DE LA FORMACIÓN Y EL APRENDIZAJE A LA

DE LA FORMACIÓN Y EL APRENDIZAJE A LA

FORMACIÓN EN ALTERNANCIA, UN ANÁLISIS DE LA INCIDENCIA DEL REAL DECRETO 32/2021 EN EL CONTRATO FORMATIVO*

FROM TRAINING AND APPRENTICESHIP TO WORK-LINKED TRAINING, AN ANALYSIS OF THE IMPACT OF REAL DECRETO

32/2021 ON THE TRAINING CONTRACT

XXXX XXXXXX XXXXX XXXXXXX

Profesor de Derecho del Trabajo – Universidad Internacional Xxxxxx X xx Xxxxxxxx (España) xxxxxxxxxx.xxxxx.xxxxxxx@xx0.xx

Resumen:

Una de las principales críticas que se hace al sistema laboral español es el relativo a la falta de coordinación entre los sistemas educativo y empresarial. La falta de formación y competencias, así como la ausencia de práctica profesional en algunos de los colectivos más vulnerables en términos laborales, como pueden ser los jóvenes, ha llevado al legislador a establecer diversos métodos de incentivación de la contratación en régimen de formación.

Sin embargo, los esfuerzos de las diferentes regulaciones llevadas a cabo no han dado sus frutos en la medida de lo esperado, pues el número de contratos formativos celebrados cada año ha sido mínimo, incluso existiendo las referidas facilidades en términos de contratación.

Paralelamente, en ocasiones la incentivación ha redundado en la precariedad de la situación laboral del trabajador, lo que ha generado igualmente en el legislador un ánimo protector que ha producido una mejora paulatina de las condiciones del empleado en formación, si bien en muchos casos se ha considerado insuficiente.

Por último, la preocupación de los agentes sociales y del legislador se ha trasladado también a la formación impartida, que ha de ser la garante de la idoneidad de una vinculación en la que el desempeño del trabajador comparte el objeto del contrato de trabajo con la formación que recibe.

Tras la reforma operada por el Real Decreto Ley 32/2021, la regulación de los contratos formativos ha dejado un único contrato con dos modalidades. En el presente trabajo se analizará el paso del contrato para la formación y el aprendizaje al contrato de formación en alternancia y su evolución en los principales objetivos marcados por el

* Rebut en data 21/02/2022. Acceptada la seua publicació en data 25/02/2022.

legislador: la mejora de la formación, la lucha contra la precariedad y la temporalidad del contrato de trabajo.

PALABRAS CLAVE:

Formación, alternancia, empleo juvenil, precariedad, temporalidad.

Abstract:

One of the main criticisms of the Spanish labour system is the lack of coordination between the education and business systems. The lack of training and skills, as well as the absence of professional practice in some of the most vulnerable groups in terms of employment, such as young people, has led the legislator to establish various methods to encourage hiring under training schemes.

However, the efforts of the different regulations carried out have not borne fruit to the extent expected, as the number of training contracts signed each year has been minimal, even when the aforementioned facilities exist in terms of hiring.

At the same time, on occasions the incentive has resulted in the precariousness of the worker's employment situation, which has also generated a protective spirit in the legislator that has led to a gradual improvement in the conditions of the employee undergoing training, although in many cases this has been considered insufficient.

Finally, the concern of the social partners and the legislator has also been transferred to the training provided, which must be the guarantor of the suitability of a link in which the worker's performance shares the object of the employment contract with the training he or she receives.

Following the reform introduced by Royal Decree Law 32/2021, the regulation of training contracts has left a single contract with two modalities. This paper will analyse the transition from the training and apprenticeship contract to the alternating training contract and its evolution in terms of the main objectives set by the legislator: the improvement of training, the fight against precariousness and the temporary nature of the employment contract.

Key words:

Training, alternation, youth employment, precariousness, temporariness.

I. INTRODUCCIÓN

A la hora de hablar de los distintos métodos utilizados en la normativa laboral para regular los contratos formativos, precariedad y temporalidad son probablemente los principales adjetivos que pueden aplicarse en su desarrollo1.

En realidad, el hecho de que aquellos contratos que tienen por objeto el formar o dar experiencia al trabajador tengan carácter temporal no debiera en sí mismo ser un problema, dado que la condición de trabajador en formación o en prácticas no puede en caso alguno prolongarse más allá de lo estrictamente necesario2.

Sí reviste mayor importancia el concepto de precariedad, por cuanto los contratos de tipo formativo han generado siempre polémica en términos de utilidad y condiciones de trabajo en general.

El Real Decreto Ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad y la transformación xxx xxxxxxx de trabajo, se autocalifica de «ambiciosa reforma», amparada en el hecho nada desdeñable de que parte del acuerdo entre las organizaciones sindicales y patronales.

En realidad, no es inédito el hecho de que las reformas recojan una voluntad de modificación en el sistema contractual español. Así, XXXXXX XX XXXXX identifica tres factores, como son la necesidad de actualización de mecanismos de capacitación; la necesidad de articular medidas de fomento del empleo y acceso al mercado de trabajo de colectivos desfavorecidos, particularmente los jóvenes; y finalmente por la adecuación al sistema formativo que conducirá a la obtención del título3.

Lo cierto es que en el ámbito de la formación y el empleo, tanto la calidad del puesto que desempeñar como la formación aparejada al mismo han adolecido siempre de falta de calidad. Como la propia norma reconoce, las sucesivas modificaciones de la legislación laboral no han conseguido mejorar las tasas de temporalidad, que redunda en una baja competitividad de sus empresas.

1 No obstante, y si bien tras la reforma laboral «los contratos se presumirán indefinidos», lo cierto es que en la redacción anterior ya se abogaba, al menos en el tenor literal de la norma, por la contratación indefinida, existiendo un numerus clausus de supuestos de contratación temporal que suponían excepciones a la estabilidad en el empleo. Así, XXXXXX XXXXXX, X.: Contratación laboral. En Derecho del Trabajo. 8.ª edición. Tirant lo Xxxxxx. Valencia. 2020. Pág. 233.

2 En algunos casos se habla de la paradoja de que exista libertad para pactar la duración y la necesidad posterior de justificación del despido. En cualquier caso, y ante una libertad de pacto en la cual raramente interviene la voluntad del trabajador, los contratos de duración determinada deben reducirse a aquellos que puedan considerarse «objetivamente temporales», siendo sin duda el contrato formativo un claro ejemplo de este razonamiento. XXXXX XXXXXXXXX, F. J.: Contratos laborales y temporalidad. La política legislativa de contratación laboral. Tirant lo Xxxxxx. Valencia. 2017.Págs. 14 y 15.

3 XXXXXX XX XXXXX, F. J.: Contratos formativos en la reforma laboral. Asociación Española de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Valencia. 2022. Pág. 1.

Tal y como indica el legislador en su diagnóstico, se produce una drástica reducción en los niveles de competitividad y productividad, pues la temporalidad genera una menor capacidad de adaptación y una desincentivación de la inversión en formación.

Uno de los aspectos más manidos dentro de la doctrina laboralista es el referido a la revisión del ingente catálogo de contratos de trabajo existentes en España. En el ámbito de los contratos formativos, lo cierto es que no puede decirse que el legislador haya tendido a la simplificación. Si bien es innegable que la modificación del artículo 11 ET no es de poca importancia, tampoco puede decirse que opere una reducción en lo que a modalidades contractuales formativas se refiere. En este sentido, no obstante, la prioridad del legislador ha sido atacar la precariedad laboral, más allá de los aspectos de temporalidad o diversificación que pudieran existir.

