Bogotá D.C., octubre ocho (8) de dos mil nueve (2009)

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Xxxxxx X.X., octubre ocho (8) de dos mil nueve (2009)

Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a pronunciar el Laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral entre XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXX; EATHISA CHILE S.A.; CONSTRUCTORA AMCO LTDA; XXXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXXX

ARQUITECTOS LTDA e INVERSIONES OMEGA S EN C, como miembros de la

UNION TEMPORAL EATHISA , de una parte, y la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y

ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. EAAB, de la otra, respecto de las controversias derivadas del CONTRATO DE OBRA No 1-01-30100-841-2004 de diciembre 30 de 2004, previo un recuento sobre los antecedentes y demás aspectos preliminares del proceso.

A. ANTECEDENTES

1. El Contrato origen de las controversias.

Las diferencias sometidas a conocimiento y decisión de este Tribunal se derivan del

CONTRATO DE OBRA No 1-01-30100-841-2004, suscrito entre las partes el día

30 de diciembre de 2004, el cual obra en el expediente a folios 18 a 26, y la modificación número 1 a folios 27, 28 y 29 del Cuaderno de Pruebas Nº 1.

2. El Pacto Arbitral.

En el Contrato de obra antes mencionado las partes pactaron arbitraje en la cláusula vigésima primera (folios 20 y 21 del Cuaderno de pruebas No. 1), en los siguientes términos:

“DECIMA SEPTIMA.-COMPROMISORIA: Las controversias o divergencias relativas a la celebración, ejecución o liquidación del contrato que no puedan ser resueltas mediante la aplicación de los mecanismos de solución directa de controversias, serán sometidas a un Tribunal de Arbitramento, quien decidirá en derecho, el cual será integrado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, para efectos de funcionamiento se aplicará lo previsto en el reglamento de dicho Centro. “

Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –

3. El trámite del proceso arbitral.

3.1. La convocatoria del Tribunal Arbitral: El veintinueve (29) xx xxxxxx de dos mil ocho (2008), el doctor XXXXXXX XXXX XXXX XXXXXXX, en su calidad de apoderado de los miembros de la Unión Temporal Eathisa, XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXX; EATHISA CHILE S.A.; CONSTRUCTORA AMCO LTDA; XXXXXXXX XXXXXXX INGENIEROS ARQUITECTOS LTDA e INVERSIONES OMEGA S EN C, presentó solicitud de convocatoria de Tribunal de Arbitramento para resolver las diferencias surgidas con la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. EAAB con ocasión del CONTRATO DE OBRA No 1-01-30100-841-2004.

3.2. Designación de los Árbitros: Según lo previsto en la cláusula compromisoria el Centro de Arbitraje, en sorteo público de nueve (9) de septiembre de dos mil ocho (2008), designó a los doctores XXXXXXXX XXXXX XXXXXX, XXXXX XXXXXXXXX XXXXXXXX y XXXXXXX XXXXXXX XXXXX como árbitros principales para integrar este Tribunal; el Centro de Arbitraje les informó sobre su designación, la cual fue aceptada oportunamente por los doctores XXXXXXXX XXXXX XXXXXX y XXXXX XXXXXXXXX XXXXXXXX. El doctor XXXXXXX XXXXXXX XXXXX manifestó su imposibilidad para aceptarla, razón por la cual se comunicó al doctor XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX en su condición de primer suplente designado por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, quien aceptó en tiempo dicho nombramiento.

3.3. Instalación: Previas las citaciones correspondientes, el Tribunal de Arbitramento se instaló el ocho (8) de octubre de dos mil ocho (2008) en sesión realizada en las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá en donde fijó su sede (Acta Nº 1, folios 136 a 139 Cdno. Ppal.). En la audiencia se fijaron los gastos y honorarios de acuerdo con el artículo 8 del Reglamento del Centro de Arbitraje y fue designado como Secretario el doctor XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, quien posteriormente aceptó el cargo y tomó posesión ante el Presidente del Tribunal (Acta de Posesión, folio 140 Cdno. Ppal.).

3.4. Admisión de la demanda y notificación: Por auto de cinco (5) de noviembre de dos mil ocho (2008), el Tribunal admitió la demanda y ordenó correr traslado de ella en los términos de los artículos 428 y concordantes del C. de P.C. (Folios 170 a 172), decisión que en la misma fecha fue notificada personalmente al apoderado de la convocada tal como consta en el acta correspondiente. (Folio 172 del Cdno. Ppal.).

3.5. Contestación de la demanda y traslado de excepciones de merito: El

veinte (20) de noviembre siguiente, dentro del término xx xxx, la entidad Convocada, a través de su apoderado judicial, contestó la demanda, propuso excepciones de mérito y solicitó pruebas (folios 188 a 206 Cdno. Ppal.); el traslado de excepciones se realizó mediante fijación en lista surtida el día veinticinco (25) de noviembre de dos mil ocho (2008). (folio 207 del Cdno. Ppal.). Dentro del término de traslado no se presentó ningún escrito por el apoderado de la parte Convocante.

3.6. Audiencia de conciliación: La audiencia de conciliación fue fijada mediante auto de fecha cinco (5) de diciembre de dos mil ocho (2008), y se surtió el día dieciséis (16) de diciembre de dos mil ocho (2008), siendo declarada fallida por el Tribunal en razón a que no asistieron la totalidad de los miembros de la parte Convocante.

En efecto, el día de la Audiencia asistieron la Dra. XXXXXXXX XXXXXXX XXXXX XXXXXXXX, actuando como Representante Legal de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá por parte de la parte Convocada y el Xx. XXXXXXXX XXXX XXXX Xxxxxxx por parte de la Convocante. Se destaca que el Xx. Xxxxxxxx Xxxx Xxxx Xxxxxxx, se presentó en su calidad de apoderado de los miembros de la UNIÓN TEMPORAL EATHISA, XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXX (quien

no asistió a la audiencia de conciliación), EATHISA CHILE S.A (cuyo representante legal tampoco asistió a la audiencia), CONSTRUCTORA AMCO LTDA (cuyo representante legal tampoco asistió a la audiencia), XXXXXXXX XXXXXXX INGENIEROS ARQUITECTOS LTDA (cuyo representante legal tampoco asistió a la audiencia), e INVERSIONES OMEGA S EN C (cuyo representante legal tampoco asistió a la audiencia).

Debido a que el Xx. Xxxx asistió a la audiencia de conciliación como apoderado de la parte Convocante y no asistieron los representantes legales de los demandantes, el Tribunal procede a analizar los efectos de la inasistencia de la totalidad de los miembros de la parte Convocante a la Audiencia del Conciliación frente al laudo que debe proferir.

El artículo 141 del Decreto 1818 de 1998, que corresponde al artículo 121 de la Ley 446 de 1998 dispone:

“Artículo 121. Trámite inicial. Previo a la instalación del tribunal de arbitramento, se procederá así:

1. Se surtirá el trámite previsto en los artículos 428 y 430 del Código de Procedimiento Civil.

2. Una vez señalada fecha para la audiencia de conciliación de que trata el

numeral anterior, ésta se celebrará de conformidad con lo previsto en el parágrafo primero del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil.

En este proceso cabe la reconvención y no proceden las excepciones previas.

Parágrafo. Estos trámites deberán surtirse ante el Director del Centro de Arbitraje, sin perjuicio de que pueda delegar estas funciones.” (el destacado no es del texto)

El artículo 430 del C.P.C dispone:

“Art. 430. Modificado. Decreto 2282 de 1989, Art. 1º, Num. 234. Señalamiento de fecha y hora para la audiencia. Vencido el término del traslado de la demanda, el de las excepciones de mérito, cuando se hubieren propuesto, y decididas las excepciones previas, si fuere el caso, el juez señalará para la audiencia el décimo día siguiente, por auto que no tendrá recursos, y prevendrá a las partes para que en ella presenten los

documentos y los testigos.” (el destacado no es del texto)

El parágrafo primero del artículo 432 del CPC expresa:

“Art. 432. Modificado. Decreto 2282 de 1989, Art. 1º, Num. 236. Trámite de la audiencia. Para el trámite de la audiencia se aplicarán las siguientes reglas:

Parágrafo 1º. Iniciación, conciliación y duración. El juez aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en los parágrafos 2o. y 3o. del artículo 101. (el destacado no es del texto)”

El parágrafo 2 del artículo 101 del CPC dispone:

“PAR 2º. Iniciación. 1. Si antes de la hora señalada para la audiencia, alguna de las partes presenta prueba siquiera sumaria de una justa causa para no comparecer, el juez señalará el quinto día siguiente para celebrarla, por auto que no tendrá recursos, sin que pueda haber otro aplazamiento.

Cuando en la segunda oportunidad se presente prueba de que existe fuerza mayor para que una de las partes pueda comparecer en la nueva fecha, o de que se encuentra domiciliada en el exterior, ésta se celebra con su apoderado, quien tendrá facultad para conciliar, admitir hechos y desistir.

2. Excepto en los casos contemplados en el numeral anterior, si

alguno de los demandantes o demandados no concurre, su conducta se considerará como indicio grave en contra de sus pretensiones o de sus excepciones de mérito, según fuere el caso.

3. Tanto a la parte como al apoderado que no concurran a la audiencia, o se retiren antes de su finalización, se les impondrá multa por valor de cinco a diez salarios mínimos mensuales, excepto en los casos contemplados en el numeral 1.

Aunque ninguna de las partes ni sus apoderados concurran, la audiencia se efectuará para resolver las excepciones previas pendientes, y adoptar las medidas de saneamiento y demás que el juez considere necesarias para evitar nulidades y sentencias inhibitorias.

4. Si alguno de los demandantes o demandados fuere incapaz, concurrirá su representante legal. El auto que aprueba la conciliación implicará la autorización a éste para celebrarla, cuando sea necesaria de conformidad con la ley. Cuando una de las partes está representada por curador ad litem, éste concurrirá para efectos distintos de la conciliación y de la admisión de hechos perjudiciales a aquélla; si no asiste se le impondrá la multa establecida en el numeral 3 anterior.

5. La audiencia tendrá una duración de tres horas, salvo que antes se termine el objeto de la misma, vencidas las cuales podrá suspenderse por una sola vez para reanudarla al quinto día siguiente.” (el destacado no es del texto)”

Con base en las disposiciones señaladas, el Tribunal encuentra que al no haber concurrido a la Audiencia de Conciliación los representantes legales de los demandantes y no haber presentado prueba siquiera sumaria de una justa causa para no comparecer, corresponde aplicar el Numeral 2. del Parágrafo 2. del artículo 101 del CPC.

Dicho numeral establece que si una de las partes no acude a la audiencia de conciliación, “su conducta se considerará como indicio grave en contra de sus pretensiones”.

La actuación del Tribunal ha tenido en cuenta este mandato legal y destaca que lo ha enmarcado dentro de las demás disposiciones legales aplicables, en especial, el artículo 250 del C.P.C que dispone:

“Art. 250. Apreciación de los indicios. El juez apreciará los indicios en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia y su relación con las demás pruebas que obren en el proceso.”

3.7. Honorarios y gastos del proceso: Xxx como se estableció en el punto 3.3., estos fueron fijados en la audiencia de instalación y fueron cancelados sólo por la parte Convocante quien pagó dentro del término legal las sumas fijadas para honorarios y gastos del Tribunal en la proporción que le correspondía, y en uso de la facultad prevista en el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998 igualmente canceló por la Convocada las sumas que ésta le correspondían y dejó de pagar; así mismo solicitó la expedición de la constancia establecida en la norma mencionada.

3.8. Primera audiencia de trámite: El dieciséis (16) de diciembre de dos mil ocho (2008) se surtió la primera audiencia de trámite, en la que se dio cumplimiento a las formalidades previstas en el artículo 147 del Decreto 1818 de 1998; en ella, el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir en derecho las controversias surgidas entre XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXX; EATHISA CHILE S.A.; CONSTRUCTORA AMCO LTDA; XXXXXXXX XXXXXXX INGENIEROS ARQUITECTOS LTDA e INVERSIONES OMEGA S EN C, como miembros de la UNION TEMPORAL EATHISA, de una parte, y la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. EAAB, de la otra, con ocasión del CONTRATO DE OBRA No 1-01-30100-841-2004, con fundamento en la Cláusula Compromisoria contenida en el mismo. Igualmente el Tribunal fijó el término de duración del proceso arbitral en seis meses, profirió el auto de decreto de pruebas, señaló fechas para la práctica de las diligencias y así mismo declaró finalizada la primera audiencia de trámite.

3.9. Instrucción del proceso:

3.9.1 Prueba documental: Con el valor que la ley les confiere, se agregaron al expediente los documentos aportados por la parte Convocante con el escrito de demanda, documentos que se relacionan en el capítulo VII, numeral uno, folios 19 a 20 de la demanda. El apoderado de la parte Convocada no allegó documentos como prueba documental con la contestación de la demanda.

3.9.2 Oficios: Fueron librados los oficios decretados mediante autos de fecha dieciséis (16) de diciembre de dos mil ocho (2008) (Folio 224 del Cuaderno Principal) y veintiuno (21) de enero de dos mil nueve (2009) (Folio 246 del Cuaderno Principal) este último fue respondido por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. EAAB. Mediante oficio de fecha trece

(13) xx xxxxx siguiente (folio 248 del Cuaderno Principal).

En relación con el oficio de fecha dieciséis de diciembre de dos mil ocho (2008), al no haberse radicado la respuesta del mismo, el Tribunal profirió auto de fecha cuatro (4) xx xxxxx de dos mil nueve (folios 267 y 268 del Cuaderno Principal), mediante el cual revocó el cierre de la etapa probatoria y requirió a la parte Convocada, para que diera respuesta, a la mayor brevedad posible, el oficio mencionado el cual fue respondido mediante comunicación 15300-2009 de veintiséis (26) xx xxxxx de dos mil nueve (folio 275 del Cdno. Principal), con la cual se aportó copia del oficio 15500-2009-3448, y ante la respuesta presentada, el Tribunal nuevamente, mediante auto de fecha treinta (30) xx xxxxx de dos mil nueve (2009), ordenó a la presentación de la certificación decretada por el Tribunal de Arbitramento, relacionada con el cambio del índice de cemento por el del concreto; el día nueve (9) de julio siguiente la entidad Convocada presentó los memorandos número 00000-0000-000 de 10 de julio y el 15500-2009-3642 de julio 7; mediante auto de fecha dieciséis (16) de julio el Tribunal agregó al expediente los documentos aportados y corrió traslado de los mismos a las partes por tres (3) días. Dentro de dicho término, la apoderada de la parte Convocante presentó un escrito mediante el cual daba ejemplos de procesos contractuales en los cuales se realizaron los cambios que debía contener la certificación presentada. Mediante auto de fecha veintiocho

(28) de julio siguiente, el Tribunal, mediante auto, requirió a la parte Convocada para que se presentarán copias de: “De los contratos celebrados con ocasión de los procesos ICSC-758-2005, ICSC-759-2005, ICSC-210-2006, ICSC-232-2006 y ICSC- 312-2006, y de los documentos en los cuales consten las modificaciones y adiciones a estos y si es del caso copia de las actas de liquidación de los mismos y de las reclamaciones presentadas por las partes.”; una vez aportados por la parte Convocada, de los mismos se corrió traslado a la parte Convocante, quien dentro del término correspondiente guardo silencio.

3.9.3. Testimonios: En audiencia de veintiuno (21) de enero de dos mil nueve (2009) rindieron testimonio los señores XXXXX XXXXX XXXXXXXX y XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX (Acta No. 4 y que obra a folios 239 a 245 del Cuaderno Principal.); de las respectivas desgrabaciones se corrió traslado a las partes quienes guardaron silencio sobre las mismas.

3.9.4. Dictamen Pericial. El dictamen pericial fue rendido por el perito Ingeniero Civil XXXX XXXXXXX XXXXXXXX, posesionado el día veintiuno (21) de enero de dos mil nueve (2009); rindió el dictamen el día seis (6) xx xxxxx siguiente, y del mismo se corrió traslado a las partes, y, dentro de este término, la parte convocante solicitó su aclaración y complementación el Tribunal procedió a ordenar la aclaración mediante auto de fecha treinta (30) xx xxxxx; el perito, el día ocho (8) xx xxxxx siguiente, presentó su escrito de aclaraciones y del mismo se dio traslado a las partes, quienes guardaron silencio .

3.9.5 Exhibición de documentos.

En relación con la exhibición de documentos ordenada en al auto de decreto de pruebas de fecha dieciséis (16) de diciembre de dos mil ocho (2008), se practicó la diligencia en fecha veintiuno (21) de enero de dos mil nueve (2009); y los documentos faltantes fueron aportados por la Convocada mediante oficio de quince

(15) xx xxxxx de dos mil nueve (2009).

