Bogotá D.C., nueve (9) de febrero de dos mil dieciséis (2016)

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Xxxxxx X.X., nueve (9) de febrero de dos mil dieciséis (2016)

Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a proferir el Laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral incoado por TRANSPORTES XXXXXXX LTDA. contra la REFINERÍA XX XXXXXXXXX S.A. previo un recuento de los antecedentes y demás aspectos preliminares del proceso.

PRIMERA PARTE - ANTECEDENTES

1 El Contrato origen de las controversias.

Es el contrato No. 962016 suscrito el 13 de diciembre de 2011 entre

TRANSPORTES XXXXXXX LTDA. y la REFINERÍA XX XXXXXXXXX S.A. para el

montaje y desmontaje de los ciclones del reactor y regenerador de la planta FCC en la Refinería xx Xxxxxxxxx S.A., del cual obra copia en el expediente a folios 2 y siguientes del Cuaderno de Pruebas Nº 1.

2 El Pacto Arbitral.

En la sección 3.06 del Contrato de Servicios suscrito el 13 de diciembre de 2011, las partes pactaron arbitraje en los siguientes términos:

“Este CONTRATO se regirá por la LEY APLICABLE. REFICAR y el CONTRATISTA acuerdan que cualquier disputa o controversia que surja entre ellas en relación con el CONTRATO, incluyendo pero sin limitarse a las que surjan con ocasión de la celebración, ejecución, terminación, liquidación e interpretación del CONTRATO y que no pueda ser resuelta directamente por REFICAR y el CONTRATISTA en el lapso de treinta (30) días calendario contados desde la fecha en que una de ellas comunique por escrito a la otra la existencia de la disputa, deberá ser resuelta por un tribunal de arbitramento designado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá de una lista de árbitros registrados en dicho centro. Las tarifas y honorarios serán establecidos por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El Tribunal se regirá por las normas aplicables para el efecto y particularmente por el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991, el Decreto 2651 de 1991, la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1998 y las normas que los deroguen o modifiquen y se ceñirá a las siguientes reglas:

(a) El tribunal de arbitramento estará compuesto por un (1) árbitro que deberá ser abogado admitido en la práctica en Colombia.

(b) El tribunal se reunirá en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

(c) El tribunal fallará en derecho

(d) El procedimiento se adelantará en idioma castellano

(e) La decisión del tribunal será vinculante y final, de tal forma que su cumplimiento podrá ser demandado ante el juez competente

(f) Los gastos y honorarios causados en relación con el proceso arbitral serán asumidos por las partes de la manera como lo determine el tribunal en el laudo arbitral.

(g) Las tarifas y honorarios serán los establecidos por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

(h) Los honorarios y demás gastos que se ocasionen por los actos necesarios para la ejecución de (sic) laudo arbitral deberán ser asumidos por la partes contra quien ejecuta el laudo arbitral.”

3 Partes Procesales.

3.1 Demandante – Demandada en Reconvención.

TRANSPORTES XXXXXXX LTDA. (en adelante T.M.), sociedad comercial domiciliada en Tocancipá (Departamento de Cundinamarca), según consta en el Certificado de Existencia y Representación expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (folios 18 a 20 del Cuaderno Principal No. 1). Comparece al proceso representada por el señor XXXX XXXXXXXX XXXXXXX XXXXX en su calidad de Representante Legal quien otorgó el poder para la actuación judicial.

3.2 Demandada – Demandante en Reconvención.

REFINERÍA XX XXXXXXXXX S. A. (en adelante REFICAR), sociedad comercial domiciliada en la ciudad xx Xxxxxxxxx, según consta en el Certificado de Existencia y Representación expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (folios 21 a 29 del Cuaderno Principal No. 1). Comparece al proceso representada por el señor XXXXX XXXXX XXXXXXX en su calidad de Representante Legal quien otorgó el poder para la actuación judicial.

4 Apoderados judiciales

Por tratarse de un proceso de mayor cuantía y de un arbitramento en derecho, las partes comparecieron al proceso arbitral representadas por abogados; la parte convocante por el doctor XXXXX XXXXXXXX XXXXXXXX y la parte convocada por el doctor XXXXXXX XXXXXX XXXXXX como principal y XXXXX XXXXXX XXXXXXX

como sustituto. La personería de estos mandatarios fue reconocida oportunamente por el Tribunal.

5 El Trámite del Proceso Arbitral.

La convocatoria del Tribunal arbitral: El 4 de julio de 2013 la sociedad T.M. presentó demanda arbitral contra REFICAR ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

Designación de los árbitros: De conformidad con la cláusula compromisoria, las partes designaron de común acuerdo a las doctoras XXXX XXXXX XXXXXX como árbitro principal y XXXXXX XXXXXX XX XXXX como árbitro suplente. La doctora XXXXXX aceptó oportunamente, posteriormente fue recusada por la convocante y presentó renuncia al cargo. En consecuencia, la doctora XXXXXX fue informada de su nombramiento y aceptó el cargo oportunamente.

Instalación: Previas citaciones por parte del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, al árbitro y a las partes, el Tribunal se instaló el 1° de julio de 2014 en sesión realizada en dicho Centro, audiencia en la que se designó como Secretaria a la abogada XXXXX XXXXXXX XXXXXXX, quien posteriormente aceptó el cargo y tomó posesión del mismo.

Admisión de la demanda, notificación y contestación: En la misma audiencia de instalación el Tribunal admitió la demanda presentada por T.M.contra REFICAR.

De conformidad con el artículo 612 del C.G.P. se les notificó el auto admisorio de la demanda a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, a la Procuraduría General de la Nación y a la parte convocada.

Dentro del término legal, la convocada contestó la demanda, propuso excepciones, objetó el juramento estimatorio de la cuantía y solicitó pruebas. Así mismo, presentó demanda de reconvención.

T.M. no contestó la demanda de reconvención en tiempo y presentó reforma de la demanda que fue contestada oportunamente por REFICAR.

Los traslados de las excepciones propuestas por ambas partes y de la objeción al juramento estimatorio presentada por REFICAR fueron debidamente surtidos en los términos previstos por la ley.

Audiencia de conciliación: El 4 xx xxxxx de 2015 se inició la audiencia de conciliación con asistencia de los representantes legales de las partes y sus apoderados quienes solicitaron la suspensión de la audiencia con el fin de intentar llegar a un acuerdo. El 20 xx xxxxx de 2015 se reanudó la audiencia de conciliación sin lograrse acuerdo alguno sobre las controversias planteadas, razón por la cual se declaró fracasada y concluida la fase conciliatoria.

Honorarios y gastos del proceso: En la misma audiencia del 20 xx xxxxx de 2015 el Tribunal fijó las sumas correspondientes a honorarios del Árbitro, de la Secretaria, las partidas de administración del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y otros gastos del proceso. Oportunamente ambas partes pagaron las sumas decretadas por el Tribunal.

Primera audiencia de trámite: El 24 xx xxxxx de 2015 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite de conformidad con el artículo 30 de la Ley 1563 de 2012. En dicha oportunidad, el Tribunal declaró su competencia para conocer y resolver en derecho las controversias de TRANSPORTES XXXXXXX LTDA. con REFICAR, derivadas del Xxxxxxxx Xx. 000000 suscrito el 13 de diciembre de 2011 para el montaje y desmontaje de los ciclones del reactor y regenerador de la planta FCC en la Refinería xx Xxxxxxxxx S.A., con fundamento en la cláusula compromisoria pactada. Así mismo, el Tribunal fijó el término de duración del proceso arbitral en seis meses y decretó pruebas (Acta 10, folios 506 a 516, Cuaderno Principal No. 1).

6 Instrucción del proceso.

• La prueba documental:

Con el valor que la ley les confiere, se agregaron al expediente los documentos aportados por:

La parte convocante

(i) Con la demanda (folios 1 a 442 C. Pruebas No. 1.)

(ii) Con la reforma de la demanda (folios 316 a 324 C. Pruebas No. 1.)

(iii) Con el escrito mediante el cual descorrió traslado de excepciones (folios 326 a 330 C. Pruebas No. 1.)

La parte convocada.

(i) Con la contestación de la demanda (folios 443 a 534 del C. Pruebas No. 1.)

(ii) Con la demanda de reconvención (folios 1 a 315 C. Pruebas No. 2)

(iii) Con la contestación de la reforma de la demanda (folios 331 a 400 C. Pruebas No. 2)

• Interrogatorios de Parte

El Tribunal decretó interrogatorio de parte a los representantes legales de ambas partes. El 25 xx xxxxxx de 2015 los representantes legales de REFICAR (XXXX XXXXX XXXXXXXXX XXXXXXX) y de T.M. (XXXX XXXXXXXX XXXXXXX XXXXX)

absolvieron los respectivos interrogatorios (Acta 16, folios 643 Y 644 Cuaderno Principal No. 1).

• Testimonios.

El Tribunal recibió los siguientes testimonios:

Testigo	Acta	Folios
Xxxxx Xxxxxx Xxxxx	Acta No. 12 del 22 de julio de 2015	562 Cuaderno Principal No. 1
Xxxx Xxxxxxxx	Acta No. 12 del 22 de julio de 2015	563 Cuaderno Principal No. 1
Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx	Acta No. 12 del 22 de julio de 2015	564 Cuaderno Principal No. 1
Xxxxx Xxxxxxx	Acta No. 12 del 22 de julio de 2015	565 Cuaderno Principal No. 1
Xxxxxx Xxxx Xxxxxx	Acta No. 12 del 22 de julio de 2015	575 Cuaderno Principal No. 1
Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxx	Acta No. 12 del 22 de julio de 2015	576 Cuaderno Principal No. 1
Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx	Acta No. 12 del 22 de julio de 2015	577 Cuaderno Principal No. 1
Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx	Acta No. 12 del 22 de julio de 2015	578 Cuaderno Principal No. 1
Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx	Acta No. 12 del 22 de julio de 2015	579 Cuaderno Principal No. 1
Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx	Acta No. 12 del 22 de julio de 2015	580 Cuaderno Principal No. 1

Xxxx Xxxxxxxx Xxxxx	Acta No. 15 de 14 xx xxxxxx de 2015	604 Cuaderno Principal No. 1
Xxxxxxxx xxx Xxxxx	Acta No. 15 de 14 xx xxxxxx de 2015	605 Cuaderno Principal No. 1
Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx	Acta No. 15 de 14 xx xxxxxx de 2015	606 Cuaderno Principal No. 1
Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx	Acta No. 15 de 14 xx xxxxxx de 2015	604 Cuaderno Principal No. 1
Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx	Acta No. 16 de 25 xx xxxxxx de 2015	642 Cuaderno Principal No. 1
Xxxxxx Xxxxxxxxx	Acta No. 19 de 5 de octubre de 2015	685 Cuaderno Principal No. 1

La parte convocante desistió del testimonio del señor Xxxxx Xxxxx (Acta 12).

La parte convocada, desistió del testimonio del señor Xxxxxxxx Xxxxx (Acta 16) Xxxx Xxxxxxx (Acta 18)

• Inspecciones Judiciales con exhibición de documentos en Transportes Xxxxxxx.

Por orden del Tribunal, las partes entregaron de común acuerdo la documentación que habría de recaudarse en la inspección judicial en T.M., solicitada por la convocada. Los documentos fueron incorporados al expediente y obran a folios 35 a 138 del cuaderno de Pruebas No. 4

• Exhibición de documentos en poder de terceros

Las empresas Ecopetrol, Seguros Confianza, Seguros Colpatria, La Previsora, Andamios Xxxxxxxx de Colombia, CDI, Xxxxxxxxx Xxxxxxx, CBI Colombiana y Ordocol dieron respuesta a la orden de exhibición de documentos impartida por el Tribunal. Los documentos entregados o enviados fueron incorporados al expediente y obran a folios 401 a 431 y 489 a 506 del Cuaderno de Pruebas No.2, Cuaderno de Pruebas No. 3 y folios 1 a 34 del Cuaderno de Pruebas No. 4.

• Dictamen Pericial

El Tribunal de oficio decretó la práctica de un dictamen pericial para ser rendido por un experto en materias contables. El Tribunal designó a la perito Xxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, quien se posesionó el 3 de julio de 2015 y entregó el dictamen el 9

de septiembre de 2015. Las partes solicitaron aclaraciones y complementaciones, las cuales fueron entregadas por la perito el 15 de octubre de 2015.

7 Cierre etapa probatoria

Recaudado así el acervo probatorio, en audiencia realizada 6 de noviembre de 2015 los apoderados de las partes manifestaron estar conformes con la práctica de las pruebas y observaron que el proceso se llevó a cabo con apego a las normas legales. El Tribunal, mediante auto de esa misma fecha decretó el cierre de la etapa probatoria.

8 Alegatos de Conclusión

En audiencia realizada el 19 de enero de 2016, el Tribunal escuchó los alegatos de conclusión en los que cada una de las partes formuló oralmente sus planteamientos finales y entregó un resumen escrito de los mismos que se incorporaron al expediente (Acta Nº 23, folios 2 y 3 Cuaderno Principal Nº 2). Este laudo se referirá, en el análisis de cada tema, a las argumentaciones expuestas por las partes en tal oportunidad.

9 Ministerio Público.

De conformidad con lo dispuesto en el Decreto-Ley 262 de 2000, se le informó al Ministerio Público sobre este proceso quien delegó al doctor XXXXXX XXXXXXX XXXX XXXXXXX en calidad de Procurador 131 Judicial II para Asuntos Administrativos. El representante del Ministerio Público participó durante todo el trámite arbitral y entregó su concepto conclusivo el 1 de febrero de 2016.

10 Término de duración del proceso.

Conforme lo dispuso el Tribunal al asumir competencia, el término de duración de este proceso es de seis (6) meses contados a partir de la fecha de finalización de la primera audiencia de trámite, sin contar las suspensiones que fueron solicitadas por las partes de común acuerdo y decretadas por el Tribunal de conformidad con la ley procesal.

La primera audiencia de trámite se realizó el veinticuatro (24) xx xxxxx de 2015

(Acta 10).

