo entendimiento de aquéllos.
ARTÍCULO 50. <CONTABILIDAD - REQUISITOS>. La contabilidad solamente podrá llevarse en idioma castellano, por el sistema xx xxxxxxx doble, en libros registrados, de
manera que suministre una historia clara, completa y fidedigna de los negocios del comerciante, con sujeción a las reglamentaciones que expida el gobierno.
ARTÍCULO 51. <COMPROBANTES Y CORRESPONDENCIA - PARTE DE LA
CONTABILIDAD>. Xxxxx parte integrante de la contabilidad todos los comprobantes que sirvan de respaldo a las partidas asentadas en los libros, así como la correspondencia directamente relacionada con los negocios.
ARTÍCULO 53. <ASIENTO DE LAS OPERACIONES MERCANTILES - COMPROBANTE
DE CONTABILIDAD - CONCEPTO>. En los libros se asentarán en orden cronológico las operaciones mercantiles y todas aquellas que puedan influir en el patrimonio del comerciante, haciendo referencia a los comprobantes de contabilidad que las respalden.
El comprobante de contabilidad es el documento que debe elaborarse previamente al registro de cualquier operación y en el cual se indicará el número, fecha, origen, descripción y cuantía de la operación, así como las cuentas afectadas con el asiento. A cada comprobante se anexarán los documentos que lo justifiquen.
ARTÍCULO 55. <OBLIGATORIEDAD DE CONSERVAR LOS COMPROBANTES DE LOS
ASIENTOS CONTABLES>. El comerciante conservará archivados y ordenados los comprobantes de los asientos de sus libros de contabilidad, de manera que en cualquier momento se facilite verificar su exactitud.
ARTÍCULO 59. <CORRESPONDENCIA ENTRE LOS LIBROS Y LOS
COMPROBANTES>. Entre los asientos de los libros y los comprobantes de las cuentas, existirá la debida correspondencia, so pena de que carezcan de eficacia probatoria en favor del comerciante obligado a llevarlos.
ARTÍCULO 68. <VALIDEZ LIBROS Y PAPELES DE COMERCIO>. Los libros y papeles
de comercio constituirán plena prueba en las cuestiones mercantiles que los comerciantes debatan entre sí, judicial o extrajudicialmente.
En materia civil, aún entre comerciantes, dichos libros y papeles sólo tendrán valor contra su propietario, en lo que en ellos conste de manera clara y completa y siempre que su contraparte no lo rechace en lo que le sea desfavorable.
ARTÍCULO 70. <VALOR PROBATORIO DE LIBROS Y PAPELES EN DIFERENCIAS
ENTRE COMERCIANTES-REGLAS>. En las diferencias que surjan entre comerciantes, el valor probatorio de sus libros y papeles se determinará según las siguientes reglas:
1) Si los libros de ambas partes están ajustados a las prescripciones legales y concuerdan entre sí, se decidirá conforme al contenido de sus asientos;
2) Si los libros de ambas partes se ajustan a la ley, pero sus asientos no concuerdan, se decidirá teniendo en cuenta que los libros y papeles de comercio constituyen una confesión;
3) Si los libros de una de las partes no están ajustados a la ley, se decidirá conforme a los de la contraparte que los lleve debidamente, si aquélla no aduce plena prueba que destruya o desvirtúe el contenido de tales libros;
4) Si los libros de ambas partes no se ajustan a las prescripciones legales, se prescindirá totalmente de ellos y solo se tomarán en cuenta las demás pruebas allegadas al juicio, y
5) Si una de las partes lleva libros ajustados a la ley y la otra no lleva contabilidad o no la presenta, se decidirá conforme a los de aquélla, sin admitir prueba en contrario1. ARTÍCULO 71. <ACEPTACIÓN DE LO QUE CONSTE EN LIBROS DE LA CONTRAPARTE>. Si una parte ofrece estar a lo que conste en los libros y papeles de la otra, se decidirá conforme a ellos.
ARTÍCULO 72. <PRINCIPIO DE INDIVISIBILIDAD>. La fe debida a los libros es indivisible. En consecuencia, la parte que acepte en lo favorable los libros de su
1 Aparte subrayado declarado EXEQUIBLE, en los términos de la sentencia, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-062-08 de 30 de enero de 2008, Magistrado Ponente Xx. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx.
Expresa la Corte en la en la parte motiva de la Sentencia:
'6. Supuestos para la aplicación de la norma demandada
Hecha la lectura detenida del precepto acusado, esta Sala observa que los supuestos de aplicación de la norma son los siguientes:
'a) Debe haberse presentado un conflicto jurídico entre comerciantes.