3.10. Alegatos de Conclusión

Recaudado así el acervo probatorio, el Tribunal en sesión del dieciocho (18) xx xxxxxx de dos mil nueve 2009 realizó la audiencia de alegaciones, en la que cada uno de los apoderados de las partes formularon oralmente sus planteamientos finales y entregaron un memorial con el resumen de los mismos que forma parte del expediente (Acta Nº 5, folios 306 a 387 del Cuaderno Principal Nº 1). Este laudo se referirá, en el análisis de cada tema, a las argumentaciones expuestas por las partes en tal oportunidad.

4. Término de duración del proceso.

Conforme lo dispuso el Tribunal al asumir competencia, el término de duración de este proceso es de seis (6) meses contados a partir de la fecha de finalización de la primera audiencia de trámite, según lo dispone el artículo 19 del Decreto 2279 de 1989 modificado por el 103 de la Ley 23 de 1991.

La primera audiencia de trámite se inició el dieciséis (16) de diciembre de 2008 (Acta No. 3-) y finalizó en la misma fecha. Por solicitud de las partes el proceso se suspendió durante las siguientes fechas:

Del 20 de diciembre de 2008 al 20 de enero de 2009, incluidas ambas fechas (32 días)

Del 22 de enero al 5 xx xxxxx de 2009, incluidas ambas fechas (43 días) Del 00 xx xxxx xx 00 xx xxxx de 2009, incluidas ambas fechas (18 días).

Del 19 xx xxxxxx al 25 de septiembre de dos mil nueve ambas fechas (38 días)

En total el proceso se ha suspendido durante 131 días, con lo cual el término se extiende hasta el 28 de octubre de 2009, por tanto el Tribunal se encuentra dentro de la oportunidad legal para proferir el presente laudo.

5. Presupuestos Procesales y nulidades sustanciales.

El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos indispensables para la validez del proceso arbitral ya que las actuaciones procesales se desarrollaron con observancia

de las previsiones legales; no se advierte causal alguna de nulidad y, por ello, puede dictar Laudo de mérito, el cual se profiere en derecho. En efecto, de los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal se estableció:

5.1. Demanda en forma: La demanda cumplió los requisitos exigidos por el artículo 75 del C. de P. C. y normas concordantes, y por ello, en su oportunidad, el Tribunal la sometió a trámite.

5.2. Competencia: Conforme se declaró por Auto de dieciséis (16) de diciembre de dos mil ocho (2008) proferido en la primera audiencia de trámite, el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir en derecho las controversias surgidas entre XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXX; EATHISA CHILE S.A.; CONSTRUCTORA AMCO LTDA; XXXXXXXX XXXXXXX INGENIEROS ARQUITECTOS LTDA e INVERSIONES OMEGA S EN C, como miembros de la UNION TEMPORAL EATHISA, de una parte, y la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. EAAB, de la otra, cuyo sustento es la cláusula vigésima primera del CONTRATO DE OBRA No 1-01-30100-841-2004.

5.3. Capacidad: Tanto las Convocantes como la Convocada son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna al efecto; las diferencias surgidas entre ellas, sometidas a conocimiento y decisión de este Tribunal, son susceptibles de definirse por transacción y, además, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, debidamente constituidos y así reconocidos.

5.4 Nulidades sustanciales: El Tribunal tampoco encuentra ninguna causal para decretar la nulidad del contrato de Obra No 1-01-30100-841-2004 y lo encuentra ajustado a las previsiones legales, y por tanto no tiene objeciones respecto de su validez y eficacia jurídica.

6. Partes Procesales.

6.1. Convocantes: XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXX, mayor de edad e identificado con la Cédula de Ciudadanía Nº 15.903.449; EATHISA CHILE S.A. sociedad chilena de acuerdo con la prueba de Existencia y Representación Legal expedida por el Notario XXXX XXXXXXX SAN XXXXXX XXXXXXXX en Santiago de Chile, el veinticuatro (24) de noviembre de dos mil cuatro (2004), que obra en el expediente a folios 70 a 71 del Cdno. Ppal., es una sociedad mercantil del tipo de las anónimas. Tiene su domicilio en la ciudad de Santiago de Chile y su representante legal es el doctor XXXXX XXXXXX XXXXXX; CONSTRUCTORA AMCO LTDA.,

sociedad colombiana que de acuerdo con el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido el veintinueve (29) xx xxxxxx de dos mil ocho (2008) por la Cámara de Comercio de Bogotá, que obra a folios 39 a 41 del Cuaderno principal, es una sociedad mercantil de la especie de la limitadas. Esta empresa fue constituida mediante Escritura Pública Nº 7423 del veintisiete (27) de octubre de mil novecientos setenta y tres (1.973) de la Notaría Primera del Círculo de Bogotá. Tiene su domicilio en la ciudad de Bogotá D.C. el representante legal es el Gerente, cargo que a la fecha de la certificación ejerce el doctor XXXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXXX; XXXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXXX ARQUITECTOS LTDA sociedad

colombiana que de acuerdo con el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá el veintinueve (29) xx xxxxxx de dos mil ocho (2008), que obra a folios 37 y 38 del Cuaderno Principal del expediente, es una sociedad mercantil del tipo de las limitadas. Esta empresa fue constituida mediante Escritura Pública Nº 1882 del diecinueve (19) de julio de mil novecientos noventa y cuatro (1994) de la Notaría Once del Círculo de Bogotá. Tiene su domicilio en la ciudad de Bogotá D.C. y su representante legal es el Gerente, cargo que a la fecha de la certificación ejerce el doctor XXXXXX XXXXXXXX XXXXXXX XXXXX e INVERSIONES S. EN C. (hoy ERGO INGENIERIA LIMITADA)

sociedad colombiana que de acuerdo con el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá el veintinueve

(29) xx xxxxxx de dos mil ocho (2008), que obra a folios 42 y 43 del Cuaderno principal, agregado al expediente a folios 41 y 42 del Cdno. Ppal., es una sociedad mercantil del tipo de las limitadas. Esta empresa fue constituida mediante Escritura Pública Nº 2057 xxx xxxx (10) de octubre de mil novecientos noventa y cuatro (1.994) de la Notaría Novena del Círculo de Bogotá con el nombre de INVERSIONES OMEGA S. EN C. y ha sido reformada en varias oportunidades, entre otras, las realizadas por Escritura Pública Nº 661 del veintidós (22) de febrero de dos mil siete (2007) de la Notaría Cuarenta y dos del Circulo de Bogotá en la que adoptó su denominación actual. Tiene su domicilio en la ciudad de Bogotá D.C. y su representante legal es el Gerente, cargo que a la fecha de la certificación ejerce el doctor XXXXXXX XXXXX XXXXXX.

6.2. Convocada: Es la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. EAAB, es una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios de conformidad con lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 17 de la Ley 142 de 1994, está constituida como una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Distrital y su representante legal es el Gerente General, cargo que a la fecha ocupa el doctor XXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXXXX.

6.3. Naturaleza y Régimen jurídico del Contrato:

6.3.1. El contrato celebrado. La EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P EAAB y los miembros de la UNION TEMPORAL EATHISA (integrada por EATHISA CHILE S.A., CONSTRUCTORA AMCO LTDA., XXXXXXXX XXXXXXX INGENIEROS ARQUITECTOS LTDA., INVERSIONES OMEGA S EN C.), celebraron, el 30 de diciembre de 2004, el contrato identificado con el número 1-01-30100-841-2004, cuyo objeto quedó identificado en la primera de sus estipulaciones, de la siguiente manera: “PRIMERA. OBJETO. El objeto del contrato es la ejecución de las obras que se indican en los Datos del Contrato.”. En el documento correspondiente a los “datos del contrato”, el objeto del mismo se describió así: “OBJETO: Construcción, suministro, instalación y puesta en funcionamiento de estaciones controladoras de presión y tuberías de refuerzo en la zona 4”. Los “datos del contrato”, de acuerdo con los términos generales de la invitación, se utilizan “para complementar aspectos contractuales que se han dejado sin definir en el capítulo 3: condiciones del contrato o para modificar algunos aspectos del planteamiento general del capítulo a fin de ajustarlo a condiciones propias del proyecto.”

6.3.2. La naturaleza jurídica de las partes. EL CONTRATISTA, Unión Temporal EATHISA, es una asociación de derecho privado constituida con el propósito de presentar, conjuntamente, una propuesta a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP EAAB para la construcción, suministro, instalación y puesta en funcionamiento de estaciones controladoras de presión y tuberías de refuerzo de las zonas 2, o 4, o 5, la celebración del contrato, en el evento de que le fuera adjudicado, y su ejecución.

LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP “es una

empresa prestadora de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado que, conforme a los dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 17 de la ley 142 de 1994, está constituida como empresa industrial y comercial del Estado del orden distrital”, según se establece en uno de los considerandos de la resolución

315 de 21 de febrero de 2003, en virtud de la cual se adopta el Manual de Contratación de la Empresa.

6.3.3. Procedimiento a que se sujetó la celebración del contrato. El contrato se adjudicó a la unión temporal CONTRATISTA, previo el agotamiento del procedimiento de invitación a presentar oferta N°ICSM-506-2004.

6.3.4. Naturaleza y régimen jurídico del contrato. En los documentos de la empresa, el tipo de contrato celebrado aparece identificado como contrato de obra.

Es decir, de aquéllos que aparecen regulados en el capítulo VIII del título XXVI del código civil, artículos 2053 y ss. y su régimen es de derecho privado.

En efecto, de acuerdo con el numeral 1.5. de las condiciones y términos de la invitación a presentar ofertas, se dice en relación con la “normatividad aplicable”, que “El presente proceso se regirá por lo dispuesto en el Manual de Contratación del Acueducto de Bogotá.”

Y dicho manual de contratación, adoptado mediante la Resolución N° 315 de 21 de febrero de 2003, expedida por el Gerente General de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, ESP, establece, en el artículo primero:

“ARTICULO PRIMERO.- Xxxxx legal. Los contratos que celebre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, ESP., en adelante el Acueducto de Bogotá, se regirán por las disposiciones del derecho privado, por las disposiciones contempladas en este manual y por lo dispuesto en las leyes 142 de 1994 y 689 de 2001, en lo pertinente.”

Es claro, y por esa razón en antes se aludió a la naturaleza jurídica de las partes contratantes, que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB ESP, es una empresa industrial y comercial del Estado del orden distrital, por consiguiente, una entidad pública en la modalidad de una entidad descentralizada, según lo establece la ley 489 de 1998 en el artículo 38, numeral 2, literal b, y que integra la “administración pública”, como lo impone el artículo 39 de la misma ley.

Es ese el motivo por el cual es menester, inicialmente, precisar la naturaleza jurídica y, sobre todo, el régimen jurídico del contrato de obra que celebró con la UNIÓN TEMPORAL EATHISA el cual, como se viene de ver, según lo señala el Manual de Contratación de la Empresa es el derecho privado, como regla general.

Y tal precisión del acto administrativo comentado está puesta en razón, si se tiene en cuenta que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ

EAAB ESP, si bien, como se dijo, reviste naturaleza de una empresa industrial y comercial del Estado está destinada, sin embargo a la prestación de servicios públicos domiciliarios, concretamente, los de acueducto y alcantarillado.

Dicha circunstancia hace que, para este caso, resulte aplicable el artículo 84 de la ley 489, citada, según el cual, “las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios y las entidades públicas que tienen por objeto la prestación de los mismos se sujetarán a la ley 142 de 1994, a lo previsto en la presente ley en los aspectos no regulados por aquélla y a las normas que las complementen sustituyan o adicionen.” (Se subraya).

Es evidente que el tema sometido a examen de este Tribunal de Arbitramento no se refiere a una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, en ninguna de las clases establecidas por la ley, sino a una entidad pública (empresa industrial y comercial del Estado) encargada de prestarlos.

Y si bien para este tipo de entidades, de acuerdo con lo establecido en el artículo 85 de la ley 489 de 1998, dispone la ley “que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica, conforme a las reglas de derecho privado, …”, es lo cierto que, por razón del objeto propio de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP, es otro el ángulo del cual debe partir el análisis jurídico correspondiente al régimen de sus contratos en general y al de este contrato de obra en particular.

En ese orden de ideas, el artículo 31 de la ley 142 de 1994, aplicable a las “entidades estatales” que prestan servicios públicos domiciliarios (el artículo 32 regula el caso de “las empresas”), en el inciso primero – que nos interesa – señala: “Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.” (Subraya el Tribunal), xxxxx que se concilia perfectamente con la citada atrás del artículo 84 de la ley 489 de 1998.

En palabras distintas, la regla general consiste en que a los contratos que celebran las entidades estatales encargadas de prestar servicios públicos domiciliarios (como es el caso, se repite, del Acueducto de Bogotá), no se les aplica el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, hoy contenido en las leyes 80 de 1993 y 1.150 de 2007, fundamentalmente.

Se les aplica, por consiguiente, la propia ley 142 y, en lo no previsto en ella, el derecho privado; obviamente, la ley deja a salvo las excepciones que ella misma consagre cosa que hace, por ejemplo, en el inciso segundo y en el parágrafo del artículo 31, en el parágrafo del artículo 39 y en el artículo 44.4, en diferentes escenarios.

En lo demás, y es lo que se debe concluir en relación con el contrato que funda la controversia sobre la cual debe pronunciarse este Tribunal, el régimen propio del mismo es el derecho privado.

Esta conclusión no varía, porque, en la estipulación DECIMA SEXTA se hayan pactado cláusulas exorbitantes o excepcionales, en los siguientes términos: “De acuerdo con los señalado en los datos del contrato, el ACUEDUCTO DE BOGOTÁ podrá aplicar las cláusulas excepcionales de terminación, modificación e

interpretación unilaterales y de caducidad de conformidad con lo establecido en los artículos 14, 15, 16, 17 y 18 de la ley 80 de 1993 y la Resolución N° 151 de 2001, expedida por la Comisión Reguladora de Agua potable y Saneamiento Básico o las normas que la sustituyan.” Pacto este que, sin duda, resulta clarísimo pese a que en “los datos del contrato”, documento al cual la misma cláusula remite, en el aparte correspondiente a “CLAUSULAS EXCEPCIONALES” le colocó el vocablo “NO APLICA”.

Esa circunstancia, intrascendente para el caso, así como el hecho de haber pactado efectivamente tales cláusulas, como se ha visto, no modifica el régimen jurídico como no sea en relación con dichas cláusulas. En efecto, prevé el artículo 31 de la ley 80, en el segundo inciso:

“Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa.”

Queda, así, claro que si bien, en estos casos, la competencia estaría asignada a la jurisdicción contencioso administrativa y que, lo relativo a las cláusulas exorbitantes

– en cuanto resulte pertinente – ha de regirse por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en los demás aspectos del contrato el régimen será el de derecho privado.

7. Apoderados judiciales.

Por tratarse de un proceso de mayor cuantía y de un arbitramento en derecho, por cuanto así se estipuló en la cláusula compromisoria, las partes comparecen al proceso arbitral representadas por abogados; la parte Convocante, por el doctor XXXXXX XXXX XXXXXXX, quien renunció al poder y posteriormente actuó en su reemplazo la doctora XXXXX XXXXXX XXXXXXX y por último, en virtud de la sustitución realizada, la doctora XXXXX XXXXXXXXXXX. y la parte Convocada, por el doctor XXXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX; La personería de estos mandatarios fue reconocida oportunamente por el Tribunal.

8. Pretensiones de la parte Convocante.

La parte convocante en la demanda, a folios 12 a 16 del Cuaderno Principal, formuló las siguientes pretensiones:

“1. Pretensiones declarativas de la demanda:

-. PRIMERA PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL:

Que se declare que la convocada, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA, ESP, es la responsable de los diseños, requisitos técnicos y cantidades de obra de la Invitación Pública No.ICSC-506-2004.

-. SEGUNDA PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL:

Que se declare que las obras y actividades predominantes del Contrato de Obra No.1-01-30100-841-2004, fueron ejecutadas con concreto, en el porcentaje que determine el perito técnico, de acuerdo con las especificaciones técnicas establecidas en los Términos de Referencia de la Invitación Pública No. ICSC-506-2004.

-TERCERA PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL:

Que se declare que, de acuerdo con las especificaciones técnicas establecidas en la Invitación Pública No. ICSC-506-2004, las obras que requerían cemento dentro de la ejecución del Contrato de Obra No.1-01-30100-841-2004, eran mínimas, en el porcentaje que determine el perito técnico.

-. CUARTA PRETENSIÓN DECLATARIVA PRINCIPAL:

Que se declare que, como consecuencia de la ocurrencia de circunstancias imprevistas, imprevisibles y no imputables al convocante, y luego de la presentación de la propuesta por parte del convocante que originó la suscripción del Contrato de Obra No. 1-01-30100-841-2004, los precios del cemento presentaron una disminución desmesurada, en tanto que los precios del concreto se mantuvieron estables en el mercado, en los precisos términos que determine el perito técnico.

-. QUINTA PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL:

Que se declare que la fórmula de ajuste de los precios prevista en Contrato de Obra No. 1-01-30100-841-2004, diseñada por la convocada, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, ESP, específicamente en el documento denominado “Datos del Contrato”, tenía como índice el precio del cemento y no el

del concreto, y que con fundamento en esta fórmula se le pagó a la UNIÓN TEMPORAL EATHISA.