Se pretende, en palabras del legislador, un objetivo concreto como es la incorporación de personas jóvenes al mercado laboral, a través de dos vías: la alternancia con los estudios, que vendría a superar el antiguo contrato para la formación y el aprendizaje; y la obtención de práctica profesional, derivada del anterior contrato en prácticas.

En definitiva, lo que se pretende es un cambio de modelo en el que se establezca un contrato formativo con dos modalidades, pero enfocado como una modalidad global cuyo objeto es la alternancia o práctica con los estudios universitarios y Catálogo de especialidades formativas del Sistema Nacional de Empleo.

En la práctica, lo cierto es que cuesta comprender el cambio de enfoque, pues como se observará posteriormente, el cambio de nomenclatura no obsta para entender que, al igual que ocurría con anterioridad, estamos ante un doble modelo en el que se pretende, por un lado, proporcionar formación, y, por otro, práctica profesional, sin perjuicio de las modificaciones operadas en los tipos de contrato4.

En el presente artículo, no obstante, analizaremos únicamente la modalidad de formación en alternancia, cuya predecesora fue el contrato para la formación y el aprendizaje, y para el cual cabe resaltar las numerosas referencias realizadas por el legislador a la calidad de la formación.

Este hecho no es nuevo, pues ya la Ley 30/2015, de 9 de septiembre, por la que se regula el Sistema de Formación Profesional para el empleo en el ámbito laboral, potenció la formación asociada al empleo, tanto en su modalidad de impartición, centros impartidores como calidad de la misma.

Sin embargo, el proceso para que la alternancia entre formación y trabajo sea completa no cabe sin la participación de empresarios y trabajadores, por lo que el hecho de que la reforma operada por el RD 32/2021 provenga de un acuerdo, debe considerarse un inicio esperanzador.

4 Y ello porque los dos tipos de contrato preexistentes perseguían en sí mismos el mismo objeto que las dos modalidades actuales, al perseguir, por una parte, el trabajo en régimen de alternancia y cualificación profesional y, por otra, facilita la práctica profesional a quien ya dispone de la formación teórica. XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX, I.: Manual de Derecho del Trabajo. Tirant lo Xxxxxx. Valencia. 2020. Pág. 422.

II. OBJETO

Por lo que se refiere al objeto del contrato de formación en alternancia, lo cierto es que la principal modificación que ofrece la nueva redacción del artículo 11 ET es el hecho de que se invierte el orden de regulación con respecto al de obtención de práctica profesional, que en esta ocasión se regula de forma posterior.

Sí se mantiene el hecho de que la citada modalidad se mantiene en el apartado 2, en el cual se indica que tendrá por objeto el compatibilizar la actividad laboral retribuida con la actividad formativa. Hasta aquí ninguna variación, con la única salvedad de que el legislador ha determinado específicamente a qué tipo de estudios se refiere, al indicar que se tratará en todo caso de formación profesional, universitaria o especialidades formativas dentro del Sistema Nacional de Empleo.

En este sentido, ni siquiera la nomenclatura puede considerarse novedosa en tanto en cuanto la formación en alternancia era ya el objeto del contrato para la formación y el aprendizaje, siendo estos términos utilizados por diversos autores5.

No obstante, y si bien el objeto permanece prácticamente inalterado, sí puede decirse que el legislador ha realizado una revisión exhaustiva de los requisitos necesarios para la firma del contrato de formación en alternancia.

En todo caso, y aunque a primera vista parezca una puntualización respecto al contrato para la formación y el aprendizaje, en la actualidad el proceso formativo constituye «parte esencial de este contrato», lo cual debe llevar a pensar que trabajo y formación se sitúan al mismo nivel, potenciando una educación de calidad relacionada con el contrato de trabajo6.

III. REQUISITOS DE CONTRATACIÓN

Teniendo en cuenta el objeto del contrato de trabajo y su escasa diferenciación con su predecesor, parece lógico el mantener que el principal requisito será el proveer de cualificación profesional reconocida a quienes carezcan de ella.

En definitiva, el objetivo de este tipo de contrato es dar al trabajador una formación que no posee7.

Sin embargo, una novedad que sí ofrece la modificación operada por el RD 32/2021 consiste en llevar al plano legal una práctica que ya se llevaba a cabo en el campo de la contratación laboral. Así, cuando se habla de trabajador sin formación, se constata que el

5 Así, XXXXXX XXXXXX, X.: Contratación laboral. En Derecho del Trabajo. 8.ª edición. Tirant lo Xxxxxx. Valencia. 2020.

6 XXXXXX XX XXXXX, F.J.: Contratos formativos en la reforma laboral. Asociación Española de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. 2022. Pág. 2

7 XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX, I.: Manual de Derecho del Trabajo. Tirant lo Xxxxxx. Valencia. 2020. Pág.422.

legislador refiere al empleado sin formación en el campo en que se le contrata, lo cual no quiere decir que no posea formación en otros campos, siendo ésta ilimitada en términos de restricción. En concreto, se indica que podrán realizarse contratos de formación en alternancia siempre que el trabajador no haya tenido contratos formativos previos respecto del mismo nivel formativo ni sector productivo.

El requisito de edad

Uno de los principales cambios producidos en el ámbito del contrato formativo es el relativo al requisito de edad. Si bien en la anterior redacción de la norma las limitaciones en este aspecto constituían eje central de la regulación, lo cierto es que en la actualidad, y a expensas de una posible regulación posterior, las restricciones de edad han sido reducidas a su mínima expresión.

Así, tras la reforma operada por la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma xxx xxxxxxx laboral, se estableció que el contrato para la formación y el aprendizaje podía firmarse con aquellas personas cuya edad oscilase entre los 16 y los 25 años. A mayor abundamiento, la propia redacción previó, y de hecho así fue aplicada, la ampliación de dicho rango hasta los 30 años en tanto en cuanto la tasa de desempleo no estuviera por debajo del 15 %. Esta extensión perduró, concretamente, hasta su derogación expresa por el Real Decreto 28/2018, de 28 de diciembre, cuyos efectos se desplegaron el 1 de enero de 2019.

En la actualidad, la redacción del artículo 11.2 no establece requisito de edad, por lo que se entiende que podrá ser establecido un contrato de formación en alternancia con cualquier trabajador, con independencia de su edad, cuando se acredite la falta de formación en el sector productivo en el que es contratado y con los límites anteriormente expuestos.

Únicamente se establece un criterio en términos de edad, que indica que no podrán celebrarse contratos con personas de más de 30 años cuando la formación que justifique el vínculo corresponda a certificados de profesionalidad de nivel 1 y 2.

Verdaderamente, resulta llamativo el incremento en la laxitud del requisito de edad, por cuanto fue aspecto central en el pasado, y por el hecho de que normalmente la formación del empleado joven ha sido relacionada con la precariedad.

Xxxx responde sin duda al cambio de paradigma respecto de la formación adulta, entendiéndose que la misma es capital a la hora de mejorar el estado xxx xxxxxxx de trabajo, y ello principalmente por el enfoque en el que únicamente juventud es sinónimo de falta de formación.