Por solicitud de ambas partes el proceso tuvo las siguientes suspensiones:

Suspensiones decretadas por solicitud de las partes	Días hábiles suspendidos
Del 6 al 21 de julio de 2015 incluidas ambas fechas	11
Del 20 de noviembre de 2015 al 5 de enero de 2016 incluidas ambas fechas	30
Del 20 de enero al 2 de febrero de 2016 incluidas ambas fechas	10
Total días hábiles suspendidos	51

De acuerdo con lo anterior, el término de este proceso va hasta el 9 xx xxxxx de 2016, razón por la cual el Tribunal se encuentra dentro de la oportunidad legal para proferir su decisión.

11 Presupuestos Procesales.

El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos indispensables para la validez del proceso arbitral y que las actuaciones procesales se desarrollaron con observación de las previsiones legales. No se advierte causal alguna de nulidad y por ello puede dictarse Laudo de mérito, el cual se profiere en derecho.

12 Pretensiones de la parte convocante.

Las pretensiones formuladas por la convocante en la demanda son las siguientes:

“PRIMERA.- Que se declare que TRANSPORTES XXXXXXX LTDA. Cumplió el contrato de servicios número 962019, el cual tenía por objeto “Montaje y desmontaje de ciclones de reactor y regenerador de la planta de FCC en la Refinería xx Xxxxxxxxx S.A.”, de acuerdo con la propuesta técnica y económica presentada del 12 de diciembre de 2011.

SEGUNDA.- Que se declare que REFICAR, incumplió el CONTRATO, al pretermitir obligaciones y deberes y/o desbordar facultades que le imponían el contrato y/o la misma ley, especialmente, porque a pesar de que XXXXXXX desde el día 17 xx xxxxx del 2012 ejecuto debidamente el objeto contractual, la convocada no pago el precio pactado por los servicios prestados, ni se ha allanado a hacerlo, fundamentada en razones que no tienen respaldo, en la ley ni en el contrato celebrado.

TERCERA.- Como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento, pretendo que se condene a REFICAR a pagar a TRANSPORTES XXXXXXX LTDA. las cifras que discrimino a continuación, las cuales corresponden a los servicios efectivamente prestados por mi mandante:

1. La suma de CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS VEINTE MIL PESOS MCTE ($441.320.000,oo), correspondiente a doscientas veinte

(220) horas de servicio xx xxxx de 600 toneladas para el “Montaje y desmontaje de ciclones de reactor y regenerador de la planta de FCC en la Refinería xx Xxxxxxxxx S.A.”

2. La suma de SETENTA MILLONES OCHOCIENTOS DOCE MIL PESOS MCTE. ($70.812.000, 00), correspondiente a movilización de accesorios y contrapesos contemplada en oferta CTG-OC-0885/03 y en el CONTRATO celebrado entre las partes.

3. La suma de MIL CIENTO CINCUENTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL PESOS MCTE ($1.151.444.000, oo), correspondiente a horas adicionales xx xxxx de 600 toneladas.

CUARTA.- Que se condene a REFICAR al pago de los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas, correspondientes a los servicios prestados con objeto del CONTRATO celebrado entre las partes, hasta tanto se produzca el pago correspondiente, según lo ordene el laudo arbitral.

QUINTA.- Ordenar en la condena a REFICAR a que todas las sumas de dinero a que sea condenada en favor xx XXXXXXX, xxxx actualizadas hasta la fecha en que se produzca el pago.

SEXTA.- Que se condene en costas a la parte convocada, incluidas las “agencias en derecho”.

13 Hechos de la demanda.

La parte convocante fundamenta sus pretensiones en los hechos que relaciona en el escrito de la demanda reformada a folios 408 a 413 del Cuaderno Principal Nº 1, a los cuales se referirá el Tribunal al estudiar los temas materia de decisión.

14 Excepciones de mérito formuladas por la parte convocada.

En la contestación de la reforma de la demanda la convocada propuso las excepciones de fondo que tituló así:

“PRIMERA. Excepción de contrato no cumplido.

SEGUNDA. Incumplimiento de lo establecido en la sección 2.08 por parte de Transportes Xxxxxxx

TERCERA. Inexigibilidad de la obligación de pago.

CUARTA. Inexistencia de autorización expresa, previa o posterior, de REFICAR para la ejecución de servicios adicionales o de horas adicionales de la grúa de 600 ton. Contrato a precio global.

QUINTA. Responsabilidad de TRANSPORTES XXXXXXX por los actos de su subcontratista.

SEXTA. Buena fe de REFICAR. SÉPTIMA. Compensación OCTAVA. Innominada”

15 Pretensiones de la parte convocante en reconvención.

“PRIMERA: Declarar que TRANSPORTES XXXXXXX LTDA. incumplió el Contrato de Servicios derivado de la aceptación de la “COTIZACIÓN POR EL SERVICIO XX XXXX 600TON PARA MOVIMIENTOS DE CARGAS PARA PARTES DEL REACTOR Y REGENERADOR DE LA PLANTA DE CRACKING DE LA REFINERIA XX XXXXXXXXX. SEGÚN SOLICITUD 28-10-2011.” CTG

– OC – 0885/03, al obrar con falta de cuidado y diligencia durante las labores de desmonte de contrapesos de la Grúa de 600 Ton., siendo responsable por el volcamiento de la Grúa de 275 Ton.

SEGUNDA: Condenar a TRANSPORTES XXXXXXX LTDA., a pagar a REFINERÍA XX XXXXXXXXX S.A., dentro de los cinco días siguientes a la fecha en que se pronuncie el laudo o de la providencia que lo aclare o corrija, las siguientes sumas:

(i) La suma de COP$559.019.722 por concepto de costos generados a REFICAR por el reconocimiento a favor de ECOPETROL por stand by del personal los días 20, 21, 22 y 23;

(ii) La suma de COP$34.298.773.00 por concepto de los costos generados por la compra de materiales para recuperación de área afectada por el volcamiento de la grúa;

(iii) La suma de COP$97.614.000 por concepto de los costos generados a REFICAR derivado del pago x Xxxxxxxxx Xxxxxxx & Cia. Ltda. por daño en módulo multipropósito marca “Xxxxxx”;

(iv) La suma de COP$21.430.899 por concepto de los costos generados a REFICAR derivado del pago Pago a CDI S.A. por stand by de personal los días de afectación por el volcamiento de la grúa de ORDOCOL;

(v) La suma de US$8.288 por concepto de los costos generados a REFICAR derivado del pago realizado x Xxxxxx Company, liquidados a la TRM del día del pago.

(vi) La suma de US$1.204.812 por concepto de los costos generados a REFICAR derivado del pago realizado a CB&I, liquidados a la TRM del día del pago;

(vii) La suma de COP$10.938.594.73 por concepto de los costos pagados a Andamios Xxxxxxxx de Colombia S.A.S. por stand by.

(viii) La suma de COP$90.401.876 por concepto de los costos pagados a Andamios Xxxxxxxx de Colombia S.A.S. por materiales dañados.

TERCERA: Condenar a TRANSPORTES XXXXXXX LTDA. a la actualización de las sumas adeudadas desde el día en que REFICAR procedió a hacer el pago hasta la fecha en que sea emitido el laudo arbitral.

CUARTA: Condenar a TRANSPORTES XXXXXXX LTDA. al pago de intereses moratorios desde la fecha en que sea emitido el laudo arbitral que ponga fin a la controversia, hasta la fecha de pago efectivo.

QUINTA: Condenar a TRANSPORTES XXXXXXX LTDA., al pago de las costas del proceso, incluidas las agencias en derecho”.

16 Hechos de la demanda de Reconvención

La parte convocante en reconvención fundamenta sus pretensiones en los hechos que relaciona en la demanda de reconvención a folios 212 a 224 del Cuaderno Principal Nº 1, a los cuales se referirá el Tribunal al estudiar los temas materia de decisión.

17 Inadmisión de la Reconvención y subsanación.

El Tribunal Arbitral mediante Auto del 1 de octubre de 2014, notificado el 1 de octubre de 2014 decidió:

"Inadmitir la demanda de reconvención para que dentro del término de cinco (5) días se subsane indicando la TRM a la que deben liquidarse las sumas reclamadas en los numerales (v) y (vi) de la pretensión segunda, de acuerdo con lo indicado en la parte motiva de esta providencia. Vencido dicho término se decidirá sobre su admisión o rechazo."

El 8 de octubre de 2014 REFICAR mediante su apoderado presentó memorial en el cual indicó:

“Con el fin de suplir la deficiencia encontrada por el H. Tribunal Arbitral, a continuación subsano la demanda de reconvención en los siguientes términos:

1. En cuanto al numeral (v) de la pretensión SEGUNDA de la demanda de reconvención, según información suministrada por REFICAR, la TRM a la que debe liquidarse la suma reclamada corresponde a la vigente para el día 22 de noviembre de 2012, fecha en que se produjo el pago, a razón de COP$1.815,76/USD.

2. En cuanto al numeral (vi) de la pretensión SEGUNDA de la demanda de reconvención, según información suministrada por REFICAR, la TRM a la que debe liquidarse la suma reclamada corresponde a la vigente para el día 5 de julio de 2013, esto es, COP$ 1.915,45/USD”.

SEGUNDA PARTE.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.

1 Objeto de la controversia.

Las controversias que T.M.- sometió a decisión del Tribunal giran en torno al cumplimiento del Xxxxxxxx Xx. 000000 suscrito entre ésta y REFICAR el 13 de diciembre de 2011. Mediante Demanda de Reconvención REFICAR amplió el objeto para presentar peticiones de ésta frente a T.M. respecto del alcance de la

responsabilidad de T.M. por los daños que padecieron ECOPETROL (Mandatario de REFICAR) y otros contratistas que desarrollaban tareas en la planta con ocasión del evento “Volcado de la Grúa de 275 TON, ocurrido en la planta de Cracking de Refinería xx Xxxxxxxxx durante la parada general (T/A) el día 20de febrero de 2012” (según se denomina en el Análisis de Causa Raíz o informe de Investigación, elaborado por Ecopetrol el 13 xx xxxxx de 2012), evento cuya descripción obra en ese mismo documento y que al respecto indica: “El incidente ocurrió durante el movimiento de contrapesos de la grúa de 600 Toneladas, propiedad de TRANSPORTES XXXXXXX – contratista de REFICAR para algunas maniobras de izado de cargas, generando daños a la integridad física de algunos equipos y tuberías del proceso”1.

2 Las relaciones jurídicas relevantes.

El Tribunal ha considerado necesario consignar sus consideraciones en torno a las relaciones jurídicas que deben ser consideradas, en particular las que vinculan a REFICAR con Ecopetrol, a T.M. con REFICAR y finalmente a T.M. con ORDOCOL que según surge de los hechos operaba la grúa de 275 toneladas , en desarrollo de un negocio jurídico pactado entre ellas.

2.1 El contrato entre ECOPETROL Y REFICAR S.A.

Según surge de los documento que obran en los Folios 1 a 28 del Cuaderno de Pruebas No. 2 entre ECOPETROL y REFICAR se pactó un contrato de Mandato con representación, lo cual comporta el poder para actuar que REFICAR (Mandante) confirió a ECOPETROL (Mandatario) para actuar en su nombre. Este contrato según la prueba documental aportada tiene por objeto:

“SECCIÓN 2-01. OBJETO. Por medio del presente Contrato El Mandante otorga al Mandatario poder y autorizaciones suficientes para que actúe en nombre y representación del Mandante en la ejecución de la operación, mantenimiento y administración de la Refinería Actual, todo de conformidad con lo señalado en el presente Contrato y en las instrucciones que, de tiempo en tiempo, reciba por escrito el Mandatario por parte del Mandante, Para efectos de Oponibilidad ante terceros, las Partes suscribirán el Anexo 4 del presente Contrato, el cual constituirá la prueba ante terceros de la autorización del Mandante al Mandatario para actuar en su nombre y representación”

1 Cuaderno de Pruebas 2 Folio 59

A lo largo del presente Xxxxx se citarán pruebas que el Tribunal habrá de considerar y valorar, en la medida en que el Contrato respecto del cual gira la controversia fue celebrado directamente por el mandante.

2.2 Xxxxxxxx Xx. 000000 entre TRANSPORTES XXXXXXX LTDA. Y LA REFINERIA XX XXXXXXXXX S.A –REFICAR-

2.2.1 Cotización previa de los servicios.

En consideración a las Pretensiones económicas de T.M. el Tribunal considera fundamental referirse a la que indistintamente las partes denominan “cotización”, “oferta” u “oferta cotización”, que obra en el Cuaderno de Pruebas 1 identificado con el No. CTG-OC-0885/03, que en lo que hace al valor de la Oferta señala:2

“2. VALOR DE LA OFERTA

ítem	Equipo	Unidad	Duración	Vr. Unitario	Valor movilización accesorios y contrapesos	Vr. Total
1	Grúa 600 Ton.	Mes/200horas	1	$401.268.000	$70.812.000	$ 472.080.00

Se consignan además las siguientes previsiones contractuales:

“3. OBSERVACIONES

El valor de alquiler Unitario ofertado contempla mes (200) horas de operación o disponibilidad del equipo. Para un mínimo de días. El tiempo inicia en el momento de la llegada de nuestro equipo al sitio de trabajo y se presenta ante el Cliente. Tiempo adicional será cobrado prorrata.

El valor ofertado incluye el suministro de operador y aparejador certificados.

El equipo ofrecido está certificado y se encuentra en perfecto estado de mantenimiento y funcionamiento.

El valor ofertado incluye el combustible requerido para la operación del equipo. El valor ofertado no incluye el IVA (16%), el cual será aplicado en el momento de la facturación.

El valor ofertado contempla 90 días para las etapas de Arme, Ejecución, Desarme y Liquidación del Trabajo realizado.

El Cliente deberá garantizar los espacios y capacidad portante del suelo suficientes para el acceso y operación de los equipos. Así como los permisos para ingreso de nuestro personal y equipo al lugar de operación. Demoras por estos conceptos generarán sobrecostos por stand by”.