-. SEXTA PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL:

Que se declare que la fórmula de ajuste descrita en el Contrato de Obra No.1-01- 00000-000-0000, específicamente en el documento denominado “Datos del Contrato” y diseñada por la convocada, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA, ESP, no resultó idónea para efectos de reflejar los costos asumidos por la Unión Temporal EATHISA, en tanto que no se incluyó en su estructura el índice del concreto a pesar de ser el insumo mayormente utilizado.

-. SÉPTIMA PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL:

Que se declare que, como consecuencia de la desmesurada disminución en los precios del cemento durante la ejecución del Contrato de Obra No.1-01-30100-841- 2004, y de la falta de idoneidad de la fórmula de ajuste diseñada por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA, ESP, se le ocasionaron perjuicios por daño emergente y lucro cesante a la Unión Temporal EATHISA.

-. PRIMERA PRETENSIÓN DECLARATIVA SUBSIDIARIA DE LA SÉPTIMA PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL:

Que se declare que la convocada, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA, ESP, como consecuencia de la desmesurada disminución en los precios del cemento y la falta de inclusión del índice “concreto” en la formula de ajuste establecida por ella durante la ejecución del Contrato de Obra No.1-01-30100-841- 2004, se enriqueció sin justa causa, generando con ello un correlativo empobrecimiento de la Unión Temporal EATHISA.

-. OCTAVA PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL:

Que se declare que por haber resultado inadecuada la fórmula de ajuste establecida por la convocada, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA,

ESP, en el Contrato de Obra No.1-01-30100-841-2004, específicamente en el documento denominado “Datos del Contrato”, se hace necesario su modificación, en los términos del artículo 8681 del Código de Comercio, a efectos de incluir el índice

1 Artículo 868.- Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación del futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión.

El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.

Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea. (Hace parte del texto original

“concreto”, toda vez que ese fue el insumo que predominantemente se utilizó en las actividades del contrato.

-. NOVENA PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL:

Que se declare que, producto de los posteriores cambios en los procesos de selección para los años 2.005 y siguientes de las formulas de ajuste en los términos de referencia de la convocada, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, ESP, en el sentido de incluir en la misma el concreto a cambio del cemento, se vulneró el derecho fundamental a la igualdad del convocante previsto en el artículo 13 de la Constitución Nacional.

2. Pretensiones condenatorias de la demanda:

-. PRIMERA PRETENSIÓN CONDENATORIA PRINCIPAL:

Que, como consecuencia de las declaraciones que se solicitan en las pretensiones declarativas anteriores, se condene a la convocada, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA, ESP, a pagar a la UNIÓN TEMPORAL EATHISA, una suma no inferior a CIENTO NOVENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y UN MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS ($191.261.352,oo) M/CTE, producto

de la modificación de la formula de ajuste a través de la inclusión del índice “concreto” y la suma del valor descontado por el convocado en virtud de la aplicación de la misma fórmula de ajuste con el ítem cemento, o la cifra que finalmente arroje el perito técnico.

-. SEGUNDA PRETENSIÓN CONDENATORIA PRINCIPAL:

Que se actualicen con el índice de precios al consumidor todas las sumas a las que resulte condenada la convocada, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA, ESP, actualización que se pide a partir de la ocurrencia de las causas que hayan dado lugar a la condena.

-. TERCERA PRETENSIÓN CONDENATORIA PRINCIPAL:

Que se condene a la convocada, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA, ESP, a pagar al convocante intereses remuneratorios a la tasa más alta autorizada, sobre el valor histórico actualizado, de todas las sumas a las que resulte condenada, a partir de la ocurrencia de las causas que hayan dado lugar a la condena y hasta la fecha xxx xxxxx.

de la demanda).

-. CUARTA PRETENSIÓN CONDENATORIA PRINCIPAL:

Que en caso xx xxxx en el pago de la suma a la cual resulte condenada la convocada, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA, ESP, se

le ordene pagar intereses moratorios a la más alta tasa aplicable legalmente, a partir de la ejecutoria xxx Xxxxx y en los términos del artículo 177 del CCA, con las precisiones hechas por la Sentencia C-188 de 1999 de la Honorable Corte Constitucional.

-. QUINTA PRETENSIÓN CONDENATORIA PRINCIPAL:

Que se condene en costas a la convocada, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA, ESP.

-. SEXTA PRETENSIÓN CONDENATORIA PRINCIPAL:

Que se condene en agencias en derecho a la convocada, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA, ESP, de conformidad con lo que estime el Honorable Tribunal de Arbitramento. “

9. Hechos de la demanda.

La parte convocante fundamenta sus pretensiones en los hechos que relaciona en la demanda, a folios 2 a 10 del Cuaderno Principal, a los cuales se referirá el Tribunal al estudiar los temas materia de decisión, estos son:

“1. La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, ESP, a partir de aquí la EAAB o convocada, para el mes de octubre de 2004, en primer término, dio apertura a la Invitación a Persona no Determinada No. ICSC-506-2004, con el fin de contratar la “CONSTRUCCION, SUMINISTRO, INSTALACION Y PUESTA EN FUNCIONAMIENTO DE ESTACIONES CONTROLADORAS DE PRESION Y TUBERIAS DE REFUERZO DE LAS ZONAS 2, ó 4 ó 5”., y cuyas obras

particulares, según lo dispuesto por el numeral 1.1. OBJETO, son las establecidas en el Anexo Nº 1, “Datos de la Invitación”.

De la revisión de los términos de referencia se destacan, para efectos de las pretensiones de la presente demanda, las siguientes características:

1.1. El Capítulo 3, relativo a las condiciones y minuta del contrato, al referirse a las obligaciones del contratista – numeral 3.1., literal a -, estableció que este deberá

“(…) Cumplir con el objeto del contrato, conforme a los documentos de la invitación, la oferta y el contrato que se suscriba.”

1.2. En el punto 3.4. del mismo Capítulo 3, en el documento denominado MINUTA DEL CONTRATO, en su cláusula quinta, especificó que “(…) Los pagos mensuales que se efectúen al CONTRATISTA por concepto de obra ejecutada serán objeto de ajustes de acuerdo con la fórmula indicada en los Datos del Contrato”.

1.3. Los términos de referencia de la contratación, al regular lo relativo a las CONDICIONES TECNICAS GENERALES (Capítulo 4), estipuló que la ejecución de las obras objeto del proceso de selección abierta, además de someterse a las condiciones generales de ese capítulo, deberán ser efectuadas de acuerdo con los estudios, diseños y planos del proyecto previstos en las especificaciones técnicas generales y particulares anexas, esto es, las establecidas en los ANEXOS 7 y 9 de la INVITACIÓN A PERSONA NO DETERMINADA No. ICSC-506-2004.

1.4. Del ANEXO 1, DATOS DE LA INVITACIÓN, se destacan las siguientes referencias básicas:

-. Los recursos de financiación del proyecto son “Recursos Propios del ACUEDUCTO DE BOGOTA”, así: Xxxxx 0, Xxxx 0, x0.000.000.000,xx; Xxxxx 0, Xxxx 0,

$3.773.072.999,oo y Grupo 3, Zona 4, $4.380.439.760,oo;

-. Se fijo, como sistema para determinar el valor del contrato, el de “Precios Unitarios con Actualización de Precios según Fórmula”;

1.5. En el Anexo Nº 7 del documento denominado CONDICIONES Y TERMINOS DE LA INIVITACION de la Invitación Pública Nº ICSC-506-2004, se establecieron, en efecto, las condiciones técnicas particulares de las obras a ejecutarse.

1.6. El Anexo No. 9 del documento denominado CONDICIONES Y TERMINOS DE LA INIVITACION de la Invitación Pública NºICSC-506-2004, por su parte, determinó las especificaciones técnicas generales aplicables a las obras a ejecutarse.

2. Producto de las definiciones de carácter técnico establecidas en el Capítulo 4, Anexo 7 y 9 de la INVITACIÓN A PERSONA NO DETERMINADA No. ICSC-506-2004, la convocada estableció las características técnicas de las obras a ejecutarse.

3. Con el fin de presentarse en la invitación a persona no determinada ya descrita, mis poderdantes suscribieron el 2 de diciembre de 2.004 el DOCUMENTO DE CONSTITUCIÓN DE UNIÓN TEMPORAL, “UNIÓN TEMPORAL EATHISA”, cuyo objeto consiste, según su cláusula primera, “(…) en la presentación conjunta ante la

EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP, de una

propuesta de adjudicación, celebración y ejecución del contrato que tiene por objeto: “CONSTRUCCIÓN, SUMINISTRO, INSTALACIÓN Y PUESTA EN FUNCIONAMIENTO DE ESTACIONES CONTROLADORAS DE PRESIÓN Y TUBERIAS DE REFUERZO DE LAS ZONAS 2, O 4, O 5”. La unión temporal se

compromete en caso de adjudicación a la realización a cabalidad de los trabajos objeto del contrato dentro de las normas exigidas por la entidad y en general al cumplimiento de las obligaciones que se deriven de su ejecución. Las partes se encargarán de elaborar la propuesta técnica y económica, suministrarán el mutuo apoyo técnico, logístico y administrativo que se requiera para dicha presentación. (…)”.

El contrato de unión temporal, a su vez, fu objeto de la Modificación No. 1, mediante la cual se designó como representante legal de la misma al Ingeniero XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXX.

4. La UNIÓN TEMPORAL EHATISA, en atención de la Invitación a Persona no Determinada No. ICSC-506-2004, presentó el día 7 de diciembre de 2.004 su propuesta.

5. La EAAB, ESP, mediante DOCUMENTO ACEPTACIÓN DE LA OFERTA del 29 de diciembre de 2.004, comunicó la aceptación de la propuesta radicada por LA UNION TEMPORAL EHATISA.

6. Como consecuencia de la anterior invitación para contratar y de la posterior aceptación de la propuesta, la UNIÓN TEMPORAL EATHISA y la EAAB, ESP, suscribieron, el 30 de diciembre de 2.004, el Contrato de Obra No. 1-01-30100-841- 2004, cuyo objeto es, al tenor de la cláusula tercera, “(…) la ejecución de las obras que se indican en los Datos del Contrato”., documento este último que, a su vez, especifica que el objeto de la contratación es la “(…) Construcción, suministro, instalación y puesta en funcionamiento de estaciones controladoras de presión y tuberías de refuerzo de la zona 4”. (PRIMERA – OBJETO), cuyas cantidades y precios fueron establecidas en el Anexo No. 1 – CANTIDADES Y PRECIOS -.

Las siguientes son, entre otras, las características más importantes del contrato referido:

-. El valor inicial del Contrato de Obra No.1-01-30100-841-2004, fue de TRES MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS ($3.958.465.492) M/CTE;

-. Se pactó un anticipo del 20% del valor inicial del contrato;

-. En la cláusula QUINTA del Contrato de Obra No.1-01-30100-841-2004 y el documento “Datos del Contrato”, se pactó una fórmula de ajustes que obedece al siguiente tenor:

“(…)

Pi=Po(0.20+0.20*Si/So+0.20*Ci/Co+0.20*PVC(tubería)i/PVC(tubería)o+0.10*Gi/Go

+0.10*Fi/Fo

El significado de cada uno de los símbolos es el siguiente:

Pi= Valor ajustado de la cuenta

Po= Valor de la cuenta calculado con los precios unitarios y globales propuestos por el contratista.

S= Salario mínimo mensual legal vigente decretado por el Gobierno Nacional.

C= Precio promedio de una tonelada de cemento en sacos de las fabricas de cementos Boyacá, Diamante y Xxxxxx.

PVC (tubería)= Índice de precios tubería Acueducto de PVC, utilizada en la ejecución de los trabajos, certificado por la EAAB-ESP, de acuerdo con el listado de precios de los fabricantes de tubería en Bogotá.

G= Precio de un galón de ACPM en los surtidores de Bogotá, D.C., certificado por el Ministerio de Minas y Energía.

F= Precio promedio de una tonelada xx xxxxxx en fabrica Paz del Río.

Los subíndices representan las fechas así: o= corresponde a la fecha de cierre de la invitación; i= corresponde al mes para el cual se hace el ajuste”. (Subrayado fuera de texto).

-. El plazo del Contrato de Obra No.1-01-30100-841-2004, se pactó en nueve (9) meses para el recibo de las obras y tres (3) meses adicionales para la fase de asistencia técnica y transferencia de tecnología en la operación y mantenimiento de los equipos suministrados;

7. Las partes suscribieron, durante la ejecución del contrato, la Modificación No. 1,

del 6 de diciembre de 2.005, mediante el cual se acordó suprimir unas obras y adicionar otras, así como modificar el plazo de ejecución del contrato.

8. En desarrollo de lo previsto en la cláusula séptima del contrato referido, la cual indica que el plazo del contrato deberá contarse a partir del acta de iniciación, las partes suscribieron, en efecto, dicho documento el 18 xx xxxxx de 2005, momento a partir del cual comenzó el plazo de ejecución.

9. Tal como lo exigían los términos de referencia de la convocatoria aludida, la propuesta que presentó la Unión Temporal EATHISA contempló los precios del cemento y concreto vigentes a la fecha de su preparación, sin contar que, por razones xxx xxxxxxx, ajenas a la voluntad del proponente, dichos elementos sufrirían un descenso; sin embargo, a partir del mes de noviembre, información solo conocida a mediados del mes de diciembre cuando la EAAB publicó los INDICES DE PRECIOS, esto es, luego de haberse presentado la propuesta, la reducción de precios del cemento fue considerablemente superior a la del concreto, tal como lo determinará el perito técnico en el momento procesal oportuno.

10. Para la ejecución del contrato, la Unión Temporal EATHISA presentó en su propuesta las cantidades de obras de acuerdo con las normas y especificaciones técnicas aplicables e impuestas por la EAAB al proyecto objeto del Contrato de Obra No. 1-01-30100-841-2004. En consideración a esas especificaciones técnicas es claro que, para efectos de ejecutar las obras, el contratista debió utilizar en mayor cantidad del insumo denominado concreto. Así las cosas, en las cantidades de obra que la Unión Temporal EATHISA entregó a la EAAB con ocasión del contrato, el concreto fue utilizado en grandes proporciones (92.53%), situación que no ocurre con el cemento (7.47%), cuya utilización es sustancialmente inferior a la del primero.

Sin perjuicio de la prueba pericial que se le solicita al Tribunal de Arbitramento decretar, se anexa, para ilustración de los Honorables Árbitros, un cuadro donde se relacionan las cantidades de cemento y concreto utilizadas durante la ejecución del contrato. (CUADRO NO. 1).

11. Como consecuencia de los hechos descritos en los puntos No. 9 y 10, y en la medida que la fórmula de ajuste del contrato contempla como uno de sus ítems el cemento y no el concreto, por razones imprevistas, ajenas y no imputables a la Unión Temporal EATHISA, la fórmula reseñada dejó de ser idónea para reflejar la realidad del contrato, puesto que durante la ejecución del mismo, si bien la formula se programó con el cemento, en la realidad contractual su utilización fue, por razones técnicas, mínima, mientras que, por el contrario, el concreto fue utilizado en las dimensiones previstas en el cuadro anterior.

12. Lo anterior, le ha generando a la Unión Temporal EATHISA importantes pérdidas, las cuales serán probadas en el transcurso del trámite arbitral, en la medida que las obras entregadas a la EAAB, se insiste, si bien están construidas a partir del material concreto, la entidad convocada no las ha ajustado, a través de la modificación de la formula de ajuste, como quiera que formalmente dicha fórmula, como se ha explicado hasta el momento, incluye dentro de su estructura el cemento, y no el concreto.

Se anexa, igualmente, un cuadro en el cual se hace un ejercicio comparativo entre los resultados de aplicar la formula como está establecida en el contrato, frente a los resultados producto de remplazar el índice de cemento por el de concreto, tal como sucedido en la realidad del contrato, que para el caso de la ZONA 4 arroja un valor de $191.261.352,oo MCTE.(CUADRO NO. 2).

13. Esta problemática, Honorables Árbitros, fue expuesta por la UNION TEMPORAL EATHISA, mediante Comunicación No. UTE-OP-0662-2006-EAAB del 4 de julio de

2.006 dirigida a la EAAB, mediante la cual se le dio traslado de la Comunicación No. UT-OP-0591-2006-EPM del 25 xx xxxx de 2.006 remitida a la firma interventora, en los siguientes términos:

-. Las explicaciones técnicas de lo sucedido, en primer término, se expresaron de la siguiente forma:

“(…) Por medio de la presente, queremos manifestar la posición de la UNIÓN TEMPORAL EATHISA respecto al tema de los ajustes del contrato de la referencia, teniendo en cuenta que ustedes bien deben conocer la problemática suscitada a partir de la variación negativa en los precios del cemento y los resultados que se obtienen de valores de ajustes negativos para el contrato; ya que hemos recibido las actas de ajuste mensuales calculadas por ustedes a la fecha con el fin de que sean firmadas.