Y ello básicamente porque contrariamente a lo que se ha venido pensando en el pasado, la falta de formación no es un problema derivado de la juventud, o del inicio de la vida laboral del trabajador. Efectivamente, el actual mercado de trabajo, en el cual concurre una evolución continua de los puestos de trabajo, y en el cual se han incorporado, no sólo nuevos empleos, sino también nuevas modalidades, que han aparecido o se han fortalecido, como, por ejemplo, el trabajo a distancia, obligan a una formación continua y reciclaje, tanto para aquellas personas que están buscando un empleo, como para aquellas que lo

están ejerciendo, por lo que deben separarse los conceptos de formación y titulación. Un trabajador en la actualidad puede disponer de titulación, lo cual no significa que haya adquirido las competencias básicas para el desempeño de un puesto de trabajo.

Prueba de ello es el hecho de que la preocupación por el trabajador adulto a la hora de formarse y mejorar su empleabilidad, se ha traducido en el período con mayor tasa de titulados superiores adultos.

Así, en el período 2010-2020 ha supuesto un incremento en el porcentaje de población adulta con estudios de secundaria o superior del 52,9 % al 62,9 %, es decir, 10 puntos porcentuales8. No obstante, y pese a que la evolución debe considerarse positiva, el mismo estudio indica que dichos valores siguen alejados de la media de la OCDE en cerca de 16 puntos.

Por último, y en una especialidad comúnmente tenida en cuenta con el legislador, se indica que los límites de edad y duración máxima en el contrato formativo, no se aplicarán cuando el empleado sea una persona con discapacidad o incluida en los colectivos en situación de exclusión social incluidos en el artículo 2 de la Ley 44/2007, de 13 de diciembre. No obstante, en lo que al contrato de formación en alternancia se refiere, la drástica reducción de los requisitos de edad debe limitarse básicamente a los contratos celebrados al amparo de certificados de profesionalidad de nivel 1 y 2.

La duración del contrato de trabajo

Otro de los aspectos más relevantes en la modificación del contrato formativo es el relativo a su duración. El tradicional contrato para la formación y el aprendizaje contemplaba en el artículo 11.2 ET un vínculo con una duración mínima de un año y máxima de tres, a los cuales se unió una especialidad derivada de la negociación colectiva, y que permitía reducir el período mínimo a seis meses, si el convenio así lo preveía.

En la nueva redacción, más allá de los límites temporales que a continuación serán analizados, se observa una vinculación del tiempo del contrato con la formación que lo justifica, hecho que debe en todo caso considerarse razonable.

Así, se establece un nuevo límite temporal que indica que podrán celebrarse contratos de formación en alternancia con una duración mínima de tres meses y máxima de dos años, pero, eso sí, con algunas novedades respecto de la regulación anterior.

De esta manera, si con anterioridad se permitía establecer dos prórrogas en caso de que el contrato hubiera sido concertado por tiempo inferior al máximo de tres años, en la actualidad se estipula que únicamente podrá celebrarse un contrato formativo, que irá ligado a la formación prevista.

Lo cierto es que dicha regulación parece en buena lógica coherente con la presunción de indefinido que el legislador ha pretendido dar a los contratos de trabajo, tratando de evitar, en la medida de lo posible, prolongaciones o incertidumbre en el trabajador. Parece, asimismo, que en la alternancia entre trabajo y formación se ha producido un cambio de

8 Informe español del Panorama de la educación. Indicadores de la OCDE 2021. Ministerio de Educación y Formación Profesional.

paradigma, pues el hecho de que únicamente pueda celebrarse un contrato formativo pone por delante a la formación respecto del trabajo en sí mismo a la hora de determinar la duración del vínculo.

No obstante, y en el caso de que el contrato no se hubiera firmado por la duración máxima, prevé la legislación la extensión del vínculo para aquellos supuestos en que no se hubiera finalizado la titulación que justificaba el contrato de trabajo, ya sea un certificado de profesionalidad, formación profesional o titulación universitaria. Para ello, debe haber naturalmente acuerdo entre las dos partes.

Por otra parte, se establece una limitación cualitativa respecto del número de contratos de formación en alternancia que puede firmar un trabajador. De esta manera, únicamente podrá realizarse un contrato de formación en alternancia por cada ciclo o titulación del Sistema Nacional de Empleo.

Sin embargo, sí podrán establecerse contratos con diversas empresas respecto de una misma formación, cuando el trabajo al que van vinculadas corresponda a diferentes actividades de dicha formación.

Por último, y respecto de la duración de los contratos, otro de los aspectos que mayor trascendencia ha soportado, y no únicamente dentro del contrato formativo, es el relativo al período de prueba.

Efectivamente, la reforma laboral ha pretendido limitar en la práctica totalidad de las modalidades contractuales la estipulación del período de prueba. Entendido como el lapso de tiempo en el cual empresario y trabajador pueden desistir libremente9, sin preaviso ni contraprestación, lo que en realidad estaba concebido como un período en el cual se evaluaba la valía o no del trabajador y aceptación de este con las condiciones del trabajador, en la práctica se convertía en una suerte de despido libre10 por cuanto en la relación laboral se parte de la posición de debilidad del trabajador por cuenta ajena.

Así, en el contrato de formación en alternancia no está permitido el establecimiento de período de prueba. Muchas valoraciones pueden hacerse al respecto, si bien parece acertado el acudir a la introducción del propio RD 32/2021 para valorar el porqué de esta nueva regulación.

A estos efectos, y derivado del diagnóstico sobre el mercado laboral elaborado por el legislador, subyacen como objetivos primordiales el luchar contra «un modelo de relaciones laborales desigual e injusto», cuyos desequilibrios se producen, entre otros casos, por razón de la edad, indicándose expresamente que son los jóvenes quienes padecen los más altos niveles de precariedad.

9 XXXXXXX XXXXXXXX, J. M. y XXXXXX XXXXXX, J.: Curso Básico de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Tirant lo Xxxxxx. Valencia. 2019. Pág. 215.

10 A estos efectos, lo cierto es que el período de prueba es una institución eminentemente laboral de difícil réplica en otros órdenes, en el que, si bien se entiende que sus características operan a favor de ambos contratantes, es interpretado como una puesta a disposición del empresario de la prestación contractual. XXXXXXXXX XXXXXXX, X.: El período de prueba en el contrato de trabajo. Notas para un balance. Tirant lo Xxxxxx. Valencia. 2014. Pág. 12.

Además, el objetivo e) descrito en la norma alerta de un índice de rotación laboral excesivo, en el cual los jóvenes constituyen el principal colectivo afectado, lo que les hace bascular entre la temporalidad y el desempleo de forma alarmante, lo que redunda no sólo en la precariedad, sino también en la falta de especialización y dispersión de la carrera laboral.

Debe asumirse, por tanto, que el legislador ha entendido que no cabe el establecimiento de un período de prueba para un trabajador cuyo objeto del vínculo es precisamente el de aprender el oficio, por lo que difícilmente va a demostrar su aptitud para el mismo. Si bien es cierto que en un período de prueba no son sólo las competencias referidas al puesto de trabajo las que deben valorarse, sino también las de tipo personal, debe inferirse que el legislador entiende que a estos efectos la empresa siempre dispondrá del poder punitivo, poco perjudicial en este tipo de contratos, mientras que para el trabajador únicamente concurrirá la obligación preceptiva del preaviso.

Cabe decir, por último, que en el contrato para la obtención de práctica profesional, el legislador sí ha establecido un período de práctica máximo de un mes. Si bien es cierto que puede constituir un avance respecto a la regulación anterior que nada establecía, y que el plazo no debe considerarse muy elevado, sí permite establecer una diferenciación entre las dos modalidades del contrato formativo, por cuanto al trabajador en alternancia no se le presupone requisito competencial alguno, derivado de su falta de formación y experiencia para el puesto de trabajo, mientas que al empleado en régimen de obtención de la experiencia profesional, dada la acreditación de formación previa, sí pueden exigírsele determinados conocimientos previos en la materia objeto del puesto de trabajo, o incluso a nivel competencial.