'b) El conflicto jurídico surgido entre los comerciantes debe poder resolverse acudiendo a los libros de comercio.
'c) Uno de los comerciantes debe llevar los libros de comercio de manera ajustada a la ley. Ello implica que debe llevar contabilidad de los negocios, que los libros estén registrados, que no se presenten enmendaduras o tachas y, en general, que se hayan observado los requisitos legales exigidos para la regularidad de la contabilidad.
'd) Que el otro comerciante con quien se suscita el conflicto jurídico esté incurso en dos de las siguientes hipótesis: que no lleve contabilidad o que no la presente.
'e) El comerciante que no presenta contabilidad puede excusarse válidamente en virtud de la posibilidad que le otorga el artículo 288 del C.P.C. En este sentido, el comerciante puede alegar la existencia de una causa justificativa, la pérdida o destrucción de los libros, dentro de los 3 días siguientes a la fecha señalada para la exhibición. Es de advertir que en estos casos el comerciante no se excusa de presentar la contabilidad. Simplemente, deberá hacerlo en la nueva oportunidad que para ello le fije el juez. Si el comerciante incumple esta nueva oportunidad, se dará aplicación al numeral 5º del artículo 70 del Código de Comercio.'
adversario, estará obligada a pasar por todas las enunciaciones perjudiciales que ellos contengan, si se ajustan a las prescripciones legales y no se comprueba fraude.
ARTÍCULO 73. <APLICACIÓN DE REGLAS PRECEDENTES>. Si el comerciante a cuyos libros y papeles se defiere la decisión del caso no los lleva, los oculta o los lleva irregularmente, se decidirá conforme a las disposiciones precedentes.”
En concordancia con lo anterior, el decreto 2649 de 1993, “por el cual se reglamenta la contabilidad en general y se expiden los principios o normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia”, establece entre sus normas que:
“ARTICULO 1o. DEFINICION. De conformidad con el artículo 6o. de la Ley 43 de 1990, se entiende por principios o normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia, el conjunto de conceptos básicos y de reglas que deben ser observados al registrar e informar contablemente sobre los asuntos y actividades de personas naturales o jurídicas. Apoyándose en ellos, la contabilidad permite identificar, medir, clasificar, registrar, interpretar, analizar, evaluar e informar, las operaciones de un ente económico, en forma clara, completa y fidedigna.
ARTICULO 2o. AMBITO DE APLICACION. El presente Decreto debe ser aplicado por todas las personas que de acuerdo con la Ley estén obligadas a llevar contabilidad.
Su aplicación es necesaria también para quienes sin estar obligados a llevar contabilidad, pretendan hacerla valer como prueba.
ARTICULO 47. RECONOCIMIENTO DE LOS HECHOS ECONOMICOS. El
reconocimiento es el proceso de identificar y registrar o incorporar formalmente en la contabilidad los hechos económicos realizados.
Para que un hecho económico realizado pueda ser reconocido se requiere que corresponda con la definición de un elemento de los estados financieros, que pueda ser medido, que sea pertinente y que pueda representarse de manera confiable.
La administración debe reconocer las transacciones en la misma forma cada período, salvo que sea indispensable hacer cambios para mejorar la información. En adición a lo previsto en este Decreto, normas especiales pueden permitir que para la preparación y presentación de estados financieros de períodos intermedios, el reconocimiento se efectúe con fundamento en bases estadísticas.
ARTICULO 56. ASIENTOS. Con fundamento en comprobantes debidamente soportados, los hechos económicos se deben registrar en libros en idioma castellano, por el sistema xx xxxxxxx doble.
Pueden registrarse varias operaciones homogéneas en forma global, siempre que su resumen no supere las operaciones de un mes.
Las operaciones deben registrarse cronológicamente. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales, los asientos respectivos deben hacerse en los libros a mas tardar en el mes siguiente a aquel en el cual las operaciones se hubieren realizado.
Dentro del término previsto en el inciso anterior, se deben resumir los movimientos débito y crédito de cada cuenta y establecer su saldo. Cualquier error u omisión se debe salvar con un nuevo asiento en la fecha en que se advirtiere”
El acervo probatorio dentro del presente proceso se compone de varios medios de prueba cuales son las declaraciones de parte de cada extremo procesal, el juramento estimatorio de la demanda, los documentos aportados por las partes en la demanda, en la contestación y en la rendición de cuentas, los aportados por la convocada a la Xxxxxx xxxxxx para el dictamen respectivo y el dictamen y las aclaraciones ofrecidas por aquella.
Las partes prescindieron de las pruebas testimonial y de inspección judicial con exhibición de documentos y aceptaron desarrollar solamente la prueba pericial.
