LAUDO ARBITRAL
LAUDO ARBITRAL
Bogotá, D.C., Xxxx Xxxxxxxxxx (17) de Dos mil trece (2013)
Agotado el trámite arbitral, y estando dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a proferir el Laudo que pone fin al proceso arbitral seguido entre Districel SAS, por una parte, y Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A., por la otra.
CAPÍTULO I.- EL PROCESO A.- ANTECEDENTES
A.1.- EL CONTRATO QUE DIO LUGAR AL PROCESO
El contrato que dio lugar a este proceso arbitral es el Contrato No.846 de 1998.1
A.2.- PARTES PROCESALES
LA PARTE CONVOCANTE: La parte convocante está integrada por DISTRICEL SAS, antes denominada Districel Ltda, sociedad comercial domiciliada en la ciudad xx Xxxxxxx, identificada tributariamente con el NIT 816.003.155-7 y jurídicamente con la matrícula No. 00-000000-00 del registro mercantil que lleva la Cámara de Comercio xx Xxxxxxx.
La sociedad DISTRICEL SAS está representada legalmente por XXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXX, mayor de edad, domiciliado en la ciudad xx Xxxxxxx e identificado con la cédula de ciudadanía No. 75.070.508, o por la otra persona que aparezca inscrita como tal en el registro mercantil que lleva la Cámara de Comercio xx Xxxxxxx.
En adelante DISTRICEL, la “Parte Convocante” o la “Convocante”.
LA PARTE CONVOCADA: La parte convocada está integrada por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., sociedad comercial domiciliada en la ciudad de Bogotá DC, identificada con la Matrícula Mercantil No. 00487585 del registro mercantil que lleva la Cámara de Comercio de Bogotá DC y, tributariamente, con el NIT 800.153.993.
La sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. está representada legalmente por su presidente, señor doctor XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXX, mayor de edad, domiciliado en la ciudad de Bogotá DC e identificado con la cédula de ciudadanía número 80.409.270, o por la persona que aparezca inscrita como tal en el registro mercantil que lleva la Cámara de Comercio de Bogotá DC.
Aclaración: En virtud del Art. 173 CCO y de los actos de fusión con absorción elevados en las escrituras públicas 3799 de diciembre 21 de 2004 de la Notaría 25 de Bogotá DC, inscrita el 27 de diciembre de 2004 bajo el número 969.083 del Libro IX, aclarada por la escritura pública 143 de enero 20 de 2005 de la Notaría 25 de Bogotá DC, inscrita el 27 de enero de 2005 bajo el número 974.105 del Libro IX del registro mercantil que lleva la Cámara de Comercio de Bogotá DC, COMCEL S.A. se fusionó con las sociedades OCCIDENTE Y CARIBE CELULAR
S.A. (OCCEL S.A.) y EMPRESA REGIONAL DE COMUNICACIONES CELULARES DE LA XXXXX ATLÁNTICA S.A. (CELCARIBE S.A.).
1 Folios 21 a 59 del Cuaderno de Pruebas No.1
En consecuencia, COMCEL adquirió los derechos y obligaciones del contrato sub iúdice, el cual fue inicialmente suscrito entre LA CONVOCANTE y OCCEL S.A.
En adelante, COMCEL, la “Parte Convocada” o las “Convocadas”.
A.3.- CAPACIDAD
Ambas partes, en su condición de personas jurídicas válidamente constituidas y legalmente existentes, tienen plena capacidad para transigir.
A.4.- PACTO ARBITRAL
El pacto arbitral se encuentra contenido en el contrato No. 846 del 7 de 1998. En el numeral 29 de dicho documento se estipuló, en éstos términos, la cláusula compromisoria en los siguientes términos:2
“29. Arbitramento
“Cualquier disputa que pueda ocurrir entre las partes como resultado del desarrollo del presente contrato, será resuelta por un Tribunal de Arbitramento cuyos miembros serán nombrados por la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá escogidos de las listas de árbitros registradas ante dicha Cámara. El Tribunal se regirá por las siguientes reglas.
“29.1 El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros.
“29.2 La organización interna del Tribunal se regirá por las reglas del Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá.
“29.3 El Tribunal decidirá en Derecho.
“29.4 El Tribunal tendrá su domicilio en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá.”
A.5.- ÁRBITROS
Mediante el Contrato 846 de 1998, y siguiendo lo estipulado por las partes en la cláusula vigésima segunda, la Cámara de Comercio de Bogotá procedió el 8 xx xxxxx de 2012 a realizar el sorteo público de árbitros en el proceso de la referencia.
Mediante esta modalidad se designó como árbitros en el Tribunal de Arbitramento a los doctores Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx, Xxxx Xxxxxxxx Xxxxx Xxxx y Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx y como árbitros suplentes de cualquiera de los anteriores a los doctores Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx y Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx. Mediante comunicaciones del 13 y 15 xx xxxxx de 2012 los doctores Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx y Xxxx Xxxxxxxx Xxxxx Xxxx manifestaron respectivamente la imposibilidad de aceptar el nombramiento y el doctor Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx mediante comunicación del 12 xx xxxxx de 2012 manifestó su aceptación a la misma.
En comunicación del 21 xx xxxxx de 2012 el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara Comercio de Bogotá informó a los doctores Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx y Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx su nombramiento como árbitros quienes manifestaron su aceptación dentro del término legal.3
A.6.- LAUDO EN DERECHO, LUGAR DE FUNCIONAMIENTO, DURACIÓN DEL PROCESO
2 Folio 52, Cuaderno de Pruebas No. 1
3 Folios 64 a 90, Cuaderno Principal No. 1
En virtud de estipulación expresa contenida en el pacto arbitral, el laudo deberá proferirse en derecho, el lugar de funcionamiento del Tribunal es la ciudad de Bogotá, en las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de esta ciudad (en adelante “el Centro de Arbitraje”). Al no establecer las partes el término de duración del proceso, éste habrá de ser menor a seis (6) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, sin perjuicio de la prórroga y de las suspensiones solicitadas por las partes o por sus apoderados durante el transcurso del mismo.
B.- TRAMITE INICIAL
B.1.- INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL
1. El día 27 de febrero de 2012, la Parte Convocante, por conducto de apoderado especial, presentó ante el Centro de Arbitraje la solicitud de convocatoria de este Tribunal de Arbitramento. 4
2. Mediante comunicación de 10 xx xxxxx de 2012 dirigidas a las partes, el Centro de Arbitraje invitó a la audiencia de instalación prevista para el 17 xx xxxxx de 2012 a las 4:15 p.m.5
3. El 17 xx xxxxx de 2012, previa convocatoria por parte del Centro de Arbitraje, en presencia de los árbitros, del apoderado judicial de la parte convocante y del representante del Centro de Arbitraje, se dio inicio a la audiencia de instalación del Tribunal. En el transcurso de la audiencia se nombró como Presidente del Tribunal al doctor Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx y se profirió el Auto No 1 por medio del cual se declaró legalmente instalado el Tribunal; se designó como Secretaria a la doctora Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx; se fijó como lugar de funcionamiento y secretaría la Sede Salitre del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá; se reconoció personería al apoderado de la Parte Convocante; y se admitió la demanda presentada por dicha parte procediendo el Tribunal a ordenar su notificación de manera personal a la Parte Convocada; todo lo cual consta en el Acta No 1 del 17 xx xxxxx de 2012.6
4. El 18 xx xxxxx de 2012, se reunieron el Presidente y la designada Secretaria del Tribunal, con el fin de dar posesión a ésta última, como consta en el Acta correspondiente a dicha reunión. 7
B.2.- TRÁMITE INICIAL
1. Consta en el expediente la diligencia de Notificación Personal visible a folios 120 a 123 y 129 del Cuaderno Principal No.1.
2. Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal el 7 xx xxxxx de 2012, la Parte Convocada contestó la demanda presentada por la Parte Convocante.
8
3. El 13 xx xxxxx de 2012 se corrió traslado a la Parte Convocante de las excepciones de mérito propuestas por la Parte Convocada en el escrito de contestación a la demanda y se le reconoció personería al doctor Xxxxx
4 Folios 1 a 31 del Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xx.0
0 Xxxxx 000 xxx Xxxxxxxx Principal No.1
6 Folios 117 a 118 del Cuaderno Principal No.1
7 Folio 119 del Cuaderno Principal No.1
8 Folios 138 a 169 del Cuaderno Principal No.1
Xxxxxxxx Xxxxx en su calidad de apoderado judicial de COMUNICACIONES CELULAR S.A. COMCEL S.A.9
4. Mediante memorial presentado en la Secretaría del Tribunal el 19 xx xxxxx de 2012, la Parte Convocante descorrió el traslado de las excepciones de mérito propuestas por la Parte Convocada.
B.3.- AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN
Previa citación por parte del Tribunal, el 25 xx xxxxx de 2012 se llevó a cabo la audiencia de conciliación, en presencia del representante legal de la Parte Convocada10 y los apoderados judiciales de las partes. Teniendo en cuenta las manifestaciones de las partes, no fue posible llegar a un acuerdo conciliatorio, razón por la cual el Tribunal declaró fracasada y concluida la conciliación.
B.4.- ACTUACIONES POSTERIORES A LA AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN
1. Mediante Auto proferido por el Tribunal el 25 xx xxxxx de 2012 se decretaron las sumas por concepto de honorarios y gastos del proceso, las cuales fueron pagadas dentro del término legal.
2. Las sumas por concepto de honorarios de los Árbitros y de la Secretaria, gastos de administración, protocolización y otros fueron cancelados en su totalidad por la Parte Convocante.11
B.5.- PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE
El 30 xx xxxxxx de 2012, se dio inicio a la Primera Audiencia de Trámite, en presencia de los apoderados de las partes, en el curso de la cual, el Tribunal mediante Auto asumió competencia para conocer y decidir en derecho sobre las pretensiones formuladas por la Parte Convocante en la demanda, así como sobre las excepciones planteadas por la Parte Convocada frente a estas. Adicionalmente, el Tribunal fijó el término de duración del proceso el cual es de seis meses contados a partir de la fecha de finalización de la Primera Audiencia de Trámite, sin perjuicio de las prórrogas, suspensiones o interrupciones.
Contra la providencia mediante la cual el Tribunal se declaró competente, el apoderado de la Parte Convocada en audiencia, interpuso Recurso de Reposición contra el Auto No.8 del 30 xx xxxxxx de 2012, el cual dada su importancia se transcribe a continuación lo resuelto por el Tribunal:12
“En este estado de la audiencia el apoderado de la parte convocada interpuso recurso de reposición contra la providencia de competencia y solicita que en consecuencia se declaren extinguidos los efectos del pacto arbitral. Finalizada su intervención, se corrió traslado del recurso de reposición al apoderado de la parte convocante. Las intervenciones de las partes quedaron grabadas y harán parte integrante de la presente acta.
“En este estado de la audiencia se hizo presente el árbitro Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx.
“Frente a la anterior solicitud de reposición formulada por el señor apoderado de la parte convocada el Tribunal tiene en cuenta las siguientes Consideraciones:
9 Acta No.3, Auto No.3 del 13 xx Xxxxx de 2012, Folios 130 a 137 del Cuaderno Principal No.1
10 Acta No.4, Auto No.4 del 25 xx Xxxxx de 2012, Folios 392 a 397 del Cuaderno Principal No.2
11 Acta No.4, Auto No.5 del 25 xx xxxxx de 2012, Folios 394 a 397 del Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xx.0 x Xxxxx 000 xxx Xxxxxxxx Principal No.2.