2 Cuaderno de Pruebas 1 Folios 3 y ss.

2.2.2 El Contrato.

En este contrato que a lo largo de las pruebas se identifica con el No. 962019 (número que no obra en el texto allegado al plenario), bajo el Capítulo de Definiciones3, se señala que REFICAR es la propietaria del proyecto y la destinataria de los servicios de montaje y desmontaje de ciclones de reactor y regenerador de la planta FCC de la Refinería xx Xxxxxxxxx. A su turno se señala que el contratista (TRANSPORTES XXXXXXX LTDA.) es quien presta los servicios de montaje y desmontaje de ciclones del reactor y regenerador de la planta FCC de la refinería xx Xxxxxxxxx S.A. De la misma manera consta:

1. Que el objeto del contrato consistió en: “Servicio integral de maniobras de izaje con grúa de capacidad superior a 500 ton para los trabajos de mantenimiento a ejecutarse durante la reparación general de la Unidad de Ruptura Catalítica (URC) de la refinería xx Xxxxxxxxx”.

2. En relación con el alcance de los trabajos, se precisó: “la prestación de servicios de dirección, supervisión y suministro de equipos y herramientas para el manejo integral de maniobras de izaje con grúa de capacidad superior a 500 ton para los trabajos de mantenimiento a ejecutarse durante la reparación general de la Unidad de Ruptura Catalítica (URC) de la refinería xx Xxxxxxxxx.

3. Que el servicio incluía: Dirección técnica, operativa y administrativa, supervisión técnica, asesor HSE, operadores de equipos, auxiliar del operador de grúas encargado para apoyar y guiar al operador de grúas, mediante señales, cálculo de ángulos de izaje, determinación de maniobras adecuadas, mientras éste se encuentra operando la máquina de elevación (rigger), Ingeniería, planeación y programación de los movimientos de carga, planes de izaje, elaboración de análisis de trabajos seguro (ATS), herramientas, aparejos y dispositivos de izaje certificados y suministro de combustibles, demarcación de áreas y demás consumibles”.

4. Que el plazo del contrato será de 90 días calendario, contados a partir de la fecha de suscripción del acta de inicio de los trabajos objeto de este contrato”, plazo que se discriminó así: 60 días calendario en la ejecución de los trabajos, aclarando que este plazo termina con la suscripción del acta de recibo a satisfacción de los servicios.

3 Cuaderno de Pruebas 1 Folios 3-23

5. Que el término para liquidar se estableció en 30 días calendario, contados a partir de la firma del acta del recibo a satisfacción de los servicios. Se especificó que este plazo terminaría con la suscripción del acta de liquidación. (Subraya el Tribunal).

6. Que en relación con el plazo, como Parágrafo de la cláusula correspondiente se acordó: “No obstante lo anterior, si vencida la vigencia del contrato subsistieren obligaciones por cumplir por parte del contratista, REFICAR tendrá los derechos establecidos en el presente CONTRATO y la LEY aplicable a efectos de requerir el cumplimiento de las obligaciones pendientes.

7. Que en relación con el Precio se pactó:

“SECCIÓN 2.03. PRECIO

El precio total del CONTRATO es de Cuatrocientos Setenta y Dos Millones Ochenta Mil Pesos Colombianos ($472.080.000), más IVA 16%, sujetos a las retenciones previstas en la LEY APLICABLE.

El sistema de precios es el Global.”

8. Y respecto del pago, bajo la sección 2.04, se acordó:

“SECCIÓN 2.04. PAGOS

Se realizará un único pago contra entrega a satisfacción de los servicios objeto de este CONTRATO.

Todos los pagos serán efectuados después de ocurridos los eventos que los condicionan, previo el cumplimiento de los requisitos siguientes:

Las "Factura Proforma" o "Cuenta de Cobro Proforma" deberán ser entregadas en las oficinas de REFICAR localizadas en la siguiente dirección, o por correo electrónico:

Xxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx Xx. 00 Xxxxxxxxx, Xxxxxxxx Atención: Xxxxxxx Xxxxx Correo electrónico: Xxxxxxx .Xxxxx@XXXXXXX.xxx.xx

REFICAR contará con un plazo de cinco (5) días hábiles desde la fecha de recibo de la correspondiente "Factura Proforma" o "Cuenta de Cobro Proforma", para revisar la consistencia de la misma. Si se encontraren inconsistencias o la "Factura Proforma" o "Cuenta de Cobro Proforma" no es satisfactoria, ésta será regresada al CONTRATISTA a más tardar el día en que se venza el mencionado plazo de cinco (5) días hábiles, para que se proceda a su corrección.

En caso de que se encuentren inconsistencias en la "Factura Proforma" o "Cuenta de Cobro Proforma" o de cualquier manera no sea satisfactoria, y estas han sido corregidas por el CONTRATISTA y entregadas de nuevo a REFICAR para su revisión, el plazo de cinco (5) días hábiles se contará nuevamente desde el momento de recibo de la "Factura Proforma" o cuenta de cobro, para revisar su consistencia y una vez aprobada, REFICAR aceptará la "Factura Proforma" o "Cuenta de Cobro Proforma" a partir de la fecha de recibo de la misma.

Una vez que la "Factura Proforma" o "Cuenta de Cobro Proforma" ha sido aceptada como satisfactoria, se emitirá un "Acta de Recibo Parcial" junto con la correspondiente "Entrada de Servicios en SAP", que se adjuntará a la "Factura Proforma" o "Cuenta de Cobro Proforma" previamente firmada por REFICAR y

será entregada al CONTRATISTA para ser adjuntada a la factura o cuenta de cobro original, marcada "Original" y firmada por el representante legal del CONTRATISTA.

El "Acta de Recibo Parcial", la factura "Original" y dos copias, la "Factura Proforma" o "Cuenta de Cobro Proforma" sellada y firmada junto con todos los soportes necesarios, serán enviados nuevamente a REFICAR.

El plazo de treinta (30) días para el pago de la factura o cuenta de cobro, empezará a contar a partir de la fecha de aceptación de REFICAR de la factura o cuenta de cobro corregida.

El CONTRATISTA podrá enviar las facturas o cuentas de cobro vía correo electrónico a Xxxxxxx.Xxxxx@xxxxxxx.xxx.xx, pero el plazo de 30 días para el pago de la factura o cuenta de cobro empezará a contarse una vez haya llegado a las oficinas de REFICAR los documentos de acuerdo a la SECCIÓN 2.04 (f) y REFICAR haya aceptado dicha factura o cuenta de cobro.

Cuando las facturas o cuentas de cobro contengan cobros correspondientes a tarifas horarias unitarias, estas deberán estar acompañadas por un certificado firmado por algún representante autorizado del CONTRATISTA por medio del cual se acredite que los cobros están totalmente sustentados de acuerdo con una hoja de registro horario.

REFICAR practicará las retenciones xx xxx a las que haya lugar.

REFICAR pagará las facturas o cuentas de cobro anteriormente mencionadas, mediante consignación o transferencia de fondos a la cuenta indicada en cada una de las correspondientes facturas o cuentas de cobro. Se deberá indicar: Nombre completo y dirección del banco;

Número de cuenta bancaria del CONTRATISTA; Código SWIFT del banco; y Número IBAN del Banco.

PARÁGRAFO PRIMERO: Como condición para el pago del precio establecido en el presente CONTRATO, REFICAR deberá haber recibido previamente del CONTRATISTA las pólizas de seguros a las que se refiere 10(b) de este CONTRATO. Adicionalmente, las pólizas deberán haber sido aprobadas por REFICAR.

PARÁGRAFO SEGUNDO: El CONTRATISTA deberá presentar junto con cada factura o cuenta de cobro los documentos que acrediten debidamente el cumplimiento de las obligaciones que se enumeran a continuación por parte del CONTRATISTA y de sus subcontratistas (en caso de que REFICAR los hubiese autorizado). REFICAR podrá retener justificadamente cada pago y este no se considerará exigible hasta tanto el CONTRATISTA haya entregado dichos documentos en debida forma:

Pago de salarios y prestaciones sociales legales y extralegales (nóminas, así como las liquidaciones del personal desvinculado en el respectivo periodo) a los empleados del CONTRATISTA y de sus subcontratistas (en caso de que REFICAR los hubiese autorizado);

Pago de aportes al sistema general de pensiones, al sistema general de salud, riesgos profesionales SENA, ICBF y Cajas de Compensación Familiar respecto de los empleados del CONTRATISTA y de sus subcontratistas (en caso de que REFICAR los hubiese autorizado);

Cumplimiento de la cuota de aprendizaje a cargo del CONTRATISTA y de sus subcontratistas (en caso de que REFICAR los hubiese autorizado) para sociedad no constructoras. Pagos al Fondo de la Construcción por parte del CONTRATISTA y de sus subcontratistas (en caso de que REFICAR los hubiese autorizado) para empresas de construcción.

La revisión por parte de REFICAR de los documentos que evidencien lo anterior así como el pago de la factura o cuenta de cobro no implica de manera alguna que REFICAR asuma responsabilidad de ningún tipo sobre la corrección,

exactitud y veracidad de los mismos ni exonera al CONTRATISTA ni a sus subcontratistas (en caso de que REFICAR los hubiese autorizado) del debido cumplimiento de sus obligaciones laborales (que en ningún evento se entenderá asumido por REFICAR).

PARÁGRAFO TERCERO: Para poder realizarle el pago al CONTRATISTA establecido en el presente CONTRATO, el CONTRATISTA deberá presentar:

i. Acta de finalización del CONTRATO, debidamente suscrita por ambas partes;

ii. Certificado de prórroga de la garantía de Pago de Salarios, Prestaciones Sociales e Indemnizaciones, por tres (3) años, contados a partir de la fecha de terminación del CONTRATO, por una suma igual al diez por ciento (10%) del valor final total CONTRATO, para cubrir a REFICAR contra cualquier reclamación de los trabajadores del CONTRATISTA y/o de sus subcontratistas, que se origine en la ejecución del CONTRATO.

iii. Paz y salvos de los subcontratistas y proveedores, si los hay, los cuales requieren consentimiento previo y escrito de REFICAR.

iv. Xxx y salvo de los aportes al sistema general de pensiones, al sistema general de salud, al SENA, ICBF y Cajas de Compensación Familiar en relación con todos sus empleados.

x. Xxx y salvos de cada uno de los trabajadores empleados en el desarrollo del CONTRATO (propios y de subcontratistas), por concepto de salarios, prestaciones sociales”.

La referencia al Contrato y algunas de sus estipulaciones resulta relevante porque de ellas surge con toda claridad:

1. Que en efecto, la parte contratante es REFICAR.

2. Que ninguna facultad en relación con la ejecución se asigna a ECOPETROL, no obstante que el Contrato de Mandato es entre ésta y REFICAR.

3. Que el precio pactado fue global, lo cual implica que aunque así se cotizó, no existió pacto alguno respecto de precio unitario por horas de servicios.

4. Que para efectos del pago se estableció una serie de condiciones que debían cumplirse previamente, entre ellas un Acta de recibo de Obra a satisfacción y el Acta de Liquidación que no ha sido suscrita, asunto al que se hará referencia más adelante y respecto del cual anticipa el Tribunal que su competencia no excluye decisiones sobre horas adicionales, en la medida en que la modalidad de precio acordada, no excluye las reclamaciones que un contratista pueda efectuar con ocasión de la ejecución de un contrato. Sobre la materia el Consejo de Estado ha señalado:

“La Sala precisa que la teoría del equilibrio financiero del contrato procede respecto de todo contrato oneroso, de tracto sucesivo, conmutativo y sinalagmático, sin consideración al sistema de pago acordado; así lo precisó la Sala en sentencia proferida el 29 xx xxxxx de 1999, cuando dijo:

No es dable tampoco considerar que por tratarse de un contrato de obra pública a 'precio global' el contratista estaba impedido para reclamar y obtener el reconocimiento y pago de las mayores cantidades de obra que ejecutó en cumplimiento de lo ordenado por la entidad contratante”.4

De otra parte el Tribunal anticipa que de las pruebas surge que:

1. Entre REFICAR y T.M. se suscribió Acta de inicio el 9 de enero de 2012.5

2. Entre REFICAR Y T.M. se suscribió acta de finalización y ejecución del contrato el 21 Marzo 20126.

3. Entre Ecopetrol y T.M. se suscribió el 4 xx xxxxx de 2012 el Acta de recibo de cantidades de obra y de servicio que en su texto tiene fecha de 26 xx xxxx de 20127 y respecto del cual ECOPETROL señala:

“(…) 4. La presente acta se constituye la recomendación de cantidades a reconocer por parte de ECOPETROL S.A. como usuario del servicio prestado dentro del Contrato N° 962019 y corresponde a REFICAR S.A. como administrador del mismo, la verificación de dichas cantidades.” (Subraya el Tribunal)

En esta Acta se precisa que acordaron el reconocimiento de 794 horas de trabajo de la Grúa de 600 Toneladas, cómputo que excluyó los tiempos perdidos como resultado del accidente de la grúa y los días no laborados por descanso, tomando en cuenta sólo las horas de apoyo en las labores de maniobra del reactor y regenerador, con un costo de UN MIL QUINIENTOS NOVENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL pesos ($1.592.764.000.)