Forma del contrato

En cuanto a la forma del contrato, las dos modalidades habrán de formalizarse por escrito, tal y como indica el artículo 11.4.c) en el apartado relativo a las disposiciones comunes dentro del contrato formativo.

El contrato deberá realizarse con base a lo establecido en el artículo 8 ET, y con la única salvedad de que deberá incluirse el plan formativo que en adelante será desarrollado, y en el que en todo caso deben constar:

- El contenido de las prácticas o formación.

- Las actividades de tutoría previstas.

- Objetivos de la formación.

Añade el apartado i) del artículo 11.4 que las administraciones podrán establecer medidas adicionales relativas a los requisitos de celebración, indicando como ejemplo, aunque no como lista cerrada, el número de contratos por tamaño del centro de trabajo, personas en formación por tutor11 o incluso objetivos de estabilidad.

11 Aunque lo cierto es que hasta el momento el límite de empleados en formación por tutor no ha sido establecido ni existe legislación al respecto, algunas de las principales empresas en materia de contratos de formación han venido indicando que el límite máximo no debiera superar los tres o cuatro alumnos.

Finalmente, se exige a la empresa la obligación de poner en conocimiento de la representación legal de los trabajadores todos aquellos acuerdos en materia de formación que se lleven a cabo, y que contemplen la contratación formativa que debe incluir las condiciones en que se llevará a cabo la tutorización y sus requisitos y condiciones.

IV. EL TRABAJO Y LA FORMACIÓN

Ya fuera en el anterior contrato para la formación y el aprendizaje, o en el novísimo contrato de trabajo en alternancia, el principal objeto de estudio es el que refiere a la dualidad entre trabajo y formación, por cuanto comprenden la causa y objeto del vínculo, así como la distribución de la jornada.

El trabajo

Teniendo en cuenta que el contrato se suscribe con el ánimo de dar formación sobre un empleo a quien no la tenía, y aunque también con límites, en la mayoría de los casos suponemos que tampoco práctica profesional, resulta indubitado que deben establecerse límites en lo que a trabajo que desempeñar se refiere, y ello por un doble motivo: por una parte, porque la dificultad no puede ser tal que impida un período formativo o de tutela previa y, en segundo lugar, porque debe permitir que su alternancia y seguimiento sean viables a lo largo de todo el contrato.

De este modo, el principal requisito que exige la legislación es que el desempeño del trabajo debe ir relacionado con la actividad formativa que se desarrolle. Este hecho reviste todo el sentido, teniendo en cuenta que el precepto limita la contratación bajo esta modalidad a trabajadores que no hubieran desempeñado el mismo puesto de trabajo o actividad por tiempo superior a seis meses.

En cuanto a la naturaleza de los puestos de trabajo que cubrir bajo esta modalidad, mantiene el 11.4.e) que la negociación colectiva, siempre y cuando sea de ámbito sectorial estatal sectorial o autonómico, o sectorial de ámbito inferior, podrá determinar los límites en cuanto a puestos, actividades o grupos susceptibles de contratación mediante formación en alternancia u obtención de práctica profesional.

A su vez, y dentro del apartado referido a las normas comunes a las dos modalidades del nuevo contrato formativo, se indica que los empleados contratados bajo cualquiera de los dos regímenes no deberán sustituir funciones o tareas habituales de otros trabajadores incursos en situaciones de suspensión del contrato de trabajo o reducción de jornada.

No obstante, el principal problema contra el que habrá de luchar el nuevo contrato de formación en alternancia es el relativo a la precariedad laboral. Las anteriores reformas han redundado en una mejora de las condiciones de contratación en materia de cotización, salario o bonificaciones, que, por la convivencia con otros contratos de similar índole, no han hecho proliferar la firma de estos contratos12.

12 XXXXXXX XXXXXXXXX, R.: El contrato para la formación y el aprendizaje. Perspectiva crítica tras las últimas reformas. Anuario IET de Trabajo y Relaciones Laborales. Vol. 6. 2019. Págs. 25-36 (27).

Sin embargo, si bien es importante que el contrato formativo en sus dos modalidades actúe como freno al alarmante desempleo juvenil13 y a la llamada «juvenilización de la pobreza»14, no puede en caso alguno convertirse en la bandera de la precariedad15, por lo que a continuación se analizan los dos principales pilares de la modalidad de formación en alternancia: trabajo y formación.

La formación

Si bien es cierto que cuando se habla de los contratos de tipo formativo se acostumbra a relacionar el objeto del mismo con la precariedad laboral, en ocasiones se centra es perspectiva en el trabajo efectivo, asumiendo que la calidad de la formación es un claro ámbito de mejora, pero quedando este hecho en un segundo plano.

La nueva redacción del artículo 11.2.f) del Estatuto de los Trabajadores considera

«parte sustancial de este contrato» la formación en los ámbitos teórico y práctico, y más en concreto, la relación que entre ambos aspectos y su aplicabilidad revisten16.

Efectivamente, el legislador ha ido progresivamente adaptando los requisitos de formación asociados al contrato de formación y a la formación dual, con el objetivo de que el objeto de dotar de competencias profesionales aplicadas al puesto de trabajo a aquellos empleados que no disponían de ella.

Prueba de ello fue la publicación de la Ley 30/2015, de 9 de septiembre, por la que se regula el Sistema de Formación Profesional para el empleo en el ámbito laboral en la cual se incluían no pocas novedades respecto de las modalidades de impartición, centros habilitados y formación relacionada con este tipo de contratos.

13 A estos efectos, adquiere gran importancia el denominado «desempleo tecnológico» y la necesaria formación en competencias digitales. XXXXXXXX XXXXXXX, M. R. y XXXXXX XXXXXXXXX, D.: La formación en un mercado laboral tecnificado. Tirant lo Xxxxxx. Valencia. 2021. Pág. 18.

14 XXXXX XXXXX, P.: Jóvenes no cualificados y acceso al mercado de trabajo, ¿es eficaz el contrato de formación y aprendizaje? Anuario IET de Trabajo y Relaciones Laborales. Vol. 6. 2019. Págs. 65-74 (67).

15 Comúnmente, es la negociación colectiva la que delimita el objeto del contrato formativo. Así, el IV Convenio Colectivo estatal de la industria, las nuevas tecnologías y los servicios del sector del metal excluye de esta modalidad a los menores de 18 años en tareas «peligrosas, tóxicas, penosas e insalubres». En otros supuestos, se hacen incluso remisiones más específicas dentro del sector como en el VI Convenio colectivo Estatal de la Construcción 2017-2021, en el cual, además de la anterior referencia, se nombran los oficios de «vigilante, pocero y entibador». Sin embargo, las limitaciones permitidas a aspectos como el tipo de trabajo, horas extraordinarias de fuerza mayor… no justifican que la negociación colectiva establezca límites a los contratos formativos por número de trabajadores, como se desprende de la STS de 20 de noviembre de 2018 (Rec.221/2017), que estimó parcialmente el recurso de casación contra el Convenio Colectivo Estatal del Sector de Industrias de Turrones y Mazapanes.