A continuación pretendemos dar a conocer los argumentos que sustentan nuestra posición de no presentar y firmar dichas actas de ajuste hasta tanto la entidad contratante no responda nuestra petición, en forma particular, de revisar la fórmula de ajuste, controversia que queremos plantear en cumplimiento de lo estipulado en la cláusula vigésima primera del contrato con el fin de tratar de encontrar una solución directa sin la necesidad de llegar a otras instancias contempladas en dicha cláusula.

A pesar de que en el momento de presentación de la oferta (comienzos de Diciembre) conocíamos que el cemento no era un material a utilizar de manera

representativa en la ejecución del contrato (debido a lo especificado en la norma NP- 005, literal 4.1)2, no se solicitó a la entidad revisión de la fórmula de ajuste ya que el crecimiento histórico de los precios del cemento y concreto era similar y siempre creciente para ambos insumos, de forma que uno representaba perfectamente el comportamiento del otro y viceversa.

Esta era la previsión del comportamiento que existía para esos insumos al momento de cierre de la licitación, tanto para la entidad contratante como para el proponente, en vista de que la caída abrupta de precio sólo se vio reflejada en el índice para el cemento correspondiente al mes de Noviembre y dado a conocer por la EAAB a mediados del mes de Diciembre, posterior a la fecha de presentación de la oferta. En vista de este comportamiento similar asumimos que la Empresa estimaba que era lo mismo utilizar el índice de cemento que el de concreto y como era la Empresa la que proponía la fórmula basada en el principio de la buena fe, al cual nos referiremos más adelante.

Con estos supuestos se elabora y presenta la propuesta y como es conocido por todos se presentan eventos totalmente ajenos con circunstancias totalmente extraordinarias e imprevistas que hacen que el precio del cemento sufra una baja en niveles nunca vistos en el mercado Colombiano y producto de una guerra de precios con el fin de sacar xxx xxxxxxx a un pequeño productor (situación que efectivamente se logró bajo la figura de compra por parte de un gran productor después de un año de precios a la baja, lo cual ha sido ampliamente divulgado por los medios de comunicación e incluso investigada por los organismos estatales de control).

Esta disminución tan exagerada en los precios del cemento ocasiona un resultado

2 Teniendo en cuenta que el alcance del contrato comprende la construcción de estructuras hidráulicas las cuales deben ser ejecutadas con concreto de resistencia 28 Mpa, de acuerdo con lo estipulado en las Norma NS-002 CRITERIOS DE DISEÑO ESTRUCTURAL en el aparte 4.2.1.1 CONCRETOS “La calidad del concreto para las estructuras hidráulicas debe cumplir con los requisitos de la norma de la EAAB-ESP NP-005 Materiales de construcción: Concretos y morteros. La resistencia de diseño a la compresión mínima para el concreto de estructuras hidráulicas debe ser de f'c = 28 MPa (4000 psi) y la relación agua cemento deberá ser máxima de 0.45. Cuando el concreto este expuesto a sulfatos la resistencia mínima debe ser f'c = 32 MPa (4500 psi ) con relación de agua cemento máxima de 0.42 (ver tabla 4.3.1 ACI 350)” y en la Norma NP-005 CONCRETOS Y MORTEROS en el aparte

4.1 Generalidades donde se indica “En la construcción de obras de concreto de la EAAB-ESP se permite preparación de concreto en el sitio de obra si el volumen de concreto requerido es menor o igual a 2 m3 y la resistencia es menor o igual a 21 MPa. Cuando el volumen de concreto requerido es mayor de 2 m3 o la resistencia es mayor a 21MPa, la EAAB-ESP exige el uso de concretos provenientes de la Central de Mezclas aprobada por la Empresa”, es claro que la totalidad del concreto suministrado e instalado obedece a la resistencia antes indicada y en cantidad corresponde a 486 m3. Igualmente, nos permitimos informarles que el cemento adquirido fue mínimo ya que solo se empleo para la construcción xx xxxxx para válvula en mampostería, el cual como puede apreciarse no es ítem representativo dentro del desarrollo del contrato, menos aún si este se compara con la cantidad de concreto instalada.

general de la fórmula negativo al punto que arrasa con los incrementos en los otros elementos de la fórmula. Esto significa que cuando la realidad de la ejecución del contrato, en términos de los elementos que el contratista realmente compra y el comportamiento de sus precios, es de alza constante, la fórmula en virtud del fenómeno relacionado con el cemento arroja un resultado negativo de manera que no logra reflejar el alza real de precios y por el contrario produce unos valores a descontar que arrasan con lo que constituye debe ser la remuneración que el contratista debe obtener. Que el contratista vea disminuido su pecunio por culpa de una fórmula errada de ajuste y un hecho totalmente extraordinario y ajeno, de forma tan extrema y grave no es justo de ninguna manera.

Con esto queda demostrado que la fórmula de ajuste propuesta en el contrato no logra la finalidad de compensar las variaciones que en el tiempo van sufriendo los componentes representativos de los insumos utilizados en la obra, situación incluso reconocida por la Empresa al cambiar en los pliegos de convocatorias hechas a finales del año pasado el índice de cemento en sacos por el de concreto. Es claro que el efecto negativo en el comportamiento de la fórmula de ajuste resultó contrario a las previsiones de la Empresa, la cual apropió presupuestalmente unos valores para hacer los ajustes correspondientes.

Igualmente, hemos de recordar que la Empresa sí ha cambiado en el pasado algún índice de la fórmula de ajuste, en un caso porque el índice de precios de un insumo había crecido notablemente, sin que dicho insumo hubiera sido utilizado realmente en el desarrollo del contrato; en otro caso modificó la fórmula de ajuste para tener en cuenta el material acero que no había sido tenido en cuenta y estaba siendo utilizado de manera importante (Contrato No 1-01-7100-0430-2001, modificado en el 2004) y otro ejemplo final, entre otros, corresponde al Contrato No 1-01-31100- 585-2003, cuya fórmula de ajuste se modificó el día 19 de Noviembre de 2004 con el fin de “actualizar los valores monetarios, incluyendo índices (que considero tanto el contratista como la empresa) que tenían en cuenta las variaciones del costo del contrato”.3

Con las justificaciones anteriormente enunciadas, muy respetuosamente solicitamos la revisión de la fórmula de ajuste de tal manera que se revisen y adecuen los índices para que realmente reflejen las variaciones en el tiempo del costo del contrato. En particular proponemos cambiar el índice de cemento por el de concreto, que fue el elemento realmente utilizado tal como se explicó. Obsérvese que no pedimos nada anormal ni extraordinario fuera de reconocer una situación real e incluso nótese que también los índices de concreto de la Empresa para el caso

3 En carta No S-2005-015930 firmada por el Director de Servicio de Acueducto y Alcantarillado Zona 1 de fecha Enero 27 de 2005, numeral 5, primera viñeta.

particular nuestro arrojan un valor total de ajuste para el contrato negativo; lo cual se explica por el hecho de que la disminución en el precio del cemento impactó obviamente el precio del concreto hacia la baja pero de manera menos drástica ya que los otros elementos necesarios para la elaboración del concreto como materiales pétreos, maquinaria, etc; sí han subido de precio. (…) (Subrayado fuera de texto).

-. Luego de explicar las consideraciones normativas y jurisprudenciales de las dificultades que atravesaba el contratista producto de la situación anterior, se concluyó que:

“(…) Resulta curioso por decir lo menos, que a pesar de que la problemática de las fórmulas de ajuste, -por el factor o índice de cemento-, de los contratos viene aconteciendo hace más de dos (2) años, como lo reflejan los conceptos emitidos por la Dirección de Asesoría Legal, sin ninguna justificación diferente a la que argumentas en los citados memorandos de opinión profesional, esa entidad haya decidido modificar las fórmulas de ajuste de las invitaciones en curso y los futuros contratos.

Pareciera que la Empresa de Acueducto de Bogotá, sin mediar ninguna razón diferente a la que ha hecho que, en forma persistente y sistemática niegue la solicitud de modificación de las fórmulas pactadas en los contratos vigentes, proceda a no incluir en aquellas el componente correspondiente al cemento, demostrando con tal actitud que éste no es un factor incidente o representativo en el mantenimiento o ajuste de los precios de muchos de los contratos que celebra.

Sirven como ejemplo de la anterior afirmación, tan sólo dos de los muchos procesos de selección que se adelantan en la actualidad, y que se distinguen con los siguientes números y objetos: a) ICSC-626-2005 para el suministro, instalación y puesta en marcha de equipos para macromedición, registro y control activo de presión en la zona 3 del Acueducto de Bogotá; y, b) ICSC-676-2005 para el suministro, instalación y puesta en marcha de equipos para macromedición, registro y control activo de presión en la zona 4 del Acueducto de Bogotá.

Tal conducta nos lleva a concluir que, aunque en forma tardía, el Acueducto de Bogotá, ha entrado en razón sobre las múltiples solicitudes efectuadas para modificar el índice de cemento en las fórmulas polinómicas, con el agravante de que sólo hacía los contratos a celebrarse a futuro y sin consideración de los antes celebrados, los que se encuentran en ejecución y los que están siendo objeto de liquidación.

Con fundamento en los argumentos expuestos en el presente documento, solicitamos se modifique la fórmula matemática de ajuste del Contrato de la

referencia, en los términos y condiciones que consulten la verdad real y no la verdad declarada del mismo, o sea, que reflejen la intención de las partes contratantes al suscribir un contrato de precios unitarios con fórmula de ajustes. Consideramos que además de los argumentos expuestos debe considerarse sobre todo el hecho de que la EAAB ya en el pasado ha modificado fórmulas de ajuste. Por que no habría de hacerlo ahora si existen además los argumentos de tipo jurídico para sustentarlo?. (…) (Subrayado fuera de texto).

14. El anterior requerimiento fue resuelto negativamente por el convocado4, mediante Oficio No.15300-2006-4664 del 14 xx xxxxxx de 2006, emitida por la Dirección de Representación Judicial y Actuación Administrativa de la EAAB, en el cual se expresó que:

“(…) En atención a su amable solicitud de revisión de los ajustes negativos efectuados dentro del contrato de la referencia, con radicación No. E-2006-056536 de 05/06/2006, me permito informarle que para efectos de dar cumplimiento a las directrices de la gerencia General en los asuntos relacionados con los procedimientos de reajuste negativo, deben los solicitantes presentar las correspondientes reclamaciones vía prejudicial o judicial (arbitral), para que sea el llamado conciliador o juez del contrato quien dirima las controversias surgidas del mismo, en este sentido, la Procuraduría General de la Nación con sus Procuradores Delegados ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca tramitan solicitudes de conciliación prejudicial gratuitas de conformidad con la Ley 640 de 2001.

En virtud de lo anterior, le solicito de forma amable haga uso de los medios alternativos de solución de conflictos o los judiciales que correspondan al contrato, esto con el fin de poder iniciar el trámite que a esta Dirección le compete, así mismo le solicito que en su futura solicitud, se anexe un experticio técnico con la valoración de la modificación de la cláusula de reajuste y/o los perjuicios causados, pues a esta Dirección no le es dable la cuantificación de los mismos. (…)”

00. Las partes celebraron, finalmente, la liquidación del Contrato de Obra No. 1-01-

4 Obra igualmente en los antecedentes de la convocada concepto de la Dirección de Asesoría Legal de la EAAB, con fecha 8 de noviembre de 2.005, y emitido en el contexto del Contrato de Obra No. 1-01-32300-757-2004, en el cual se concluyó que “(…) De acuerdo con lo expresado y con las normas del derecho privado que rigen el contrato en cuestión, consideramos que para la EAAB-ESP no es procedente acceder a la solicitud del contratista, dedo que, en primer lugar, nos encontramos ante unas reglas pactadas válidamente por las partes como resultado del acuerdo libre de su voluntad y, en segundo lugar, no se evidencia que en el caso concreto se cumplan todos los requisitos de la imprevisión, por lo tanto, no se puede aducir norma contractual o legal que imponga a la Empresa una determinación diferente.

00000-000-0000 el primero (1°) de septiembre de 2.006, en las condiciones y términos allí establecidos, de las cuales se resaltan, para efectos del trámite de la presente convocatoria arbitral, la salvedad expresada por el convocante en el sentido de que “(…) el contratista mediante oficios UTE-OP-0662-2006- EAAB y UTE-OP-0591.EPM elevó solicitud de revisión de la formula de ajuste ante la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. (…). Por lo tanto, se firma la presente acta pero se aclara que se continuará con el proceso de reclamación por los temas de ajuste. (…)”.

16. Con posterioridad a lo anterior, la convocada, en los procesos de selección de los año 2.005 y 2.006, por ejemplo, y en particular en la Invitación Pública No. ICSC – 210 – 2.006, cuyo objeto es, en suma, la Fase No. 2 del Contrato de Obra No. 1-01- 00000-000-0000, modificó la formula de ajuste a través de la inclusión del concreto en la misma a cambio del cemento, con el fin, sin duda, de atender la realidad de las características técnicas del material básico (concreto) que requieren las obras.”

10. Excepciones de mérito formuladas por la parte Convocada contra la demanda.

El apoderado de la Convocada en la contestación de la demanda, a folios 204 a 205 del Cuaderno Principal, formula las siguientes excepciones de mérito:

“a. Inexistencia de la obligación. Como excepción perentoria definitiva de orden material se tiene dentro del proceso la inexistencia de la obligación, ya que los descuentos efectuados dentro del contrato como fórmula de ajuste fueron producto de la aplicación licita y ordinaria de un acuerdo de voluntad de las partes respecto del mecanismo de ajuste del contrato, no producto de un hecho o acto generados de obligaciones por fuera de la órbita del contrato, y su este fue lícito y debidamente cumplido, no existe obligación extracontractual o contractual que pueda hacerse exigible, como quedará demostrado en el proceso.

b. Negación plena del derecho acusado. En consideración a las facultades de la oposición que tiene el demandado dentro del proceso y según el estudio sobre los hechos, es conveniente recalcar que no solo se trata de la inexistencia de la obligación accionada, sino de la negación plena como excepción perentoria de orden material y nugatoria del derecho del acusado, ya que no existe consideración alguna para tan siquiera pensar que existió en algún momento de la relación, ni nulidad de la actuación, ni ilegalidad de los actos del la (sic) entidad contratante, y por sobretodo la consideración a que los derechos que se buscan declarar no tienen fuente formal en la ley. No existe pues disposición legal que permita establecer la infracción a un postulado legal que avale las pretensiones del actor, ni fundamento probatorio que desarrolle un contenido fáctico que eclosiones un derecho a su favor.

c. Legalidad del acuerdo celebrado. Como bien se ha demostrado en la contestación de la demanda y se hará en el curso del proceso, todo el debate judicial se basa en la condición de aplicación o no del contrato celebrado, sea desde la legalidad del miso, la cual se encuentra incólume en sus condiciones, hasta el hecho de acusar la existencia de un enriquecimiento sin causa o una condición de imprevisión, situaciones que no son de recibo en el presente trámite, en especial por la voluntad de las partes se encuentra plenamente imbuida de los presupuestos legales necesarios para no declararla invalidada.”

11. Audiencia de Alegatos de Conclusión.

Esta se realizó el día dieciocho (18) xx xxxxxx de dos mil nueve (2009); en la misma cada una de las partes presentó sus alegatos de conclusión en forma oral y cada una de ellas entregó un escrito, tal como obra en el expediente.

13. Audiencia xx Xxxxx.

La audiencia de la laudo se fijó mediante auto proferido en la audiencia de dieciocho

(18) xx xxxxxx de dos mil nueve (2009), para el día ocho (8) de octubre de dos mil nueve (2009).

B. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Respecto de las pretensiones contenidas en la demanda, el Tribunal procede a realizar las siguientes consideraciones.

1. Frente a la pretensión Primera declarativa principal con la cual se busca la declaración de que la Convocada fue la responsable de determinar las condiciones técnicas y las cantidades de obra del objeto del contrato, este Tribunal encuentra que, efectivamente, en el documento de invitación a contratar se presentan las mencionadas circunstancias y que, a ellas, se plegó sin condiciones con su oferta la parte Convocante. En tal sentido se tiene que, efectivamente, las condiciones establecidas en el escrito de invitación a contratar fueron las que determinaron, al menos inicialmente, las especificaciones técnicas del objeto del contrato, dado que posteriormente se presentaron modificaciones al mismo de común acuerdo entre las partes5 y por ello habrá, en su oportunidad, de declararse probada ésta pretensión en tal sentido.