El objeto de prueba del dictamen tiene un propósito concreto que merece importancia para el presente proceso: Definir dentro de la objeción presentada a las cuentas por la demandante, cuáles son las ventas, los pagos y las utilidades derivadas del negocio, si la facturación es correcta y si la contabilidad de la demandada se lleva regularmente.
Para este Tribunal la valoración de la prueba le permite afirmar que el dictamen merece credibilidad y aporta elementos fundamentales para proferir una decisión, y éste, contrastado con los demás elementos de prueba, facilita la labor del árbitro así:
En la demanda, el actor ha manifestado bajo la gravedad de juramento que “la sociedad L’ETOILE GROUPE S.A., le adeuda al señor XXXXXX XXXXXX XXXXXX, por concepto de utilidades pendientes de pagarle derivadas del negocio jurídico descrito en las pretensión (sic) primera, la cantidad de CINCUENTA Y SIETE MILLONES DE PESOS (57’000.000) M/L”. (cfr. Folio 2).
La Honorable corte Constitucional en sentencia C - 616 de 1993 (Magistrado ponente Xx. Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxx), respecto al juramento como medio de prueba ha manifestado que:
“Atenuado o eliminado el contenido religioso del juramento en las normas legales, hoy en día el sustento filosófico-jurídico de las normas que lo consagran sin imponer el pronunciamiento de fórmulas sagradas que expresamente mencionen a Dios, se encuentra simplemente en el deber general de conducirse de buena fe ; en las normas que prescriben así la obligación de jurar, puede decirse que la intención del legislador no es otra que la de exhortar de manera especial al juramentado, para que su buena fe en la declaración de la verdad sea especialmente observada.
Desvinculado entonces del sentido religioso, en la actualidad el juramento se estudia y se trata en ciertos casos como un medio de prueba, y con este significado se mantiene en la mayor parte de las legislaciones contemporáneas. Simplemente es un arbitrio que propende a aumentar la garantía de veracidad en las declaraciones de las partes vinculadas a las causas judiciales, o, en general, de aquellas declaraciones de los individuos que los vinculan jurídicamente frente a terceros. Esta garantía se ve reforzada por las sanciones penales que se derivan para quien falta a la verdad mediando la referida formalidad.
En efecto, los doctrinantes del derecho procesal miran el juramento como un medio de prueba2. En este sentido es un recurso para demostrar la verdad de un hecho relevante para la decisión judicial. Es, usualmente, una prueba solemne y formal, en cuanto involucra una manifestación expresa en el sentido de que se dirá la verdad, bajo la fórmula “juro” u otra similar, pero dicha manifestación solemne, en ciertos casos, se presume, y, por lo tanto, de hecho se omite. Desde esta perspectiva el juramento ha sido definido como “la declaración por la cual una parte afirma como verdadero un hecho en la forma grave y solemne prevista por la ley”3, y puede considerarse como un medio de prueba de naturaleza testimonial, independientemente de que el sistema jurídico le atribuya al juez libertad de valoración de esta prueba, o lo vincule a ella a través de una tarifa legal determinada.
Nuestro sistema procesal expresamente lo consagra como medio probatorio. Así lo hace el Código de Procedimiento Civil en su artículo 175.
Art. 175. Medios de prueba. Sirven como pruebas, la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los
2 Según XXXXX XXXXXXXX, adoptan esta posición , entre otros, Xxxxxxxxx, Xxxxxxxxxx, Xxxxxxxxxxx, Xxxx xxxxxx, Xxxxxxx, Xxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxx, Xxxxxxx y Xxxxxxxx Xxxxxxxxx. Cf. XXXXX XXXXXXXX XXXXXXXX, Teoría General de la Prueba Judicial, T.II Santafé de Bogotá. Ed. A.B.C. 1995
3 XXXXXX XXXXXXX. Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires. Ediciones Jurídicas Europa- América. 1980, pág. 351
indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.”
“(…)Las normas del Código de Procedimiento Civil imponen el juramento como requisito formal para ciertos actos procesales, admiten el testimonio por certificación jurada, definen el juramento estimatorio como un medio para que una de las partes estime en dinero el valor del derecho demandado y determinan el valor probatorio de este juramento, autorizan al juez para pedir a una de las partes juramento respecto de sus afirmaciones (juramento deferido), prescriben el juramento como requisito previo al testimonio, establecen que el testimonio ante notarios y alcaldes para fines judiciales debe rendirse bajo juramento, y, en la diligencia de reconocimiento de documento, señalan que se tendrá por reconocido el documento cuando el citado se niegue a prestar juramento”.