4. No obstante que al contestar la demanda REFICAR destaca lo que el Tribunal consigna en el numeral 3 anterior el apoderado de la Convocada (demandante en reconvención, en sus alegatos, al referirse a la no presentación de la Factura Proforma manifestó:

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx, veintiséis (26) de febrero de dos mil cuatro (2004), radicación: 25000-23-26-000-1991- 07391-01(14043).-

5 Xxxxxxxx xx Xxxxxxx Xx 0 Xxxxxx 00 x 00

0 Xxxxxxxx xx Xxxxxxx No 1 Folios 75 a 76

7 Cuaderno de Pruebas No 1 Folios 77 a 82

“Sólo hasta el 4 xx xxxxx de 2012 las partes llegaron a un acuerdo sobre el número de horas trabajadas por la grúa de 600 Ton y, por contera, del valor de los servicios. Este hecho demuestra que cualquier factura proforma que hubiere emitido TRANSPORTES XXXXXXX con anterioridad era prematura, por lo que jurídicamente no existió una aceptación de la factura proforma para los efectos de la SECCIÓN 2.04 del Contrato”. 8

“(…) Para que procediera su aprobación, la factura proforma debía contener la cantidad de los servicios prestados efectivamente y el valor de los mismos. Estos aspectos no se habían definido para la fecha en que se emitió la factura proforma (2 xx xxxx de 2012), pues apenas fueron motivo de evaluación y discusión en la reunión del 4 xx xxxxx de 2012, cuando las partes de común acuerdo definieron el tema y suscribieron Acta de Recibo de Cantidades de Obra.” 9

“(…) Para dar inicio a todo el procedimiento anteriormente descrito, TRANSPORTES XXXXXXX debió facturar los servicios efectivamente prestados, en orden a lo cual necesariamente debía presentar la factura proforma a partir del 4 xx xxxxx de 2012, fecha en la cual ECOPETROL y la Convocante acordaron las horas de servicio de la grúa de 600 Ton y el valor de los mismos. TRANSPORTES XXXXXXX no procedió así, por lo que no puede alegar que REFICAR incumplió con su obligación de (…)”10

2.2.3 Otro sí No. 1.

El 2 xx xxxxx de 2012 las partes suscribieron el Otrosí No. 1 en el cual consignaron los siguientes acuerdos y consideraciones:

a) Que de acuerdo con la Sección 2.02 del Contrato, el plazo de vigencia del contrato es de noventa (90) días calendario contado desde el día de suscripción del acta de inicio. El acta de inicio se suscribió el día seis (6) de enero de 2012 que para la vigencia del contrato concluye el día cuatro (4) xx xxxxx de 2012.

b) Que sin perjuicio de la facultad que tiene REFICAR, para redamar daños y perjuicios por tos hechos ocurridos durante la ejecución del contrato, se deja expresa constancia que el día 20 de febrero de 2012 siendo aproximadamente las 2:00 pm, una grúa de la firma ORDOCOL, la cual actuó como subcontratista de TRANSPORTES XXXXXXX al estar realizando el movimiento de unas contrapesas le causó daños materiales a REFICAR, los cuales están siendo determinados y son objeto de reclamación. En cuanto a lo demás el CONTRATISTA, prestó los servidos de Montaje y Desmontaje de los Ciclones del Reactor y Regenerador de la Planta de FCC, conforme a los requerimientos que en su momento le hizo REPICAR y a los términos y condiciones del Contrato.

c) Que la liquidación del Contrato ha demandado mayor análisis y complejidad debido a que, por una parte, en el corte final de cuentas debe quedar incluido el monto de los perjuicios ocasionados a REFICAR por el accidente provocado el 20 de febrero de 2012 por una grúa subcontratada por El CONTRATISTA, y por la otra parte, por la facturación de los servicios que

8 Alegatos del apoderado de REFICAR pág. 6 9 Alegatos del apoderado de REFICAR pág.7. 10 Alegatos del apoderado de REFICAR pág. 8

presentó EL CONTRATISTA por la ejecución de actividades durante un número de horas superior al ofertado, circunstancias que son materia de revisión por las Partes y ameritan la extensión del plazo de vigencia v liquidación del Contrato.

Vistas las anteriores consideraciones, las partes ACUERDAN:

1. Prorrogar por treinta (30) días calendario la vigencia del Contrato suscrito entre las partes el 13 de diciembre de 2011, desde el cinco (5) xx xxxxx hasta el cinco (5) xx xxxx de 2012.

2. EL CONTRATISTA se compromete a renovar a sus costas la vigencia de la garantía de cumplimiento de las obligaciones emanadas del Contrato dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de la firma del presente Otrosí, que garantice el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones a cargo del CONTRATISTA, acorde con lo estipulado en la Sección 2.10., (i), numeral 1 del Contrato,

Este Otros No. 1 se suscribe en dos (2) originales de igual valor y tenor, a los

dos (2) xxxx xx xxxxx de 2012.”

2.2.4 Otrosí No. 2.

El 4 xx xxxx de 2012 las partes suscribieron un Otrosí No. 2 que da cuenta de las siguientes Consideraciones y acuerdos:

“CONSIDERACIONES

a) Que mediante Otrosí No. 1 celebrado entre las Partes, fue prorrogado el término de vigencia de la liquidación y del Contrato, en razón a que la liquidación del Contrato ha demandado mayor análisis y complejidad debido a que, por una parte, en el corte final de cuentas debe quedar incluido el monto de los perjuicios ocasionados a REFICAR por el accidente provocado el 20 de febrero de 2012 por una grúa subcontratada por EL CONTRATISTA, y por la otra parte, por la facturación de los servicios que presentó EL CONTRATISTA por la ejecución de actividades durante un número de horas superior al ofertado, circunstancias que son materia de revisión por las Partes y ameritan la extensión del plazo de vigencia y liquidación del Contrato.

b) Que las Partes aún se encuentran estableciendo los montos de las prestaciones a favor y a cargo de cada una de ellas, para cuya determinación requieren un plazo adicional.

Vistas las anteriores consideraciones, las Partes ACUERDAN:

1. Prorrogar por treinta (30) días calendario adicionales, hasta el cinco (5) xx xxxxx de 2012, la vigencia del plazo de liquidación del Contrato suscrito entré las partes el 13 de diciembre de 2011.

2. EL CONTRATISTA se compromete a renovar a sus costas la vigencia de la garantía de cumplimiento de las obligaciones emanadas del Contrato, por el mismo lapso de la prórroga convenida en este Otrosí, dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de la firma del presente documento, que garantice el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones a cargo del CONTRATISTA, acorde con lo estipulado en la Sección 2.10., (i), numeral 1 del Contrato.

Este Otrosí No.2 se suscribe en dos (2) originales de igual valor y tenor, a los cuatro (4) xxxx xx xxxx de 2012.”

2.3 Contrato entre TRANSPORTES XXXXXXX Y ORDOCOL.

En las pruebas que fueron aportadas al proceso obra la Cotización No. 120RBG149 de alquiler presentada por ORDOCOL a T.M. el 17 de febrero de 2012, respecto de una grúa telescópica de 80 Toneladas por un valor de $2.262.000.oo; por un tiempo estimado de trabajo de 200 horas mes de trabajo diurno y/o Stand by. En la cotización se precisa11 que las pólizas y seguros de la carga a izar son responsabilidad del cliente, esto es, T.M. Igualmente obra Orden de servicio No 169-12 de 20 de febrero de 2012 (sin firmas).

3 Sobre la Demanda de T.M.

3.1 Hechos relevantes y análisis de las pruebas que los soportan.

3.1.1 Sobre las estipulaciones contractuales.

Los primeros 15 hechos consignados en la demanda fueron probados. Corresponden varios de ellos a las estipulaciones contractuales e incluyen igualmente el relato con el volcamiento de la grúa contratada por T.M. a ORDOCOL.

3.1.2 Sobre la parada de la planta con ocasión del volcamiento de la grúa de propiedad de XXXXXXX.

El hecho 16 se consigna así:

“16. Sin ser un evento necesario, REFICAR unilateral y arbitrariamente decidió que durante los días 20 al 26 de febrero de 2012, y mientras se llevaba a cabo un plan de levantamiento para las labores propias del retiro de la Grúa de ORDOCOL XXXXX modelo KMK 6275, se debía decretar una parada total de la planta de FCC, tanto de contratistas como de subcontratistas que se encontraban allí.(Subraya el Tribunal)

Respecto de la calificación de arbitraria que el Demandante consigna no presentó prueba alguna de la cual pueda colegirse tal arbitrariedad, por el contrario el Análisis de causa Xxxx y los testimonios dan cuenta de la gravedad del evento y de las medidas de seguridad que REFICAR adoptó, con el fin de mitigar los daños.

En efecto en lo que hace al primero de éstos se indica sobre el volcamiento:

11 Cuaderno de Pruebas No 1 Folio 73.

“El incidente ocurrió durante el movimiento de contrapesos de la grúa de 600 Toneladas, propiedad de TRANSPORTES XXXXXXX – contratista de REFICAR para algunas maniobras de izado de cargas, generando daños a la integridad física de algunos equipos y tuberías del proceso”.12

En este mismo documento:

1. En el aparte “Descripción de las consecuencias”13, se indica que las consecuencias son de carácter económico y corresponden a lucro cesante, costos daño equipos herramienta, reposición de instalaciones y equipo investigador; también se habla de un impacto localizado frente a la imagen de la empresa.

2. Respecto de la valoración del incidente con tecnología RAM se indica que el resultado de “la valoración de consecuencias reales” fue Alta (H), debido al impacto económico, presentándose una calificación de 4D-H en el ítem de “consecuencias Económicas” y de 2D-H, en el punto correspondiente a “Imagen de la Empresa”.

3. Bajo el aparte “Valoración de Costos y Pérdidas” se consigna: El costo por lucro cesante, aproximado es de US$350.000; El costo total de recuperación instalaciones de Ecopetrol US$120.000; Costos de la Investigación: US$20.000; Daños en activos de contratistas, aproximado: US$1.500.000, para un total aproximado de: US$1.990.000.

4. En lo que se refiere a la Causa Raíz se señala: No seguimiento del procedimiento de planeación de izado con grúa de 275 Toneladas; Falta de aseguramiento del control de izado por Ecopetrol; Cambio de las variables sin haber actualizado el plan de izado; Inadecuado plan de izado en sitio; Comportamiento inadecuado (actitud) en la operación de la grúa. Seguidamente, al señalar los “factores agravantes” se manifiesta: Sistema de control y alarma (LMI) de la grúa 275, no fue efectivo; Programación inadecuada de la actividad para mover los contrapesos de la grúa de 600 Toneladas; Comportamiento inadecuado (actitud) en la supervisión de la maniobra; Comportamiento inadecuado (Actitud) del aparejador en la configuración de la grúa. (Destaca el Tribunal)

Este análisis, para el Tribunal, pone en evidencia la gravedad de lo ocurrido y anticipa, de manera concluyente, que REFICAR resultó afectada y que nada de lo ocurrido podría imputarse a ella.

12 Cuaderno de Pruebas No 2 Folio 65 a 71

13 Cuaderno de Pruebas 2 Folio 61

En lo que hace a los testimonios, el Ingeniero XXXXXX XXXXXXXXX al servicio de CDI preguntado al respecto sobre la pertinencia de la evacuación señaló:

“XX. XXXXXX: En su condición de ingeniero mecánico y me imagino que su experiencia en el tema en este sector por lo menos, de hidrocarburos, considera, y es su opinión personal técnica, que es razonable el haber dado la orden de evacuación del área afectada mientras se recomponía la situación?

XX. XXXXXXXXX: Sí, sí es razonable y sobre todo por la parte de seguridad porque inmediatamente se dio el volcamiento se suspendió el circuito eléctrico, hubo líneas con derramamiento de combustible, líneas con vapor, entonces las actividades por ejemplo, si no hay fluido eléctrico no se podían continuar e imposible, hay que hacer una evaluación para ver qué impactó o esto y lo otro y sería una irresponsabilidad dejar el personal ahí sin evaluar qué consecuencias puede ocasionar.

Si hay derramamiento de combustible y sigue generando chispas o esto y lo otro puede haber un incendio o una explosión.”14

El señor Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, funcionario de ECOPETROL sobre el mismo asunto Al ser preguntado si “ocurrido el accidente los otros trabajos continúan? El interrogado contestó15:

“No doctora, no se pudo continuar ningún trabajo, le voy a explicar por qué, estas unidades normalmente tienen que estar en operación y muchas de las líneas a pesar de que están en... tienen productos, pueden tener gasolina, agotada, gas porque a pesar que se limpia la línea si se confina pero pueden tener un momento, además de eso hubo otro problema, la grúa cayó sobre un... de 480 voltios, ahora se lo puedo mostrar. Entonces qué pasa, que eso tocó sacar la gente porque podía producir un corto circuito en un momento dado o electrocutar a alguien, era una cosa muy cruel, y primero se acabaron los trabajos por una razón, cualquier empresa tiene un procedimiento para mirar cuando tiene incidentes, toca parar el trabajo, sacar la gente por seguridad, además de eso que la grúa quedó en una posición inestable porque era recostada en un..., ahora miramos en detalle” .

A la pregunta: Cuánto tiempo duraron levantando la grúa? El testigo manifestó: “Los trabajos separaron desde el 20 como hasta el 25 de febrero, mientras hacían la investigación, se cerraba la planta y la grúa se levantó en... para dejarla en forma segura toda la maniobra, toca revisar todos los procedimientos, se revisaron con expertos y todo eso, o sea 5 días que la planta estuvo cero trabajos y después como tocó reparar el sistema tampoco la gente entró de una vez porque hubo áreas afectadas que tocó reparar y... a trabajar también, o sea entraron en una forma, como se dice, graneada en este trabajo de la unidad”. A la pregunta: Conoció infraestructura que se hubiera dañado al momento de la caída? El testigo informó: “Sí, claro, se puede evidenciar se dañó el..., se dañaron unas bombas, se dañaron sistemas eléctricos, cayó sobre una máquina del contratista Xxxxxxxxx, espichó unas máquinas de soldar”. A la Pregunta: Sabe o le consta quién corrió con esas actividades, por lo menos los

14 Transcripción de Audiencia del 5 de octubre de 2015.

15 Cuaderno de Pruebas No 2 Folios 256 y 257

costos o quién sufragó los costos para volver a recuperar todo ese..., esas bombas y demás que nos está mostrando ahí en esas fotos? Contestó: “Ecopetrol”. A la pregunta: Xxxxxx si REFICAR reembolsó o pagó de alguna forma? Contestó: “Lo que sucede es que REFICAR es la dueña de la refinería y Ecopetrol es un mandatario, o sea es un subcontratista de REFICAR, todos los soportes de operación y de mantenimiento de la refinería al fin y al cabo recaen sobre REFICAR porque REFICAR es el dueño de la refinería sencillamente”. (Se resalta).