12 Acta No.8, Auto No.9, Folios 1 a 10 del Cuaderno Principal No.3
“El día 25 xx xxxxx de 2012 según reza el Acta No. 4, folios 392 y siguientes, el Tribunal señaló sus honorarios y los gastos del proceso. El término de 10 días que tenían las partes para consignar la suma que a cada uno le correspondía correría los días martes 26, miércoles 27, jueves 28, viernes 29 xx xxxxx, del año 2012 (el día lunes 2 de julio fue festivo) martes 3 de julio, miércoles 4 de julio, jueves 5 de julio, viernes 6 de julio, lunes 9 de julio y martes 10 de julio, todos del presente año.
“El día 9 de julio de 2012 las Partes piden la suspensión del proceso desde el mismo lunes 9 de julio de 2012 hasta el martes 17 de julio de 2012, ambas fechas inclusive, expresando las mismas Partes en el memorial correspondiente que el término de los primeros 10 días “…vencerá ahora el jueves 19 de julio de 2012”. Por consiguiente, el término que no corrió los días 9 y 10 de julio de 2012 ahora si corrió los días 18 y 19 de julio de 2012, como fue solicitado por las partes y decretado por el Tribunal en el mismo Auto dictado el 19 de julio que aparece en el Acta No. 5, folio 428.
“El dicho 19 de julio de 2012 por lo mismo venció ese primer término de 10 días y la parte convocante hizo llegar en esa misma fecha al Presidente del Tribunal el cheque por el valor de la parte que correspondía a la sociedad convocada. El día 13 xx xxxxxx de 2012 el Presidente del Tribunal recibió un cheque de Gerencia del mismo apoderado de la Convocante para reemplazar el cheque personal que había depositado el 19 de julio antedicho.
“El mismo 19 de julio de 2012 se presentó la segunda solicitud pidiendo se suspendiera el proceso del 19 al 27 de julio de 2012 ambas fechas incluidas. El Tribunal en la misma fecha como consta en el Acta No. 5 decreta la suspensión pero entre los días 23 y 27 de julio ambas fechas incluidas habida cuenta de que los días viernes 20 de julio, sábado 21 de julio y domingo 22 de julio fueron inhábiles. El Tribunal deja constancia que el día 00 xx xxxxx xx 0000 xxxxxx el término habida cuenta que como antes se menciona el decreto de suspensión se fijó para los días 23 a 27 de julio de 2012, ambas fechas inclusive.
“Consiguientemente el día lunes 00 xx xxxxx xx 0000 xx el primero de los cinco días adicionales que la parte convocante tenía para completar el valor de la consignación, pero en dicho día se presenta una nueva solicitud suscrita por las partes recibida en la Cámara el 30 de julio de 2012 a las 4:00 p.m., pidiendo la suspensión entre el 30 de julio de 2012 y el 13 xx xxxxxx de 2012, ambas fechas inclusive.
“El Tribunal teniendo en cuenta que el memorial fue radicado a las 4:00 p.m. cuando ya había corrido prácticamente todo el día hábil no podía decretar la suspensión incluyendo el propio 30 de julio de 2012 que estaba prácticamente concluido y entonces procedió en el Auto No. 7 del mismo 00 xx xxxxx xx 0000, Xxxx Xx. 0 al folio 437 a suspender el proceso entre los días 31 de julio y 13 xx xxxxxx ambas fechas incluidas. El Tribunal deja constancia que el día 00 xx xxxxx xx 0000 xxxxxx el término.
“Así las cosas, éste término adicional de cinco días corrió como segundo día el martes 14 xx xxxxxx de 2012 y culminó el día viernes 17 del mismo mes y año, habiendo recibido el Presidente del Tribunal el día anterior es decir el día 16 xx xxxxxx de 2012 el segundo cheque para completar el pago de las sumas a que se refiere ésta providencia.
“De todo lo anterior colige el Tribunal que la parte convocante procedió a efectuar los pagos que le correspondía dentro de los plazos establecidos en la ley.
“Ahora bien, el Tribunal debe abordar la materia acerca de si la entrega de un cheque constituye la extinción de una obligación que en este caso es de contenido legal. El Tribunal encuentra que como lo señala el artículo 882 del Código de Comercio la entrega de cheques vale como pago sin necesidad de
presentarlo al cobro ante la Institución Financiera correspondiente y por ello siendo el cheque un medio de pago no le corresponde al Tribunal exigir a quien lo entrega la prueba de la existencia de fondos suficientes para cubrir su importe. Como consecuencia de ello la entrega del cheque número 2690389 del Citibank extinguió la obligación que tenía la parte convocante de cubrir los honorarios y gastos del trámite arbitral que a ella correspondían.
“RESUELVE:
“Confirmar el auto recurrido.
“Notifíquese. La providencia anterior queda notificada en audiencia.”
C.- EL DESARROLLO DEL PROCESO
Las pruebas solicitadas por las partes y decretadas por el Tribunal se practicaron en su totalidad.
Mediante providencia proferida por el Tribunal el 25 de febrero de 2013 modificada mediante Auto No.17 del 7 xx xxxxx de 201313, habiéndose evacuado la totalidad de las pruebas solicitadas por las partes y decretadas por el Tribunal, éste procedió a citar a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, lo cual se llevó a efecto en audiencia que se celebró el 21 xx xxxxx de 2013, en la cual los apoderados de las partes expusieron oralmente sus alegaciones y presentaron un resumen escrito de las mismas.14
Mediante providencia de 21 xx xxxxx de 2013, el Tribunal dispuso citar a las partes para la presente Audiencia de Fallo.15
Surtidas en legal forma todas las etapas procesales del arbitramento, encuentra el Tribunal que se halla dentro del término legal para proferir el presente laudo, habida cuenta que el plazo de seis (6) meses contados a partir de la Primera Audiencia de Trámite de que dispone para ello, de conformidad con lo establecido en el Artículo 103 de la Ley 23 de 1991, comenzó a correr en la fecha en que culminó la Primera Audiencia de Trámite, el 30 xx xxxxxx de 2012, habiendo sido suspendidos los términos entre el 18 y el 23 de septiembre de 201216, ambos inclusive; entre el 18 de diciembre y el 14 de enero de 2013, ambos inclusive17; entre el 21 de enero de 2013 y el 24 de febrero de 201318, ambos inclusive, para un total de 46 días comunes de suspensión de términos. Por último los apoderados de las Partes presentaron ante el Tribunal los escritos por medio de los cuales los Representantes Legales de las Partes autorizaron la prórroga del término del proceso arbitral hasta el 1o. xx xxxxx de 2013, prorroga que fue decretada por el Tribunal en audiencia llevada a cabo el 25 de febrero de 2013.19
D.- PRESUPUESTOS PROCESALES
Antes de entrar a decidir sobre el fondo, el Tribunal advierte que en el presente proceso se reúnen a cabalidad los presupuestos procesales, es decir, los requisitos indispensables para poder proferir un laudo de mérito.
13 Folios 405 a 406 y 608 a 609 del Cuaderno Principal No.4
14 Folios 1 a 200 del Cuaderno Principal No.5
15 Acta No.18, Auto No.18 del 00 xx xxxxx xx 0000, Xxxxxxxx Principal No.5
16 Acta No.9, Auto No. 11, folios 23 a 29 del Cuaderno Principal No.3
17 Acta No.10, Auto No.13, folios 104 a 108 del Cuaderno Principal No. 3 18 Acta No.11, Auto No.15, folios 261 a 267 del Cuaderno Principal No.3 19 Acta No. 12, Auto No.15, folios 400 a 413 del Cuaderno Principal No.4
En efecto, de los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal, aparece:
Las partes, en su condición de personas jurídicas válidamente constituidas y legalmente existentes, tienen capacidad para transigir sobre las materias objeto de la controversia y para someterlas a la decisión del Tribunal de Arbitramento.
Las pretensiones formuladas por la Parte Convocante en la demanda, así como las excepciones planteadas por la Parte Convocada frente a éstas son susceptibles de transacción, por lo cual es procedente su conocimiento y decisión mediante proceso arbitral.
Por tratarse de un arbitramento en derecho, las partes comparecen al proceso arbitral representadas por abogados.
E.- DEMANDA Y CONTESTACIÓN
E.1.- LA DEMANDA DE LA PARTE CONVOCANTE
E.1.1.- Pretensiones de la demanda
Mediante apoderado especial, debidamente reconocido por el Tribunal dentro del proceso, la Parte Convocante solicita al Tribunal despachar favorablemente las siguientes pretensiones, contenidas en la demanda:
“
.P R E T E N S I O N E S.
(Art. 75, num. 5º del C. de P. C.)
PRETENSIONES RELATIVAS A LA EXISTENCIA Y NATURALEZA DEL CONTRATO SUB IÚDICE
1. PRIMERA PRINCIPAL: Declarar que las cláusulas que integran EL CONTRATO SUB IÚDICE fueron extendidas y dictadas por COMCEL (antes OCCEL SA), de tal manera que dicho negocio jurídico, respecto de LA CONVOCANTE, fue de adhesión.
2. SEGUNDA PRINCIPAL: Declarar que la cláusula cuarta, el inciso 5º de la cláusula décimo cuarta, el numeral 4º del Anexo F y las demás disposiciones contractuales en las que se excluyó a la Agencia Comercial como calificación de EL CONTRATO SUB IÚDICE o en las que éste se calificó como un negocio atípico e innominado de distribución, son estipulaciones contractuales antinómicas en relación con aquellas otras estipulaciones que comprenden los elementos esenciales de un contrato típico y nominado de Agencia Comercial.
3. TERCERA PRINCIPAL: Declarar, con fundamento en el Principio del Contrato Realidad, que la antinomia a que se refiere la pretensión inmediatamente anterior, se resuelve a favor de la calificación de EL CONTRATO SUB IÚDICE como un contrato típico y nominado de Agencia Comercial.
4. CUARTA PRINCIPAL: Declarar, en consecuencia, que entre COMCEL como agenciado, y LA CONVOCANTE como agente, se celebró y se ejecutó una relación jurídico negocial típica y nominada de agencia comercial, la cual está regulada en los artículos 1317 y siguientes del Código de Comercio.
PRETENSIONES RELATIVAS A LA PRESTACIÓN MERCANTIL DEL INCISO 1º DEL ART. 1324 CCO
5. QUINTA PRINCIPAL: Declarar que EL CONTRATO SUB IÚDICE se ejecutó de maneras permanente e ininterrumpida desde junio 23 de 1997 y hasta el 10 de febrero de 2012, fecha en la que COMCEL le comunicó a LA CONVOCANTE su decisión de terminar EL CONTRATO SUB IÚDICE.
5.1. SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN QUINTA PRINCIPAL: Declarar que EL CONTRATO SUB IÚDICE se ejecutó de maneras permanente e ininterrumpida desde agosto de 1998 y hasta el 10 de febrero de 2012, fecha en la que COMCEL le comunicó a LA CONVOCANTE su decisión de terminar EL CONTRATO SUB IÚDICE.
6. SEXTA PRINCIPAL: Declarar que a partir de la terminación de EL CONTRATO SUB IÚDICE se hizo exigible la obligación que tiene COMCEL de pagarle a LA CONVOCANTE la prestación mercantil prevista en el inciso primero del artículo 1324 CCO.
7. SÉPTIMA PRINCIPAL: Declarar que COMCEL, por concepto de la prestación mercantil prevista en el inciso primero del artículo 1324 CCO, le debe pagar a LA CONVOCANTE una suma equivalente a la doceava parte del promedio de las comisiones, regalías y utilidades que LA CONVOCANTE recibió durante los últimos tres años de ejecución de EL CONTRATO SUB IÚDICE, cociente que se debe multiplicar por el número de años durante los cuales estuvo vigente este contrato.