El Código de Procedimiento civil establece que “ ARTÍCULO 211. JURAMENTO ESTIMATORIO. El juramento de una parte cuando la ley la autoriza para estimar en dinero el derecho demandado, hará prueba de dicho valor mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro de los cinco días siguientes a la notificación del auto que lo admita o en el especial que la ley señale; el juez de oficio podrá ordenar la regulación cuando considere que la estimación es notoriamente injusta o sospeche fraude o colusión.
Si la cantidad estimada excediere xxx xxxxx de la que resulte en la regulación se condenará a quien la hizo a pagar a la otra parte, a título de multa, una suma equivalente al diez por ciento de la diferencia”.
En concordancia con lo anterior, el mismo Código establece que:
“ARTÍCULO 418. RENDICION PROVOCADA DE CUENTAS. <Artículo modificado por el artículo 1, numeral 221 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> En los procesos de rendición de cuentas a petición del destinatario se aplicarán las siguientes reglas:
1. El demandante deberá indicar en la demanda, bajo juramento que se considerará prestado por la presentación de aquélla, lo que se le adeude o considere deber.
2. Si dentro del término del traslado de la demanda, el demandado no se opone a rendir las cuentas, ni objeta la estimación hecha bajo juramento por el demandante, ni propone excepciones previas, se dictará auto de acuerdo con dicha estimación, el cual presta mérito ejecutivo. Si se objeta la estimación, se dictará auto que ordene rendirlas, para lo cual se señalará al demandado un término prudencial. En ambos casos el auto será inapelable.
3. Si el demandado alega que no está obligado a rendir las cuentas el punto se resolverá en la sentencia, y si en ésta se ordena la rendición, se señalará un término prudencial para que las presente con los respectivos documentos. Dicho término correrá desde la ejecutoria de la sentencia, o desde la notificación del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior, según fuere el caso.
4. De las cuentas rendidas se dará traslado al demandante por un término que no exceda de veinte días. Si aquél no formula objeciones, el juez las aprobará y ordenará el pago de la suma que resulte a favor de cualquiera de las partes. Este auto no tendrá recurso alguno y presta mérito ejecutivo.
Si el demandante formula objeciones, se tramitarán como incidente que se decidirá mediante sentencia, en la cual se fijará el saldo que resulte a favor o a cargo del demandado y se ordenará su pago.
5. Si el demandado no presenta las cuentas en el término señalado, el juez, por medio de auto que no tendrá recurso alguno, ordenará pagar lo estimado en la demanda. Este auto presta mérito ejecutivo.
6. En este proceso no se aplicará el artículo 101”. (Se subraya)
Se observa que la parte convocada una vez corrido el traslado de la demanda, tuvo, simultáneamente, varios comportamientos: 1. Aceptó su obligación de rendir cuentas. 2. Objetó la estimación y, 3. Propuso excepciones perentorias. (ff. 59 a 62).
Las tres conductas del demandado, deben decantarse con el propósito de preservar el objeto esencial del proceso.
De conformidad con la norma que se acaba de transcribir, el demandado tiene varias posibilidades: No oponerse a rendir cuentas, objetar la estimación, formular excepciones previas –que no proceden para el proceso arbitral- y por vía general, allanarse.
El allanamiento expreso que el apoderado de la demandada ha efectuado, implica
varios presupuestos para que proceda y sea eficaz:
“ARTÍCULO 93. ALLANAMIENTO A LA DEMANDA. En la contestación o en cualquier momento anterior a la sentencia de primera instancia el demandado podrá allanarse expresamente a las pretensiones de la demanda, reconociendo sus fundamentos de hecho, caso en el cual se procederá a dictar sentencia de conformidad con lo pedido. Sin embargo, el juez podrá rechazar el allanamiento y decretar pruebas de oficio cuando advierta fraude o colusión, o lo pida un tercero que intervenga en el proceso como parte principal.
El allanamiento de uno de los varios demandados, no afectarán a los otros, y el proceso continuará su curso con quienes no se allanaron”. (Se subraya)
“ARTÍCULO 94. INEFICACIA DEL ALLANAMIENTO. El allanamiento será ineficaz en los siguientes casos:
1. Cuando el demandado no tenga capacidad dispositiva.
2. Cuando el derecho no sea susceptible de disposición de las partes.
3. Cuando el demandado sea la Nación, un departamento, una intendencia, una comisaría o un municipio.
4. Cuando los hechos admitidos no puedan probarse por confesión.
5. Cuando se haga por medio del apoderado y éste carezca de facultad para confesar.
6. Cuando la sentencia deba producir efectos de cosa juzgada respecto de terceros.
7. Cuando habiendo litisconsorcio necesario, no provenga de todos los demandados”. (Se subraya).
De las anteriores normas se deducen varios aspectos: El allanamiento debe ser expreso (aunque algunos sectores de la doctrina procesal admiten el allanamiento tácito X.xx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx Manual de derecho procesal civil, Xxxx XXX, procesos civiles de conocimiento, Ed. Temis, pg 107); implica el reconocimiento no sólo de las pretensiones sino de todos los fundamentos de hecho de la demanda y para que sea eficaz, debe cumplir con las hipótesis previstas en el artículo 94 citado arriba.