Lo consignado en este aparte, así como los videos que fueron presentados por varios testigos, resultan suficientes para concluir que la arbitrariedad de la decisión pretextada por la convocante no fue probada y que, de la totalidad de las pruebas agregadas al plenario, valoradas en conjunto, el Tribunal llega a la convicción de que las medidas que fueron adoptadas por REFICAR resultaban necesarias y adecuadas.

3.1.3 Sobre la terminación de los trabajos, la liquidación del Contrato y las solicitudes de pago formuladas por T.M.

3.1.3.1 La terminación y recibo de los servicios contratados.

Xxxxxx T.M. y así fue probado, que sin perjuicio de lo que se consignará más adelante, respecto de las fallas en que incurrió T.M. respecto de la diligencia y cuidado con que debía actuar en el retiro de las pesas que efectuó a través de una grúa que ella contrató con Xxxxxxx, los servicios que fueron contratados se cumplieron y la ejecución de las obras terminó el 21 xx xxxxx de 2012. (Acta de Finalización y ejecución del contrato de fecha 21 xx xxxxx de 2012)16 firmada por (i) Xxxx Xxxxxxxxx X. actuando en calidad de administrador del Contrato por REFICAR y (ii) Xxxxx Xxxxxx, Gerente Base Cartagena de Transportes Xxxxxxx.

En dicha acta se señala que, no obstante existir unos hechos objeto de reclamación dado el incidente presentado el 20 de febrero de 2012 con la grúa de Ordocol, T.M. prestó los servicios de montaje y desmontaje de los ciclones del Reactor y Regenerador de la planta de FCC, conforme a los requerimientos que en su momento hizo REFICAR y a los términos y condiciones del contrato. Seguidamente, en el literal c) de la referida acta, se indica que T.M. cuenta con un seguro de responsabilidad civil para atender la reclamación que REFICAR tenga con respecto del evento con la grúa de Ordocol.

16 Cuaderno de Pruebas 1 Folios 75 a 76

El texto de las consideraciones y acuerdos es el siguiente:

“CONSIDERACIONES

Que el día 13 de diciembre de 2012 REFICAR y el CONTRATISTA (conjuntamente las “Partes”) firmaron el Contrato de MONTAJE Y DESMONTAJE DE CICLONES DE REACTOR Y REGENERADOR DE LA PLANTA DE FCC EN LA REFINERÍA XX XXXXXXXXX S.A. (en adelante el

“Contrato”).

a) Que debido a cambios de la fecha de inicio de la parada y compromisos con el equipo a utilizar para los movimientos el servicio solo se pudo prestar desde el 9 de enero de 2012 hasta el 17 xx xxxxx de 2012.

b) Que sin perjuicio de la facultad que tiene REFICAR, para reclamar daños y perjuicios por los hechos ocurridos durante la ejecución del servicio, se deja expresa constancia que el día 20 de febrero de 2012 siendo aproximadamente las 2:00 pm, una grúa de la firma ORDOCOL, la cual actúo como subcontratista de TRANSPORTES XXXXXXX al estar realizando el movimiento de unas contrapesas le causó daños materiales a REFICAR, los cuales están siendo determinados y. son objeto de reclamación. En cuanto a lo demás el CONTRATISTA, prestó los servicios v Montaje y Desmontaje de los Ciclones del Reactor y Regenerador de la Planta de FCC e, conforme a los requerimientos que en su momento le hizo REFICAR y a los términos y condiciones del Contrato. (Destaca el Tribunal)

c) Transportes Xxxxxxx cuenta con un seguro de responsabilidad civil para atender la reclamación que Refícar tenga por el evento de la Grúa de Ordocol.

d) Los demás temas referentes pagos adicionales por horas adicionales de trabajo, serán definidos en la liquidación del contrato. (Destaco).

e) De esta manera, el día 17 xx xxxxx de 2012 finalizó el plazo de ejecución del Contrato, dándose así por terminado el objeto del mismo.

f) A partir del 21 xx xxxxx de 2012, empezó a correr el término para proceder con la liquidación del referido Contrato entre REFICAR y el CONTRATISTA.

Para constancia se firma en Cartagena D.T., a los 21 días del mes xx xxxxx de 2012. Quienes suscriben este documento declaran expresamente que en su elaboración y firma no se presentaron vicios de consentimiento.

En constancia de lo expuesto, las partes firman en Cartagena D.T., en dos (2) ejemplares de un mismo tenor, a los 21 días del mes xx xxxxx de 2012(…)” (Destaco).

Así las cosas, es claro que no obstante el evento relativo al volcamiento de la grúa, que condujo a una parada que generó daños a REFICAR, Ecopetrol y varios contratistas, los servicios contratados fueron suministrados por T.M. Igualmente es claro que el volcamiento tuvo como causa fallas en la operación de la grúa contratada por T.M.

3.1.3.2 Acuerdos sobre el término y las condiciones para liquidar el Contrato.

Ahora bien, sobre este asunto debe el Tribunal tener en cuenta que el 2 xx xxxxx de 2012, esto es transcurridos 12 días de la firma de esa Acta, las partes acordaron el Otrosí No. 1 al Contrato transcrito en el en el punto 2.2.3

El anterior documento que fue firmado por X.X. sin salvedad alguna, reviste especial importancia no solamente porque con su firma aceptó que no estaban dadas las condiciones para liquidar el contrato y, de manera especial porque aceptó que “en el corte final de cuentas debe quedar incluido el monto de los perjuicios ocasionados a REFICAR por el accidente provocado el 00 xx xxxxxxx xx 0000”, xxxx xxxxx que, con fundamento en tales consideraciones concurrió a ampliar la vigencia del contrato. (El Tribunal resalta)

De la misma manera el Tribunal destaca que las partes suscribieron el Otrosí No. 2 del 4 xx xxxx de 2012, que se transcribe en el punto 2.2.4 del presente laudo, en el que claramente acordaron:

“Prorrogar por treinta (30) días calendario adicionales, hasta el cinco (5) xx xxxxx de 2012, la vigencia del plazo de liquidación del Contrato suscrito entré las partes el 13 de diciembre de 2011.”

De lo anterior surge con toda claridad que ambas partes estaban obligadas a concurrir a la liquidación a más tardar el 5 xx xxxxx de 2012 y que a partir de dicha fecha corría para T.M. el término para facturar, en la medida en que ambas partes acordaron incluir los perjuicios irrogados a REFICAR en el corte final de cuentas.

Sobre el asunto obra en el expediente la comunicación (sin fecha) recibida en REFICAR el 0 xx xxxx xx 0000 (xxxxxxx xxxxxxxxxx de recibido a mano)17, esto es, anterior a la firma del Otrosí 2, remitida por la Asistente Contable y Financiera de

T.M. a Xxxxxxx Xxxxx, en la Refinería xx Xxxxxxxxx, mediante la cual envía dos formatos de factura proforma, paz y salvos de los aportes al sistema general de pensiones, al sistema general de salud, al Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar y paz y salvos de cada uno de los empleados, en desarrollo del contrato, por concepto de salarios y prestaciones sociales en relación con todos sus empleados.

17 Cuaderno de Pruebas 2 Folio 320 y Folios 326 a 329. Esta misma comunicación con sus anexos reposa en los folios 118 a 231 del cuaderno de pruebas 1. Del folio 327 al 329 obran algunos anexos de la comunicación.

El Tribunal observa que esta comunicación y sus anexos, son anteriores a la prórroga que se pactó entre las partes para la liquidación del Contrato; en consecuencia, los plazos establecidos para el pago, fueron modificados y tal factura, de acuerdo con lo pactado debía presentarse después del cierre final de cuentas.

No presentó el demandante prueba alguna de la que pueda concluirse que T.M. haya presentado facturas diferentes a las ya señaladas, que se reitera fueron presentadas antes de la suscripción del Otrosí No. 2 en el que ambas consideraron que era necesario incluir el valor de los perjuicios derivados del volcamiento de la grúa.

En adición a lo anterior es relevante señalar que en los documentos aportados obra la auditoría laboral que Estudios Técnicos adelantó, en la que se consigna:

De acuerdo con este informe T.M. debía realizar los ajustes que se le solicitaron el 30 xx xxxx de 2012.

Obran igualmente en el expediente la comunicación de 4 xx xxxxx de 2012 en la que REFICAR presenta su reclamación y la respuesta de T.M. de fecha 25 xx xxxxx en la cual señala:

“Tocancipá, Junio 25 de 2012

Señores

REFINERIA XX XXXXXXXXX S.A.

Atn. Xxxxxx Xxxxxxxx

Representante Legal Refinería xx Xxxxxxxxx. Ciudad.

REF: Su comunicación de fecha 4 xx xxxxx del 2012. Estimados señores:

Hemos recibido su comunicación de fecha 4 xx xxxxx del 2012, en la cual se

presenta un reclamo formal de su parte y dirigido a Transportes Xxxxxxx Ltda. por el evento ocurrido en la Refinería xx Xxxxxxxxx él día 20 de febrero del 2012, con una Grúa de propiedad y operada por la sociedad XXXXXXX Y CIA LTDA. Ordocol.

Como procedimiento de rigor, hemos dado traslado de su comunicación y realizado nuestra respectiva reclamación, tanto a la sociedad XXXXXXX Y CIA LTDA ORDOCOL, como a las compañías aseguradoras que cubren estos eventos en nuestra empresa.

Como ustedes entenderán, la labor de determinación y comprobación de los reclamos que hemos presentado por la magnitud y complejidad de los mismos, requiere de unas labores de ajuste e investigación por parte de expertos, en tal sentido requerimos de un tiempo razonable antes de dar nuestra respuesta a su reclamación.” (Se destaca).

No obra prueba alguna de que los ajustes solicitados en materia laboral se hayan efectuado y de otra parte, la comunicación transcrita evidencia que al menos para el 2 xx xxxxx de 2012 T.M. aún no estaba en condiciones de concurrir a la liquidación.

Tampoco obra prueba de alguna comunicación de T.M. en la que haya manifestado que ya había efectuado los análisis para los cuales solicitó “un tiempo razonable”

Lo ya señalado ha servido al Tribunal para valorar el hecho que T.M. ha consignado en su demanda en relación con la renuencia de REFICAR para liquidar el contrato. De la misma manera el Tribunal ha considerado:

1. La Comunicación No. VP-GN 0000-0000-00 del 23 de julio de 201218, REFICAR contestó a la comunicación del 25 xx xxxxx de 2012, señalando la necesidad de establecer una fecha límite para que T.M. diera respuesta a la reclamación y para que procediera a pagar los perjuicios ocasionados el 00 xx xxxxxxx xx 0000, xxxxxxx como término máximo el 1 de octubre de 2012.

18 Cuaderno de pruebas 2 Folio 144

2. La Comunicación del 4 de septiembre de 201219 remitida por el Gerente General de T.M. a la Refinería xx Xxxxxxxxx, en la cual le indica a ésta que pese a haberse suscrito un tercer otrosí al contrato, a la fecha no se ha llevado a cabo la liquidación del contrato ni los pagos correspondientes al mismo, considerando que tales pagos se harían al momento del recibo a satisfacción. Finalmente señala

T.M. que las pólizas constituidas por el Subcontratista Xxxxxxx, así como por T.M. y aprobadas por Reficar, constituyen el respaldo frente a la reclamación que ésta última tenga respecto del evento presentado con la grúa el 20 de febrero, sin que esto sea una excusa aceptable para no pagar el precio del contrato.

3. La Comunicación del 12 de septiembre de 201220, remitida por el Vicepresidente de Proyecto de la Refinería xx Xxxxxxxxx a T.M., en la cual señala que la liquidación del contrato no se ha llevado a cabo en razón de que T.M. no ha cancelado el valor de los perjuicios ocasionados con el evento de la grúa, el 20 de febrero de 2012, que ascienden a la suma de $664.834.166,65 por perjuicios causados a las instalaciones de REFICAR, y a $US 1.195.916, correspondientes a mayor facturación de CBI a REFICAR.

Adicionalmente, REFICAR manifiesta que si bien T.M. está haciendo el trámite ante las aseguradoras para proceder al pago de esto valores, es claro que los montos que cubrirían las pólizas no alcanzarían a cubrir los valores antes indicados, ni siquiera haciendo además la sumatoria de los dineros debidos a T.M por concepto de ejecución del contrato.

4. La comunicación de REFICAR VP-GEN 0000-0000-00 de 13 de septiembre de 201221 dirigida al representante de TM en la que se manifiesta que “"...no es procedente la facturación y pago de los servicios prestados por su compañía bajo el Contrato 962019, toda vez que aún no hemos recibido la indemnización y pago de los daños y perjuicios ocasionados por omitir el cumplimiento de los deberes de cuidado y dirigencia exigibles a su compañía y a las empresas que utilizaron como sub-contratistas en la ejecución del contrato No. 962019." Y se agrega que REFICAR no comparte la afirmación según la cual el accidente es un hecho ajeno al contrato. Añade que “confirmamos que la responsabilidad por los daños es de carácter contractual, como quiera que sucedió durante el término de vigencia contractual, en el sitio de ejecución del contrato con los equipos asignados al mismo” (Se destaca).