8. OCTAVA PRINCIPAL: Declarar que los márgenes de utilidad (descuento) que LA CONVOCANTE recibió con la comercialización de los denominados Kits Prepago, al haber sido márgenes de utilidad recibidos como una consecuencia directa de las actividades de promoción y explotación que LA CONVOCANTE ejecutó como agente comercial de COMCEL, corresponden con una utilidad que debe ser promediada para efectos del cálculo de la prestación mercantil prevista en el inciso primero del artículo 1324 CCO.
9. NOVENA PRINCIPAL: Declarar que las comisiones que LA CONVOCANTE recibió como Centro de Pagos y Servicios (CPS), al haber sido comisiones que tuvieron por fuente a EL CONTRATO SUB IÚDICE, deben ser promediadas para efectos del cálculo de la prestación mercantil prevista en el inciso primero del artículo 1324 CCO.
10. DÉCIMA PRINCIPAL: CONDENAR a COMCEL a pagar a favor de LA CONVOCANTE, por concepto de la prestación establecida en el inciso primero del artículo 1324 CCO, la suma de $1.793.576.281.oo aquella otra que resulte probada en el presente proceso arbitral.
11. UNDÉCIMA PRINCIPAL: CONDENAR a COMCEL a pagar a favor de LA CONVOCANTE los intereses moratorios causados sobre la suma dineraria a que se refiere la pretensión inmediatamente anterior, los cuales se calcularán a partir de la fecha en la que se hizo exigible esta obligación, es decir, a partir de la terminación de EL CONTRATO SUB IÚDICE.
11.1. SUBSIDIARIA A LA UNDÉCIMA PRINCIPAL: Si el H. Tribunal rechaza la pretensión principal que antecede, en subsidio se le solicita: CONDENAR a COMCEL a pagar a favor de LA CONVOCANTE los intereses moratorios causados sobre la suma dineraria a que se refiere la pretensión inmediatamente anterior, los cuales se calcularán a partir de la fecha en que COMCEL se constituyó en xxxx con base en el artículo 90 CPC, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.
12. DUODÉCIMA PRINCIPAL: Declarar que la subcuenta auxiliar que COMCEL creó bajo el número 2605101210 pertenece a la subcuenta del PUC número 260510 que corresponde a Pasivo/Pasivos Estimados y Provisiones/Para Costos y Gastos/COMISIONES.
13. DÉCIMA TERCERA PRINCIPAL: Declarar que la subcuenta auxiliar que COMCEL creó bajo el número 5295050017 pertenece a la subcuenta del PUC número 529505 que corresponde a Gastos/Operacionales de Xxxxx/Xxxxxxxx/XXXXXXXXXX.
00. XXXXXX XXXXXX PRINCIPAL: Declarar que en las subcuentas auxiliares que COMCEL creó bajo los números 2605101210 y 5295050017 y que COMCEL denominó “Pagos Anticipados de Prestaciones e Indemnizaciones”:
a) No se registran hechos económicos relacionados con el pago de la prestación mercantil del art. 1324 CCO.
b) No se registran hechos económicos relacionados con el pago de indemnizaciones.
c) No se registran pagos anticipados.
d) Únicamente se registran hechos económicos a título de COMISIONES.
15. DÉCIMA QUINTA PRINCIPAL: Declarar que la denominación que COMCEL le dio a las subcuentas auxiliares 2605101210 y 5295050017 inducen a error en cuanto a la realidad de los hechos económicos que en ellas se registraron, circunstancia que tipifica una mala fe imputable a COMCEL.
16. DÉCIMA SEXTA PRINCIPAL: Se le solicita al H. Tribunal:
a) DECLARAR que COMCEL, una vez LA CONVOCANTE le facturaba, reducía de la subcuenta auxiliar 2605101210 los montos facturados y, en contrapartida, aumentaba en su pasivo la subcuenta 233520 que corresponde a Pasivo/Cuentas por Pagar/Costos y Gastos por Pagar/COMISIONES.
b) DECLARAR que en la subcuenta 233520 únicamente se registran hechos económicos relativos al pago de COMISIONES.
c) DECLARAR que en la subcuenta 233520 no se registran cuentas por pagar relativas a la prestación mercantil del inciso 1º del Art. 1324 CCO.
d) DECLARAR que únicamente es posible registrar una cuenta por pagar a título de la prestación mercantil del inciso 1º del Art. 1324 CCO cuando esta se hace exigible, x.xx. a partir de la terminación del contrato de Agencia Comercial.
e) DECLARAR que, en consecuencia, COMCEL, durante la ejecución de EL CONTRATO SUB IÚDICE, nunca le ha pagado a LA CONVOCANTE dinero alguno a título de la prestación mercantil del inciso 1º del Art. 1324 CCO.
17. DÉCIMA SÉPTIMA PRINCIPAL: Declarar la nulidad absoluta de las disposiciones contractuales contenidas en el inciso 3º de la Cláusula 30 y en el numeral 5º del Anexo A de EL CONTRATO SUB IÚDICE, y en el numeral 2º de las denominadas Actas de Transacción, Conciliación y/o Compensación.
17.1. PRIMERA SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA SÉPTIMA PRINCIPAL: Si el H. Tribunal rechaza la pretensión principal que antecede, en subsidio se le solicita declarar:
a) Que el inciso 3º de la cláusula 30 y el numeral 5º del Anexo A del contrato sub iúdice, así como el numeral 2º de las Actas de Transacción, Conciliación y/o Compensación, tenían por efecto consecuencias antinómicas frente a las estipulaciones contractuales en las que se acordaron las comisiones y bonificaciones que COMCEL le debía pagar a LA CONVOCANTE.
b) Que LA CONVOCANTE, durante la ejecución de EL CONTRATO SUB IÚDICE, siempre registró, a título de INGRESOS OPERACIONALES por concepto de comisiones y bonificaciones, todos los dineros que COMCEL le pagó.
c) Que la antinomia a que se refiere el literal a) anterior se resuelve a favor de la interpretación que hizo LA CONVOCANTE.
d) Que en consecuencia, COMCEL nunca efectuó a favor de LA CONVOCANTE pago anticipado alguno a título de la prestación mercantil del inciso 1º del Art. 1324 CCO, ni a título de indemnizaciones.
17.2. SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA SÉPTIMA PRINCIPAL: Si el H. Tribunal rechaza las pretensiones principal y subsidiaria que anteceden, en subsidio se le solicita declarar, con fundamento en la aplicación práctica que hicieron las partes, que COMCEL no le pagó a LA CONVOCANTE, a título de anticipo para cubrir el pago de la prestación mercantil del inciso 1º del Art. 1324 CCO y/o de las indemnización reclamadas en el presente proceso arbitral, el equivalente al 20% sobre el valor total de las comisiones por activaciones y por residual y/o sobre el valor de otros pagos que le fueron efectuados.
PRETENSIONES RELATIVAS A LOS INCUMPLIMIENTOS CONTRACTUALES IMPUTABLES A COMCEL
18. DÉCIMA OCTAVA PRINCIPAL: Declarar que COMCEL incumplió EL CONTRATO SUB IÚDICE por no haber liquidado y pagado oportuna e íntegramente a LA CONVOCANTE, según las reglas contractuales, las comisiones, regalías y/o utilidades a que esta última tenía derecho.
19. DÉCIMA NOVENA PRINCIPAL: Declarar que COMCEL no podía modificar unilateralmente los niveles de las comisiones por residual que fueron fijados contractualmente a favor de LA CONVOCANTE.
20. VIGÉSIMA PRINCIPAL: Declarar, con fundamento en los Artículos 83 y 95-1 de la Constitución Política, y 1603 CC y 871 CCO, que COMCEL incumplió EL CONTRATO SUB IÚDICE al extender e invocar la aplicación de cláusulas abusivas que tuvieron por causa, por objeto y/o como efecto, una afectación grave de los intereses patrimoniales de LA CONVOCANTE y la creación de un desequilibro económico y normativo contractual.
PRETENSIONES RELATIVAS A LA TERMINACIÓN DE EL CONTRATO SUB IÚDICE
21. VIGÉSIMA PRIMERA PRINCIPAL: Declarar que el 00 xx xxxxxxx xx 0000, XXXXXX, xx xxxxxx unilateral y sin justa causa comprobada, dio por terminado EL CONTRATO SUB IÚDICE.
22. VIGÉSIMA SEGUNDA PRINCIPAL: Declarar, con fundamento en los numerales 2a y 2b del Art. 1325 CCO, que previamente a que COMCEL diera por terminado EL CONTRATO SUB IÚDICE, se habían tipificado justas causas para que LA CONVOCANTE lo diera por terminado de manera unilateral.
23. VIGÉSIMA TERCERA PRINCIPAL: Como consecuencia de las pretensiones vigésima primera y vigésima segunda principales, se le solicita al H. Tribunal declarar que COMCEL está obligada a pagarle a LA CONVOCANTE la indemnización de perjuicios a que se refiere el inciso segundo del artículo 1324 CCO.
24. VIGÉSIMA CUARTA PRINCIPAL: CONDENAR a COMCEL a pagarle a LA CONVOCANTE, a título de la indemnización equitativa a que se refiere el inciso 2º del artículo 1324 CCO, la suma que resulte probada en el presente proceso arbitral, y que es compensatoria de los esfuerzos que LA CONVOCANTE hizo para acreditar la línea de productos y los servicios objeto de EL CONTRATO SUB IÚDICE, en particular los productos en planes pospago y los denominados Kits Prepago.
OTRAS PRETENSIONES DE CONDENA
25. VIGÉSIMA QUINTA PRINCIPAL: Respecto de los incumplimientos contractuales imputables a COMCEL, se solicita CONDENAR a COMCEL a pagarle a LA CONVOCANTE los siguientes daños directos y previsibles:
a. La suma que resulte probada en el presente proceso arbitral y que es compensatoria de las siguientes clases de comisiones y bonificaciones que se causaron a favor de LA CONVOCANTE durante la ejecución de EL CONTRATO SUB IÚDICE, las cuales no le han sido pagadas por COMCEL: (i) Comisiones por concepto de activación en pospago. (ii) Comisión por residual. (iii) Comisiones por concepto de activación/legalización en prepago. (iv) Comisiones/bonificaciones por Permanencia en prepago. (v) Comisiones/bonificaciones por Permanencia en pospago. (vi) Bonificaciones y demás incentivos por Cumplimiento de Metas y otros.
b. La suma que resulte probada en el presente proceso arbitral que es compensatoria de las penalizaciones, fraudes, caldist, reversiones por desactivaciones, reversiones por bajo consumo, reversiones por ajustes/reclamos, sanciones por inconsistencias documentales y sanciones por cheques y vouchers devueltos, que COMCEL compensó injustificadamente con los créditos líquidos causados a favor de LA CONVOCANTE.
c. La suma que resulte probada en el presente proceso arbitral, que es compensatoria de la pérdida que en el valor de su empresa sufrió LA CONVOCANTE como consecuencia directa y previsible de la terminación de EL CONTRATO SUB IÚDICE.
d. La suma que resulte probada en el presente proceso arbitral, que es compensatoria de las comisiones, regalías y/o utilidades que LA CONVOCANTE hubiera percibido con la normal ejecución de EL CONTRATO SUB IÚDICE, daño que se deberá calcular a partir de la fecha de terminación de la relación jurídica negocial y hasta el momento en que el H. Tribunal dicte el Laudo Arbitral con el que se le pondrá fin a la presente controversia.
e. La suma que resulte probada en el presente proceso, que es compensatoria de las liquidaciones e indemnizaciones laborales que LA CONVOCANTE tuvo que pagar, y que son una consecuencia directa y previsible de la terminación de EL CONTRATO SUB IÚDICE.
26. VIGÉSIMA SEXTA PRINCIPAL: CONDENAR a COMCEL a pagar a favor de LA CONVOCANTE los intereses moratorios causados sobre las sumas dinerarias a que se refiere la pretensión inmediatamente anterior, los cuales se calcularán a partir de la fecha en que COMCEL se constituyó en xxxx con base en el artículo 90 CPC, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.