5 Folio 1 del Cuaderno de Pruebas CD, folio del 278 del Cuaderno Principal (dentro de estos documentos folios 62 a 65), folio 12 a 15 del Cuaderno de Pruebas No. 1 y folio 16 del Cuaderno de Pruebas No. 1., Folios 337 a 458 del Cuaderno de Pruebas No. 6 y Folios 1 a 79 del Cuaderno de Pruebas No. 7

2. En relación con la pretensión Segunda declarativa principal, el Tribunal observa que en el documento de adición y aclaración al dictamen pericial se señala: “1º Se aclara y complementa que el “concreto” es el material que técnicamente debía predominar y por tanto utilizar el contratista para la ejecución de la obra”. (Folio 11 del Cuaderno de Pruebas No. 8) En atención a lo anterior el Tribunal procederá a declarar la prosperidad de la pretensión segunda en la parte resolutiva de la presente providencia.

3. En lo relacionado con la Tercera pretensión declarativa principal, el Tribunal, una vez analizado el dictamen pericial rendido6 dentro del presente trámite, encuentra que los porcentajes de utilización del cemento corresponden, según dicho dictamen, 7 a las siguientes proporciones

6 Folios 5,6 y 7 del Cuaderno de pruebas No. 8.

7 “3.- Determinar las cantidades de cemento y concreto realmente utilizadas durante la ejecución del Contrato de Obra No. 1-01-30100-841-2004, ZONA 4

De conformidad con el Acta de Recibo Final de Obra, se determinan a continuación las cantidades de cemento y concreto utilizadas durante la ejecución del Contrato de Obra No. 1-01-30100-841-2004, ZONA 4:

1.- CEMENTO UTILIZADO EN OBRA

ITEM	CONCEPTO	UN	CANTIDAD	M3	CEMENTO (BULTOS)	OBSERVACIÓN
204.1.1.2	SUMINISTRO E INSTALACIÓN INTERCONEXIONES DE LAS ESTACIONES REDUCTORAS DE PRESIÓN A LAS ESTACIONESREDUCTORAS DE PRESIÓN A LAS LÍNEAS EXISTENTES EN REDES DE ACUEDUCTO DE VRP 4”	UN	2.00	2.00	14	1M3 CONCRETO (7 BULTOS)
204.1.1.3	SUMINISTRO E INSTALACIÓN INTERCONEXIONES DE LAS ESTACIONES REDUCTORAS DE PRESIÓN A LAS ESTACIONES REDUCTORAS DE PRESIÓN A LAS LÍNEAS EXISTENTES EN REDES DE ACUEDUCTO DE VRP 6”	UN	11.00	11.00	77	1M3 CONCRETO (7 BULTOS)
204.1.1.4	SUMINISTRO E INSTALACIÓN INTERCONEXIONES DE LAS ESTACIONES REDUCTORAS DE PRESIÓN A LAS ESTACIONES REDUCTORAS DE PRESIÓN A LAS LÍNEAS EXISTENTES EN REDES DE ACUEDUCTO DE VRP 8”	UN	6.00	6.00	42	1 M3 CONCRETO (7 BULTOS)
204.1.1.5	SUMINISTRO E INSTALACIÓN INTERCONEXIONES DE LAS ESTACIONES REDUCTORAS DE PRESIÓN A LAS ESTACIONESREDUCTORAS DE PRESIÓN A LAS LÍNEAS EXISTENTES EN REDES DE ACUEDUCTO DE VRP 12”	UN	9.00	9.00	63	1 M3 CONCRETO (7 BULTOS)
404.21.1	MAMPOSTERIA LADRILLO DE 0.15 M	M2	304.25	7.01	35.05	1 M3 CONCRETO (5 BULTOS)
404.22.1	PAÑETE MAMPOSTERIA e= 1.5 cms	M2	5.10	0.08	0.38	1 M3 (5 BULTOS)
EC-201-2	EMPATE TIPO A PVC-4”X4”	UN	2.00	8.00	56	1 M3 CONCRETO (7 BULTOS)
EC-201-4	EMPATE TIPO B PVC-3”	UN	6.00
EC-201-9	EMPATE TIPO A PVC-6”X 6”	UN	4.00
EC-201-10	EMPATE TIPO A PVC-6”X 6”	UN	4.00
EC-201-15	INTERCONEXIÓN RFZ 3702-12/13/28 No. 1	UN	1.00	18.4	128..8	1 M3 CONCRETO (7 BULTOS)
EC-201-16	INTERCONEXIÓN RFZ 3702-12/13/28 No. 2	UN	1.00
EC-201-17	INTERCONEXIÓN RFZ 3702-12/13/28 No. 3	UN	1.00
EC-201-18	INTERCONEXIÓN RFZ 3702-12/13/28 No.4	UN	1.00
EC-201-23	INTERCONEXIÓN RFZ 0000-00 Xx. 0	UN	1.00
EC-201-24	INTERCONEXIÓN RFZ 3703-20 No. 10	UN	1.00
EC-201-25	ITERCONEXIÓN RFZ 3703-24 No. 11	UN	1.00
EC-201-26	INTERCONEXIÓN RFZ 3703-24No.12	UN	1.00
EC-201-29	INTERCONEXIÓN RFZ 3701-04; RFZ 3701-05 RFZ 3701 27-No.15	UN	1.00
EC-201-30	INTERCONEXIÓN RFZ 3701-04; RFZ 3701-05 RFZ 3701 27-No.16	UN	1.00

frente a la utilización de concreto: 6.7% correspondiente al cemento y

93.33 % correspondiente al concreto, por lo que, en el aparte pertinente de la presente providencia, igualmente se procederá a estimar probada la declaración que se pide.

4. Respecto de la Cuarta pretensión declarativa principal, se encuentra probado que, luego de la presentación de la propuesta por parte de la Convocante, se dieron en la proporción que señala el perito, una disminución en los precios del cemento, en tanto que los precios del concreto se mantuvieron estables en el mercado, en los precisos términos que se señala en el correspondiente dictamen a folios 3, 4 y en la aclaración que obra a folio 11 del Cuaderno de Pruebas No. 8.

Igualmente, considera este Tribunal que no existe prueba, al interior del expediente, de que las circunstancias que dieron lugar a la disminución del precio del cemento en el mercado sean imputables a la parte Convocante;

EC-201-34	INTERCONEXIÓN LÍNEA FÁTIMA VENECIA No.1	UN	1.00
EC-201-35	INTERCONEXIÓN LÍNEA FÁTIMA VENECIA No.2	UN	5.00
EC-201-36	INTERCONEXIÓN LÌNEA DE REF TUNAL RESERVADO No. 3	UN	1.00
EC-201-37	INTERCONEXIÓN LÌNEA DE REF TUNAL RESERVADO No. 4	UN	1.00
EC-201-38	INTERCONEXIÓN LÌNEA DE REF TUNAL RESERVADO No. 5	UN	1.00
EC-201-39	INTERCONEXIÓN LÌNEA DE REF TUNAL RESERVADO No. 6	UN	1.00
EC-201-40	INTERCONEXIÓN LINEA REFUERZO SAN XXXXXXXXX No. 1	UN	1.00
EC-201-41	INTERCONEXIÓN LINEA REFUERZO SAN XXXXXXXXX No. 2	UN	1.00
EC-201-42	INTERCONEXIÓN LINEA REFUERZO SAN XXXXXXXXX No. 3	UN	1.00
	SUMINISTRO E INST. INTERCONEXIONES ESTACIONES MACROMEDICIÓN A REDES EXISTENTES DE 6”	UN	15	24	168..0	1 M3 CONCRETO (7 BULTOS)
	TOTAL BULTOS DE CEMENTO			85.49	584..23

En consecuencia durante el desarrollo del Contrato se utilizaron 584.23 sacos (bultos) de cemento de 50 kgs. cada uno para la producción de 85.49 M3 de concreto.

2.- CONCRETO UTILIZADO EN OBRA

ITEM	CONCEPTO	UNIDAD	CANTIDAD
902.43.1.15.3	Concreto resistencia 14.0 MPA	M3	15.81
902.43.1.15.7	Concreto resistencia 28.0 MPA	M3	347.69
401.2.6 (*)	Construcción andenes 0.12M espesor	M3	433.32
401.3.7 (*)	Construcción sardineles 0.50M	M3	14.93
401.1.34	Construcción pavimento rigido 21.0 MPA	M3	360.09
902.43.1.15.5	Suministro concreto 21.0 MPA	M3	17.60
	TOTAL M3 DE CONCRETO	M3	1189.44

(*) Se hizo la respectiva conversión a metros cúbicos.

En resumen, las cantidades de cemento y concreto utilizadas en la obra, se muestran en el siguiente cuadro:

ITEM	UNIDAD	CANTIDAD	PORCENTAJE
CEMENTO	M3	85.49	6.7
CONCRETO	M3	1.189.44	93.3
TOTAL		1.274.93	100.0

“

“(…)

por el contrario, según consta en el hecho número nueve de la solicitud de convocatoria8, así como en la referencia que se hace al mismo hecho en la contestación de la demanda9 en la cual no se desestimó dicha circunstancia, y como consta en la declaración del señor XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX recibida dentro del presente proceso, fue claro que las circunstancias que dieron lugar a dicha disminución le fueron del todo ajenas a aquélla10; en tal sentido, le será reconocida la declaración que invoca en su pretensión. No así en lo que hace referencia a la ocurrencia de circunstancias imprevistas e imprevisibles para la Convocante en relación con la disminución de los precios del cemento en consideración a lo expresado en la presente providencia a propósito del estudio de la teoría de la imprevisión que más adelante se presenta en el presente documento por el Tribunal, y dado el hecho de que, en el mes de noviembre inmediatamente anterior al de la presentación de la propuesta por parte de la Convocante, en el mercado, como lo establece el dictamen pericial ya referido, se presentó una baja en el precio del cemento del -8.42% (Folio 4 Cuaderno de Pruebas No. 8), por lo que este Tribunal solo declarará probada, parcialmente, esta pretensión en lo que hace referencia a la ocurrencia de la disminución del precio del cemento por hechos no imputables a la Convocante.

5. Respecto de la pretensión Quinta declarativa principal, el Tribunal encuentra que la cláusula QUINTA del Contrato de Obra No.1-01-30100- 841-2004 (Folio 18 Cuaderno de Pruebas No. 1) remite en lo correspondiente a los ajustes a lo dispuesto en el documento “Datos del Contrato”, en el cual se pactó una fórmula de ajuste de precios para efectos de pagos que obedece al siguiente tenor (Folio 22 del Cuaderno de Pruebas No. 1):

8 Folio 5 del Cuaderno Principal: “Tal como se exigían los términos de referencia de la convocatoria aludida la propuesta que presentó la Unión Temporal EATHISA contempló los precios del cemento y concreto vigentes a la fecha de su preparación, sin contar que, por razones xxx xxxxxxx, ajenas a la voluntad del proponente…”

9 Folio 189 del Cuaderno Principal: “9. Es cierto parcialmente, no puede decirse que la reducción de precios del

cemento en bolsa, hecho público y notorio…”

10 Declaración del señor XXXXXX XXXXXXX (Folio 66 Cuaderno de Pruebas No. 1): “…Yo no sé, que tanto deba

hablar a qué se debió esa descolgada? Pero si me voy atrever a decirlo es, de todos conocidos, eso es un tema incluso que ha llevado a manifestaciones del presidente Xxxxx, era el mercado del cemento en Colombia es un monopolio. Para eso entonces, se les estaba metiendo al mercado una pequeña cementera que se llama Cementos Xxxxxx, y las grandes empresas cementera decidieron sacarla al mercado como fuera lugar, eso ha sido objeto de artículos de periódicos, de muchísimos artículos en la revista dinero y esta es ahora en que todavía hay una investigación en la Superintendencia de Industria y Comercio. Hace un año cuando se posesionó Xxxxxxx…dijo que tenía tres retos, y uno de los retos era el problema de los cementeros, o sea el tema para él no está fallado, para la Superintendencia Intendencia era una situación que nosotros como contratistas no lo podemos imaginar. “

Pi=Po(0.20+0.20*Si/So+0.20*Ci/Co+0.20*PVC(tubería)i/PVC(tubería)o+0.10*Gi/Go

+0.10*Fi/Fo

El significado de cada uno de los símbolos es el siguiente:

Pi= Valor ajustado de la cuenta

Po= Valor de la cuenta calculado con los precios unitarios y globales propuestos por el contratista.

S= Salario mínimo mensual legal vigente decretado por el Gobierno Nacional.

C= Precio promedio de una tonelada de cemento en sacos de las fabricas de cementos Boyacá, Diamante y Xxxxxx.

PVC (tubería)= Índice de precios tubería Acueducto de PVC, utilizada en la ejecución de los trabajos, certificado por la EAAB-ESP, de acuerdo con el listado de precios de los fabricantes de tubería en Bogotá.

G= Precio de un galón de ACPM en los surtidores de Bogotá, D.C., certificado por el Ministerio de Minas y Energía.

F= Precio promedio de una tonelada xx xxxxxx en fabrica Paz del Río.

Los subíndices representan las fechas así: o= corresponde a la fecha de cierre de la invitación; i= corresponde al mes para el cual se hace el ajuste”. (Subraya fuera de texto).

Teniendo en cuenta lo anterior, se despachará favorablemente la anterior pretensión en la medida en que los hechos en los que se soporta están plenamente probados.

6. En relación con la pretensión Sexta declarativa principal, el Tribunal considera que para determinar la no idoneidad de la fórmula de ajuste descrita en el contrato de obra, en relación con los costos asumidos por la Convocante en ejecución del contrato, sería menester que los mismos estuvieran debidamente probados, cuestión que no ocurre al interior del acervo probatorio del presente trámite arbitral. Se repite, no existe documento alguno que haya sido arrimado al proceso en el que se determinen, con validez y eficacia probatoria, los costos en que incurrió la Convocante en desarrollo o cumplimiento del objeto del contrato, lo que hace imposible efectuar el juicio de idoneidad que se reclama respecto de

la formula en relación con aquellos. En consecuencia este Tribunal se ve obligado a despachar de manera negativa la presente pretensión a falta de la existencia de prueba del sustento fáctico necesario respecto del cual se pretende que se efectúe el juicio de idoneidad a propósito de la fórmula de ajuste y en relación con los costos en que realmente incurrió la Convocante con motivo de la ejecución del contrato. No se puso de presente a este Tribunal su contabilidad, ni los soportes de costos o gastos en que incurrió la Convocante con ocasión de la ejecución o cumplimiento del contrato, tampoco se arrimo dictamen pericial que los establezca.

7. A propósito de la SEPTIMA PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL, habrá de despachar desfavorablemente la misma dado que, ésta al igual que la inmediatamente anterior, presenta como fundamento fáctico y eficiente de la misma, la falta de idoneidad de la formula de ajuste de precios. Cuestión que ya fue resuelta de manera negativa a propósito del análisis de la SEXTA PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL, lo que obliga en consecuencia a despachar igualmente de manera negativa la presente pretensión adoptando para ello en su totalidad las consideraciones allí plasmadas.

8. Respecto de la pretensión denominada Primera pretensión declarativa subsidiaria de la séptima pretensión declarativa principal (sic), única subsidiaria de la séptima, el Tribunal considera que dentro de lo supuestos que se hace necesario establecer como cumplidos para la aplicación o reconocimiento por parte del juez, de la llamada acción por “Enriquecimiento Sin Causa”, se distinguen, por la jurisprudencia y la doctrina 11 el hecho de que el detrimento que sufre un patrimonio, por el

11 “ 1. Bogotá, D.C., treinta (30) xx xxxxx de dos mil seis (2006)

Expediente: 25.662

Radicación: 25000232600019990196801

Demandante: Internacional de Administración y Aseo Ltda. INTERASED Demandada: Caja de Previsión Social de Comunicaciones – CAPRECOM Naturaleza: Acción de Reparación Directa.

“…Jurisprudencial y doctrinalmente, la teoría del “enriquecimiento sin causa” parte de la concepción de justicia como el fundamento de las relaciones reguladas por el Derecho, noción bajo la cual no se concibe un traslado patrimonial entre dos o más personas, sin que exista una causa eficiente y justa para ello. Por lo tanto, el equilibrio patrimonial existente en una determinada relación jurídica, debe afectarse – para que una persona se enriquezca, y otra se empobrezca – mediante una causa que se considere ajustada a derecho.

Con base en lo anterior se advierte que para la configuración del “enriquecimiento sin causa”, resulta esencial no advertir una razón que justifique un traslado patrimonial, es decir, se debe percibir un enriquecimiento correlativo a un empobrecimiento, sin que dicha situación tenga un sustento fáctico o jurídico que permita considerarla ajustada a derecho. De lo hasta aquí explicado se advierten los

elementos esenciales que configuran el enriquecimiento sin causa, los cuales hacen referencia a: i) un aumento patrimonial a favor de una persona; ii) una disminución patrimonial en contra de otra persona, la cual es inversamente proporcional al incremento patrimonial del primero; y iii) la ausencia de una causa que justifique las dos primeras situaciones.

La Sala se adentrara en el estudio del tercer elemento constitutivo de la teoría, toda vez que no se advierte su configuración en el caso de autos.