19 Cuaderno de Pruebas 1 Folio 232:

20 Cuaderno de Pruebas 1 Folios 233 y 234.

21 Cuaderno de Pruebas 2 Folios 162 y 163

5. La Comunicación remitida por la Apoderada de T.M. a REFICAR el 24 de octubre de 2012 reiterando la solicitud de remisión de los soportes de los gastos presentados durante los hechos ocurridos el 20 de febrero de 2012 y que generaron los valores cobrados a título de perjuicios.22

6. La comunicación (incluidos sus anexos), dirigida por el Vicepresidente de Proyecto de Reficar a la apoderada de T.M.23 el 5 de febrero de 2013, mediante la cual, remite el desglose y los soportes de los costos ocasionados por la caída de la grúa el 20 de febrero de 2012. Reficar reitera que T.M. se ha abstenido de entregar los paz y salvos de las obligaciones laborales y parafiscales requeridos para liquidar el contrato de servicios, indicando que esta omisión fue comunicada mediante los oficios VP-GEN-0680-3145-12 del 13 de septiembre de 2012 y VP-GEN- 0722- 3741-12 del 13 de noviembre de 2012, sin que hasta la fecha se haya subsanado la situación.

7. Los soportes de la anterior comunicación24 remitidos por REFICAR: (i) VP-GEN- 0000-0000-00 del 4 xx xxxxx de 2012, dirigida por el Representante Legal de REFICAR a T.M., en la cual la responsabiliza de los daños causados con el episodio de la y señala los montos de los perjuicios a REFICAR y a Ecopetrol (que son los mismos señalados por Reficar en la comunicación que reposa a folios 233 y 234 del cuaderno de pruebas 1).(ii) la comunicación del 27 xx xxxxx de 201225, remitida por el Vicepresidente de proyectos a T.M. en la cual responsabiliza a ésta última de los daños causados con el volcamiento de la grúa y, (iii) El plan de levantamiento de la grúa KMK 6275 Planta Cracking26, que describe técnicamente las labores que debían llevarse a cabo para el levantamiento de la grúa siniestrada y presenta fotografías de los hechos paso a paso.

8. La Comunicación con radicado VP-GEN- 0000-0000-00 del 13 de noviembre de 201227, del Vicepresidente de Proyecto de la Refinería xx Xxxxxxxxx a T.M. indicándole a esta última que la obligación del pago de los daños causados con el siniestro de la grúa de Ordocol, procede independientemente de las reclamaciones que se efectúen frente a la aseguradora. De igual forma, REFICAR señala que no proceden la facturación y pago de los servicios prestados por T.M. en el marco del

22 Cuaderno de Pruebas 1 Folios 235 y 236

23 Cuaderno de Pruebas Folios 237 a 442

24 Ibid Folios 363 y 364,

25 Ibid Folio 411,

26 Ibid Folio 418

27 Ibid Folios 546 y 547

contrato 962019, dado que no han recibido la indemnización y pago de perjuicios ocasionados al omitir los deberes de cuidado y diligencia exigibles a esa compañía y a los subcontratistas utilizados durante la ejecución del contrato y reitera el planteamiento formulado en la comunicación VP-GEN- 0000-0000-00 del 13 de septiembre de 2012, e insta nuevamente a T.M. para que haga entrega de los paz y salvos de las obligaciones laborales y parafiscales, dado que es un requisito indispensable para la liquidación del contrato.

9. El correo electrónico del 29 xx xxxxx de 201228, de Xxxxxxx Xxxxx, profesional de REFICAR, a Xxxxx Xxxxxx, asistente de T.M. mediante el cual Reficar señala que se encuentra “a la espera sobre las acciones y documentos que confirmen que

T.M. realizó los ajustes a las brechas encontradas en la auditoría laboral respecto a los salarios, bonos y parafiscales de los trabajadores que estuvieron involucrados En el contrato de movimientos de carga con la grúa de 600 TN durante la parada de FCC de 2012”.

10. El correo electrónico del 1 xx xxxxxx de 2012 de Xxxxxxx Xxxxx, profesional de REFICAR, a Xxxxx Xxxxxx, asistente de T.M., mediante el cual señala que está a la espera de “los documentos requeridos por la auditoría laboral realizado (SIC) a su contrato y precisa que hasta que los requerimientos no sean subsanados no se podrá realizar la liquidación del contrato” y

11. El correo electrónico enviado en la misma fecha por la abogada de la auditoría laboral, en el que señala que desde el mes xx xxxx de 2012 se efectuaron los hallazgos y aún no se han subsanado.

12. La comunicación VP-GEN- 0000-0000-00 del 13 de septiembre de 201229, remitida por el Vicepresidente de Proyecto de la Refinería xx Xxxxxxxxx al Representante Legal de T. M., mediante la cual señala que no es procedente la facturación y pago de los servicios prestados en el contrato 962019, toda vez que no han recibido la indemnización y pago de los daños causados el 20 de febrero de 2012 en las instalaciones de Reficar. Precisa que el monto total que debe resarcir T.M. corresponde a: Perjuicios causados a REFICAR en las instalaciones que opera Ecopetrol: COP$664.834.166,65 y perjuicios causados por mayor facturación de CBI a REFICAR: USD$1.195.916. Igualmente manifiesta que está realizando el acopio de la información solicitada por la abogada para hacer la

28 Cuaderno de Pruebas 1 Folio 551:

29 Cuaderno de Pruebas 2 Folios 162 y 163:

reclamación de la aseguradora, sin perjuicio que el plazo máximo para concretar esta actividad es el 1 de octubre de 2012. Finalmente Reficar transcribe la cláusula de pólizas del contrato de servicio para señalar a T.M. que el monto total cubierto por los seguros no alcanza para cubrir los costos de los daños causados a Reficar, ni siquiera sumando a esta cobertura lo correspondiente a todos los servicios prestados por T.M. en el contrato 962019, por lo cual Reficar considera que como entidad gestora de dineros públicos debe aplicar a la liquidación cualquier crédito que tenga a favor de T.M. hasta la concurrencia total con los daños ocasionados.

13. La comunicación No. VP-GEN- 0000-0000-00 del 11 xx xxxxx de 2013 recibida en T.M. el día 18 xx xxxxx de 2013 en la que REFICAR solicitó indicar el estado de la reclamación a la fecha, toda vez que el pago no había sido recibido.

En el hecho 35 T.M. señala que REFICAR dio una respuesta incompleta a su solicitud de acreditar la ocurrencia del evento y su cuantía, sólo lo hicieron hasta el día 8 de febrero del 2013, mediante comunicación de la misma fecha, aportando documentos que no son prueba real, conducente e idónea de los supuestos perjuicios causados a REFICAR S.A.

A partir de las pruebas señaladas a lo largo del presente documento el Tribunal concluye que aunque evidentemente el plazo para liquidar se venció sin que la liquidación se acordara, REFICAR sí instó desde el mes de julio de 2012 a T.M. para proceder a la liquidación del contrato. Es claro igualmente que T.M. no dispuso lo necesario para que REFICAR conociera cómo iba a asumir el costo de los perjuicios causados por el volcamiento de la grúa, en particular porque claramente la cuantía de la póliza resultaba insuficiente. Tampoco T.M. satisfizo los requisitos laborales señalados por la Auditoría.

De la misma manera el Tribunal concluye que el pago de los servicios no era exigible, en el momento que indica T.M. por las razones ya señaladas, en la medida en que de acuerdo con lo pactado que, claramente, hace referencia al derecho de retención, en caso de no cumplimiento de los requisitos previos al pago30 , a lo cual

30SECCIÓN 2.04. PAGOS (…)

PARÁGRAFO PRIMERO: Como condición para el pago del precio establecido en el presente CONTRATO, REFICAR deberá haber recibido previamente del CONTRATISTA las pólizas de seguros a las que se refiere la SECCIÓN 2.10 (b) de este CONTRATO. Adicionalmente, las pólizas deberán haber sido aprobadas por REFICAR.

PARÁGRAFO SEGUNDO: El CONTRATISTA deberá presentar junto con cada factura o cuenta de cobro los documentos que acrediten debidamente el cumplimiento de las obligaciones que se enumeran a continuación por

agrega el Tribunal que si en efecto T.M. tenía la voluntad de pagar los perjuicios irrogados y cumplir con las exigencias laborales, no lo demostró.

Lo anterior anticipa que las pretensiones de T.M. no habrán de prosperar tal como fueron formuladas. Igualmente, el Tribunal anticipa que en lo que hace a las pretensiones económicas reconocerá y decretará la compensación del monto que según el apoderado de REFICAR fue acordado por las partes en el Acta de recibo de los servicios con las sumas que REFICAR pretende como deuda por los perjuicios causados, materia que será objeto de análisis en el capítulo siguiente.

4 Sobre la Demanda de reconvención.

La demanda de reconvención que constituye la segunda materia en torno a la cual gira la controversia hace referencia a la responsabilidad contractual que REFICAR reclama de T.M. por razón del incumplimiento contractual, que concreta en la falta de cuidado y diligencia con que actuó T.M. “durante las labores de desmonte de contrapesos de la Grúa de 600 Ton., siendo responsable por el volcamiento de la Grúa de 275 Ton.” y como consecuencia de ello a la solicitud de condena al pago de los perjuicios derivados de los daños causados con ocasión de ese evento.

4.1 La naturaleza de la responsabilidad que REFICAR imputa a T.M.

Para el Tribunal el asunto de la responsabilidad en este caso se ubica en el campo de lo contractual en la medida en que en efecto, las investigaciones efectuadas para determinar la causa raíz del daño evidencian que la operación de la grúa, cuyo volcamiento generó perjuicios a REFICAR, se llevó a cabo sin sujeción precisa a las reglas y condiciones que debían atenderse.

De la misma manera para el Tribunal resulta relevante señalar que T.M. ubica el volcamiento en el marco del contrato y por ello expresó a las aseguradoras31:

El día 20 de febrero siendo las 3:00 pm se produce el volcamiento de la grúa de 275 toneladas de la empresa Ordocol en la planta de craking, haciendo las ultimas secciones izaje de contrapesas de la grúa de 600 toneladas de Transportes Xxxxxxx, ocasionando daños a la propiedad y al modular 6 líneas debido al asentamiento de contrapesas y boom de Transportes Xxxxxxx pero sin daños físicos a personas. (El Tribunal destaca)

parte del CONTRATISTA y de sus subcontratistas (en caso de que REFICAR los hubiese autorizado). REFICAR podrá retener justificadamente cada pago y este no se considerará exigible hasta tanto el CONTRATISTA haya entregado dichos documentos en debida forma

31 Folio 406 Cuaderno de Pruebas No 2

Además de lo anterior es pertinente resaltar que si bien los servicios se prestaron dentro del alcance exigido en el contrato, por razón del volcamiento de la grúa esos trabajos que debían terminarse máximo a los sesenta días de la firma del Acta correspondiente, esto es, el 9 xx xxxxx de 2012, solamente pudieron recibirse el 21 xx xxxxx de 2012 cuando ya dicho término había expirado.

En efecto, se trata en este caso básicamente de un incumplimiento de las reglas técnicas que debían seguirse en la operación de la grúa que T. M. contrató con XXXXXXX y, en consecuencia, es claro que ésta debe responder por los perjuicios irrogados a su contratante.

Este incumplimiento en el marco de la actividad desarrollada en la Refinería en criterio del Tribunal debe considerarse bajo las reglas de la responsabilidad en el caso de daños que se causan en el marco de una actividad peligrosa, en la medida en que no pueden resultar ajenas para el Tribunal las declaraciones de los técnicos que explicaron no solamente las causas del volcamiento sino también las razones que condujeron a la parálisis de la planta y a la evacuación del personal que allí laboraba, así como lo manifestado por T.M. a las Aseguradoras respecto de una “Evaluación deficiente de las necesidades y los riesgos”, asunto al cual se referirá el Tribunal al tratar el tema de los daños y perjuicios.

Lo aquí señalado tiene relevancia porque si bien la Teoría de la responsabilidad por actividades peligrosas ha tenido su desarrollo básico en el campo de la responsabilidad extracontractual, la doctrina y la jurisprudencia son consistentes en señalar que en el artículo 2356 del Código Civil32, se consigna que, en el caso de un proceso en el que se debate la responsabilidad por actividades peligrosas, la víctima o quien demanda tendrá que demostrar los siguientes elementos:

1. El hecho.

2. El daño. y

3. El nexo causal entre el hecho y el daño.

4. La actividad peligrosa desplegada por el demandado o por el causante.

32 Artículo 2356. —Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta. Son especialmente obligados a esta reparación:1. El que dispara imprudentemente un arma de fuego.2. El que remueve las losas de una acequia o cañería, o las descubre en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transiten de día o de noche.3. El que obligado a la construcción o reparación de un acueducto o fuente, que atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por el camino.

Materias que en el caso que debe decidirse deben considerarse en razón de qué

T.M. tenía bajo su responsabilidad adelantar las labores para las cuales contrató la grúa de propiedad de XXXXXXX, subcontrato que de contera, de las pruebas no surge que haya sido expresamente autorizado por REFICAR.

4.2 La presunción de responsabilidad.

Del mismo artículo surge una presunción de responsabilidad, pues por tratarse de protección a la víctima, esta ostenta una ventaja en tanto el causante del daño solo podrá exonerarse probando una causa extraña que destruya el nexo causal, como la fuerza mayor, el caso fortuito, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho exclusivo de un tercero, asunto que en el presente caso no ocurre, en la medida en que si bien de las pruebas surge que T.M. ha reclamado a ORDOCOL33, ésta relación para REFICAR carece de relevancia, en la medida en que ésta celebró su contrato con

T.M y en consecuencia bajo su responsabilidad se encontraba el desarrollo de las actividades de la grúa que T.M. decidió contratar con XXXXXXX.

Ahora bien, en los apartes anteriores al analizar las pruebas que fueron allegadas al expediente el Tribunal puso en evidencia que REFICAR en repetidas ocasiones reclamó a T.M. la xxxxxxxx de los costos que con esa conducta descuidada se causaron a ECOPETROL y a diversos contratistas, costos que como se precisará más adelante, fueron reclamados por los afectados y pagados por REFICAR en los términos que se acordaron con cada una, previa determinación del tipo de daños ocasionados.