DE LAS “ACTAS DE TRANSACCIÓN, CONCILIACIÓN Y COMPENSACIÓN”
27. VIGÉSIMA SÉPTIMA PRINCIPAL: Declarar que las “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación” suscritas por COMCEL y LA CONVOCANTE durante la ejecución de EL CONTRATO SUB IÚDICE, no incorporaron acuerdos conciliatorios por cuanto las mismas no se suscribieron en presencia de un conciliador ni como resultado de una audiencia de conciliación extrajudicial.
28. VIGÉSIMA OCTAVA PRINCIPAL: Se le solicita al H. Tribunal:
a) DECLARAR que la compensación no es un mecanismo alternativo de solución de conflictos.
b) DECLARAR que las “Actas de Conciliación, Compensación y Transacción” suscritas por COMCEL y LA CONVOCANTE durante la ejecución de EL CONTRATO SUB IÚDICE, no incorporaron mecanismos de compensación.
29. VIGÉSIMA NOVENA PRINCIPAL: Se le solicita al H. Tribunal declarar que las “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación” suscritas por COMCEL y LA CONVOCANTE durante la ejecución de EL CONTRATO SUB IÚDICE no incorporaron, por ausencia de sus elementos esenciales, contratos de transacción.
29.1. PRIMERA SUBSIDIARIA A LA VIGÉSIMA NOVEVA PRINCIPAL: Si el H. Tribunal considera que las “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación” suscritas por las partes durante la ejecución de EL CONTRATO SUB IÚDICE fueron verdaderos negocios de transacción, se le solicita, en subsidio:
a) Declarar que tales transacciones se restringieron a controversias relativas al pago y la liquidación de comisiones por activación y comisiones por residual.
b) Declarar que, en consecuencia, todos los demás asuntos que son objeto de la presente litis no fueron objeto de transacción.
29.2. SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA TRIGÉSIMA CUARTA PRINCIPAL: Si el H. Tribunal rechaza la pretensión principal y la primera subsidiaria que anteceden, se le solicita que en subsidio declare la ineficacia de todos las transacciones incorporadas en estas actas en lo que tiene que ver con la disposición, por parte de LA CONVOCANTE, de: (i) Derechos que aún no existían y/o no se habían hecho exigibles al momento de las suscripciones de los respectivos documentos. (ii) Derechos respecto de los cuales no existía una disputa en concreto al momento de la suscripción de los respectivos documentos. (iii) Derechos cuya existencia y/o cuantía no podían ser establecidos por parte de LA CONVOCANTE por la imposibilidad que tuvo de acceder a los actos, libros y documentos de COMCEL. (iv) Derechos que tenían por fuentes a normas imperativas.
PRETENSIONES RELATIVAS A LA INEFICACIA DE OTRAS DISPOSICIONES CONTRACTUALES
30. TRIGÉSIMA PRINCIPAL: Declarar la nulidad absoluta de las siguientes cláusulas y disposiciones contractuales: (i) Cláusula 4 de EL CONTRATO SUB IÚDICE, en lo que refiere a la exclusión de una Agencia Comercial como la naturaleza del contrato. (ii) Cláusula 12 de EL CONTRATO SUB IÚDICE, en los apartes que rezan: “normal desarrollo” e “indirecta”. (iii) Cláusula 14 de EL CONTRATO SUB IÚDICE, inciso 3º, en el aparte que reza: “… sin que el distribuidor ni sus sub-distribuidores puedan ejercer derecho de retención por ningún concepto ni reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza a los que renuncian expresa y espontáneamente, pues todos estos valores se concibe como una contraprestación a favor de OCCEL por designarlo distribuidor.” (iv) Cláusula 14 de EL CONTRATO SUB IÚDICE, incisos 5º y 6º en su integridad. (v) Cláusula 17 de EL CONTRATO SUB IÚDICE. (vi) Anexo “F” de EL CONTRATO SUB IÚDICE, numerales 2º y siguientes. (vii) Los documentos que en desarrollo de EL CONTRATO SUB IÚDICE hayan sido firmados entre las partes, y que impliquen reproducción o aplicación de las cláusulas y estipulaciones contractuales a que se refieren los numerales anteriores.
30.1. SUBSIDIARIA A LA TRIGÉSIMA PRINCIPAL: Si el H. Tribunal rechaza la pretensión principal que antecede, en subsidio se le solicita declarar, con fundamento en el Art. 830 CCO y a título de reparación in natura, la INEFICACIA de las cláusulas y disposiciones contractuales a que se refiere la pretensión principal que anteceden.
PRETENSIONES RELATIVAS AL DERECHO DE RETENCIÓN
31. TRIGÉSIMA PRIMERA PRINCIPAL: Respecto de los dineros que LA CONVOCANTE le adeuda a COMCEL, declarar que a partir de la terminación de EL CONTRATO SUB IÚDICE aquella se los ha retenido legítimamente con fundamento en el Art. 1326 CCO.
32. TRIGÉSIMA SEGUNDA PRINCIPAL: Declarar que LA CONVOCANTE, por haber ejercido el derecho de retención a que se refiere el Art. 1326 CCO, no está en xxxx de pagarle a COMCEL los dineros que le adeuda.
33. TRIGÉSIMA TERCERA PRINCIPAL: Se le solicita al H. Tribunal, con fundamento en el Art. 1326 CCO y en los Arts. 339 y 5º del CPC:
a) ESTABLECER, con fuerza de cosa juzgada y con carácter vinculante para LA CONVOCANTE y COMCEL, la cantidad precisa de dinero que LA CONVOCANTE le ha retenido a COMCEL.
b) DECLARAR, conforme a lo establecido en el Art. 1326 CCO y en los Arts. 339 y 5º del CPC, que LA CONVOCANTE tiene derecho a retener los dineros a que se refiere el literal anterior hasta el momento en que COMCEL le pague la prestación mercantil del inciso 1º del Art. 1324 CCO y las demás indemnizaciones que decrete el H. Tribunal.
c) DECLARAR, conforme a lo establecido en el Art. 1625 CC, que el pago, como medio de extinguir las obligaciones, es una institución diferente a la compensación.
d) DECLARAR, en consecuencia, que en el laudo con el que se le ponga fin al presente proceso arbitral el H. Tribunal no podrá compensar el dinero retenido por LA CONVONCANTE con las condenas que a favor suyo se decreten.
e) DECLARAR que la obligación a cargo de LA CONVOCANTE de restituirle a COMCEL el dinero que le ha retenido, únicamente se hace exigible con posterioridad al momento en el que COMCEL le pague, efectivamente, la prestación mercantil del inciso 1º del Art. 1324 CCO y las demás indemnizaciones decretadas por el H. Tribunal.
f) DECLARAR que durante el término en que se ha ejercido y se ejercerá este derecho de retención no se han causado ni se causarán intereses remuneratorios ni moratorios a favor de COMCEL.
PRETENSIONES FINALES
34. TRIGÉSIMA CUARTA PRINCIPAL: Declarar que, conforme a la cláusula 27 de EL CONTRATO SUB IÚDICE, la mera tolerancia de LA CONVOCANTE respecto a los incumplimientos contractuales imputables a COMCEL, no constituye una modificación tácita del negocio jurídico, ni equivale a una renuncia de LA CONVOCANTE a exigir el cumplimiento de las obligaciones incumplidas ni la consecuente indemnización compensatoria.
35. TRIGÉSIMA QUINTA PRINCIPAL: Salvo por la obligación que tiene LA CONVOCANTE de restituirle a COMCEL el dinero y los valores retenidos a que se refiere la pretensión Trigésimo Octava anterior, se les solicita al H. Tribunal declarar extinguidas todas las demás obligaciones que tenían por fuente a EL CONTRATO SUB IÚDICE y a la LA CONVOCANTE como deudora.
36. TRIGÉSIMA SEXTA PRINCIPAL: Que como consecuencia de la declaración anterior y de la terminación de EL CONTRATO SUB IÚDICE, se declare extinguida la hipoteca constituida a favor de COMCEL sobre el inmueble identificado con la Matrícula Inmobiliaria No. 290-48429 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos xx Xxxxxxx, la cual se constituyó mediante la escritura pública No. 1652 del 00 xx xxxxx xx 0000 xx xx Xxxxxxx 00 xxx Xxxxxxx xx Xxxxxx.
36.1. SUBSIDIARIA DE LA TRIGÉSIMA SEXTA PRINCIPAL: En caso de que se rechace la pretensión principal que antecede, se le solicita al H. Tribunal ordenarle a COMCEL que en el término xx xxxx días hábiles, o en aquel otro que el H. Tribunal estime procedente, realice las gestiones que por su parte son necesarias para levantar la hipoteca constituida a favor de aquella sobre el inmueble identificado con la Matrícula Inmobiliaria No. 290-48429 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos xx Xxxxxxx, la cual se constituyó mediante la escritura pública No. 1652 del 31 de julio de 2009 de la Notaría 25 del Círculo de Bogotá.
37. TRIGÉSIMA SÉPTIMA PRINCIPAL: Que se le ordene a COMCEL la destrucción de todo título valor suscrito por la CONVOCANTE y/o por sus socios o administradores con los cuales se respaldó el cumplimiento de las obligaciones que tenían por fuente a EL CONTRATO SUB IÚDICE; si al momento de dictar el laudo arbitral COMCEL ya inició alguna acción ejecutiva con fundamento en tales títulos valores, se solicita se le ordene a COMCEL terminar la respectiva actuación judicial mediante el mecanismo procesal conducente.
38. TRIGÉSIMA OCTAVA PRINCIPAL: CONDENAR a COMCEL a pagar a favor de LA CONVOCANTE las costas procesales.
39. TRIGÉSIMA NOVENA PRINCIPAL: De conformidad con lo establecido en el Acuerdo número 1887 xx Xxxxx 26 de 2003, modificado por el Acuerdo 2222 de 2003, ambos del Consejo Superior de la Judicatura, se solicita CONDENAR a COMCEL a pagarle a LA CONVOCANTE, a título de agencias en derecho, el 15% de la suma total de las condenas que le fueron impuestas a COMCEL, o el porcentaje inferior que el
H. Tribunal estime adecuado. ”
E.1.2.- Fundamentos de la demanda
Como fundamento de sus pretensiones, la Parte Convocante expuso los siguientes hechos que se transcriben a continuación:
.H E C H O S D E L A D E M A N D A.
(Art. 75, num. 6º del C. de P. C.)
El CPC establece:
“ART. 75 CPC: Contenido de la demanda. La demanda con que se promueva todo proceso deberá contener: (…) 6. Los hechos que sirvan de fundamento a las pretensiones, debidamente determinados, clasificados y numerados.”
En cumplimiento de esta norma procesal, los hechos determinables que sirven de fundamento a las pretensiones se han clasificado en las siguientes cinco secciones:
SECCIÓN PRIMERA: Hechos relativos a la existencia, naturaleza y terminación de EL CONTRATO SUB IÚDICE.
SECCIÓN SEGUNDA: Hechos relativos a los incumplimientos contractuales imputables a COMCEL.
SECCIÓN TERCERA: Hechos relativos a las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación”.
SECCIÓN CUARTA: De ciertos daños personales y directos sufridos por LA CONVOCANTE.
SECCIÓN QUINTA: Otros.
Para efectos del memorial de contestación de la demanda que seguramente presentará COMCEL, únicamente deberán ser objeto de pronunciamiento los hechos numerados a continuación.
La clasificación precedente, así como aquellas otras explicaciones que serán dadas en adelante, no incorporan hechos: se trata de enunciados destinados a facilitar el entendimiento de la presente demanda por parte de los sujetos procesales.