En este punto cabe aclarar entonces, que la figura del “enriquecimiento sin causa” es un elemento corrector de posibles situaciones injustas, cuya prevención y remedio han escapado de las previsiones jurídicas. De esta manera, el enriquecimiento sin causa nace y existe actualmente, como un elemento supletorio de las disposiciones normativas, que provee soluciones justas en los eventos de desequilibrios patrimoniales injustificados, no cubiertos por el Derecho.

3. CONCLUSIÓN.-

La figura del enriquecimiento sin causa se ha definido tradicionalmente, mediante la identificación de sus elementos como lo son: i) un enriquecimiento del patrimonio de una persona, ii) un empobrecimiento del patrimonio de otra persona, el cual es correlativo al enriquecimiento de la primera, y; iii) que las anteriores situaciones se hayan presentado sin una causa jurídica eficiente.

Sin embargo, del estudio de los fundamentos de la figura, la Sala señala un elemento adicional, como lo es que la falta de una causa para el empobrecimiento, no haya sido provocada por el mismo empobrecido, toda vez que en dicho evento no se estaría ante un “enriquecimiento sin justa causa”, sino ante la tentativa del afectado de sacar provecho de su propia culpa.

la demandante, en una expresión libre de su voluntad, se situó así misma en una situación injusta, en la cual su trabajo quedo desamparado, por no hacer uso de las herramientas ofrecidas por la ley para garantizar la retribución económica de su labor. Por lo tanto, en el caso de autos resulta inconcebible admitir un “enriquecimiento sin causa”, cuando la perjudicada con el desequilibrio patrimonial consistente en prestar un servicio sin recibir ninguna retribución, tuvo la oportunidad de decidir realizar dicha labor, sin que la contraprestación de la misma estuviera garantizada mediante los procedimientos e instituciones creadas para el desarrollo de la contratación estatal.

a) Un enriquecimiento que conlleva un aumento económico patrimonial en la parte enriquecida, bien porque recibe nuevos bienes o porque no tiene que gastar los que poseía.

b) Por empobrecimiento, que se traduce en la disminución patrimonial del actor en cualquier forma que negativamente afecte su patrimonio económico.

Precisamente por ese empobrecimiento es que puede ejercer la acción que se comenta.

c) Una relación de causalidad, es decir, que el enriquecimiento de una de las partes sea consecuencia del empobrecimiento de la otra;

d) Ausencia de causa, es decir, que ese enriquecimiento no tenga justificación de ninguna naturaleza, porque si la tiene, no se podría estructurar la figura;

e) Que el demandante no pueda ejercer otra acción diferente.

1. PRISEGO LTDA; N' 2850 del 9 xx xxxxx de 1984; XXXXXXXX XXXXXXX y COMPAÑIA LTDA PATROL -

; N'4070; DEL 11 de diciembre de 1984; INGECOS LTDA; N5618; de febrero 00 xx 000 0, x XXXX XXXXXXXXX XXXXXXX XXXXXX; N' 603 1, xx xxxxx 4 de 1991, todos con ponencia del señor Consejero Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx”.

Sin embargo, la Sala se remite a las consideraciones expuestas en la presente providencia, para replantear su posición en este tipo de casos, para afirmar que cuando el contratista de la administración acepte prestar un servicio, con pleno conocimiento de que está actuando sin la protección que el ordenamiento jurídico ofrece a los colaboradores de la administración, no puede aprovecharse.”.

ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA-procedencia de la acción para demandar el saldo correspondiente a obras adicionales derivadas de un contrato, frente a todos los intervinientes del contrato y no solamente contra la

entidad que celebró el negocio jurídico

Enseña la Corte que la acción de enriquecimiento sin causa constituye un remedio extraordinario y excepcional que, inspirado en el principio de equidad, apunta a evitar que pueda consolidarse un desplazamiento o desequilibrio patrimonial que carece de toda justificación o fundamento legal, y que la naturaleza esencialmente subsidiaria significa que solamente puede ser empleada por quien no tiene a su disposición ninguna otra acción o medio que le permita remediar o subsanar una determinada situación patrimonial injusta.

Para la Sala, el Tribunal incurrió en el yerro fáctico que se le atribuye, cuando con fundamento en los contratos concluidos entre la Cámara de Comercio y la sociedad actora estimó la improcedencia de la acción, sin observar que el reclamo judicial -derivado de las actas suscritas durante el proceso de ejecución de los contratos-, no podía ser enmarcado dentro de los perfiles propios de los negocios jurídicos concertados, sino por fuera de ellos, razón por la cual casó el fallo y en su lugar declaró la nulidad insaneable del proceso por corresponder su trámite ante El Tribunal Administrativo.

Asunto: la empresa constructora pretende que se declare que los demandados recibieron una mayor cantidad de obra que la contratada y pagada en el proceso de reconstrucción de las redes eléctricas subterráneas del centro de la ciudad, con lo que obtuvieron un incremento patrimonial injusto. Así mismo solicitó la declaración de responsabilidad solidaria por los perjuicios derivados de la pérdida del equilibrio contractual, el cual generó un enriquecimiento sin causa en beneficio de las demandadas y a cargo de la demandante, con ocasión de la ejecución de los contratos de obra. La sentencia desestimatoria de las pretensiones fue confirmada por el ad quem.”.

2. Sentencia SC 086. Magistrado Ponente Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx. Expediente 0000-00000-00.

“ 4. El enriquecimiento sin causa

4.1. Antes de entrar a analizar la institución jurídica del “enriquecimiento sin causa” es útil entender que es la causa de los actos jurídicos. En términos generales ha dicho la doctrina que “la causa no estará predeterminada por la naturaleza del acto sino por el móvil determinante del actuar jurídico, y variará de persona a persona y de caso a caso”. (Ob.cit.)

En el derecho colombiano la noción de causa se estructura sobre los criterios tanto de la escuela clásica como de la escuela moderna, y es el artículo 1524 del Código de Civil que se refiere a la noción impulsiva o determinante del acto jurídico.

Señala el artículo 1524 del Código Civil respecto de la causa real y lícita de las obligaciones:

“No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.

Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres y al orden público.

Así la promesa de dar algo en pago de una deuda que no exista carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita.”

4.2. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que cuando un patrimonio se ve incrementado a expensas de otro, sin que exista una causa jurídica para ello, se está en presencia del enriquecimiento sin causa. Es de anotar que naturalmente esta situación no obedece siempre a la mala fe de los enriquecidos, de ahí que en materia de obligaciones esta fuente modificara su nombre de enriquecimiento torticero, ilícito, a sin justa causa, para que no se entendiera que en él estaba implícito el quebrantamiento del principio de la buena fe, propio del derecho civil y después elevado a rango constitucional por el Constituyente de 1991.

Significa lo anterior, que quienes recibieron el beneficio aunque haya sido de buena fe, al ser anulado el acto jurídico que lo originó o de no haber existido acto alguno, quién se enriqueció debe restituir lo pagado de lo contrario obtiene un enriquecimiento sin causa. (Sentencia T-401 de 1996).

desplazamiento positivo en favor de otro, no encuentre su razón en causa jurídica alguna, como también que la acción sea incoada acorde con su naturaleza residual, esto es, que no le sea posible, a la parte que la propone, acudir a ninguna otra, requisitos que este Tribunal no encuentra cumplidos en el caso de autos, y que por tanto obliga al mismo, a despachar de manera negativa su solicitud de reconocimiento en el caso materia de estudio, sin que se haga por ello necesario entrar a verificar el cumplimiento de los demás requisitos de aplicación de la figura; veamos:

a) La causa de la inconformidad que presenta la Convocada está constituida por el hecho de que la cláusula de ajuste de precios aquí tantas veces mencionada, en lo que hace a los elementos señalados por las partes del contrato como constitutivas de la misma, en particular el ítem “cemento”, no se acomodó a los costos del principal componente físico del objeto de la obra realizada, esto es el “concreto”, y que, por tal razón, una vez aplicada la fórmula acordada, se obtuvo como resultado un ajuste negativo en la mayoría de los saldos que le fueran cancelados a propósito de la disminución en el precio del componente denominado “cemento”. La anterior posición de la Convocante se encuentra expuesta en los diferentes capítulos de sus escritos de convocatoria y alegatos de conclusión (Cuaderno Principal Folios 1 a 23 y 309 a 331), circunstancia que implica un reconocimiento de su parte, respecto no solo de la existencia de una previsión contractual en tal sentido, sino de que la

Para establecer la ocurrencia de esta figura y pedir que se declare probada y así solicitar la devolución de los bienes al patrimonio disminuido, se debe establecer la concurrencia de los siguientes tres elementos:

1) un enriquecimiento o aumento de un patrimonio; 2) un empobrecimiento correlativo de otro, y 3) que el enriquecimiento se haya producido sin causa, es decir, sin fundamento jurídico (sentencia T-219 de 1995).

3. Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Tercera Santafé de Bogotá, D.C., Julio tres (3) de mil novecientos noventa y dos (1992). Consejero Ponente: Doctor Xxxx xx Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx

Referencia: Expediente No. 5876 Actor: Cooperativa Agropecuaria del Caquetá Ltda. "COOPERAGRO"

"Nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro".

Esta prohibición que trasciende el derecho positivo para constituir un principio general del Derecho sustentado en la equidad y en la justicia, ha sido aplicado en oportunidades diversas por la Sala, de las cuales ahora se recuerdan la sentencia de 9 xx xxxx de 1984, expediente Nº 2850, Actor: Prisego Ltda., y la de 11 de diciembre del mismo año, expediente Nº 4070, actor: Xxxxxxxx Xxxxxxx y Compañía Ltda.

En los hechos que se juzgan, no hay duda del enriquecimiento de la administración (consistente en el uso y disfrute del inmueble durante algo más de 5 años) y el empobrecimiento correlativo xx Xxxxxxxxxx que no usufructuó el bien pero tampoco recibió contraprestación por ello; el enriquecimiento descrito de causa, pues el contrato de arrendamiento proyectado no fue más que un frustrado intento; finalmente, como se vio antes, la actora no tenía remedio jurídico distinto que la acción de reparación directa fundada en el enriquecimiento sin causa de la administración.”.

misma constituye la causa del resultado negativo frente a sus iniciales expectativas en torno a su posterior y efectiva aplicación12; en efecto, todo ello es resultado de la fórmula cuya aplicación, como se extrae del dictamen pericial, para su mala suerte, resulto siéndole desfavorable. Por otra parte, y en el mismo sentido, el Tribunal encuentra plenamente probada la existencia de la mencionada cláusula y su pacifica aplicación por las partes, hasta después de la finalización de la ejecución del objeto del contrato, como también la existencia y validez del contrato que la contiene, tal como quedó señalado en el acápite correspondiente del presente laudo, en el que se desechó la posible existencia de causales de nulidad del mismo; b) La acción por xxxxxxxxxxxxxxx sin causa se presenta en el texto de la demanda en conjunto con otras (Cuaderno Principal Folio 14), a manera de subsidiaria de algunas de ellas, hecho que destaca la negación dentro de la acción procesal incoada de su exigido carácter residual, y que demuestra por si mismo que sí le era posible al Convocante accionar, con fundamento en otras instituciones, sus

12 XXXXXXXX XXXXXXXXXX, RECTOR DE LA UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA PROFESOR DE LA MATERIA OBLIGACIONES, SECCIÓN TERCERA, ENRIQUECIMIENTO INJUSTO.

“ e) Ausencia de causa.-

Al enunciar la figura como enriquecimiento sin motivo se alude a la ausencia de razón suficiente que justifique la retención del provecho de parte del demandado,' planteando un hecho negativo que se resuelve mostrando las circunstancias en que se ha desenvuelto el caso y las que le antecedieron y puntualizando la carencia de derecho por Darte del demandado renuente a satisfacer pretensión fundada.

Todos los beneficios asentados en disposiciones legales y a tono con los límites establecidos por ellas o que de ahí "resuman se toleran y garantizan una vez incorporados al patrimonio de su destinatario, en forma que la víctima se halla desprovista de legitimación para demandar lo que deriva del juego sano de la autonomía particular y de los riesgos supuestos genéricamente. Más todo lo que rebase esas medidas señaladas por la sociedad y sea repugnante u odioso a su opinión media ha de ser devuelto, lo usual con acciones nominadas y concretas, excepcional y subsidiariamente con la de enriquecimiento injusto.

De modo, destacado se colocan como factor excluyente de ésta pretensión malicia, torpeza en .que incurriera el actor y su propia determinación propiciadora de los hechos analizados.

Conforme a la conocida regla nemo auditur propriam turpitudinem allegans, se excluye todo reclamo en contra de situaciones consolidadas a favor de mala fe, ilicitud o inmoralidad de quien posteriormente arrepentido o frustrado en sus designios trata de obtener tutela de un ordenamiento relegado en la hora de los comportamientos originarios, con base en la prescripción contenida en el Art. 1525 ó podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas que apenas sufre excepción en lo tocante a deudas de juego, "de acuerdo con la reforma introducida al código por la ley 153 de 1887, Art. 95 (2283).

Así quien pagó por crimen -que no se cometió, mal puede demandar reintegro de lo que entregó a conciencia, de la ilegalidad de su obrar, como tampoco quien regaló con destino a corrupción del beneficiario podrá alegar ausencia de causa en su donativo.

El derecho no patrocina más que los derechos legítimos y nunca a personas negligentes y maliciosas, por elementales razones de moralidad y corrección. ,

Tampoco funciona la tutela en favor de quienes habiendo donado o incurrido en comportamiento imputable a beneficencia, arrepentido no ahorra esfuerzo por remediar las consecuencias de su imprevisión o falta xx xxxx, pues entonces el intento tropieza con el escollo de una razón suficiente y justificativa, la gratuidad de la atribución patrimonial.

pretensiones de corrección y condena. Tan le era posible, y así lo tiene establecido este Tribunal con motivo del contenido del rogatorio de declaraciones, que en su debida oportunidad lo hizo, acudiendo como se dijo a otras instituciones jurídicas, forzando a este Tribunal a abocar su estudio en la presente providencia a propósito, entre otras, de la llamada teoría de la imprevisión, la reclamada verdadera voluntad de las partes al pactar la clausula de ajuste que nos ha ocupado, la desigualdad constitucional frente a posteriores contrataciones por parte de lo Convocada, etc. Por las anteriores razones este Tribunal, tal como se anunció, ha de despachar desfavorablemente la pretensión declarativa que, con carácter subsidiario a la séptima principal, presenta a propósito del llamado “Enriquecimiento sin Causa” la demandante como sustento de su acción.

9. En relación con la OCTAVA PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL de nuevo la Convocante se refiere a la formula de ajuste de precios para tildar la misma de inadecuada, o lo que es lo mismo, no idónea a propósito de los costos en que incurrió en la ejecución del contrato, cuestión que al resolver la QUINTA y SÉPTIMA PRETENSIÓNES DECLARATIVAS PRINCIPALES ya fue tratada en la presente providencia, afirmándose en su oportunidad que dicha condición no se encontraba probada al interior del expediente, circunstancia que bastaría por si sola para también despachar desfavorablemente la presente pretensión. Sin embargo, dado que en el texto de la pretensión se hace referencia al Artículo 868 del Código de Comercio, contentivo de la reglamentación, en lo que concierne al derecho privado, del estatuto legal de la imprevisión, y de que como se dejó igualmente anunciado al tratarse la CUARTA PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL, en ella también se explicitan elementos propios del mismo estatuto legal, “…circunstancias imprevistas, imprevisibles…”, se hace necesario proceder a su análisis a fin de efectuar de manera completa el juicio de procedibilidad que aquí como entonces corresponde:

Desde sus albores, el planteamiento de la teoría de la imprevisión tuvo perfiles bastante definidos en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia; así, por ejemplo, en la sentencia de 23 xx xxxx de 1938, señaló:

“La teoría de la IMPREVISIÓN que según Xxxxxxx nació en el derecho canónico debido a los esfuerzos de los canonistas de la edad media que impusieron su aplicación por los tribunales eclesiásticos, impidiendo así el enriquecimiento de uno de los contratantes x xxxxx del otro, como algo contrario a la moral cristiana, supone como subentendida en los contratos una cláusula “rebus sic stantibus”, según la cual sus autores explicaban que

las partes implícitamente se reputaban haber subordinado la subsistencia de sus respectivas obligaciones, en los términos en que se habían convenido, a la persistencia de las condiciones de hecho existentes el día del contrato. La fórmula completa es: “contractus qui habent tractum succesivum et dependiam de futuro rebús sic stantibus inteliguntur”.

Esta teoría, radicalmente distinta de la noción de error y de fuerza mayor, tiene por base la imprevisión, es decir que se trate de hechos extraordinarios posteriores al contrato, que no hayan podido ser previstos por las partes, cuyo acaecimiento sin hacer completamente imposible el cumplimiento de la obligación, lo dificultan en forma extrema, haciéndolo tan oneroso, que el contrato pierde para la parte obligada todo sentido y finalidad. No se trata en suma de una imposibilidad absoluta de cumplir, lo que constituye ya la fuerza mayor, sino de una imposibilidad relativa, como la proveniente de una grave crisis económica, de una guerra, etc.”