Lo aquí señalado si nos limitamos al ámbito contractual, tal como lo señala jurisprudencia, implica que:

“En materia contractual, la reparación del daño debe estar orientada también por el principio general según el cual la víctima tiene derecho a la reparación total de los daños que sean ciertos, directos, personales y que hayan causado la supresión de un beneficio obtenido lícitamente por el afectado. Esta reparación debe comprender tanto los perjuicios patrimoniales como extra patrimoniales. Sin embargo, en materia convencional, este principio general puede estar limitado ya sea por cláusulas legislativas razonables, o por estipulaciones de los contratantes, quienes autónomamente pueden decidir que el responsable se libere total o parcialmente de su obligación frente a la víctima, habida cuenta del interés privado que está inmerso en los derechos de crédito asociados a un contrato. En este sentido, el inciso final del artículo 1616 parcialmente acusado establece que “Las estipulaciones de los contratos podrán modificar estas reglas”34.

33 Cuaderno de pruebas 3 Folios 00 x 00

00 Sentencia C-1008 de 2000

4.3 Los daños y perjuicios.

Tal como se señaló en la primera parte de estas consideraciones y surge de las pruebas, incluida la pericia, que por esa razón resulta relevante al margen de que en efecto, la no contestación de la demanda de reconvención hace plena prueba de la cuantía que REFICAR señaló en el Juramento estimatorio y su subsanación, los daños son de diversa naturaleza e incluyen daño a equipos, parálisis del personal, costos de reparación en sistemas eléctricos, costos de personal asignado a las tareas de reparación, por lo menos, todos ellos pagados por REFICAR.

En relación con la existencia del daño, no obstante que T.M. no la pone en duda, aunque si cuestiona el valor de los perjuicios, el Tribunal ha considerado importante destacar además, lo manifestado por ésta a las Compañías aseguradoras La Previsora y Xxxx, afirmaciones que permiten anticipar la responsabilidad de T.M., que evidentemente no la negó a lo largo del proceso:

“INFORME DE INCIDENTE OPERATIVO XX XXXX DE ORDOCOL XXXXX KMK 6275 EN REFINERIA DE ECOPETROL (CARTAGENA).35

Empresa Ejecutora: ORDOCOL

Equipo involucrado: Grúa sobre camión KMK 6275 Lugar del incidente: Planta Cracking

Fecha: Lunes 20 de Febrero de 2012 Hora: 02:55 p.m.

Actividad en desarrollo: Izaje de contrapesas del pallet Xxxxx xx xxxx de 600 toneladas.

Naturaleza de la lesión: No hubo lesión

Objeto que causo el incidente: Grúa xxxxx Xxxxx modelo KMK 6275 capacidad 275 toneladas Incapacidad laboral: Ninguna

Daños a la propiedad: Daños a tuberías - bombas equipos de soldadura y equipo autopropulsado.

Descripción del incidente

El día lunes 20 de febrero a las 2:55 p.m. aproximadamente se produce el volcamiento de la grúa kmk 6275 de propiedad de ORDOCOL que realizaba el izaje de contrapesas de pallet Xxxxx de la grúa de 600 toneladas de propiedad de Transportes Xxxxxxx -con una configuración de gatos al 50% - contrapesas encima del camión -radio de 4.5 metros al centro de rotación de la grúa de ORDOCOL - con un boom de aproximadamente de 16 metros - Para el izaje de contrapesas. La cual es izada por la parte posterior de la grúa y se procede hacer un giro de 90° al llegar al sitio de descarga (autopropulsado de 6 líneas de Transportes Xxxxxxx) la grúa empieza a desestabilizarse paulatinamente y se le da aviso al operador que debe empezar bajar rápidamente la carga ya que estaba muy cerca al sitio de ubicación que no era mayor de 30 cm de altura.

35Comunicación de T.M. No CO-S888.720-2012 xx Xxxxx 4 de 2012.dirigida a LA PREVISORA S.A. Cuaderno de Pruebas 2 Folio 401 y a Xxxx el 00 xx xxxxx xx 0000 Xxxxxxxx de Pruebas 2 Folio 403.

El operador acelera la grúa y empieza a bajar la carga, pero no alcanza su descargue ya que al perder su estabilidad la grúa precipita la carga hacia delante, descargando media pesa encima de otra pesa que ya estaba ubicada en el modular (autopropulsado) y como consecuencia se resbala por el frente terminando el volcamiento de la grúa de ORDOCOL.

Cabe resaltar que antes de proceder al izaje de la pieza se hace la observación al operador por parte del Supervisor de Operaciones de Transportes Xxxxxxx. Que si con la configuración que tenia la grúa no tenia ningún inconveniente con el peso a izar, el señor operador le responde que si podía hacer la operación.

CONSECUENCIAS DEL INCIDENTE

1. Daños al autopropulsado 6 líneas de propiedad de Transportes Xxxxxxx

2. Daños a la grúa de 275 ton de propiedad de Xxxxxxx

3. Daños a la propiedad. – Ecopetrol”

Firmado por Xxxxx Xxxxxxx Supervisor HSE de Transportes Xxxxxxx”.

Este informe se remite con Xxxxxx, dentro de ellos y para efectos de la responsabilidad que ya fue objeto de análisis, el Tribunal destaca lo relativo a las causas del volcamiento según T.M.:

1.- En la tabla FACTORES DE TRABAJO, Bajo la columna Supervisión y Liderazgo deficiente:

Programación trabajo. o planificación insuficiente del X

2. Bajo la columna Ingeniería inadecuada señala:

Evaluación deficiente conveniente para operar. de la condición X

3. Bajo la columna MANTENIMIENTO DEFICIENTE:

Aspectos correctivos inapropiados para:
Programación del trabajo.	X

4. En la Tabla INVESTIGACIÓN DE ACCIDENTES E INCIDENTES:

HERRAMIENTAS Y EQUIPOS INADECUADOS
Evaluación riesgos.	deficiente	de	las	necesidades	y	los	X

Estas manifestaciones, de la misma manera evidencian que T.M. si bien prestó los servicios incumplió con la obligación contractual consignada en la sección 2.05 según la cual le correspondía

“e) Dirigir los SERVICIOS por conducto de personal idóneo, manteniendo en la realización del objeto del CONTRATO, el personal que garantice la adecuada realización de los SERVICIOS”.

5 Lo reclamado en las pretensiones de demanda original y la demanda de

Reconvención.

Es claro para el Tribunal, que salvo en lo que hace a los intereses moratorios que

X.X pretende que le sean reconocidos, su demanda se contrae a reclamar el pago de los servicios contratados, mientras que REFICAR claramente reclama perjuicios derivados de los daños que ocasionó el volcamiento de la grúa kmk 6275 de propiedad del contratista de T.M. (ORDOCOL)

De las pruebas surge que los servicios prestados por T.M. fueron efectivamente prestados y tal como ya lo indicó el Tribunal el apoderado de la Convocada (REFICAR) en sus alegatos acepta que los valores que se concertaron en el Acta de recibo de obras que incluye unas horas adicionales fueron acordados por las partes.

El total según el Acta señalada asciende a la suma de UN MIL QUINIENTOS NOVENTA Y DOS MILLONES, SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL PESOS

($1.592.764.000). , monto que T.M. reclama por su valor actualizado y que el Tribunal atendiendo a la facultad de retención que se pactó a favor de REFICAR, en caso de no cumplirse con lo que debía acreditarse en materia laboral y en especial por no haberse probado que los ajustes requeridos por la auditoría correspondiente, reconocerá por su valor histórico, en razón de que por esas razones la deuda solamente será exigible al momento de proferirse el presente laudo.

Por su parte la demandante en Reconvención bajo el juramento estimatorio que por no haber sido objetado al no haberse presentado contestación de la demanda de reconvención señala que los perjuicios que se reclaman corresponden a la sumatoria de los siguientes valores:

(i) La suma de COP$559.019.722 por concepto de costos generados a REFICAR por el reconocimiento a favor de ECOPETROL por stand by del personal los días 20, 21, 22 y 23;

(ii) La suma de COP$34.298.773.00 por concepto de los costos generados por la compra de materiales para recuperación de área afectada por el volcamiento de la grúa;

(iii) La suma de COP$97.614.000 por concepto de los costos generados a REFICAR derivado del pago x Xxxxxxxxx Xxxxxxx & Cía. Ltda. por daño en módulo multipropósito marca “Xxxxxx”;

(iv) La suma de COP$21.430.899 por concepto de los costos generados a REFICAR derivado del pago Pago a CDI S.A. por stand by de personal los días de afectación por el volcamiento de la grúa de ORDOCOL;

(v) La suma de US$8.288 por concepto de los costos generados a REFICAR derivado del pago realizado x Xxxxxx Company, liquidados a la TRM del día del pago.

(vi) La suma de US$1.204.812 por concepto de los costos generados a REFICAR derivado del pago realizado a CB&I, liquidados a la TRM del día del pago;

(vii) La suma de COP$10.938.594.73 por concepto de los costos pagados a Andamios Xxxxxxxx de Colombia S.A.S. por stand by.

(viii) La suma de COP$90.401.876 por concepto de los costos pagados a Andamios Xxxxxxxx de Colombia S.A.S. por materiales dañados.

Respecto de lo reclamado en los puntos (v) y (vi) al subsanar la demanda en los términos exigidos por el Tribunal, como ya se precisó en el aparte correspondiente precisó que:

1. En cuanto al numeral (v) la TRM a la que debe liquidarse la suma reclamada corresponde a la vigente para el día 22 de noviembre de 2012, fecha en que se produjo el pago, a razón de COP$1.815,76/USD.

2. En cuanto al numeral (vi) la TRM a la que debe liquidarse la suma reclamada corresponde a la vigente para el día 5 de julio de 2013, esto es, COP$ 1.915,45/USD.

5.1 Sobre el juramento estimatorio.

El Tribunal ha considerado lo que la Convocada (Demandante en reconvención- REFICAR)) señala en sus alegatos de conclusión y al respecto considera necesario precisar que es claro que el Artículo 206 del CGP dispone:

Artículo 206. Juramento estimatorio. Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago xx xxxxxx o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos. Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación.

Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes.

Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido” (Destaca del Tribunal)

En el caso presente caso el Tribunal no desconoce, ni habrá de desconocer la fuerza normativa del Artículo 206 citado, en la medida en que evidentemente T.M. no contestó la demanda de reconvención; no obstante las razones que se consignaron en la decisión que obra en el Acta 11 fueron claras en el sentido de que las pruebas allegadas requerían del análisis de un experto contable y bajo esa premisa y con la claridad de que respecto de la prueba de oficio la jurisprudencia y la doctrina, en oposición a quienes consideran que la misma implica parcialidad, señalan que ésta corresponde a una “facultad- deber” que materializa el derecho fundamental a la prueba” ordenó oficiosamente que la pericia contable se realizara, como en efecto ocurrió.

Los resultados del dictamen en cuya práctica insistió T.M. permiten al Tribunal concluir que las pruebas de los perjuicios tienen una clara correspondencia con lo consignado en el juramento estimatorio al que por la misma causa, tal como ya se dejó sentado, el Tribunal reconoce todo su valor probatorio y como tal del mismo es posible establecer una suma clara respecto del monto de los perjuicios reclamados.

5.2 La compensación.

Ya anticipó el Tribunal que por tratarse de deudas en dinero que por virtud de este laudo arbitral reúnen los requisitos para que ope legis se dé la compensación como forma de extinción de las obligaciones, puesto que las partes son recíprocamente deudoras y acreedoras, el Tribunal considerando las disposiciones que sobre la materia se disponen en el Código Civil36, confirmará lo que prevé la ley y decretará la compensación entre la suma que REFICAR acepta deber a T.M. y la que de acuerdo con lo consignado en el juramento estimatorio X.X xxxxxx a REFICAR.

6 Liquidación de condenas.

De conformidad con las consideraciones expuestas a lo largo del presente laudo, el Tribunal ha efectuado la liquidación de las condenas declaradas a favor de T.M y a favor de REFICAR, disponiendo respecto de la primera (T.M.) que el valor correspondiente resulta exigible por su valor histórico por resultar exigible solamente a la fecha de expedición del mismo y respecto de la segunda que debe cancelarse en los términos del juramento estimatorio consignado por REFICAR en su reconvención.

De acuerdo con lo anterior el Tribunal habrá de disponer que con la compensación decretada la suma que T.M. debe cancelar a REFICAR habrá de extinguirse en UN MIL QUINIENTOS NOVENTA Y DOS MILLONES, SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL PESOS ($1.592.764.000).

36 Artículo 1714. —Cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensación que extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a explicarse.

Artículo 1715.—La compensación se opera por el solo ministerio de la ley y aun sin conocimiento de los deudores; y ambas deudas se extinguen recíprocamente hasta la concurrencia de sus valores, desde el momento que una y otra reúnan las calidades siguientes:

1. Que sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad.

2. Que ambas deudas sean líquidas.

3. Que ambas sean actualmente exigibles. (…).

Artículo 1716. —Para que haya lugar a la compensación es preciso que las dos partes sean recíprocamente deudoras.

Así, el deudor principal no puede oponer a su acreedor, por vía de compensación, lo que el acreedor deba al fiador.

Ni requerido el deudor de un pupilo por el tutor o curador, puede oponerle por vía de compensación lo que el tutor

o curador le deba a él.

Ni requerido uno de varios deudores solidarios pueden compensar su deuda con los créditos de sus codeudores contra el mismo acreedor; salvo que éstos se los hayan cedido.

Respecto del saldo subsistirá la obligación de pago que T.M. deberá cumplir en los términos de la decisión que adoptará el Tribunal. Efectuada la compensación a que se refiere esta parte xxx xxxxx arbitral queda un saldo insoluto a favor de REFICAR y a cargo de T.M. de DOS MIL DIECINUEVE MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO CON OCHENTA Y NUEVA

PESOS ($ 2.019´234.965,89) cuyo pago ordenará el Tribunal en la parte resolutiva de este mismo laudo arbitral.