SECCIÓN PRIMERA: Hechos relativos a la existencia, naturaleza y terminación de EL CONTRATO SUB IÚDICE
1. El 23 xx xxxxx de 1997 se suscribió entre XXXXXX XXXXX XXXXXXX (Xxxxxxxxx) y OCCEL S.A. (hoy COMCEL) el contrato No. 652/97, con el cual se inició la relación jurídico negocial sub iúdice. El texto de este contrato corresponde con la prueba documental No. 1 que se aporta con la demanda.
2. En agosto de 1998 se suscribió entre LA CONVOCANTE y OCCEL S.A. una convención con la cual se modificó el clausulado de la relación jurídico negocial sub iúdice. El texto de esta convención corresponde con el contrato No. 846 de 1998 y con la prueba documental No. 2 que se aporta con la demanda.
3. El 20 de diciembre de 2002 se suscribió entre LA CONVOCANTE y OCCEL S.A. la convención con la cual se modificó el clausulado del Anexo A de EL CONTRATO SUB IÚDICE. El texto de esta convención está incorporado en la prueba documental No. 3 que se aporta con la demanda.
4. EL CONTRATO SUB IÚDICE fue extendido y dictado por OCCEL S.A. (hoy COMCEL) y, en consecuencia, fue un contrato de adhesión respecto de LA CONVOCANTE.
5. En virtud del Art. 173 CCO, y según se prueba con el certificado de existencia y representación de COMCEL expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, de los actos de fusión con absorción elevados en las escrituras públicas 3799 de diciembre 21 de 2004 de la Notaría 25 de Bogotá DC, inscrita el 27 de diciembre de 2004 bajo el número 969.083 del Libro IX, aclarada por la 143 de enero 20 de 2005 de la Notaría 25 de Bogotá DC, inscrita el 27 de enero de 2005 bajo el número 974.105 del Libro IX, COMCEL se fusionó con las sociedades OCCIDENTE Y CARIBE CELULAR S.A. (OCCEL S.A.) y EMPRESA REGIONAL DE COMUNICACIONES CELULARES DE LA XXXXX ATLÁNTICA S.A. (CELCARIBE S.A.). En consecuencia, COMCEL adquirió los derechos y obligaciones del contrato sub iúdice, el cual fue inicialmente suscrito entre LA CONVOCANTE y OCCEL S.A.
6. COMCEL y LA CONVOCANTE son comerciantes inscritos en las respectivas Cámaras de Comercio de sus domicilios y entre ellos no existe una relación matriz-subordinada.
7. La relación jurídico negocial sub iúdice se ejecutó de manera permanente desde la suscripción de los contratos 652/97 y 846/98 y hasta el 10 de febrero de 2012.
8. EL CONTRATO SUB IÚDICE terminó el 10 de febrero de 2012, fecha en la cual XXXXXX le comunicó a LA CONVOCANTE su decisión de dar por terminado, de manera unilateral, EL CONTRATO SUB IÚDICE. El texto de esta comunicación corresponde con la prueba documental No. 4 que se aporta con la demanda.
9. XXXXXX terminó, sin justa causa comprobada, EL CONTRATO SUB IÚDICE.
10. COMCEL, para captar clientes en el mercado nacional de la Telefonía Móvil Celular, se vale de una fuerza de ventas integrada por una red de agentes comerciales, entre los que estuvo XX XXXXXXXXXX.
00. XX XXXXXXXXXX, con fundamento en EL CONTRATO SUB IÚDICE, promocionó y explotó los servicios de telefonía móvil celular (STMC) que COMCEL presta.
12. COMCEL está autorizada por el estado colombiano para prestar servicios de telefonía móvil celular (STMC) en el xxxxxxxxxx xxxxxxxxxx.
00. LA CONVOCANTE no está autorizada por el estado colombiano para prestar servicios de telefonía móvil celular (STMC) en el territorio colombiano.
Explicación: En ausencia de esta autorización, LA CONVOCANTE no puede asumir una posición propia en el mercado de la Telefonía Móvil Celular.
14. Los contratos de Servicios de Telefonía Móvil Celular que LA CONVOCANTE promocionó y comercializó durante la vigencia y con ocasión de EL CONTRATO SUB IÚDICE, se celebraron y se ejecutaron por cuenta de COMCEL. Estos contratos, además, únicamente vincularon a COMCEL con los respectivos suscriptores.
15. COMCEL, durante la vigencia y con ocasión de EL CONTRATO SUB IÚDICE, le pagó a LA CONVOCANTE una remuneración.
Explicación: La remuneración que COMCEL le pagó a LA CONVOCANTE, y las utilidades que esta última recibió como consecuencia directa de la ejecución del CONTRATO SUB IÚDICE, tenía múltiples conceptos, así:
a. Comisiones por concepto de activación en pospago: Se causaba cada vez que una persona adquiría un plan pospago de COMCEL.
b. Comisión por residual: Se causaba a razón de un porcentaje que se aplicaba sobre los consumos hechos (facturación) por parte de los suscriptores que en planes pospago había gestionado LA CONVOCANTE.
c. Comisiones por concepto de activación/legalización en prepago: Se causaba cada vez que una persona adquiría un Kit Prepago de COMCEL.
d. Comisiones/bonificaciones por Permanencia en prepago: Se causaba cada vez que un suscriptor en un plan pospago permanecía activo en la red de COMCEL durante un tiempo determinado.
e. Comisiones/bonificaciones por Permanencia en pospago: Se causaba cada vez que un suscriptor en un plan prepago permanecía activo en la red de COMCEL durante un tiempo determinado.
f. Comisiones por concepto de recaudo en Centros de Pago y Servicios: Es la remuneración que se causaba por el cumplimiento de las obligaciones incorporadas en la CONVENCIÓN CPS, obligaciones que giraron alrededor de los denominados Centros de Pagos y Servicios (CPS) que LA CONVOCANTE instaló.
g. Bonificaciones y demás incentivos por Cumplimiento de Metas y otros: En entre ellas estaban los Bonos Sodexho Pass que COMCEL ofrecía en determinadas épocas del año por cada Kit Prepago comercializado; también estaban los incentivos por cumplimiento de metas, y otros incentivos en especie.
h. Margen de utilidad en la comercialización de Kits Prepago: LA CONVOCANTE, en la promoción y comercialización de los denominados Kits Prepago, obtenía una utilidad adicional a las remuneraciones referidas. Esta utilidad consistía en la diferencia en precios entre el precio mayor que LA CONVOCANTE le cobraba al respectivo suscriptor que adquiría el Kit Prepago, y el precio menor que tenía que restituirle a COMCEL.
16. Previamente a que se presentara la demanda con la que se incoó el presente proceso arbitral, los siguientes Tribunales de Arbitramento, en procesos donde se discutió la naturaleza jurídica de otros contratos extendidos por COMCEL cuyos textos son prácticamente idénticos al de EL CONTRATO SUB IÚDICE, resolvieron:
LAUDOS ARBITRALES | DECISIONES |
CELCENTER LTDA Vs COMCEL. Agosto 13 de 2010 | “SEGUNDO: Declarar que entre OCCEL S.A., hoy COMCEL, como agenciada, y CELCENTER LIMITADA “EN LIQUIDACIÓN” como agente, se celebró y ejecutó una relación contractual de Agencia Comercial, para la promoción y venta de servicios y productos de COMCEL en el occidente colombiano.” |
COLCELL LTDA Vs COMCEL. Abril 30 de 2009. | “PRIMERO: Declarar que entre COMCEL, como agenciado, y COLCELL LIMITADA, como agente, se celebró y ejecutó una relación contractual de agencia comercial, para promover y ejecutar la venta de servicios y productos de la sociedad demandada.” |
PUNTO CELULAR LTDA Vs COMCEL. Febrero 23 de 2007 | “2. Declarar que entre COMUNICACIÓN CELULAR S.A. -COMCEL- y PUNTO CELULAR LTDA. Se celebró un contrato de agencia mercantil para la comercialización del servicio de telefonía móvil celular que aquella presta a sus usuarios.” |
CELCENTER LTDA Vs COMCEL. Agosto 15 de 2006. | “Segundo: Declarar que entre COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL, como agenciado y CELCENTER LTDA, como agente, existió una relación contractual de Agencia Comercial, en los términos y con el preciso alcance indicado en la parte motiva de este laudo.” |
COMCELULARES F.M. LTDA Vs COMCEL. Diciembre 14 de 2006 | “SEGUNDA. Declarar que entre COMCEL, como agenciado y COMCELULARES F.M. LTDA, como agente, existió una relación contractual de Agencia Comercial, en los términos y con el preciso alcance indicado en la parte motiva de este laudo. Por consiguiente, no prosperan los medios de defensa denominados excepciones perentorias “Los contratos celebrados y ejecutados por las partes no son contratos de agencia mercantil” y “Naturaleza atípica de los contratos de distribución celebrados y ejecutados por las partes”.” |
CONEXCEL S.A. Vs COMCEL. Mayo 9 de 2011. | “1. Declarar que entre, Comunicación Celular S.A. – COMCEL como agenciado, y Conexcel S.A., como agente, se celebró y ejecutó una relación jurídica de |
agencia comercial, para promover la prestación del servicio de telefonía móvil celular de la red de Comunicación Celular S.A. – COMCEL, y para la comercialización de otros productos y servicios de la Demandada.” | |
GLOBALTRONICS S.A. Vs COMCEL. Junio 9 de 2011. | “Primero: Declarar que entre COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A, como agenciado, y GLOBALTRONICS DE COLOMBIA S.A., como agente, se celebró y ejecutó un contrato de Agencia Comercial, para promover y ejecutar la venta de servicios de telefonía móvil celular de la red de COMCEL S.A, y para la comercialización de otros productos y servicios de la sociedad demandada.” |
MOVITELL AMERICAS LTDA Vs COMCEL. Septiembre 30 de 2008. | “CUARTO: Declarar que entre COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL, como agenciado, y MOVITELL AMERICAS LTDA, como agente, se configuró una relación contractual de agencia comercial para promover la venta de servicios y productos de la sociedad demandada.” |
AUTOS DEL CAMINO LTDA Vs COMCEL. Diciembre 16 de 2008. | “Artículo Primero. Declarar que entre AUTOS DEL CAMINO LIMITADA, como Agente y CUMUNICACIÓN CELULAR S. A., COMCEL S. A., se celebró y ejecutó un contrato de agencia comercial para promover y ejecutar la venta de servicios y productos de la primera. Se aclara que, de acuerdo con lo dicho en la parte motiva, los servicios se ejecutan y los productos se venden.” |
CMV CELULAR S.A. Vs COMCEL. Diciembre 16 de 2008 | “PRIMERO. Declarar que entre COMUNICACIÓN CELULAR S.A. — COMCEL, como agenciado, y CMV CELULAR S.A., como agente, se celebró y ejecutó un contrato de agencia comercial para promover y ejecutar la venta de servicios y productos de la sociedad demandada.” |
CONCELULAR S.A. Vs COMCEL. Diciembre 1º de 2006. | “TERCERO: Declarar que entre COMCEL, como agenciado, y CONCELULAR S.A., como agente, se celebró y ejecutó un contrato de agencia comercial para promover la venta de servicios y bienes de la sociedad demandada.” |
CELLULAR TRADING LTDA (CELL POINT SA) Vs COMCEL. Marzo 18 de 2002 | “Segundo. Declarar, en consecuencia, que el contrato celebrado y ejecutado entre las sociedades CELL POINT S.A. y COMCEL es un contrato de agencia comercial. De esta forma se acoge la pretensión principal 1.1.1. de la demanda.” |
La existencia y contenido de estos laudos arbitrales, así como la de los contratos arbitrados, se probará mediante la exhibición de documentos que se solicita en la presente demanda.