Luego, el artículo 868 del Código de Comercio, dispuso:

“Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión.

El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato. Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea.”.

A partir del texto legal transcrito y de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, alguna de cuyas sentencias originarias se ha traído al cuerpo de este Laudo, la doctrina ha sistematizado las exigencias legales relativas al supuesto de hecho necesario para que entre a operar la denominada teoría de la imprevisión, a saber: (i) extraordinariedad; (ii) imprevisibilidad; (iii) ocurrencia posterior a la celebración del contrato; (iv) que se trate de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, no aleatorio; (v) que agraven o alteren las prestaciones futuras de una de las partes de modo que su cumplimiento resulte excesivamente oneroso.

Acorde con lo anterior y por no encontrarlos cumplidos en el caso de autos, considera este Tribunal le corresponde entrar a pronunciarse respecto de los exigidos, por la Ley y la jurisprudencia, supuestos de hecho correspondientes a

la excesiva onerosidad, y a la imprevisibilidad de las circunstancias. Presupuestos sin los cuales por vía de revisión judicial no puede proceder las pretendidas declaración y modificación que en el orden de las pretensiones en comento (4ª y 8ª) persigue la convocante.

A propósito del presupuesto legal de la “excesiva onerosidad” lo primero que hay que señalar es que no existe reglamentación alguna, con fuerza xx xxx, que determine lo que debe entenderse por la misma. Sin embargo, si existen otras instituciones legales en las que el legislador adoptó determinado porcentaje en la onerosidad de una prestación para derivar de él consecuencias jurídicas a propósito de la ejecución de un contrato tanto de derecho privado como público. Ellas son los institutos de la llamada “lesión enorme” y aquel que otorga la posibilidad al contratista publico de renunciar a la ejecución del contrato en el caso de que la entidad estatal modifique unilateralmente el objeto del mismo haciendo su cumplimiento más gravoso u xxxxxxx00. Los porcentajes considerados por el legislador en uno y otro estatuto como excesivos o desmesurados son en su orden del 50% y del 20%. En el caso de los intereses objeto de usura ese porcentaje varía según las políticas macroeconómicas imperantes en una época u otra, por ejemplo para el año 2004 cercana al 29%, el año 2005 cercana al 27%, para el 2006 al 23% y para la fecha de la presente providencia este corresponde al 25.92%.14

Por otra parte entiende el Tribunal que para el caso que nos ocupa el presupuesto en comento no se debe establecer, como lo ha pretendido la Convocante, en relación con uno solo de los elementos que compone de la formula de ajuste y en razón a que su precio en el mercado haya ido a la baja en grado desmesurado o no. Se debe establecer obedeciendo su naturaleza y objeto funcional, la de ser una unidad de referencia, por tanto indivisible e indisoluble, para la efectiva determinación de los ingresos que vía pagos efectuados por el contratante, hoy convocada, obtiene el contratista, aquí convocante. En consecuencia el interrogante que debe absolver el tribunal para la determinación del ya tantas veces mencionado presupuesto de excesiva onerosidad es: ¿el contrato, su ejecutoria, su resultado económico, dadas unas supuestas circunstancias imprevisibles, en aplicación de la fórmula pactada que se pide corregir o modificar resultó siendo finalmente, y valga la redundancia, excesivamente oneroso?. Interrogante que a juicio de

13 “ARTÍCULO 16. DE LA MODIFICACIÓN UNILATERAL. Si durante la ejecución del contrato y para evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se deba satisfacer con él, fuere necesario introducir variaciones en el contrato y previamente las partes no llegan al acuerdo respectivo, la entidad en acto administrativo debidamente motivado, lo modificará mediante la supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios.

Si las modificaciones alteran el valor del contrato en un veinte por ciento (20%) o más del valor inicial, el contratista podrá renunciar a la continuación de la ejecución….”

14 xxx.xxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/Xxxxxx/xxxxxxxxxxx/.../xxxxxxxxxxxxxx.xxx

este Tribunal, y siguiendo los racionamientos antes esbozados debe de ser resuelto de manera negativa, dado que la cifra de cien millones setecientos diez mil pesos ($100`710. 206) que reclama la convocada a propósito de la baja en el precio del cemento no constituye un porcentaje considerable en exceso oneroso, menos del cinco por ciento (-5%), en relación con la cifra correspondiente a sus ingresos con motivo de la ejecución del contrato correspondiente a tres mil novecientos cincuenta y ocho millones cuatrocientos sesenta y cinco mil cuatrocientos noventa y dos pesos ($3958’465492). El 2.5% corresponde en dicho calculo a la cifra de noventa y nueve millones seiscientos treinta y seis mil seiscientos treinta y siete pesos ($99`636.637). En adición al anterior raciocinio y en el mismo sentido no sobra señalar como el porcentaje estimado en la oferta de la convocante por concepto de “imprevistos” fue del 8% que equivale en términos absolutos a la muy superior suma de $ 316`677.239.

Las anteriores consideraciones y realidades económicas y financieras del contrato llevan, como quedo anunciado, a este Tribunal a estimar no cumplido en el caso de autos el primero de los presupuestos de aplicabilidad en estudio.

En relación con el segundo de los presupuestos, el de la imprevisibilidad de las circunstancias señaladas por la Convocante como las causantes de la mayor y excesiva onerosidad en el cumplimiento del contrato, esto es la desmesurada baja en el precio del cemento, como también la no inclusión en la formula de ajuste de precio del ítem concreto de acuerdo con la realidad constructiva del objeto del contrato, debe decirse que como quedó dicho en anteriores apartes de esta providencia esta probado que la Convocada, al momento de contratar, era conciente de esta ultima circunstancia por lo que para este Tribunal queda desechada una supuesta imprevisibilidad respecto de esta circunstancia. En cuanto a la baja desmesurada en el precio del cemento, como circunstancia a ser considerada imprevisible, debe señalarse cómo, según el dictamen pericial, para el mes de noviembre anterior al de la celebración del contrato, el precio bajó de manera considerable en más del 8%, exactamente en un 8.42%, circunstancia que atendiendo la profesionalidad de la convocante, como la de sus miembros, obliga a presumir el conocimiento de ella, y en consecuencia desestimar su imprevisibilidad o posible ocurrencia por su parte, hacia adelante, ya en desarrollo del contrato.

En consecuencia y con motivo de los anteriores razonamientos, resultan no probados los presupuestos en los que sustenta la Convocada las pretensiones (4ª y 8ª) en comento, quedando de tal manera obligado el tribunal a despachar desfavorablemente las mismas en lo que a ellas corresponde.

10. En lo relativo a la Novena pretensión declarativa contenida en la demanda, el examen constitucional para la resolución del conflicto por parte de este Tribunal se hace necesario en acatamiento del mandato contenido en el artículo 4º de la Carta Fundamental. En ello el Tribunal ha hecho revisión del extenso material probatorio obrante en el expediente en busca de determinar si con motivo, bien del tracto precontractual, ya de la suscripción del contrato y su ulterior ejecución, o en su caso, de su final liquidación, se encuentra establecida la existencia de la violación de alguna prerrogativa del orden fundamental que una vez verificada determine en consecuencia, efectuar en esta sede judicial, la corrección del posible injusto constitucional. De manera especial, y sin por ello dejar de lado los demás mandatos fundamentales, se han considerado en toda su extensión, los mandatos contenidos en los artículos 1º, 2º, 13º, numeral 1º del artículo 95º, y 333º de la Constitución Nacional15, a propósito las

15 “ART. 1º- Colombia es un Estado social de derecho organizado en forma de Republica unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran yº en la prevalencia del interés general.”.

-“ART. 2º- Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar l cumplimiento de los deberes sociales de Estado y de los particulares.”.

“ART. 4º- La constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.

Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades.”.

“ART. 13.- Todas las persona nacen libres e iguales ante la ley, recibirá la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de grupos discriminados o marginados.

El estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos que contra ellas se cometan.”.

“ ART. 95.- La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional. Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades.

exigencias propias del Estado Social de Derecho, el interés público, el respeto de los derechos fundamentales de terceros, el derecho a la igualdad, la libertad de empresa; todos ellos constituyentes de la estructura garantista de los derechos fundamentales de las partes envueltas en las relaciones jurídico negociales, como la que sostuvieron las partes Convocante y Convocada. Como resultado de dicha tarea, este Tribunal no encontró prueba alguna de que con motivo del contrato de Obra No 1-01-30100-841-2004, en lo funcional ni en la realidad se hayan presentado hechos, procesos, procedimientos, ni contenidos contractuales discriminatorios, ni abusivos para con alguna de las partes. Tampoco se aprecia cláusula alguna, incluida la contentiva de la fórmula de ajuste del precio del contrato, exorbitante ni discriminatoria, por el contrario, de su propia naturaleza y correcta aplicación se entiende las partes podían prever que según los mandatos xxx xxxxxxx se podía obtener para cualquiera de ellas un resultado positivo o negativo frente a las que para entonces eran sus iniciales expectativas económicas. Xxxxxxx se encontró prueba alguna que determine una posición o actuación abusiva de alguna de las partes envueltas en el contrato para con la otra. Finalmente, tampoco se encontró actuación alguna por parte de la parte Convocada que determine la existencia de un quebrantamiento del llamado “principio de la buena fe” como obligado inspirador de toda actuación contractual.

Las anteriores consideraciones, como en anterior oportunidad, obligan por sí solas, a este Tribunal, a denegar la corrección del pretendido injusto constitucional que alega de manera general la parte Convocante en sus escritos, como la que de manera particular presenta en la novena pretensión declarativa principal. Sin embargo, considera a propósito de esta última, adicionalmente, que habrá de ser denegada por las siguientes particulares razones: ella hace relación al desarrollo de posteriores negocios jurídicos suscritos por la Convocada con terceros, que sin duda

Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes. Son deberes de la persona y el ciudadano:

3. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios…”.

“ART. 333.- La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supones responsabilidades

La empresa, como base del desarrollo tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.”.

resultan ajenos en su celebración, ejecutoria, y consecuentes resultados prestacionales al suscrito entre las partes; cada uno es independiente frente al otro, y responde a sus propias realidades constitutivas y evolutivas. Para efectos del requerido, por la accionante, ejercicio comparativo, el Tribunal echa de menos la necesaria concomitancia y concurrencia de las diferentes circunstancias de hecho y de derecho que le son propias a cada uno de los diferentes negocios jurídicos con las del contrato suscrito entre las partes; igualmente hecha de menos prueba de la determinación que dichas circunstancias, de manera individual y colectiva, irrogaron a sus particulares resultados económicos y financieros, y no existe prueba de que en desarrollo de otros contratos suscritos con un mismo contenido prestacional al suscrito entre las partes, la parte Convocada a solicitud de parte interesada en ellos haya procedido a modificar la fórmula de ajuste del precio pactado en el sentido de cambiar el componente cemento inicialmente pactado por el de concreto.

En conclusión, y con base en las anteriores consideraciones, habrá de denegarse la declaratoria pretendida en la novena pretensión del libelo de la demanda, que a la letra16 reclama una pretendida desigualdad en razón a la posterior existencia de relaciones contractuales de la convocada en las que se consagró el elemento concreto dentro de la fórmula de ajuste de precios y no, como ocurre en el contrato suscrito por las partes procesales, el del cemento.

11. Consideraciones finales para determinar la no prosperidad de las pretensiones presentadas en el escrito de convocatoria:

11.1 Teoría de los actos propios: Llaman la atención del tribunal , en adición de las demás consideraciones que se señalan en la presente providencia, los siguientes comportamientos y hechos de la Convocante: a) el que no tuvo al momento de presentar su oferta y suscribir el contrato por motivación fundamental el lucro o la ganancia económica, según se extrae de la lectura del documento contentivo del testimonio de quien fuera en ese momento el representante legal de la UNIÓN TEMPORAL EATHISA, XXXXXX

16 “ NOVENA PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL:

Que se declare que, producto de os posteriores cambios en los procesos de selección para los años 2.005 y siguientes de las formulas de ajuste en los términos de referencia de la convocada, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADODE BOGOTÁ, ESP, en sentido de incluir en la misma el concreto a cambio de cemento, se vulneró el derecho fundamental a la igualdad del convocante previsto en el artículo 13 de la Constitución Nacional.”.

XXXXXXX XXXXXXX (Folio 68 del Cuaderno de pruebas No. 2)17, en el que se afirma que su objetivo no fueron las utilidades; b) para este Tribunal ratifica, por ser en un todo concordante y consecuente con el anterior entendimiento del Tribunal, el hecho de su obstinada abstención, no solo desde la suscripción del contrato sino a lo largo de su ejecución, de efectuar formal reclamo a la contratante o al juez del contrato para su revisión ( Art. 868 del X.Xx.) y ello a pesar de que, inmediatamente antes de asumir cualquier compromiso y a lo largo de la ejecutoria de la obra, se presentó en el mercado, tal como se xxx xxx xxxxxx numero 2, a folio 2 (Folio 4 del Cuaderno de Pruebas No. 8, del dictamen pericial), una variación negativa de los precios del cemento con sus consecuenciales resultados negativos sobre los ingresos de la convocante contratista; c) en el mismo sentido, el que una vez hecha la necesaria revisión del contrato por las partes con ocasión de su posterior modificación (Efectuada el día 6 de diciembre de 2005, folio o 28 del Cuaderno de Pruebas No. 2) la Convocante no solicitó modificación alguna o ajuste de las condiciones económicas y financieras pactadas , a pesar de que, para entonces, era conocida la negativa variación de precios del cemento y su incidencia en los resultados económicos del contrato, pues, para ese tiempo, ya había recibido emolumentos afectados por la aplicación de la formula de ajuste de la que hacia parte el cemento; d) el de la recepción o recibo sin excepción alguna en cada oportunidad, y con ello también el de su permanente aceptación sin reparo alguno, de todos y cada uno de los pagos efectuados en su favor por la Convocada; e) el que siempre tuvo plena conciencia de que el cemento no era el elemento principal en la determinación de los verdaderos costos del objeto del contrato y si lo era el concreto (Declaración de XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, Folio 67 del Cuaderno de Pruebas No. 1), y sin embargo no hizo observación alguna a la Convocada acorde con tal entendimiento al momento de presentar su oferta, suscribir el contrato, su posterior modificación, ni durante la ejecución de la obra contratada; y, finalmente, el que, actuando de manera contraria a todas sus anteriores actuaciones, y solo una vez ejecutado en su integridad el objeto del contrato, y así cumplidas las prestaciones mutuas surgidas del mismo, pide la corrección y revisión de la formula y condiciones financieras del contrato.18

17 “…el objetivo fundamentalmente nuestro no eran las utilidades, el objetivo fundamentalmente nuestro es demostrar a la empresa nuestra seriedad, nuestro nivel del momento en ese tema especifico que era nuevo para la empresa, y por eso lo que nos interesaba era terminar el contrato como diera lugar y que empezara a dar resultados…”

18 “Consideramos, identificándonos con DIEZ-XXXXXX, que el hecho de que una persona trate, en una determinada

situación jurídica, de obtener una victoria en un litigio, PONIÉNDOSE EN CONTRADICCIÓN CON SU CONDUCTA ANTERIOR, constituye un proceder injusto y falto de lealtad, Y QUE, EN UN CASO SEMEJANTE, LA PRETENSIÓN ASÍ DEFENDIDA NO DEBE PROSPERAR, NI SER ACOGIDA, SINO QUE LA LEALTAD CON QUE HA SIDO FORMULADA DEBE SER SANCIONADA CON LA DESESTIMACIÓN.”

“Dentro de la concepción subjetiva de la buena fe cabe perfectamente la doctrina de los actos propios, pues quien ha tenido una conducta anterior jurídicamente relevante y eficaz debe, por un lado, adecuar su conducta posterior a la observada anteriormente y, por otro lado, crea en la contraparte la confianza de que continuará conduciéndose de la misma manera, salvo que las circunstancias cambien.” (Xxxxxx xx xx Xxxxxx y Xxxxxxx. La Doctrina de los Actos Propios. Estudios de Derecho Civil, Obligaciones y Contratos. Autores varios. Universidad Externado. Tomo I. 2003. Pág.354)

“Hemos visto ya que en materia de fuerza vinculante, la bona fides no se limita a exigir el mero cumplimiento de la palabra empeñada, sino que comporta además adoptar en el cumplimiento del propio compromiso una conducta xxxx, propia de una persona honesta, que atiende los especiales deberes de conducta que se deriven de la naturaleza de la relación jurídica y de las finalidades perseguidas por las partes.