16 Si bien es cierto que a la formación relacionada con el contrato formativo siempre le ha acompañado una mala valoración en términos de calidad, la jurisprudencia ya venía exigiendo tiempo atrás que la formación debía ser teórica y práctica, relacionada con el puesto de trabajo, y no un mero complemento a estudios anteriores o al puesto de trabajo desempeñado. Así, las SSTS de 18 de diciembre de 2000 (Rec. 346/2000 y 456/2000).

Por lo que se refiere al tipo de estudios asociados a la formación en alternancia, queda claro que únicamente refiere a títulos oficiales, describiéndose específicamente que los mismos deberán referir a estudios de Formación Profesional, universitaria o derivadas del Sistema Nacional de Empleo.

En este sentido, la reforma supone una ampliación nada desdeñable de la oferta formativa, pues en el art. 16.1 del RD 1529/2012 se establecía que dicha formación se circunscribiría únicamente a los certificados de profesionalidad y Formación Profesional, especificando que la misma podía ser de Grado Medio y Superior, por lo que se incluye la formación universitaria17.

Teniendo en cuenta que el tenor literal del artículo 11 habla de «estudios universitarios», sí conviene, no obstante, el detenerse en un concepto que pudiera ser más amplio de lo que parece.

Y ello porque el propio articulado realiza una reserva al indicar que reglamentariamente queda pendiente de desarrollo el sistema de impartición y las características de la formación.

De esta forma, encontramos la referencia a los estudios superiores desde un punto de vista genérico, lo que invita a reflexionar sobre su alcance.

Por una parte, si entendemos estudios universitarios desde un punto de vista restrictivo a la formación oficial, tendencia que el legislador ha querido resaltar en las últimas reformas legislativas, cabe preguntarse si dichos estudios corresponden a todos los niveles de formación (grado, máster y doctorado).

Por otra, si valoramos la referencia desde un punto de vista amplio, estudios universitarios son exactamente eso, aquellos ofrecidos por una universidad, por lo que dentro de la misma podrían entrar también los títulos propios, másteres no oficiales o incluso posgrados que pudiera ofrecer cualquier institución universitaria.

En este sentido, y pendientes de que pueda existir una regulación posterior, deben plantearse las siguientes cuestiones:

En primer lugar, resulta complejo el entender que el legislador, al hablar de títulos universitarios, haya pretendido extenderlo a titulaciones no oficiales, por cuanto en el resto de casos no lo ha hecho en ningún momento, y extender la oferta formativa a modalidades no oficiales, sea cual sea el tipo institución que las ofrezca, y aun revistiendo carácter universitario, dificulta enormemente su seguimiento, planteamiento de objetivos y valoración final de la idoneidad y repercusión concreta en el puesto de trabajo, dado que no existen planes de estudios homogéneos sobre títulos no oficiales, y su comparación y comprobación por parte de la Inspección de Trabajo sería en todo caso verdaderamente difícil.

17 En realidad, lo cierto es que las universidades han seguido un camino paralelo al de las empresas a la hora de fomentar las prácticas en centros de trabajo, lo que en el pasado ha supuesto una competencia directa con la formación en alternancia laboral, por lo que parece lógica su introducción como estudios objeto del presente contrato. XXXXXX XXXX, X.: El contrato para la formación dual universitaria. E- Revista Internacional de la Protección Social. Vol. VI. N.º1. 2021. Págs. 188-234 (190).

En segundo lugar, y dentro del carácter oficial, puede acudirse a la modalidad de contrato para la obtención de la práctica profesional, que en su artículo 11.3.d) ET distingue entre estudios de grado, máster e incluso doctorado.

No resulta una mala analogía el interpretar que el legislador, al realizar una exposición tan amplia, ha querido incluir todos los estadios de la formación universitaria. Ocurrió un hecho similar con la formación profesional, por cuanto en el Estatuto de los Trabajadores no se hizo distinción entre Grado Medio o Superior, si bien este extremo sí fue subsanado por el RD 1529/2012, que aceptó ambas posibilidades.

Cabe, por tanto, decir que para el contrato de formación en alternancia se hace una interpretación amplia en cuanto a la formación universitaria, si bien en cuanto a su alcance deben hacerse dos reflexiones:

Sin perjuicio de una posterior regulación, la formación universitaria en toda su extensión, al menos dentro de la oficialidad, es susceptible de ser suscrita dentro del plan formativo individual que llevará a la realización de un contrato de formación en alternancia siempre y cuando exista una relación directa con el puesto de trabajo que realizar.

Sin embargo, y al igual que ocurre con el Grado Superior o los niveles superiores dentro de los certificados de profesionalidad, la formación anterior a la suscrita (grado o máster, principalmente) no debe haber tenido una relación directa con el puesto que desempeñar por cuanto se estaría rompiendo el requisito de falta de formación en el puesto de trabajo.

Parece en este sentido que el legislador ha tratado de establecer una política formativa basada en la previsión y en la realización de un verdadero plan de trabajo y formación, lo cual es digno de elogio. Debe en este sentido haber una traducción en lo que a inspección y sanción de prácticas en fraude xx xxx se refiere. Es por ello que la ley debe ser meridianamente clara a la hora de señalar los posibles incumplimientos18 y sus consecuencias jurídicas, hecho que, no obstante, sí mejora respecto de la última redacción del año 2012.

El tutor

Teniendo en cuenta que el objeto del contrato es doble, y debe demostrar una utilidad en términos de formación y práctica profesional, se impone en todo caso la importancia de contar con una figura dentro de la empresa que tutele la actividad laboral y formativa del trabajador19.

18 XXXXXXX XXXXXXXXX, R.: El contrato para la formación y el aprendizaje. Perspectiva crítica tras las últimas reformas. Anuario IET de Trabajo y Relaciones Laborales. Vol. 6. 2019. Págs. 25-36 (34).

19 Si se asume que se está ante un contrato formativo, la relevancia de quien enseña o tutela no es baladí. A estos efectos, la STS de 30 xx xxxxx de 2010 (Rec. 4123/2008) indica que «la posible negligencia del trabajador carece de relevancia a efetos de actuar como factor corrector a la baja», pues se entiende que, de haber estado el tutor, no se hubiera producido el accidente, pues el empleado en régimen de aprendiz se hallaba realizando funciones que excedían de su formación a la hora de determinar la responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo.

En la anterior redacción del artículo 11.2 ET, no se hacía referencia alguna a la figura del tutor, si bien el artículo 20 del Real Decreto 1529/2012, de 8 de noviembre, por el que se desarrolla el contrato para la formación y el aprendizaje y se establecen las bases de la formación profesional dual, estableció un régimen de tutorías vinculadas al contrato.

En la actual situación, el Estatuto de los Trabajadores regula la obligación de tutorización siendo necesaria la designación de dos tutores: uno de la entidad de formación y otro designado por la empresa20.

Como requisitos exigidos, respecto del tutor de empresa se exige que tenga la formación o experiencia adecuadas para dichas tareas. En realidad, lo que se pretende en buena lógica es que quien ejerza las labores de tutorización haya desempeñado o esté preparado para desempeñar el puesto de trabajo de quien va a ser evaluado. En este sentido, resulta curioso que el propio precepto no exija el mismo requisito al tutor de la entidad formativa, indicando únicamente que sea capaz de llevar las labores de coordinación con el tutor de la empresa.

Y ello principalmente porque lo que no se especifica es el cómo va a designarse y en qué términos el responsable de la entidad formativa. Si se asume que la formación que realizar debe corresponder a titulaciones oficiales, ya sea en forma de certificados de profesionalidad o Formación Profesional o universitaria, se asume que dichos centros van a tener que supeditar una parte del tiempo de trabajo de uno de sus empleados, ya sean docentes o administrativos, a la supervisión del alumno, lo cual produce un coste que el centro formativo difícilmente asumirá, por lo que el mismo deberá repercutirse a la propia empresa.