Explicación: Una limitación al principio de la autonomía judicial sucede en aquellos casos en los cuales la fuente de derecho denominada “jurisprudencia”, se robustece con su xxxxxxxx xx xxxxxx auxiliar20 a fuente vinculante de derecho que obliga a jueces y árbitros a considerar y a respetar los precedentes análogos. Este carácter vinculante de la jurisprudencia, aunque contrario de la literalidad del Art. 230 CP, surge de la doctrina dictada por la Corte Constitucional. En el presente proceso arbitral, los susodichos laudos arbitrales son fuente vinculante de derecho para todos los sujetos procesales.
17. Todos los ingresos que LA CONVOCANTE obtuvo entre 1997 y 2012 tuvieron una relación de causalidad directa y necesaria con la ejecución de EL CONTRATO SUB IÚDICE.
18. LA CONVOCANTE, con la terminación de EL CONTRATO SUB IÚDICE, dejó de percibir más del 95% de sus ingresos operacionales. Esta reducción tiene una consecuencia directa y negativa con el valor de la empresa cuyo titular es LA CONVOCANTE.
19. LA CONVOCANTE, durante los últimos tres años de vigencia de EL CONTRATO SUB IÚDICE y como una consecuencia directa de su ejecución, obtuvo ingresos por $4.215.000.528 (2011), $4.631.668.000 (2010) y $2.988.655.000 (2009). Los respectivos Estados de Resultados de LA CONVOCANTE, junto son sus Balances Generales, están incorporados en las pruebas documentales No. 5, 6 y 7 que se aporta con la demanda.
Explicación: Estos ingresos operacionales corresponden con los conceptos “comisiones, regalías y utilidades” a que se refiere el inciso 1º del Art. 1324 CCO.
20. Según los certificados de retención en la fuente emitidos por COMCEL, las comisiones (bases de retención) que COMCEL le pagó a LA CONVOCANTE durante los últimos tres años de ejecución de EL CONTRATO SUB IÚDICE, fueron por: $1.466.975.706 (2011), $1.885.552.604 (2010), $1.088.238.275 (2009). Estos certificados corresponden con las pruebas documentales No. 8, 9 y 10 que se aportan con la demanda.
Explicación: Estar retenciones no reflejan la utilidad que LA CONVOCANTE recibía con la comercialización de Kits Prepago y que se denominó, inicialmente como “comisión anticipada” y, posteriormente, como “descuento”.
21. El 10 de febrero de 2012, fecha en la cual terminó EL CONTRATO SUB IÚDICE, surgió la obligación legal a cargo de COMCEL de pagarle a LA CONVOCANTE la denominada prestación mercantil a que se refiere el inciso 1º del Art. 1324 CCO. COMCEL no le ha pagado a LA CONVOCANTE esta prestación mercantil.
20 ART. 230 CP: “… La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.”
22. Asimismo, COMCEL no le ha pagado a LA CONVOCANTE la indemnización de perjuicios a que se refiere el inciso 2º del Art. 1324 CCO.
SECCIÓN SEGUNDA: Hechos relativos a los incumplimientos contractuales imputables a COMCEL.
Explicación: Esta sección se refiere a reclamaciones respecto de las cuales no se han cumplido los cinco años que se requieren para que opere la extinción de derechos mediante la prescripción especial consagrada en el Art. 1329 CCO, y comprende aquellas causadas hasta el día de la terminación de EL CONTRATO SUB IÚDICE.
23. LA CONVOCANTE, porque nunca tuvo acceso a la información relevante, no pudo determinar con precisión si la comisión por residual que COMCEL le pagó, fue liquidada según las reglas incorporadas en EL CONTRATO SUB IÚDICE.
24. COMCEL impuso motu proprio una reducción en el porcentaje a partir del cual se calculó la comisión por residual se le pagó a LA CONVOCANTE. Este porcentaje se redujo del 3% al 1.5%.
25. COMCEL no le ha pagado a LA CONVOCANTE, de manera completa, el dinero que contractualmente le corresponde a esta última por concepto de:
a. Comisiones por concepto de activación en pospago.
b. Comisiones por concepto de residual: Frente a esta clase de comisión, COMCEL, incluso, la redujo de manera unilateral.
c. Comisiones/Bonificaciones por concepto de activación/legalización en prepago.
d. Comisiones/Bonificaciones por permanencia en pospago.
e. Comisiones/Bonificaciones por permanencia en prepago.
f. Y/u otras Bonificaciones e incentivos.
26. COMCEL, a título de penalizaciones, fraudes, caldist, reversiones por desactivaciones, reversiones por bajo consumo, reversiones por ajustes/reclamos, sanciones por inconsistencias documentales y sanciones por cheques y vouchers devueltos, compensó, de manera unilateral e injustificada, ciertos créditos contractuales de LA CONVOCANTE.
27. En virtud de las estipulaciones previstas en EL CONTRATO SUB IÚDICE, COMCEL era a la única empresa operadora de telefonía móvil celular a la cual LA CONVOCANTE podía prestar sus servicios para las actividades de promoción y explotación de los Servicios de Telefonía Móvil Celular (STMC) que COMCEL ofrece. En sentido opuesto, COMCEL, incluso en la misma zona donde operó LA CONVOCANTE, podía disponer simultáneamente, como de hecho dispone, de varios agentes comerciales.
28. COMCEL, por política interna, no realiza modificaciones ni otorga concesiones particulares en los textos contractuales y convencionales que le dicta a su red de agentes comerciales. En otras palabras, COMCEL extiende y dicta unos modelos de contratos y convenciones frente a los cuales sus agentes comerciales no tienen margen alguno de negociación.
29. COMCEL, entonces, tenía una posición de dominio contractual frente a LA CONVOCANTE.
30. COMCEL, en ejercicio del su posición de dominio contractual frente a LA CONVOCANTE, extendió y dictó cláusulas y convenciones que tuvieron por objeto o como efecto: (i) El ocultamiento de la verdadera naturaleza, nominación y tipicidad de EL CONTRATO SUB IÚDICE. (ii) La violación de normas imperativas que hacen parte de EL CONTRATO SUB IÚDICE por vía de la heterointegración de elementos naturales del negocio. (iii) La violación de normas imperativas que garantizan el acceso a la administración de justicia por parte de LA CONVOCANTE. (iv) La violación de normas imperativas que impiden la indemnidad de COMCEL ante daños que le sean imputables. (v) La imposición de renuncias respecto de derechos que no existían ni se habían causado al momento de suscribir los respectivos documentos de disposición. (vi) La creación de supuestos pagos anticipados que a la postre nunca se efectuaron, estratagema que incluyó la creación de subcuentas auxiliares en su contabilidad con denominaciones que inducen a error. (vii) La imposición de estipulaciones y reglas contractuales que representaron un desequilibrio económico y normativo en perjuicio de LA CONVOCANTE. (viii) La imposición de estipulaciones y reglas contractuales contradictorias entre sí, es decir, con efectos jurídicos antinómicos.
SECCIÓN TERCERA: Hechos relativos a las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación”.
31. Durante la ejecución de EL CONTRATO SUB IÚDICE, COMCEL extendió las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación”.
32. LA CONVOCANTE y COMCEL suscribieron las siguientes actas:
a. Acta con corte a 31 xx xxxx de 2008. El texto de esta acta corresponde con la prueba documental No. 11 que se aporta con la demanda.
b. Acta con corte a 31 de diciembre de 2007. El texto de esta acta corresponde con la prueba documental No. 12 que se aporta con la demanda.
c. Acta con corte a 30 xx xxxxx de 2006. El texto de esta acta corresponde con la prueba documental No. 13 que se aporta con la demanda.
d. Acta con corte a 30 de septiembre de 2004. El texto de esta acta corresponde con la prueba documental No. 14 que se aporta con la demanda.
e. Acta con corte a 28 de febrero de 2002. El texto de esta acta corresponde con la prueba documental No. 15 que se aporta con la demanda.
33. Las denominadas “Actas de Transacción y Compensación de Cuentas” o “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas”, no son actas de conciliación en los términos de la ley 640 de 2001.
34. Las denominadas “Actas de Transacción y Compensación de Cuentas” o “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas”, no describen procesos de compensación de cuentas como medio de extinguir las obligaciones.
35. Los negocios incorporados en las “Actas de Conciliación, Compensación y Transacción” únicamente se refirieron a la renuncia de derechos por parte de LA CONVOCANTE, concretamente a la renuncia de las comisiones por legalización (de prepago y de pospago) que a la respectiva fecha xx xxxxx se habían causado y no se habían pagado por parte de COMCEL.
36. En las “Actas de Conciliación, Compensación y Transacción” se incorporaron negocios respecto de los cuales: (i) No se solucionaron litigios pendientes ni litigios eventuales producto de controversias suscitadas entre las partes. (ii) En ninguna de ellas COMCEL hizo concesiones a favor de LA CONVOCANTE. (iii) No se suscribieron con la participación de un conciliador ni como consecuencia de una audiencia de conciliación extrajudicial.
Explicación: Por ausencia de dos de sus elementos esenciales, los negocios jurídicos incorporados en las susodichas Actas no son contratos de transacción. Tampoco constituyen, en voces de la Ley 640, Actas de Conciliación.
SECCIÓN CUARTA: De otro daño personal y directo sufrido por XX XXXXXXXXXX.
00. Como consecuencia directa y previsible de la terminación de EL CONTRATO SUB IÚDICE, LA CONVOCANTE se vio en la imperiosa necesidad de dar por terminados múltiples contratos de trabajo y de servicios que tenía suscritos con los funcionarios que estaban vinculados a su empresa, y se vio impelida a pagar las consecuentes liquidaciones e indemnizaciones xx xxx.
38. Como consecuencia directa y previsible de la terminación de EL CONTRATO SUB IÚDICE, la convocante sufrió una disminución sustancial en el valor de su empresa.
SECCIÓN QUINTA: Otros.
39. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, sobre el inmueble identificado con la Matrícula Inmobiliaria No. 290-48429 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos xx Xxxxxxx, y mediante la escritura pública No. 1652 del 31 de julio de 2009 de la Notaría 25 del Círculo de Bogotá, constituyó una hipoteca de cuantía indeterminada a favor de COMCEL. Con este gravamen se respaldaron las obligaciones dinerarias que LA CONVOCANTE tuvo con COMCEL en virtud del CONTRATO SUB IÚDICE.
40. Como consecuencia de la terminación del contrato sub iúdice y de las decisiones que se dicten en el laudo con el que se le pondrá fin al presente proceso arbitral, todas las obligaciones que vincularon y vinculan a LA CONVOCANTE y a COMCEL se extinguirán bajo el manto de la cosa juzgada.”