Evaluando esta actitud del demandado, si se allanó no puede oponerse a la estimación del demandante, luego la objeción de la estimación, objetivamente considerada, pierde viabilidad y se convierte en otra secuela, como se verá luego, pues en la rendición provocada de cuentas el allanamiento trae como consecuencia que “el demandado acepte tanto la obligación de rendir cuentas como el monto o la cantidad señalada a su favor o a cargo por el demandante en la demanda” (Xxxxx Xxxxxxx, Xxxxx. Manual de derecho procesal civil, Xxxx XXX, procesos civiles de conocimiento, Ed. Temis, pg 107).
Visto lo anterior, se procede al análisis de la eficacia del allanamiento.
El numeral 5 del artículo 94 del C.P.C. establece que el allanamiento será ineficaz: “Cuando se haga por medio del apoderado y éste carezca de facultad para confesar”.
Así las cosas corresponde al árbitro verificar si en el poder otorgado por la demandada, obra expresa autorización para allanarse el apoderado de ésta. Verificada dicha pieza procesal, visible a folio 63, se observa que el poder no contiene la facultad expresa de allanarse, luego carece de eficacia el allanamiento en esta oportunidad.
Entonces, fuerza concluir que lo que ocurrió en este caso es que el demandado se opuso a las pretensiones pero dentro de esta oposición ha aceptado su obligación de rendir cuentas, lo cual es de recibo, tiene efectos pero consecuencias distintas a la objeción de la estimación.
Como así fue, este comportamiento agota la primera parte del proceso que busca que a través de sentencia se ordene rendir cuentas –si hay oposición-.
La consecuencia de lo anterior es que si se rinden las cuentas –art. 418 mencionado- el proceso termina si estas no se objetan; pero termina en cuanto a que la controversia planteada se desata; por ello y como se dijo anteriormente, este Tribunal no se pronuncia sobre las excepciones, pues estas cabrían si el demandado las hubiera propuesto porque alegó no estar obligado a rendir cuentas, caso en el cual la controversia se mantendría y el proceso, mediante el
trámite abreviado reglado en el CPC, continuaría su cauce normal: pruebas, alegatos y sentencia, la cual dilucida el punto.
Entonces el tribunal fijó un término y la demandada ha rendido cuentas y de ellas se deduce claramente que, a juicio de la parte convocada, esta no debe “un sólo centavo a la convocante” (ff 91 a 160) y por ende las cuentas han sido objetadas por el Apoderado del Señor Xxxxxx y el trámite entonces se transmuta en un incidente, mezclado con las particularidades de un trámite arbitral, dentro del cual se rituaron otras pruebas.
De su análisis, se observa en primer lugar que el fundamento de la estimación jurada en la demanda es el flujo de caja proyectado en la fase de negociación del contrato, lo cual emerge en este debate, en la declaración de parte ofrecida por el demandante cuando al preguntársele por la demandada: “Usted ha afirmado ante este tribunal que no conoció la contabilidad de las cuentas en participación, explíquele al tribunal de dónde saca la suma de $57.000.000?”. Respondió: “La suma de $57.000.000. la saco específicamente del flujo de caja que me presentó el señor Xxxxxxx para entrar al negocio, dado el conocimiento y la experiencia que tenia él manejando locales que venden ropa JOCKEY en zonas comerciales de menor afluencia que la del local de la avenida de las Américas” (folio 313).
En segundo lugar el dictamen pericial ofrece credibilidad a este tribunal tanto cuanto exhaustivamente analizó las cuentas del centro de costos definido para administrarlas contablemente, lo cual no significa, que la existencia de descuadres, algunos irrisorios, permita entender al fallador que la contabilidad no se lleva regular y legalmente, habida consideración de que se evidencia con igual peso que los libros están registrados, que la demandada cumple con sus obligaciones tributarias y que las facturas fuente de los asientos contables cumplen a cabalidad con los requisitos legales impuestos para la emisión de dichos documentos.
Por ello es perfectamente creíble para el tribunal el resultado objetivo que arroja el experticio.
Se aborda entonces la prueba de la contabilidad.