A su vez, la función del tutor de empresa, referida principalmente a la observación del cumplimiento del plan formativo, debería contemplar la reducción de la productividad derivada de sus propias obligaciones, pues comúnmente quien ejerce dichas funciones es el encargado de tutelar también el desempeño del trabajo del empleado en régimen de alternancia.

Finalmente, parece claro que el Real Decreto 1529/2012 será objeto de modificación, siquiera con el objetivo de adaptar los aspectos referidos a la nomenclatura de los contratos. Sin embargo, y desde el punto de vista de la tutorización, parece claro que la responsabilidad de la misma seguirá siendo del empresario, ya sea por su ejercicio personal o por la designación de un tercero que ejerza las funciones. Parece igualmente probable que, en el supuesto de que el contrato de trabajo responda a una puesta a disposición a través de una empresa de trabajo temporal, las labores de tutorización se extiendan igualmente a la interlocución con la empresa usuaria.

El plan formativo individual

De nuevo la redacción del RD 32/2021 contempla una novedad nominal que debe ser objeto de desarrollo posterior. Así, el plan formativo individual parece el sucesor o la

20 Con anterioridad este hecho sólo se regulaba en el artículo 20.3 del RD 1529/2012, no en el Estatuto de los Trabajadores.

ampliación del Acuerdo para la actividad formativa regulado en el artículo 21 del RD 1529/2012.

Lo cierto es que ya con el contrato para la formación y el aprendizaje se exigía un

«anexo de formación» que se incluía en todos los contratos, y en los cuales se detallaban los representantes y tutores de empresa y centro formativo, el título formativo objeto del contrato o la modalidad de impartición.

Parece en este sentido, y a falta de más información, que lo que se pretende es que la empresa trace un itinerario formativo para el trabajador, que se justifique en la aplicabilidad de la formación recibida al trabajo efectivamente realizado por el empleado a lo largo de la duración del vínculo.

Las entidades de impartición

En el marco de un contrato que exige el doble objeto del trabajo y la formación, las entidades de impartición adquieren una gran relevancia, no sólo en la gestión educativa, sino también en el seguimiento y responsabilización del cumplimiento del programa formativo.

En este sentido, pocas son las novedades que se incluyen en la reforma respecto de los artículos 18 y 29 del Real Decreto 1529/2012.

Sin embargo, sí puede apreciarse una ampliación del tipo de centros que podrán adherirse a este tipo de vínculo, por cuanto los centros universitarios son incluidos por vez primera dentro de este tipo de formación.

A su vez, y aquí sí se aprecia un importante matiz, son considerados responsables directores de la elaboración de los planes formativos individuales en el marco de los convenios suscritos, con la colaboración de la empresa.

En realidad, tiene lógica esta valoración, dado que, si a la hora de definir el tipo de formación en alternancia se apuesta por el carácter oficial de las titulaciones, poca incidencia va a poder tener la empresa, cuya verdadera obligación es la de seleccionar una formación acorde al trabajo que desempeñar, comprobando su verdadera utilización y aplicación práctica.

A estos efectos, se indica en la nueva redacción del artículo 11 que

«reglamentariamente se desarrollarán el sistema de impartición y las características de la formación». No obstante, cabe esperar que las posibles directrices que establezca la nueva legislación vayan más destinadas a las posibilidades de la empresa en la elección formativa que a un cambio en la formación en sí misma.

V. CONDICIONES DE TRABAJO

Uno de los aspectos más relevantes en términos de características del vínculo laboral es el relativo a las condiciones de trabajo. Este aspecto se acentúa en situaciones como las derivadas del contrato de formación en alternancia, en que el objeto del contrato es doble, y se precisa el coordinar las actividades formativa y laboral.

En este sentido, conviene profundizar principalmente en los aspectos relativos al tiempo de trabajo y la remuneración que, en este caso sí, introducen sustanciales novedades respecto del anterior contrato para la formación y el aprendizaje.

El tiempo de trabajo

Por lo que refiere al tiempo de trabajo, ya se ha indicado que los límites temporales oscilan entre los tres meses y los dos años en términos de duración del vínculo. En este sentido, y como venía siendo habitual, la alternancia podrá darse en períodos anuales coincidentes con los estudios, o de forma discontinua, siempre y cuando estos extremos estén contemplados en el plan formativo individual.

Por lo que se refiere a la distribución de la jornada, y siempre en términos globales como se indica en el párrafo anterior, se produce una modificación en el primer año de contrato. Así, si en el pasado el primer año de contrato observaba un reparto del setenta y cinco por ciento de trabajo efectivo el primer año y un ochenta y cinco por ciento los dos restantes, en la actualidad el tiempo de trabajo se reduce al sesenta y cinco por ciento el primer año, manteniéndose el porcentaje del segundo.

Se observa, por tanto, una ampliación del tiempo dedicado a la formación, hecho que puede considerarse razonable teniendo en cuenta que, por una parte, la duración del contrato va a ser menor que en la anterior modalidad, al pasar de tres a dos años, y por otra, la duración de las formaciones asociadas al contrato de formación en alternancia, salvo en el caso de la formación universitaria, difícilmente pasarán de los dos años21.

A su vez, se mantiene en este sentido la prohibición de que los trabajadores contratados al amparo de este régimen realicen horas extraordinarias, siendo la novedad el hecho de que tampoco cabrá la aplicación de horas complementarias, eliminando la posibilidad de que la negociación colectiva establezca horas adicionales a las establecidas en la jornada ordinaria de trabajo, hecho a su vez que parece razonable, pues la reducción del tiempo de trabajo en el primer año pudiera llevar a la posibilidad de compensarlas a través de las horas complementarias.

En cuanto a las excepciones a la norma se mantiene el hecho de que, de la prohibición anteriormente indicada, deberán excluirse las horas extraordinarias contempladas en el artículo 35.3 del Estatuto de los Trabajadores, esto es, aquellas horas dedicadas a la prevención de «siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes», o comúnmente llamadas «de fuerza mayor», con independencia de que las mismas sean retribuidas como horas extraordinarias.

Otra de las novedades es la referida al trabajo nocturno y a turnos, que, al igual que en el pasado, quedan prohibidos, con una excepción hecha. De tal manera, y de forma excepcional, cabrá la utilización de estas modalidades cuando las actividades formativas

21 Tras la publicación de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 xx xxxx, de Educación, se produjo la unificación de la duración de todos los Ciclos Formativos de Grado Medio y Superior a dos cursos lectivos y 2000 horas de formación, finalizando con los llamados «ciclos cortos» y «ciclos largos».

objeto del contrato no pudieran realizarse en períodos alternativos, teniendo en cuenta la naturaleza de la actividad realizada.

El contrato a tiempo parcial: novedad en la formación en alternancia

Uno de los aspectos más llamativos en cuanto al contrato de formación en alternancia es el relativo a la posibilidad de realizar el vínculo a tiempo completo o parcial.

Así, lo cierto es que permitir esta posibilidad resulta complejo de entender si lo que se pretende es huir de la precariedad laboral y obtener una verdadera formación práctica, máxime cuando el porcentaje de jornada dedicada a la formación ha aumentado en la nueva regulación, y sin que hayan sido planteados límites máximos y mínimos a dicha parcialidad.