Las sumas así liquidadas se insertan en la siguiente tabla:

Tercero	Fecha	Valor Histórico	IPC inicial	IPC final	Valor actualizado 31 enero 2016
Ecopetrol S.A.	31-mar-2012	$ 34´298.772,58	110,76	127,78	$ 39´569.313,48
Ecopetrol S.A.	12-abr-2012	$ 559´019.722,00	110,92	127,78	$ 643´991.526,12
CBI Colombiana S.A.	12-abr-2012	$ 2.307´757.145,40	110,92	127,78	$ 2.658´539.560,40
EIIiot Company	19-nov-2012	$ 15´049.018,88	111,72	127,78	$ 17´212.349,02
Xxxxxxxxx Xxxxxxx Ltda.	09-ene-2013	$ 97´614.000,00	112,15	127,78	$ 111´218.162,46
CDI SA	16-ene-2013	$ 7´611.086,33	112,15	127,78	$ 8´671.819,98
CDI SA	16-ene-2013	$ 13´819.813,00	112,15	127,78	$ 15´745.837,76
Andamios Xxxxxxxx de Colombia S.A.S.	23-feb-2012	$ 90´401.876,00	110,63	127,78	$ 104´416.087,09
Andamios Xxxxxxxx de Colombia S.A.S.	26-feb-2012	$ 10´938.595,00	110,63	127,78	$ 12´634.309,58
Total condenas a favor de REFICAR					$3¨611.998.965.89
Total condena a favor de TM.					-$1¨592.764.000,00
Saldo a favor de REFICAR					$ 2.019´234.965,89

7 Liquidación xx xxxxxx.

Teniendo en cuenta la prosperidad parcial de las pretensiones de la demanda y de la reconvención el Tribunal procederá de acuerdo con lo que disponen los artículos 361 a 366 del CGP tomando como punto xx xxxxxxx el siguiente estado de los gastos sufragados por REFICAR, en cuyo beneficio ha resultado el saldo de la compensación ordenada por el Tribunal en las anteriores consideraciones, en cuyo favor se reconocerán las costas:

Gastos sufragados por la REFINERÍA XX XXXXXXXXX S. A.

Honorarios del Árbitro	$ 35.285.000
IVA de los honorarios del Árbitro (16%)	$ 5.645.600
Honorarios de la Secretaria	$17.642.500
IVA de los honorarios de la Secretaria (16%)	$ 2.822.800
Gastos de Administración de la Cámara de Comercio	$17.642.500
IVA de la Cámara de Comercio (16%)	$2.822.800
Otros gastos (secretariales)	$ 2.500.000
Gastos de traducción	$ 877.880
IVA gastos traducción	$140.460
Honorarios de la perito	$ 20.000.000
IVA de los honorarios de la perito	$3.000.000
TOTAL	$ 108.379.540

El Tribunal toma en cuenta la incertidumbre en buena parte de las pretensiones de la demanda y de la reconvención ambas partes, la necesidad de alcanzar claridad y certeza por ambas partes respecto de sus reclamaciones, así como el hecho evidente de que el resultado económico neto es claramente favorable a la REFINERÍA XX XXXXXXXXX S.A. y, en consecuencia, sopesadas todas las circunstancias de la demanda y de la reconvención, ordenará que TRANSPORTES XXXXXXX LTDA. debe pagar a REFICAR la mitad (50%). En relación con las agencias en derecho cada parte asumirá los gastos que le haya demandado su apoderamiento.

TERCERA PARTE – DECISIONES

En mérito de lo expuesto, administrando justicia en nombre la República de Colombia, por autoridad de la ley y habilitación de las partes, el Tribunal de arbitraje constituido para dirimir la controversia de que da cuenta el plenario, en demanda de TRANSPORTES XXXXXXX LTDA. contra LA REFINERIA XX XXXXXXXXX S. A. y

la reconvención de ésta última

RESUELVE:

Respecto de la Demanda de TRANSPORTES XXXXXXX LTDA. contra la REFINERÍA XX XXXXXXXXX S. A.

Primero.- Declarar, de acuerdo con las razones expuestas en este laudo arbitral, que TRANSPORTE XXXXXXX LTDA. cumplió parcialmente el contrato de prestación de servicios No. 962019 suscrito con LA REFINERIA XX XXXXXXXXX S.A. el 13 de diciembre de 2011, para realizar el “Montaje y desmontaje de ciclones de reactor y generador de la planta de FCC en la Refinería xx Xxxxxxxxx S. A. En consecuencia, prospera parcialmente la Primera Pretensión de TRANSPORTES XXXXXXX LTDA.

Segundo: Declarar que la REFINERIA XX XXXXXXXXX S. A. no incumplió el contrato a que se refiere la Primera resolución anterior y que el no pago que pretexta TRANSPORTES XXXXXXX LTDA. se debió a su propia culpa, de acuerdo con las razones que obran en las consideraciones de este laudo arbitral. En consecuencia, no prospera la Segunda Pretensión de TRANSPORTES XXXXXXX LTDA.

Tercero.- Como consecuencia de la prosperidad parcial de la Primera Pretensión, declarar la prosperidad parcial de la Pretensión Tercera y como consecuencia declarar que la REFINERÍA XX XXXXXXXXX S. A. debe reconocer a TRANSPORTES XXXXXXX LTDA. por concepto del pago de servicios prestados en desarrollo del Contrato No 962019 de trece (13) Diciembre del año 2011, la suma reconocida en el Acta de Recibo de 4 xx xxxxx de 2012,que asciende a UN MIL QUINIENTOS NOVENTA Y DOS MILLONES, SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL PESOS ($1.592.764.000), todo lo

anterior de acuerdo con las consideraciones que obran en la parte motiva de este laudo arbitral. .

Cuarto.- No prosperan las demás pretensiones de la demanda.

Quinto.- Como consecuencia de la tercera resolución de este laudo arbitral, condenar a la REFINERÍA XX XXXXXXXXX S. A. a pagar a TRANSPORTES XXXXXXX LTDA., la suma de UN MIL QUINIENTOS NOVENTA Y DOS MILLONES, SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL PESOS

($1.592.764.000), de acuerdo con las cuentas y liquidaciones que obran en las consideraciones de este laudo arbitral.

Sexto.- Declarar la prosperidad parcial de la Excepción nominada “contrato no cumplido”, en cuanto de las pruebas surge que tal incumplimiento no impidió la recepción de los servicios, aunque TRANSPORTES XXXXXXX LTDA. no actuó con la debida diligencia y cuidado.

Séptimo.- Declarar la prosperidad de las excepciones 2ª y 3ª formuladas por la Convocada nominadas “Incumplimiento de lo establecido en la sección 2.08” - del contrato 962019 del 13 de diciembre- e “Inexigibilidad de la obligación de pago”.

Octavo.- Declarar la no prosperidad de la Excepción Cuarta por haber manifestado el apoderado de la Convocada (demandante en reconvención) que “la cantidad de los servicios prestados efectivamente y el valor de los mismos” fueron definidos por “las partes” en el Acta de Recibo de Cantidades de Obra de fecha 4 xx xxxxx de 2012.

Noveno.- Declarar las prosperidades de las excepciones quinta y sexta nominadas “Responsabilidad de Transportes Xxxxxxx por los actos de su subcontratista” y “Buena Fe de REFICAR”

Décimo.- Declarar la prosperidad de la excepción séptima y como consecuencia de ello ordenar la compensación entre las sumas de dinero en que resultan, de manera recíproca, deudores y acreedoras TRANSPORTES XXXXXXX LTDA. y la REFINERÍA XX XXXXXXXXX S.A., por causa de la demanda y de la reconvención.

Respecto de la Reconvención presentada por la REFINERIA XX XXXXXXXXX

S. A. contra TRANSPORTES XXXXXXX LTDA.

Décimo Primero.- Declarar que TRANSPORTES XXXXXXX LTDA. es responsable por el volcamiento de una grúa de doscientas setenta y cinco toneladas (275), al obrar con falta de cuidado y diligencia durante las labores de desmonte de los contrapesos de una Grúa de seiscientas (600) toneladas, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar acreditadas en el plenario y bajo las consideraciones que obran en la parte motiva de este laudo arbitral.

Décimo Segundo.- Como consecuencia de lo anterior, declarar que TRANSPORTES XXXXXXX LTDA. incumplió parcialmente el Contrato de Servicios a que se refiere la Primera resolución de este laudo arbitral, originado en la “COTIZACIÓN POR EL SERVICIO XX XXXX 600TON PARA MOVIMIENTOS DE CARGAS PARA PARTES DEL REACTOR Y REGENERADOR DE LA PLANTA DE CRACKING DE LA REFINERIA XX XXXXXXXXX. SEGÚN SOLICITUD 28-10-2011. CTG – OC – 0885/03”. En

consecuencia, prospera parcialmente la Primera Pretensión de la demanda de reconvención.

Décimo Tercero.- Declarar la prosperidad de la Segunda Pretensión de la reconvención de la REFINERÍA XX XXXXXXXXX S. A., y como consecuencia condenar a TRANSPORTES XXXXXXX LTDA. a pagar los perjuicios causados a la REFINERÍA XX XXXXXXXXX S. A. que ascienden a la suma TRES MIL SEISCIENTOS ONCE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE

($3.611´998.965) de acuerdo con lo que obra en el juramento estimatorio de la REFINERÍA XX XXXXXXXXX S. A. y en las consideraciones y liquidaciones consignadas en la parte motiva de este laudo arbitral.

Décimo Cuarto: Como consecuencia de todas las declaraciones anteriores compensar las sumas de dinero en las que por causa de este laudo arbitral resultan recíprocamente deudoras y acreedoras TRANSPORTES XXXXXXX LTDA. y la REFINERÍA XX XXXXXXXXX S. A.

Xxxxxx Xxxxxx.- Como consecuencial de la compensación a que se refiere la declaración anterior, declarar que el resultado de esa compensación es que TRANSPORTES XXXXXXX LTDA. sale a deber a la REFINERÍA XX

XXXXXXXXX S. A. DOS MIL DIECINUEVE MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO CON OCHENTA Y NUEVE PESOS ($ 2.019´234.965,89)

Décimo Sexto. Condenar a TRANSPORTES XXXXXXX LTDA. a pagar a la REFINERÍA XX XXXXXXXXX S. A. la suma DOS MIL DIECINUEVE MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO CON OCHENTA Y NUEVE PESOS ($ 2.019´234.965,89)

pago que deberá efectuar dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de este laudo arbitral. Esta suma devengará intereses moratorios a la tasa más alta que proceda legalmente hasta el día de su pago total.

Décimo Séptimo.- Condenar en costas a TRANSPORTES XXXXXXX LTDA., en favor de la REFINERÍA XX XXXXXXXXX S. A. en la suma de CINCUENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO OCHENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS

SETENTA PESOS ($54.189.770), de acuerdo con las consideraciones y liquidaciones que obran en la parte motiva de este laudo arbitral, pago que deberá pagarse dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de este laudo arbitral. Respecto de la Agencias en derecho cada parte asumirá los gastos de su propio apoderamiento.

Décimo Octavo.- No prosperan las demás pretensiones de la reconvención.

Décima Noveno.- Disponer la entrega de copias auténticas de este Laudo a cada una de las partes y al Ministerio Público.

Trigésimo: Disponer la entrega de copia de esta providencia el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá.

Trigésimo Primero: Una vez en firme el presente laudo, entréguese para su archivo el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

XXXXXX XXXXXX XX XXXX XXXXX XXXXXXX XXXXXXX

Arbitro Único Secretaria

TABLA DE CONTENIDO

PRIMERA PARTE -­‐ ANTECEDENTES 1

1 El Contrato origen de las controversias. 1

2 El Pacto Arbitral 1

3 Partes Procesales. 2

3.1 Demandante – Demandada en Reconvención 2

3.2 Demandada – Demandante en Reconvención 2

4 Apoderados judiciales 2

5 El Trámite del Proceso Arbitral 3

6 Instrucción del proceso. 4

7 Cierre etapa probatoria 7

8 Alegatos de Conclusión 7

9 Ministerio Público 7

10 Término de duración del proceso 7

11 Presupuestos Procesales. 8

12 Pretensiones de la parte convocante. 8

13 Hechos de la demanda. 9

14 Excepciones de mérito formuladas por la parte convocada. 9

15 Pretensiones de la parte convocante en reconvención. 10

16 Hechos de la demanda de Reconvención 11

17 Inadmisión de la Reconvención y subsanación 11

SEGUNDA PARTE.-­‐ CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 11

1 Objeto de la controversia 11

2 Las relaciones jurídicas relevantes. 12

2.1 El contrato entre ECOPETROL Y REFICAR S.A. 12

2.2 Xxxxxxxx Xx. 000000 entre TRANSPORTES XXXXXXX LTDA. Y LA REFINERIA XX XXXXXXXXX S.A –REFICAR-­‐ 13

2.2.1 Cotización previa de los servicios 13

2.2.2 El Contrato 14

2.2.3 Otro sí No. 1 19

2.2.4 Otrosí No. 2 20

2.3 Contrato entre TRANSPORTES XXXXXXX Y ORDOCOL 21

3 Sobre la Demanda de T.M. 21

3.1 Hechos relevantes y análisis de las pruebas que los soportan. 21

3.1.1 Sobre las estipulaciones contractuales 21

3.1.2 Sobre la parada de la planta con ocasión del volcamiento de la grúa de propiedad de ORDOCOL 21

3.1.3 Sobre la terminación de los trabajos, la liquidación del Contrato y las solicitudes de pago formuladas por T.M. 24

3.1.3.1 La terminación y recibo de los servicios contratados 24

3.1.3.2 Acuerdos sobre el término y las condiciones para liquidar el Contrato 26

4 Sobre la Demanda de reconvención. 33

4.1 La naturaleza de la responsabilidad que REFICAR imputa a T.M. 33

4.2 La presunción de responsabilidad. 35

4.3 Los daños y perjuicios 36

5 Lo reclamado en las pretensiones de demanda original y la demanda de Reconvención 38

5.1 Sobre el juramento estimatorio. 40

5.2 La compensación. 41

6 Liquidación de condenas. 41

7 Liquidación xx xxxxxx. 43

TERCERA PARTE – DECISIONES 44

TABLA DE CONTENIDO 48