De ahí que una de las manifestaciones de LA REGLA QUE PROSCRIBE EL VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM TENGA POR EFECTO EL GARANTIZAR UNA ADECUADA INTERPRETACIÓN DE LOS TÉRMINOS DEL

NEGOCIO, en el sentido de que la exigencia de coherencia, que exige preservar la fuerza vinculante al mismo, sea entendida de forma tal que responda no a la letra del acuerdo, sino al espíritu de finalidades perseguidas por las partes.” (Xxxxxx Xxxxx Xxxx. Prohibición de Obrar contra los Actos Propios. Estudio de Derecho Civil, Obligaciones y Contratos. Autores varios. Universidad Externado. Tomo III. 2003. Pág. 28)

“… a través de sus funcionarios, de su representante legal y de su consejo directivo es más que contundente para concluir que, efectivamente, tal entidad reputó el contrato como susceptible de modificación sin sujeción previa y ad substantiam actus a la formalidad escrita, y ciertamente convino, a ciencia y paciencia, un cambio notable en su objeto, ampliándolo, de una parte, con la adición de las actividades no contempladas en el pacto original (…) Por ende, pues, acordadas las obras adicionales se generaron las obligaciones correlativas, así no estuvieran formalmente documentadas o “legalizadas”. Mantener lo contrario, esto es, que frente a tan inequívocas manifestaciones de consentimiento sobre la ampliación y modificación del contrato la ausencia de un otros cuya tramitación, por lo demás, era propia de (…) (la convocada) lleva consigo que ésta no se encuentre jurídicamente vinculada con la enmienda pugna, de manera general, con los cánones de la buena fe contractual consagrados en los artículos 1603 del C.C. y 871 del C. de Co., y de manera particular con la “teoría de los actos propios”, condensada en el principio non concedit venire contra factum propium, manifestación especifica del universal principio de la buena fe.” (Laudo de Enero 26 de 2001. Xxxxxxx Ltda. vs. Comcaja. Árbitros Xxxxxxx Xxxxxx X., Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx y Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx X.)

“… en ese momento, en el tiempo físico, las partes perdieron la oportunidad de hacer reclamaciones, adicionales, por hechos o circunstancias ocurridos antes del 30 de Enero de 1997 (pues) para casos como el que se analiza tanto la doctrina como la jurisprudencia del honorable Consejo de Estado han aplicado la doctrina de los actos propios, que es una proyección del derecho fundamental a la igualdad. La firma de una adición al contrato es trascendental, y presupone la eficacia jurídica de la conducta vinculante.” (Laudo de Julio 10 de 2000. Occel S.A. vs. Ministerio de Comunicaciones. Árbitros: Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxx X. Xxxxxx y Xxxxx Xxxxx Xxxxx X.)

“Ahora bien, el criterio basilar en esta materia –más no el único, útil es memorarlo- es, pues, el señalado en el artículo 1618 del Código Civil, según el cual, <conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras>, en cuya puesta en práctica sirve de fundamento, entre otras pautas o reglas, la prevista en el inciso final del artículo 1622 ib., a cuyo tenor las clausulas de un contrato se interpretarán <por la aplicación práctica que hayan hecho ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra.>”

“Esa búsqueda –o rastreo ex post- de la común, por lo demás, no debe ser erradicada por el hecho de que las palabras usadas por los contratantes reflejen, prima facie, claridad y precisión, PUES NO HAY QUE OLVIDAR QUE SI LA VOLUNTAD COMÚN DE LAS PARTES ES DIFERENTE Y SE CONOCE, A ELLA HAY QUE PLEGARSE

MÁS QUE AL TENOR LITERAL, el que, in xxxxxx, en precisas circunstancias, puede llegar a eclipsar y, por ende, desfigurar, la verdadera voluntad de los convencionistas, ratio medular xxx xxxxxxx hermenéutico. No en vano, como bien lo señala la antigua máxima, <la letra mata, y el espíritu vivifica>. (C.S.J. Sala Civil, Expediente 7504, Sentencia de Febrero 28 de 2005)

“(…) No puede perderse de vista, así mismo, por las repercusiones que tiene en este litigio, QUE EN LA INTERPRETACIÓN DE LAS CLAUSULAS CONTRACTUALES, ES SIGNIFICATIVA LA APLICACIÓN PRÁCTICA QUE

11.2. El Contrato es ley para las partes: Considera el Tribunal importante pronunciarse sobre el alcance del principio general según el cual el contrato es ley para las partes (artículo 1602 del Código Civil).

Tal y como se ha mencionado en anteriores Tribunales de Arbitramento, “Debe hacerse hincapié en que en materia de derecho privado colombiano (sic) se mantiene en todo su vigor el principio de la autonomía de la voluntad, por lo que se mira el contrato como una ley para las partes, tal como lo ordena el

DE ELLA HUBIEREN HECHO AMBAS PARTES, O UNA DE ESTAS CON APROBACIÓN DE LA OTRA, pues es

palmario que su proceder contribuye vigorosamente a esclarecer su sentido, como atinadamente lo ponen de presente las prescripciones del artículo 1622 ibídem.” (C.S.J. Sala Civil. Sentencia del 30 de Noviembre de 2005. Expediente 3219)

De forma coincidente, el Consejo de Estado ha manifestado el mismo criterio en sentencias de septiembre 27 de 1990, bajo número 6059, (M.P. Xxxxx Xxxxx Xxxxx); xxxxxxxxx xx xxxxxxxxxx 0 xx 0000, xxxxxxxxxx Xx 0000. Más recientemente, en sentencia de 25 xx xxxxx de 2006, el Consejo de Estado, con ponencia de la doctora Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, dijo:

“Esta doctrina tiene los siguientes presupuestos de aplicación como lo expone el profesor DIEZ XXXXXX:

1. Que una persona haya observado, dentro de una determinada situación jurídica, una cierta conducta jurídicamente relevante y eficaz.

2. QUE POSTERIORMENTE ESTA MISMA PERSONA INTENTE EJERCITAR UN DERECHO SUBJETIVO O UNA FACULTAD, CREANDO UNA SITUACIÓN LITIGIOSA Y FORMULANDO DENTRO DE ELLA UNA DETERMINADA PRETENSIÓN.

3. QUE ENTRE LA CONDUCTA ANTERIOR Y LA PRETENSIÓN POSTERIOR EXISTA UNA INCOMPATIBILIDAD O UNA CONTRADICCIÓN, SEGÚN EL SENTIDO QUE DE BUENA FE HUBIERA DE ATRIBUIRSE A LA CONDUCTA ANTERIOR.

4. Que en ambos momentos, conducta anterior y pretensión posterior, exista una absoluta identidad de sujetos.”

La Corte Constitucional comparte los pronunciamientos anteriores, según reciente jurisprudencia consignada en sentencia T-295 de 4 xx xxxx de 1999, en la cual se manifestó:

“Un tema jurídico que tiene como sustento el principio de la buena fe es el del respeto al acto propio, en virtud del cual, las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe (art. 83 C.N.). Principio constitucional, que sanciona entonces, como inadmisible toda pretensión licita, pero objetivamente contradictoria, con respecto al propio comportamiento efectuado por el sujeto.”

“La teoría del respeto del acto propio, tiene origen en el brocardo <venire contra pactum proprium xxxxx conceditur> y, su fundamento radica en la confianza despertada en otro sujeto de buena fe, en razón de una primera conducta realizada. Esta buena fe quedaría vulnerada, si fuese admisible aceptar y dar curso a una pretensión posterior y contradictoria.”

“Se trata de una limitación del ejercicio de derechos que, en otras circunstancias podrían ser ejercidos lícitamente; EN CAMBIO, EN LAS CIRCUNSTANCIAS CONCRETAS DEL CASO, DICHOS DERECHOS NO PUEDEN EJERCERSE POR SER CONTRADICTORIAS RESPECTO DE UNA ANTERIOR CONDUCTA, ESTO ES LO QUE EL ORDENAMIENTO JURÍDICO NO PUEDE TOLERAR, PORQUE EL EJERCICIO CONTRADICTORIO DEL DERECHO

SE TRADUCE EN UNA EXTRALIMITACIÓN DEL PROPIO DERECHO.” (Mayúsculas no contenidas en el texto citado)

Artículo 1602 del Código Civil, el cual previene que los acuerdos de voluntad pueden deshacerse por el consentimiento mutuo de los contratantes. Dicho principio de autonomía negocial, conserva todo su alcance a menos que se demuestre que el pacto que se celebre vulnera normas imperativas.” 19

El artículo 1602 del Código Civil dispone que “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

Solamente en el caso de que las cláusulas del contrato sean vagas, confusas u oscuras, el juzgador podría interpretarlas, pero siempre manteniendo la fidelidad a la voluntad, la intención y los móviles de los contratantes.

En el caso que nos ocupa en el presente proceso, se evidenció que las partes acordaron dentro del marco legal existente, la celebración de un contrato (el CONTRATO DE OBRA No 1-01-30100-841-2004) que incluía una cláusula en el documento denominado “Datos del Contrato”, que contemplaba como índice el precio del cemento y no el del concreto. Ambas partes manifestaron su consentimiento a esta cláusula al momento de suscribir el respectivo contrato sin reparo alguno. Además, como se mencionó, ni antes ni durante la ejecución del contrato, la parte Convocante presentó ninguna reclamación por la aplicación de dicha fórmula de ajuste. Siendo clara la voluntad de las partes en la celebración del contrato objeto de este proceso de incluir la fórmula de ajuste mencionada, no es posible que este Tribunal decida modificarla y cambiarla por una no pactada, pues estaría vulnerando el principio de la autonomía de la voluntad privada y de que el contrato es ley para las partes.

C. SOBRE LAS EXCEPCIONES DE MERITO PROPUESTAS Y LAS SOLICITUDES DE CONDENA.

En virtud de que las consideraciones efectuadas para despachar desfavorablemente las pretensiones que contiene el escrito de convocatoria en su integridad dan lugar a reconocer fundada la primera excepción de merito formulada por la parte Convocada, denominada “a. Inexistencia de la obligación.” La misma se tendrá por probada, y siendo que ella es suficiente para enervar la prosperidad de la totalidad de las pretensiones en las que habría de fundarse una posible condena, el tribunal estima que no es necesario pronunciarse sobre las restantes que propuso la

19 Xxxxxxx Xxxxxxxx y cía Ltda. vs. Flota Mercante Grancolombiana s.a. 8 de julio de 1992. árbitros: Xxxx Xxxxxxx xxxxxxxx xxxxxxxx (presidente), Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxx y Xxxxx Xxxxxxx Xxxx.

convocada en su escrito de contestación (Artículo 306 del C.P.C). En consecuencia se procederá a denegar en su totalidad la prosperidad de las solicitudes de condena efectuadas por la convocante.

D. LAS COSTAS Y SU LIQUIDACIÓN

Por haber prosperado de manera parcial las pretensiones formuladas por la Convocante se condenará al pago xx xxxxxx en forma proporcional de conformidad con lo previsto por el Art. 392 Num. 6º del C. de P.C., norma que reza a su tenor que “En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”.

En el presente asunto, las pretensiones únicamente encontraron prosperidad parcial en la medida que no todas las súplicas de la demanda fueron acogidas, en especial no lo fueron aquéllas en las que se podría llagar a sustentar una eventual condena, por lo que la aspiración económica de la Convocante no se materializó, razón por la cual hay lugar a imponerle a los Convocantes la obligación de pagarle a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. EAAB, el

70% de las costas en que esta última entidad incurrió a propósito del presente tramite arbitral y cuya causación se encuentre debidamente acreditada en el mismo. Lo anterior en la medida en que la Convocante pagó la totalidad de los gastos y honorarios del Tribunal e hizo uso de la posibilidad establecida en el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998 de solicitar la expedición del correspondiente certificado.

Como bien se sabe, las costas se constituyen por las expensas, que son aquellos gastos judiciales en que incurren las partes por la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como “los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso” (Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, Art. 2º). Ambos rubros, expensas y agencias en derecho, constituyen e integran el concepto genérico xx xxxxxx, luego el juez, al momento de realizar la respectiva condena debe tener en cuenta tal circunstancia.

Por consiguiente, a continuación se procede a liquidar las costas que deberán ser pagadas a favor de la parte Convocada en la proporción indicada, incluyendo no sólo el valor de los gastos en que incurrió ésta durante la tramitación del proceso, sino también el de las correspondientes agencias en derecho, las cuales son fijadas por el Tribunal, por considerarlo ajustado a la ley y acorde con la cuantía del proceso, la duración del mismo y el número de actuaciones surtidas, para lo cual tendrá en cuenta el valor de los honorarios de uno de los árbitros que integran el presente Tribunal, es decir, en la suma de CUATRO MILLONES QUINIENTOS VENTINUEVE

MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS ($4.529.251.oo).

En consecuencia, el Tribunal procederá a liquidar la condena en costas a cargo de la Parte Convocante, así:

Honorarios de los Árbitros incluyendo IVA (50%)	$ 7.880.896,5
Honorarios del Secretario sin IVA (50%)	$ 1.132.312,15
Gastos de funcionamiento del Centro de Arbitraje y otros gastos, incluyendo IVA del primer rubro. (50%)	$3.813.482.,5
TOTAL:	$12.835.691,oo

El valor total de las expensas correspondientes a LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. EAAB es de DOCE MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS ($12.835.691.oo),

suma a la cual se adiciona el rubro correspondiente a agencias en derecho, esto es, CUATRO MILLONES QUINIENTOS VENTI NUEVE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y

UN PESOS ($4.529.251.oo), para un total xx xxxxxx de DIECISIETE MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS ($17.364.942,oo)

Como quiera que la condena a favor de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. EAAB es del 70% del total de las costas, de acuerdo con las consideraciones expuestas, el monto total de las costas que deben pagar las personas que constituyen la parte Convocante es de DOCE MILLONES CIENTO CINCUENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS ($12.155.459.oo).

E. DECISIÓN

En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir las controversias suscitadas entre los miembros de la Unión Temporal Eathisa, XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXX; EATHISA CHILE S.A.; CONSTRUCTORA AMCO LTDA; XXXXXXXX XXXXXXX INGENIEROS ARQUITECTOS LTDA e INVERSIONES OMEGA S EN C, de una parte y la

EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. EAAB,

administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero.- Declarar, según las consideraciones de la parte motiva, que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ. E.S.P. EAAB, es la

responsable de los diseños requisitos técnicos y cantidades de obra contenidas en la Invitación Pública No. ICSC-506-2004.

Segundo.- Declarar, según las consideraciones de la parte motiva, que las obras y actividades predominantes del Contrato de Obra No.1-01-30100-841-2004, fueron ejecutadas con concreto, de acuerdo con las especificaciones técnicas establecidas en los Términos de Referencia de la Invitación Pública No. ICSC-506-2004.

Tercero.- Declarar, según las consideraciones de la parte motiva, que de acuerdo con las especificaciones técnicas establecidas en la Invitación Pública No. ICSC-506- 2004, las obras que requerían cemento dentro de la ejecución del Contrato de Obra No.1-01-30100-841-2004, lo eran en un porcentaje mínimo equivalente al 6.7%.

Cuarto.- Declarar, según las consideraciones de la parte motiva, que prospera parcialmente la cuarta pretensión declarativa en el sentido de que la ocurrencia de la disminución del precio del cemento ocurrió por hechos no imputables a la Convocante. No es próspera, y así se declara, en lo que hace a la ocurrencia de circunstancias imprevisibles.

Quinto.- Declarar, según las consideraciones de la parte motiva, que la fórmula de ajuste de los precios prevista en Contrato de Obra No. 1-01-30100-841-2004 tenia como índice el precio del cemento y no el del concreto y que con fundamento en ella se le pagó a la UNIÓN TEMPORAL EATHISA.

Sexto. No declarar prósperas por las razones expuestas en la parte motiva las pretensiones Sexta, Séptima, Octava, Novena declarativas principales, y Primera Subsidiaria.

Séptimo. Declarar, por las razones que se señalan en la parte motiva, próspera la

excepción de merito que, como medio de defensa, fue presentada y denominada “Inexistencia de la obligación”.

Octavo.- Negar por las razones que se señalan en la parte motiva la totalidad de las pretensiones condenatorias que contiene el escrito de convocatoria por las razones establecidas en la parte motiva.

Noveno.- Condenar a XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXX; EATHISA CHILE S.A.; CONSTRUCTORA AMCO LTDA; XXXXXXXX XXXXXXX INGENIEROS ARQUITECTOS

LTDA e INVERSIONES OMEGA S EN C a pagar a la entidad Convocada EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. EAAB, por concepto xx xxxxxx, la suma de DOCE MILLONES CIENTO CINCUENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS

CINCUENTA Y NUEVE PESOS ($12.155.459.oo), dentro de los quince (15) días siguientes a la ejecutoria del presente laudo.

Decimo.- Hacer entrega de copia auténtica de este laudo a cada una de las partes; al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá y a la Procuraduría General de la Nación, por conducto de la Procuraduría Quinta Delegada ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca; con las constancias xx xxx, de conformidad con el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

Undécimo.- De conformidad con lo establecido en el reglamento, una vez en firme el presente laudo entréguese para su archivo copia del mismo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

La anterior providencia se notifica en estrados a las partes, a sus apoderados y a la Procuradora Delegada ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX XXXXX XXXXXXXXX XXXXXXXX

Arbitro-Presidente Xxxxxxx

XXXXXXXX XXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXXXX XXXXXXX X.

Arbitro Secretario