Únicamente puede plantearse la posibilidad de que esta medida pretenda aumentar la contratación en este régimen a través de una jornada menor que permita mayor margen de maniobra al empresario, en caso de no necesitar una jornada que mal podríamos llamar completa, pues se produce en alternancia formativa.

Pero, a su vez, la parcialidad no va a favorecer tampoco la acción formativa propuesta. Si se entiende que la parte del contrato dedicada a formación constituye un porcentaje de la jornada contratada, la parcialidad difícilmente ayudará a la obtención de la titulación establecida en el contrato.

Cierto es que el legislador, como más tarde se observará, ha pretendido mantener la acción protectora del trabajador prácticamente inalterada con independencia de si el empleado desempeña sus funciones por cuenta ajena o propia, pero, si se tiene en cuenta que ya el primer año la jornada máxima de trabajo efectivo será del 60 % y ésta puede ser reducida, el porcentaje dedicado a formación puede acabar siendo ínfimo teniendo en cuenta que, en las enseñanzas referidas, la duración de los módulos o asignaturas puede exceder en mucho dicha reserva horaria.

El contrato a tiempo parcial es una fórmula laboral a la cual el legislador recurre frecuentemente en momentos de recesión con el objetivo de equilibrar el mantenimiento del empleo y las necesidades del trabajador. Sin embargo, un contrato a tiempo parcial puede también suponer una integración parcial en el mercado de trabajo y, en ocasiones, una elevación de la flexibilidad al extremo, lo que puede producir una dificultad añadida a la hora de compaginar los ámbitos profesional y formativo22.

Remuneración

Por lo que se refiere a la remuneración, en el pasado se establecía que la compensación se daría exclusivamente por el tiempo de trabajo efectivo, hecho que se ha mantenido en la nueva redacción.

22 XXXXX XXXXX, F. A.: El contrato a tiempo parcial con vinculación formativa. Tirant lo Xxxxxx.

Valencia. 2018. Pág. 20.

Sin embargo, en lo que a cuantía xxx xxxxxxx se refiere, la regulación resultante de la Ley 3/2012 y RD 1529/2012 únicamente establecía el límite xxx xxxxxxx mínimo interprofesional a la hora de su determinación. Posteriormente, la negociación colectiva comúnmente establecía las cantidades a pagar, si bien también de forma habitual estas coincidían con el SMI anteriormente citado.

Actualmente el legislador ha optado por un doble límite similar al contemplado en el anterior contrato en prácticas. Así, la retribución de un trabajador en régimen de alternancia no podrá en caso alguno ser inferior al sesenta por ciento el primer año, ni al setenta y cinco por ciento en el segundo, tomando como referencia la cantidad fijada por convenio colectivo para aquellos trabajadores de mismo grupo profesional y nivel retributivo.

Curiosamente, en el contrato para la obtención de la práctica profesional, en la actualidad se pone como límite mínimo el salario establecido para el contrato de formación en alternancia y el SMI en base al trabajo efectivo realizado. No obstante, esta inversión parece únicamente responder al hecho de que el orden en la regulación del contrato formativo, en cualquiera de sus dos modalidades, ha sido alterado respecto a la redacción anterior.

En cualquier caso, es el propio legislador el que, con el límite del SMI, establece ya de antemano una discriminación respecto de trabajadores que desempeñan un mismo oficio entendiendo que el hecho de estar en período formativo justifica dicha diferenciación23.

Modificaciones en materia de Seguridad Social

Otro de los aspectos comúnmente más criticados respecto de las condiciones de trabajo del trabajador en formación es el relativo a la acción protectora de la Seguridad Social, hecho que, sin ser carente de razón, ha ido evolucionando de forma paulatina con las diferentes reformas que han ido produciéndose.

Normas de cotización

En la experiencia previa a la última reforma laboral, el legislador ha entendido que los incentivos en materia de cotización no han supuesto un aumento en el número de contrataciones bajo este régimen, lo que ha producido una separación progresiva de la infracotización y el fomento de la contratación.

Así, el RDL 32/2021 incluye en su Disposición Adicional cuadragésima tercera distintos aspectos relativos a la cotización a la Seguridad Social.

En primer lugar, se indica que, incluso en los casos en los que el contrato no se celebre a tiempo completo, el empresario deberá cotizar por la totalidad de las contingencias en los siguientes casos:

23 En este sentido no son pocos los pronunciamientos que han venido a proteger los derechos adquiridos por el trabajador. Ejemplo de ello es la STS de 5 de noviembre de 2014 (Rec.195/2013) en que el Alto Tribunal determinó que los servicios prestados en cualquiera de los dos contratos formativos computaban a efectos de antigüedad en la empresa.

- Cuando la base de cotización mensual de contingencias comunes sea inferior a la base mínima del Régimen de la Seguridad Social.

- Para los casos en que sí se supere, se aplicarán las cuotas únicas hasta el límite estipulado por el Régimen de la Seguridad Social, más los tipos de cotización aplicados correspondientes, aplicadas al excedente del citado límite.

A su vez, en segundo lugar se indica que la base de cotización será la mínima mensual del Régimen General, salvo que el régimen aplicable al caso fuera superior al mismo, y siendo aplicables también en el caso de los contratos a tiempo parcial, las normas de cotización indicadas para el contrato a tiempo completo.

Finalmente, se realiza una remisión directa a los beneficios a la contratación establecidos para el predecesor contrato para la formación y el aprendizaje.

Es por ello que, en realidad, la modificación en este ámbito opera en mayor medida en términos de cotización que en términos de protección, por cuanto respecto de esta última se importan directamente los derechos reconocidos a la anterior modalidad, haciendo únicamente una salvedad para proteger la cotización de los contratados a tiempo parcial; lo que en la práctica, si bien garantiza unos mínimos de cotización, debe entenderse más como una invitación a la contratación a tiempo completo.

Y esto resulta paradigmático por cuanto es esta propia reforma quien por vez primera autoriza esta contratación a tiempo parcial.

La acción protectora

Por lo que se refiere a la acción protectora, lo cierto es que en el articulado no se aprecian excepcionales modificaciones respecto del régimen anterior. Así, la redacción del artículo 26 del RD 1529/2012, respecto del nuevo 11.4 ET, únicamente se altera en términos de ubicación, siendo una norma común a ambas modalidades del contrato formativo e indicando que en todo caso se cubrirán todas las contingencias y prestaciones, y haciendo especial referencia a la prestación por desempleo y cobertura del Fondo de Garantía Salarial.

Igualmente, se mantiene la interrupción del contrato de trabajo en los términos del artículo 11.4.b) ET, inalterados respecto de la anterior redacción.

No obstante, y respecto del alcance de la prestación por desempleo, sí conviene plantear una cuestión. Hasta el momento, la cotización por las diversas contingencias respondía a una cuota única, con independencia de la remuneración pactada y con límites únicamente mínimos, por lo que la cuantía de la misma se calculaba exclusivamente en base a esa cotización, que, a su vez, y siendo aplicadas ciertos requisitos, podía incluso añadir una reducción del 100 %24.

Sin embargo, en la introducción de la nueva DA 43.ª de la Ley General de la Seguridad Social, se encuentra un nuevo sistema de cálculo que ha sido explicado en el apartado anterior, y que consiste en una cuota única para los casos en que la base de

24 Al amparo de lo establecido en el artículo 6.1. de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre.

cotización no alcance los límites establecidos por el Régimen de la Seguridad Social y la aplicación de los respectivos tipos de cotización para la parte en que ese límite se haya visto superado.