Para poder valorarla de acuerdo con las normas antedichas, el demandante tenía una carga procesal que debió expresar, si ese era su interés, pero cuya omisión brilla en toda la actuación: En la demanda o en la objeción del las cuentas tenía que haber deferido la decisión a los libros de la contraparte; y la consecuencia inmediata y necesaria para poderlos ponderar, contrastar y valorar es que hubiera aportado u ofrecido la exhibición de los suyos, de otra manera la prueba sería incontrastable (en el hipotético y ya descartado caso en que este tribunal dudara de la adecuada y legal contabilidad de la demandada), por ello los saldos y cifras ofrecidas por la perito en el dictamen en toda su integridad, no admiten duda, y revelan las cifras concretas a cargo de la demandada y a favor de la demandante, lo cual será el monto sobre el que se apuntalará este Laudo.
En cambio, las cifras ofrecidas por el demandante son cifras que no se basan en ninguna prueba objetiva: ni los 57 millones de pesos estimados en el juramento y confesados que se basan en un simple flujo de caja, ni los $16.594.317, estimados en los alegatos de conclusión, se engastan en bases probadas, objetivas y que aporten elementos de certeza para el juez, de manera que le permita declarar que ese es el saldo a su favor que arrojan las cuentas.
Tampoco pueden aceptarse las cuentas presentadas por el demandado en la medida en que la ausencia de saldos tampoco se basa en criterios que ofrezcan certeza y convicción al juez.
Entonces, para este tribunal las cifras ciertas se revelan en el dictamen pericial en firme, pues se extractan de las fuentes de los asientos contables, tales como la facturación, el giro de cheques y pagos de retención en la fuente, así (cfr. folio 241):
SUMA NETA TOTAL: | $36.268.623 |
RETENCION EN LA FUENTE: | $1.269.402 |
VALOR A PAGAR: | $34.999.221 |
VALOR PAGADO: | $34.669.223 |
SALDO A CARGO DE L’ETOILE S.A.: | $329.998. |
SON: TRESCIENTOS VEINTINUEVEMIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS.
Por lo anterior se declarará la prosperidad de la objeción a la rendición de cuentas presentada por la convocada y que fuese formulada oportunamente por la convocante.
4.3. COSTAS
Como quiera que la pretensión de rendir cuentas contenida en la solicitud de convocatoria del presente Tribunal, ha sido aceptada expresamente por la convocada, pero no obstante ha sido ineficaz su allanamiento como se explicó atrás y ésta ha rendido cuentas, esto significa que la causa petendi ha prosperado y la objeción también ha prosperado, en una cifra mínima respecto de la estimación original , con fundamento en el numeral 1º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, habrá de condenarse parcialmente en costas a la convocada XXXXXXX S.A. por lo que deberá pagar al convocante XXXXXX XXXXXX XXXXXX el 50% de las sumas que se encuentran acreditadas en el proceso que fueron pagadas por éste, que obran al expediente y que se discriminan a continuación en la forma en que se indica:
CONCEPTO | VALOR |
Honorarios Arbitro y secretario, gastos | $ 6´909.475 |
CAC y gastos del proceso | |
Gastos perito | $ 500.000 |
Honorarios perito | $ 1´611.675 |
Menos certificación expedida el 18 de Enero de 2010 | ($ 3´454.738) |
TOTAL | $ 5´566.412 |
Así se condenará a la convocada a pagar la suma de DOS MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS SEIS PESOS ($ 2´783.206)
Adicionalmente se condenará a la entidad convocada a pagar a favor del convocante el valor de las agencias en derecho, agencias que el Tribunal fija en la suma de SESENTA Y SEIS MIL PESOS ($66.000).
Las agencias en derecho se tasan conforme al artículo 393 del Código de procedimiento Civil, numeral 3º aplicando los criterios y tarifas el acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura.
5. TEST DE CONSTITUCIONALIDAD
La actuación judicial es garantista. El juez en su labor tiene un papel protagónico derivado de los principios y valores constitucionales que implican que la actuación que dirige, cuyo propósito esencial es conducir a la verdad real y al convencimiento sobre los hechos, asegurar la prevalencia de los derechos fundamentales y que los efectos de la decisión judicial se enmarquen en esos postulados.
Por ello, para este tribunal, todo Juzgador, debe analizar sus decisiones a la luz de aquellos postulados y de las premisas axiológicas del Estado Social de Derecho para evitar con ello que se configure alguna causal de procedibilidad para instaurar una acción de tutela por la eventual existencia de vías de hecho.