E.2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y PROPOSICIÓN DE EXCEPCIONES
La Parte Convocada contestó oportunamente la demanda, oponiéndose a la totalidad de las pretensiones formuladas en ésta. Igualmente, se pronunció sobre los hechos expuestos por la Convocante, negando unos, aceptando otros, total o parcialmente y formulando aclaraciones o pronunciamientos relativos a ellos e invocando las siguientes excepciones frente a las pretensiones:
1. Transacción y Cosa Juzgada de las diferencias surgidas entre Xxxxxxxxx y Comcel.
2. Ausencia de los Presupuestos para la declaratoria de ineficacia de las Cláusulas enunciadas por la Convocante.
3. Prescripción de las acciones derivadas del supuesto contrato de Agencia Comercial.
4. Inexistencia del Contrato de Agencia Comercial.
5. Cumplimiento del Contrato por parte de Comcel
6. Pago de todas las obligaciones a cargo de Comcel
7. Venire Contra Factum Proprium Non Valet
8. Compensación
9. Renuncia de Districel S.A.S. a las prestaciones propias de la Agencia Comercial.
10. Facultad de Comcel S.A. para modificar las comisiones.
11. Las condiciones de venta y de remuneración fueron pactadas entre las partes durante el desarrollo del contrato.
12. Terminación legítima del vínculo contractual por parte de Comcel.
13. Ausencia de legitimación de Districel S.A.S. para dar por terminado el vínculo contractual.
14. Excepción Genérica.
F.- LAS PRUEBAS PRACTICADAS EN EL PROCESO
En el presente proceso se decretaron y practicaron las siguientes pruebas en adición a las documentales que obran en el expediente:
f.1) El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito que a cada una corresponda, los documentos relacionados como pruebas y anexados con la demanda21, así como los aportados en el escrito mediante el cual se pronunció respecto de las excepciones de mérito22. Igualmente ordenó tener como pruebas los documentos aportados por la Parte convocada con la contestación de la demanda arbitral.23
f.2) En cuanto a las pruebas de inspección judicial con exhibición de documentos en la audiencia llevada a cabo el 18 de enero de 2013, a cargo de COMCEL se exhibieron los documentos que se hallaban en poder de ella solicitados por DISTRICEL, los cuales se relacionaron en el Acta No.11.24 Las copias de los documentos exhibidos de conformidad con lo ordenado por el Tribunal mediante Auto No.14 del 18 de enero de 2013 y mediante Auto No.10 del 30 xx Xxxxxx de 2012, Decreto de Pruebas, Numeral 2.IV, fueron entregados por el apoderado de COMCEL el 22 de enero de 2013,25 documentos que obran visibles a folios 1 a 534 del Cuaderno de Pruebas No.2.
21 Folios 20 y 21 del Cuaderno Principal No.1
22 Folios 407 a 425 del Cuaderno Principal No.2
23 Folios 158 a 160 del Cuaderno Principal No.1
24 Folios 261 a 269 del Cuaderno Principal No.3
25 Folios 400 a 402 y 412 a 413 del Cuaderno Principal No.4
Igualmente se hizo entrega de un CD en el cual se incorporaron los laudos arbitrales que se relacionan a continuación:
CELCENTER LTDA Vs. COMCEL xx Xxxxxx 13 de 2012.
COLCELL LTDA Vs. COMCEL xx Xxxxx 30 de 2009.
PUNTO CELULAR LTDA Vs. XXXXXX xx Xxxxxxx 00 de 2007.
CELCENTER LTDA Vs. COMCEL xx Xxxxxx 15 de 2006.
COMCELULARES F.M. LTDA Vs. COMCEL de Diciembre 14 de 2006.
CONEXCEL Vs. COMCEL xx Xxxx 9 de 2012.
GLOBALTRONICS Vs. COMCEL xx Xxxx 9 de 2011.
MOVITELL AMERICAS LTDA Vs. COMCEL de Septiembre 30 de 2008.
AUTOS DEL CAMINO LTDA Vs. COMCEL de Diciembre 16 de 2008.
CMV CELULAR S.A. Vs. COMCEL de Diciembre 16 de 2008.
CONCELULAR S.A. Vs. COMCEL de Diciembre 1º. de 2006.
CELLULAR TRADING LTDA (CELL POINT SA Vs. COMCEL xx Xxxxx 18 de 2002.
Y aquellos otros que se han dictado y en los cuales se resolvió sobre la naturaleza jurídica de los contratos celebrados por OCCEL S.A. y/o COMCEL S.A. con su denominada “Red de Distribuidores”. Con los cuales se pretende probar por parte de Xxxxxxxxx, la existencia de la Doctrina Vinculante y del Antecedentes Judiciales en los cuales se trataron y resolvieron asuntos idénticos según lo afirmado por el apoderado de la Parte Convocante.
Por su parte a cargo de DISTRICEL, los documentos para ser exhibidos en audiencia por parte de COMCEL, de conformidad con el Auto No.10 del 30 xx Xxxxxx de 2012, Decreto de Pruebas, Numeral 2.IV, el apoderado de DISTRICEL manifestó en audiencia “los documentos no los tenemos”, ante lo cual el apoderado de COMCEL le solicitó al Tribunal tener en cuenta la renuencia de la sociedad convocante a exhibir los documentos.26El objeto de las diligencias de Inspección Judicial con exhibición de documentos y las diligencias de Exhibición de Documentos se dieron por cumplidas con la aquiescencia de las partes, de conformidad con las constancias dejadas en el Acta No.12 del 25 de febrero de 201327
f.3) En audiencias celebradas entre el 10 de septiembre de 2012 y el 17 de diciembre de 2012 ambas fechas inclusive, se recibieron los testimonios de las personas que adelante se relacionan. Las transcripciones de las correspondientes declaraciones se incorporaron al expediente, luego de haber sido puestas en conocimiento de las Partes en virtud de lo previsto por el artículo 109 del Código de Procedimiento Civil.
Xxxx Xxxxx Xxxxxx-Xxxxxxxx00
Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Patiño29
Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Castro30
Por Secretaria se atendieron las observaciones formuladas a las transcripciones de los interrogatorios de Parte así: “1.- En la página 3, se lee:
26 Acta No.11-Diligencia de Exhibición de Documentos- Enero 18 de 2013, Folios 261 a 267 del Cuaderno Principal No.3.
27 Folios 400 a 407 del Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xx.0
00 Xxxxxx 0 x 00 xxx Xxxxxxxx de Testimonios
29 Folios 1 a 6 del Cuaderno de Testimonios
30 Folios 11 a 20 del Cuaderno de Testimonios
“XX.XXXXX: Indique al Tribunal cuáles son las parametrizaciones a las que usted nos refiere en su pregunta anterior, si hay diferentes clases de parametrizaciones, cuáles son esas?”
Las palabras resaltadas realmente corresponden a “penalizaciones”
f.4) El 28 de enero de 2013, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá en atención a la comunicación radicada el 17 de diciembre de 2012 por la Secretaria del Tribunal, allegó las copias auténticas solicitadas, en el tribunal arbitral de COMERCIALIZADORA DE ACCESORIOS CELULARES K- CELULAR LTDA contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., las
cuales entregaron en un total de 102 de folios útiles y corresponden a las transcripciones testimoniales de31:
-Xxxxx Xxxxxxxxx de Xxxx Xxxxxxxx
-Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx
-Xxxxxxxx de la Xxxxx Xxxxxxx
-Xxxxx del Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx
-Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx
-Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx
f.5) La Partes desistieron de la práctica de los testimonios de Xxxxxxxx Xxxxxxx de la Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxx Xxxx Xxxxxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxx, Xxxxx Xxxxxxxx de la Xxxxx Xxxxxxx, Xxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxx, Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx,
Xxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxx y de Xxxxx xxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx.32
f.6) Se decretó un dictamen pericial y se designó para elaborarlo a la doctora Xxx Xxxxxxx Xxxxxx, profesional versada en contabilidad con experiencia en auditoría contable y financiera. La perito tomó posesión de su cargo el 10 de septiembre de 2012.33
El 14 de diciembre de 2012 la perito Xxxxxx presentó su dictamen, del cual de conformidad con lo ordenado por el Tribunal mediante Auto No.13 de diciembre 17 de 2013, numeral segundo, se dio traslado a las partes.34
El dictamen fue objeto de solicitud de aclaraciones y complementaciones pedidas por ambas Partes y mediante Auto No.14 del 18 de enero de 2013, se ordenó que el perito las atendiera.35
El 15 de febrero de 2013 la perito presentó las aclaraciones y complementaciones solicitas por las Partes, por Xxxxxxxxxx se corrió el traslado de las mismas.36
El 25 de febrero de 2013 se fijaron los honorarios para la perito, suma que fue cancelada por ambas Partes en proporciones iguales.37
Dentro del término de traslado de las aclaraciones y complementaciones las partes no objetaron el dictamen pericial.38
31 Folios 501 a 603 del Cuaderno Principal No.4
32 Acta No.9, Auto No.12 del 21 de noviembre de 2012, folios 97 a 101 del Cuaderno Principal No.3
33 Folio 25 del Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xx.0 00 Xxxxx 000 xxx Xxxxxxxx Principal No.3 35 Folio 266 del Cuaderno Principal No.3
36 Fijación en Lista, Art.108, folio 296 del Cuaderno Principal No.3
37 Folio 404 del Cuaderno Principal No.4
38 Folio 403 del Cuaderno Principal No.4
f.6) Se recibieron las respuestas a los diferentes oficios así:
El 20 de septiembre de 2012 se recibió respuesta por parte de la Gerente de Registros Públicos de la Cámara de Comercio de Bogotá a la comunicación radicada bajo el número 12021498.39
El 19 de septiembre de 2012 se recibió respuesta por parte de la Abogada de Registros y Atención al Público de la Cámara de Comercio xx Xxxxxxx al oficio No. 2 de fecha 7 de septiembre de 2012.
CAPÍTULO II.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
Procede el Tribunal al análisis puntual de las pretensiones formuladas por la Parte Convocante en su demanda, así como al análisis de las excepciones propuestas por la Parte Convocada frente a éstas, así:
1 Pretensión primera principal
En la pretensión primera principal de su demanda, la demandante solicita se declare “que las cláusulas que integran EL CONTRATO SUB IÚDICE fueron extendidas y dictadas por COMCEL (antes OCCEL SA), de tal manera que dicho negocio jurídico, respecto de LA CONVOCANTE, fue de adhesión.”
La parte demandada se opuso a dicha declaración y señaló que si bien COMCEL tiene un contrato de distribución pro-forma, el cual le fue presentado a Districel antes de la celebración, éste tuvo oportunidad de analizarlo, revisarlo y, si lo consideraba conveniente presentar las observaciones para que COMCEL, a su vez, las aceptara o rechazara. Agrega que Districel no estaba no siendo objeto de ninguna presión o fuerza, ni moral, ni física, ni económica por parte de COMCEL, por lo que su consentimiento y aquiescencia absoluta al clausulado del contrato objeto de la presente litis no puede cuestionarse.
Sobre el particular considera el Tribunal:
En primer lugar, observa el Tribunal que no existe una definición legal del contrato de adhesión. La doctrina ha señalado que “el elemento característico del contrato de adhesión consiste en que las disposiciones contractuales no son susceptibles de discutirse entre las partes; ya que una de estas la comunica a la otra, quien solo puede dar su consentimiento en bloque o negarse a celebrar el contrato si tales disposiciones no le convienen”40.
Desde esta perspectiva se encuentra lo siguiente:
En primer lugar, el Tribunal observa que en la contestación a la demanda, la demandada aceptó que ella tiene un contrato proforma. En efecto, al contestar el hecho 4º de la demanda, ella manifestó:
39 Folio 79 del Cuaderno Principal No.3
40 Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx. Teoria General del Contrato. Xx Xxxxx. Bogotá 1999. Volumen I, página 207.
“Dice el Hecho No. 4 EL CONTRATO SUB IÚDICE fue extendido y dictado por OCCEL S.A. (hoy COMCEL) y, en consecuencia, fue un contrato de adhesión respecto de LA CONVOCANTE.”
“Contestamos: No es cierto en la forma en que está redactado el hecho, y aclaramos Si bien, XXXXXX tiene un contrato de distribución pro-forma, el cual le fue presentado a Xxxxxxxxx antes de la celebración, éste tuvo oportunidad de analizarlo, revisarlo y, si lo consideraba conveniente presentar las observaciones para que COMCEL, a su vez, las aceptara o rechazara.”(se subraya)
Por otra parte, en el interrogatorio de parte al representante legal de COMCEL el mismo expresó lo siguiente:
“XX. XXXXXXX: Pregunta No. 1. Responda cómo es cierto sí o no, que el contrato No. 846/98 suscrito el 4 xx xxxxxx/98 fue un contrato de adhesión en relación con la convocante? XX. XXXXXXXX: No es cierto en la forma como está preguntado y aclaro, la convocante Xxxxxxxxx conoció el texto del contrato antes de su suscripción, lo estudió, otorgó su consentimiento suficientemente informado y en virtud de lo anterior se celebró el contrato de distribución al que alude la pregunta.”