Por lo tanto, parece necesario el inferir que procede una actualización o determinación del sistema de prestación por desempleo, en el cual la misma sea calculada en una parte en base al mínimo derivado de la cuota única, y el resto en base a las cotizaciones aplicadas a la parte excedente.

VI. RETOS DEL NUEVO CONTRATO

Si bien puede apreciarse un claro ánimo del legislador de dotar al contrato formativo en general, y al régimen en alternancia en particular, una mejor situación que genere unas condiciones mínimas al trabajador en la lucha contra la precariedad y la temporalidad, no cabe sino ser prudente ante el éxito de esta medida.

Fomento de la utilización del contrato de formación en alternancia

No son pocos quienes apuntan al hecho de que, además del problema de precariedad, otro de los grandes inconvenientes deriva del poco éxito que tiene entre el tejido empresarial el uso de este tipo de contratos, aspecto que no se ha abordado en esta reforma25.

Resulta paradójico el hecho de que, siendo un contrato que ofrece no pocas ventajas desde el punto de vista de la contratación, como puede ser una baja cotización o una extinción laboral sensiblemente menos costosa, sea un contrato de escasa utilización.

Ello puede deberse a diversas razones, entre las que puede encontrarse, entre otras, la convivencia con la figura del becario26, cuya razón y circunstancias son incluso más ventajosas que las contenidas en el contrato para la formación en alternancia. Así, lo cierto es que el RDL 32/2021 remite al Gobierno a desarrollar, en el plazo de seis meses, el Estatuto del Becario, que deberá ser dialogado con representantes de trabajadores y empresarios. Sin embargo, al hablar en el objeto de una «formación práctica tutorizada en empresas», no puede sino inferirse una competencia que pudiéramos denominar desleal con el contrato de formación en alternancia.

25 Xxxxxxxxx Xxxxxx, R. M.: Los contratos formativos a la luz del RDL 32/2021: un necesario cambio de modelo con resultados aún inciertos. Asociación Española de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. 2022. Xxx. 0.

00 Xxxxxxx Xxxxxxxxx, X.: Propuestas para relanzar la contratación formativa en el contexto de la reforma del Estatuto de los Trabajadores. Net.21. Diciembre 2021. Pág. 2.

Entrada en vigor

Por lo que se refiere a la entrada en vigor del contrato, se establecen principalmente dos disposiciones transitorias: una relativa a los anteriores contratos formativos y otra en materia de cotización a la Seguridad Social.

En el primer supuesto, incluido en la disposición transitoria primera, se indica que los contratos en formación y prácticas del derogado artículo 11 mantendrán su vigencia hasta la duración máxima según el citado precepto «según la redacción vigente antes de la entrada en vigor del apartado uno del artículo primero». Esto nos deja dos conclusiones:

- Por una parte, el hecho de que los contratos ya firmados no sólo siguen vigentes en el régimen anterior, sino que, no habiéndose alcanzado la duración máxima establecida (tres años), podrán prorrogarse en los términos en que se produjo la contratación y hasta la citación duración máxima.

- Por otra, que el nuevo contrato formativo comienza a operar desde la entrada en vigor del Real Decreto Ley en relación con la nueva contratación.

En la disposición transitoria segunda se establece un régimen que afecta a la cotización a la Seguridad Social. Si con anterioridad se indicaba que, a través de la DA cuadragésima tercera del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, se incluían nuevas regulaciones en cuanto a la cotización de los contratos en régimen de alternancia, se indica igualmente que se aplicará el régimen del contrato para la formación y el aprendizaje en tanto en cuanto no entre en vigor el citado régimen.

Sin embargo, y a diferencia de lo que ocurre con la disposición transitoria primera, el régimen de cotización de los contratos para la formación y el aprendizaje realizados con anterioridad a la entrada en vigor sí será el descrito en la DA cuadragésimo tercera.

La importancia de la formación

No cabe duda, al hilo de la lectura del RDL, de que el legislador ha pretendido en todo momento dar una importancia primordial a la formación dentro del contrato de trabajo. La búsqueda del modelo alemán de formación dual es sin duda el pretendido objetivo tanto en términos de formación como de inserción laboral.

Puede sin ningún temor decirse que la formación en alternancia proviene del sistema gremial de la Edad Media, si bien en estos casos la formación era eminentemente práctica y en todo caso dirigida a la formación concreta en las competencias básicas para desempeñar un empleo concreto en unas circunstancias específicas.

El sistema alemán pretende en este sentido el dejar en manos de las empresas la formación profesional de sus empleados, pues son quienes mejor conocen las necesidades de sus trabajadores27.

27 Xxxxxx Signes, A.: La formación dual alemana y el contrato para la formación y el aprendizaje:

¿diferente legislación o diferentes controles de calidad? Revista Internacional y Comparada de Relaciones Laborales y Derecho del Empleo. Vol. 3 N.º 4, octubre-diciembre. 2015. Pág. 6.

En cierta manera el legislador ha optado por este modelo, que deberá traducirse en un plan formativo individual. No obstante, permanecen las limitaciones de la relación entre la formación escogida y el trabajo que desempeñar, así como la oficialidad de los estudios que cursar.

No obstante, en este apartado no está de más el valorar el hecho de que una formación escogida por la empresa redundará principalmente en el beneficio de la empresa, pero pudiera no mejorar la empleabilidad del trabajador, hecho que desde el punto de vista xxx xxxxxxx de trabajo no sería aconsejable.

Es por ello que la reglamentación de desarrollo debería incidir no sólo en el tipo de formación, sino también en el seguimiento y determinación de objetivos, de cara a obtener una utilidad práctica no sólo en la duración del vínculo, sino en la carrera profesional del empleado.

La mejora de las condiciones de trabajo

Si anteriormente se indicaba el hecho de que no se apreciaban apenas aspectos que pudieran mejorar la motivación del empresario a la hora de afrontar la contratación en régimen de alternancia, sí hay dos aspectos que pueden influir, si bien debe valorarse si su motivación es la adecuada o no.

En primer lugar, la falta de regulación respecto de la edad puede valorarse como una forma de incentivar la mejora de la formación de todo trabajador con independencia de la etapa de su vida en la que se encuentre.

Sin embargo, no cabe sino plantearse el hecho de que los jóvenes son sin duda el principal foco de acción en cuanto a desempleo y falta de formación, lo cual produce que la posibilidad de contratar trabajadores por encima de los 30 años, salvo en el caso de aquellos cuya formación sea de certificados de profesionalidad nivel 1 y 2 puede llevar a la tentativa de optar por esta opción. Principalmente porque, sobre todo en los primeros pasos de la carrera profesional, es común no disponer de ningún tipo de formación ni experiencia laboral, hecho que, aunque sea en distinto sector, es más probable que tenga un trabajador de más de treinta años.

En segundo lugar, la introducción del tiempo parcial puede invitar al empresario a realizar contrataciones según demanda, sin que las formaciones aparejadas al contrato de formación en alternancia lleguen a completarse. De poco sirve en este caso el poco éxito del contrato, pero de menos servirá si no se finalizan las formaciones que motivan su objeto.

Por tanto, y en definitiva, el legislador ha realizado un esfuerzo ímprobo, no sólo de regulación, sino de acuerdo con representantes de los trabajadores y empresarios, pero debe estarse atento a la posterior regulación, que debe resolver algunas de las principales incógnitas que la nueva redacción del artículo 11 del Estatuto de los Trabajadores suscita.

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