La evolución jurisprudencial de la Honorable Corte Constitucional sobre la materia puede resumirse en la siguiente cita:
“7. La evolución de la jurisprudencia condujo a que, desde la sentencia T-231 de 1994 (M.P. Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx) se determinara cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como una vía de hecho. En la providencia se indicaron los casos excepcionales en que procede la acción de tutela, indicando que se configura una vía de hecho cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (1) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable; (2) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (3) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y, (4) defecto procedimental que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento establecido.
Esta doctrina constitucional ha sido precisada y reiterada en varias sentencias de unificación proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, entre las cuales se encuentran las sentencias SU-1184 de 2001 (M.P. Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx Xxxxxx) x XX-000 xx 0000 (X.X. Xxxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxx).
8. Ahora bien, en los últimos años se ha venido presentando una evolución de la jurisprudencia constitucional acerca de las situaciones que hacen viable la acción de tutela contra providencias judiciales. Este desarrollo ha conducido a la conclusión de que las sentencias judiciales pueden ser atacadas mediante la acción de tutela por causa de otros defectos adicionales, y de que, dado que esos nuevos defectos no implican que la sentencia sea necesariamente una “violación flagrante y grosera de la Constitución”, es más adecuado utilizar el concepto de “causales genéricas de procedibilidad de la acción” que el de “vía de hecho.” En la sentencia X-000 xx 0000 (X.X. Xxxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxx) se describe la evolución presentada de la siguiente manera:
“(...) la Sala considera pertinente señalar que el concepto de vía de hecho, en el cual se funda la presente acción de tutela, ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional. La Corte ha decantado los conceptos de capricho y arbitrariedad judicial, en los que originalmente se fundaba la noción de vía de hecho. Actualmente no ‘(…) sólo se trata de los casos en que el juez impone, de manera grosera y burda su voluntad sobre el ordenamiento, sino que incluye aquellos casos en los que se aparta de los precedentes sin argumentar debidamente (capricho) y cuando su discrecionalidad interpretativa se desborda en perjuicio de los derechos fundamentales de los asociados (arbitrariedad). Xxxx advertirse que esta corporación ha señalado que toda actuación estatal, máxime cuando existen amplias facultades discrecionales (a lo que de alguna manera se puede asimilar la libertad hermenéutica del juez), ha de ceñirse a lo razonable. Lo razonable está
condicionado, en primera medida, por el respeto a la Constitución.’4[4] En este caso (T-1031 de 2001) la Corte decidió que la acción de tutela procede contra una providencia judicial que omite, sin razón alguna, los precedentes aplicables al caso o cuando ‘su discrecionalidad interpretativa se desborda en perjuicio de los derechos fundamentales de los asociados.’
“Este avance jurisprudencial ha llevado a la Corte a remplazar ‘(…) el uso conceptual de la expresión vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad.’ Así, la regla jurisprudencial se redefine en los siguientes términos,
‘Por lo anterior, todo pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de los derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional (afectación de derechos fundamentales por providencias judiciales) es constitucionalmente admi- sible, solamente, cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de una de las causales de procedibilidad; es decir, una vez haya constatado la existencia de alguno de los seis eventos suficientemente reconocidos por la jurisprudencia: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental; (ii) defecto fáctico; (iii) error inducido; (iv) decisión sin motivación, (v) desconocimiento del precedente y (vi) violación directa de la Constitución.’5[5]
“Esta posición fue reiterada recientemente en la sentencia T-200 de 2004 (M.P. Xxxxx Xxxx Xxxxxx), caso en el que se confirmó la decisión de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de conceder una tutela por haberse incurrido en una ‘vía de hecho’.6[6]”
4[4] Corte Constitucional, sentencia T-1031 de 2001 (M.P. Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx Xxxxxx) En este caso se decidió que “(…) el pretermitir la utilización de los medios ordinarios de defensa, torna en improcedente la acción de tutela. Empero, la adopción rigurosa de éste postura llevaría, en el caso concreto, a una desproporcionada afectación de un derecho fundamental. En efecto, habiéndose establecido de manera fehaciente que la interpretación de una norma se ha hecho con violación de la Constitución, lo que llevó a la condena del procesado y a una reducción punitiva, no puede la forma imperar sobre lo sustancial (C.P. art. 228). De ahí que, en este caso, ante la evidente violación de los derechos constitucionales fundamentales del demandado, la Corte entiende que ha de primar la obligación estatal de garantizar la efectividad de los derechos, por encima de la exigencia de agotar los medios judiciales de defensa.”
5[5] Corte Constitucional, sentencia T-949 de 2003 (M.P. Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx Xxxxxx). En este caso
la Corte decidió que “(…) la infracción del deber de identificar correctamente la persona sometida al proceso penal, sumada a la desafortunada suplantación, constituye un claro defecto fáctico, lo que implica que está satisfecho el requisito de procedibilidad exigido por la Jurisprudencia para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.”
6[6] Dijo la Corte Suprema de Justicia: “resulta evidente que la Superintendencia accionada incurrió en un defecto procedimental constitutivo de vía de hecho, porque dejando de lado el procedimiento que debe agotar cuando realiza actos de carácter jurisdiccional, no sólo no resolvió sobre el recurso de apelación que se interpuso contra la Resolución No. 04729, sino que ante el requerimiento de la
Procede el Tribunal a evaluar la decisión arbitral a la luz de los postulados de nuestra Carta Magna, de manera que la ponderación de los hechos, el análisis de la prueba, los argumentos de las partes y la actuación arbitral se encuentren dentro de las garantías Constitucionales y de que la decisión, además de no incurrir en vías de hecho, asegure el cumplimiento de las partes de conjuntos normativos.
Como se ha anotado en el acápite respectivo, el tribunal ha constatado el cumplimiento estricto de los presupuestos procesales y de los presupuestos materiales.
De la misma manera los derechos fundamentales de postulación, de defensa, del debido proceso, de legalidad de la prueba, de oportunidad, de prevalencia del derecho sustancial, de oponibilidad y publicidad, de igualdad y de personalidad jurídica, se han mantenido incólumes durante toda la actuación.
Por lo anterior no encuentra el tribunal a lo largo del presente proceso, la existencia se alguno de los seis defectos reconocidos por la jurisprudencia Constitucional; es decir, (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental; (ii) defecto fáctico; (iii) error inducido; (iv) decisión sin motivación, (v) desconocimiento del precedente y (vi) violación directa de la Constitución.
Asi las cosas puede el tribunal abordar el acápite correspondiente al a decisión respectiva:
interesada para que realizara el respectivo pronunciamiento, decide hacerlo por medio de “oficio”, situación que posteriormente utilizó para denegar el recurso de reposición y las copias que de manera subsidiaria se habían solicitado para recurrir en queja, argumentado, contrario a la realidad que muestra el proceso, que mediante el mencionado oficio se había resuelto un derecho de petición, arbitrariedades que remata con la decisión adoptada mediante la Resolución 30359 de 20 de septiembre del año anterior, en cuanto se abstuvo de dar trámite al recurso de queja propuesto en legal forma y ordenó la expedición de copias no con base en lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 378 del Código de Procedimiento Civil, conforme se le había solicitado, sino con estribo en lo dispuesto en el C.C.A. relativo al derecho de petición”.
6. DECISION
Por lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. Declarar la prosperidad de la objeción formulada por XXXXXX XXXXXX XXXXXX a las cuentas rendidas por la empresa L´ETOILE S.A.
SEGUNDO. Fijar como saldo a favor del convocante XXXXXX XXXXXX XXXXXX, resultante del trámite de la objeción y como se expresó en la parte motiva de esta providencia, la suma de TRESCIENTOS VEINTINUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($329.998).
TERCERO. Ordenar a la sociedad L´ETOILE GROUPE S.A con Nit 830118094-1 el pago a favor del señor XXXXXX XXXXXX XXXXXX, identificado con número de cédula 80.055.616 de Bogotá, de la suma decretada en el numeral anterior, la cual deberá ser satisfecha por la convocada, una vez en firme el presente laudo, so pena de que se generen a partir de ese momento, intereses xx xxxx a la tasa máxima legal permitida, vigente al momento de la ejecutoria, hasta el momento de su pago efectivo.
CUARTO. Por concepto xx xxxxxx y agencias en derecho se condena a L´ETOILE GROUPE S.A. con Nit 830118094-1 a pagar a XXXXXX XXXXXX XXXXXX la suma de DOS MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y NUEVE
MIL DOSCIENTOS SEIS PESOS ($ 2´849.206). La suma decretada deberá ser pagada por la convocada , una vez en firme el presente laudo, so pena de que se
generen a partir de ese momento, intereses xx xxxx a la tasa máxima legal permitida, vigente al momento de la ejecutoria, hasta el momento de su pago efectivo.
QUINTO. El Tribunal presentará la cuenta final de gastos de las partidas “protocolización y registro” y “gastos del proceso”, y ordenará la restitución de las sumas remanentes a que hubiere lugar.
SEXTO. En firme el Laudo, se protocolizará el expediente en una notaria del círculo de Bogota.
SEPTIMO. Disponer que la secretaria expida copias auténticas de este laudo con las constancias xx xxx, con destino a cada una de las partes y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.
PUBLÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
XXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXX XXXXXXXXX XXXXXXX
Arbitro Secretario