En relación con esta respuesta el demandante señala en su alegato que la respuesta de XXXXXX fue evasiva, sin embargo debe observarse que la demandada contestó claramente que el hecho preguntado no era cierto, y lo explicó diciendo que el demandante otorgó su consentimiento suficientemente informado, es decir no dejó de contestarse ni se dio una respuesta evasiva. A lo anterior se agrega que el demandante no formuló en el curso de la diligencia ningún reparo a la respuesta dada por el representante legal de COMCEL ni señaló el que ahora considera carácter evasivo de la respuesta.
Por otra parte, en el proceso obra el testimonio trasladado de la señora Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, funcionaria de COMCEL, en el proceso de K-Celular S.A. contra COMCEL (folios 587 del cuaderno principal No 4) quien expresó:
“DRA. XXXXXXX: Usted tiene conocimiento de que algún distribuidor hiciera observaciones a los contratos, modificaciones u otrosíes que se remitían por parte de Comcel?
“DRA. XXXXXXX: Sí, tengo conocimiento, como le digo cuando Comcel básicamente respecto de los distribuidores del 98 hubo un contrato que ellos firmaron más o menos entre el 97, principios del 98, el cual fue objeto de cambios e incluso dentro del contrato que ella suscribe en el 98 hay una cláusula que si mal no recuerdo es la cláusula 28 que esta denominada aspectos generales, en donde indica que ese contrato sustituye en su totalidad cualquier otro acuerdo que ha sido suscrito entre las partes, o sea en este momento no me acuerdo con total claridad el nombre el distribuidor, pero sí hubo distribuidores que en su momento manifestaron sus observaciones al clausulado del contrato, las cuales fueron previamente revisadas en su momento, como les digo no hacía parte en ese momento el momento equipo jurídico, pero sí tuve conocimiento de las carpetas de los distribuidores de analizarlas, de revisarlas y por eso puedo afirmar esto.
“DRA. XXXXXXX: En algún caso se modificó el contrato propuesto por Comcel?
“DRA. XXXXXXX: Se revisó, se habló con ellos cuál era la intención del cambio, pero que tenga conocimiento que haya sido modificado o no, en Comcel el contrato de distribución lo manejamos igual para todos los distribuidores,
entonces hacer una diferencia o manejar un clausulado de contrato diferente para un distribuidor no lo hacemos, pero lo que sí es importante tener en cuenta es que es as observaciones que el distribuidor pudo haber hecho en su momento, se explicó o se discutió con él y el distribuidor aceptó el contrato y lo firmamos”. (se subraya)
Así mismo, en el expediente obra copia de diversos contratos suscritos por los distribuidores con COMCEL los cuales en su contenido corresponden al texto del contrato suscrito entre las partes en este proceso (contratos que obran a folios 421 y siguientes en el Cuaderno de Pruebas No 2)
A la luz de lo anterior concluye el Tribunal que el contrato celebrado entre Districel y COMCEL es un contrato de adhesión. Por tal razón prospera la pretensión primera de la demanda y así se declarará.
2 Pretensiones segunda, tercera y cuarta principal.
En las pretensiones segunda, tercera y cuarta principal, la demandante solicitó:
“SEGUNDA PRINCIPAL: Declarar que la cláusula cuarta, el inciso 5º de la cláusula décimo cuarta, el numeral 4º del Anexo F y las demás disposiciones contractuales en las que se excluyó a la Agencia Comercial como calificación de EL CONTRATO SUB IÚDICE o en las que éste se calificó como un negocio atípico e innominado de distribución, son estipulaciones contractuales antinómicas en relación con aquellas otras estipulaciones que comprenden los elementos esenciales de un contrato típico y nominado de Agencia Comercial”.
“TERCERA PRINCIPAL: Declarar, con fundamento en el Principio del Contrato Realidad, que la antinomia a que se refiere la pretensión inmediatamente anterior, se resuelve a favor de la calificación de EL CONTRATO SUB IÚDICE como un contrato típico y nominado de Agencia Comercial.
“CUARTA PRINCIPAL: Declarar, en consecuencia, que entre COMCEL como agenciado, y LA CONVOCANTE como agente, se celebró y se ejecutó una relación jurídico negocial típica y nominada de agencia comercial, la cual está regulada en los artículos 1317 y siguientes del Código de Comercio.”
A tal efecto, la demandante señaló que desde el punto de vista constitucional existen 18 laudos arbitrales que han calificado el contrato entre COMCEL y sus distribuidores como agencia comercial. Así mismo, se refiere a la perspectiva del contrato realidad y concluye que el contrato reúne todos los elementos del contrato de agencia.
Por el contrario, la parte demandada se opuso a dicha declaración, señalando que el verdadero precedente jurisprudencial, reconocido en nuestra legislación, es el constituido por los pronunciamientos o decisiones de nuestras Altas Cortes de Justicia. Así mismo invocó las estipulaciones expresas de las partes en el sentido que el contrato no puede calificarse de agencia comercial señalando en todo caso que el contrato no reúne todos los elementos que se requieren para calificar un contrato como de agencia mercantil.
Para resolver el Tribunal considera lo siguiente:
La Corte Constitucional ha señalado el deber de los jueces de tener en cuenta el precedente vertical y horizontal, en razón del respeto de los principios de igualdad,
buena fe, confianza legítima y coherencia. En tal sentido en sentencia T-443 de 2010 expresó:
“En este contexto, la jurisprudencia sostiene que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones (ordinaria, contencioso administrativa y constitucional) no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de obligatorio cumplimiento. A esta conclusión se ha llegado en consideración con, al menos, cinco razones que fueron recogidas en la sentencia T-766 de 2008 al consagrar
“i) el principio de igualdad que es vinculante a todas las autoridades e, incluso, a algunos particulares, exige que supuestos fácticos iguales se resuelvan de la misma manera y, por consiguiente, con la misma consecuencia jurídica; ii) el principio de cosa juzgada otorga a los destinatarios de las decisiones jurídicas seguridad jurídica y previsibilidad de la interpretación, pues si bien es cierto el derecho no es una ciencia exacta, sí debe existir certeza razonable sobre la decisión; iii) La autonomía judicial no puede desconocer la naturaleza reglada de la decisión judicial, pues sólo la interpretación armónica de esos dos conceptos garantiza la eficacia del Estado de Derecho; iv) Los principios de buena fe y confianza legítima imponen a la administración un grado de seguridad y consistencia en las decisiones, pues existen expectativas legítimas con protección jurídica; y iv) por razones de racionalidad del sistema jurídico, porque es necesario un mínimo de coherencia a su interior. De hecho, como lo advirtió la Corte, ‘el respeto al precedente es al derecho lo que el principio de universalización y el imperativo categórico son a la ética, puesto que es buen juez aquel que dicta una decisión que estaría dispuesto a suscribir en otro supuesto diferente que presente caracteres análogos’”
“Ahora bien, como lo ha advertido esta Corporación en reiteradas oportunidades, el precedente judicial vinculante está constituido por aquellas consideraciones jurídicas que están cierta y directamente dirigidas a resolver el asunto fáctico sometido a consideración del juez. Así, el precedente se relaciona directamente con la ratio decidendi o razón central de la decisión anterior, que en palabras de la Sala Plena en la sentencia SU-047 de 1999 fue definida como…
“… De esta forma la correcta utilización del precedente judicial implica que:
“Un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación.”
“Sin embargo, este apego a las decisiones anteriormente proferidas no debe entenderse como un principio de carácter absoluto en la administración de justicia, pues no se trata de petrificar la interpretación judicial ni de convertir el criterio de autoridad en el único posible para resolver un asunto concreto, simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios constitucionales que subyacen a la defensa del precedente. En este sentido se ha manifestado
“… Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente resuelto por el superior jerárquico, siempre y cuando exponga de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad”.
Ahora bien, en cuanto se refiere al deber de respetar los precedentes es necesario distinguir entre los verticales y horizontales. Así en sentencia T-698 de 2004 la Corte Constitucional expresó:
“En este sentido puede concluirse que el juez ordinario está sometido a las restricciones interpretativas que surgen de la jurisprudencia de la Corte Suprema en sede de casación, y que debe fundamentar las razones que lo llevaron a apartarse de la doctrina mayoritaria cuando debe realizar la valoración de casos amparados por hechos y fundamentos similares, so pena de lesionar el derecho a la igualdad…
“…
“12- En el caso del precedente horizontal, es decir aquel determinado por un mismo cuerpo colegiado o por una misma autoridad judicial de igual jerarquía, se concluye que tanto los jueces, como los magistrados pueden apartarse sabiamente del precedente de otra sala o de un pronunciamiento establecido por si mismos, siempre y cuando se expongan argumentos razonables para ello. De allí que se requiera que el juez en su sentencia, justifique de manera suficiente y razonable el cambio de criterio respecto de la línea jurisprudencial que su mismo despacho había seguido en casos sustancialmente idénticos, quedando resguardadas con ese proceder tanto las exigencias de la igualdad y como las garantías de independencia judicial exigidas.
“La sentencia T-688 de 2003, señaló con respecto al precedente horizontal en el caso específico de Tribunales y de la relación entre sus Salas, que:
“En materia de precedente horizontal deben tenerse en cuenta dos factores. De una parte, el órgano que realice el cambio de precedente y, por otra, las condiciones de realización del mismo. En cuanto al primero, cabe distinguir entre un precedente dictado por un juez unipersonal de aquellos precedentes dictados en corporaciones judiciales, integradas por distintas salas de decisión. En el primer evento no existe dificultad en aceptar la vinculación del precedente al propio juez. Lo mismo no ocurre respecto de corporaciones con diversas salas de decisión. ¿Está la sala de decisión de un Tribunal 2 sometida al precedente fijado en la sala de decisión 1 del mismo Tribunal? La Corte Constitucional considera que sí, por dos razones independientes entre sí.
“11.1 La estructura judicial del país y el funcionamiento de los tribunales:
“11.1.1 De acuerdo con el Reglamento de los Tribunales del país, las salas de decisión están conformadas de tal manera que un mismo magistrado es presidente de una sala, en la cual presenta sus ponencias, y a la vez participa de otras salas. De esta manera existe un sistema de encadenamiento entre las distintas salas de decisión, que permiten que, en términos globales, todas las decisiones sean conocidas por los integrantes de la Corporación. El modelo parte de la idea de que una posición asumida por una sala X, será defendida por sus integrantes en las salas en que ellos participan, generándose un efecto multiplicador, pues los otros integrantes de las salas de decisión defenderán la misma posición en sus respectivas salas. Este es un mecanismo institucional para asegurar la uniformidad de la jurisprudencia de cada tribunal del país.
“11.1.2 Los Tribunales son la cúspide judicial dentro de sus respectivos distritos judiciales. Por lo mismo, dentro de dicho ámbito territorial, cumplen la función de unificación jurisprudencial. Es decir, la realización del principio de igualdad. Teniendo en cuenta lo anterior, no se explica que dicha función (unificación) y el respeto al derecho a la igualdad pueda ser abandonada por el Tribunal. Es a éste, sin considerar que tenga diversas salas de decisión, a quien le corresponde definir las reglas jurídicas aplicables dentro de su jurisdicción.” (se subraya)
Así mismo, en sentencia T-049 de 2007 la Corte Constitucional expresó:
“4.1. Ahora bien, haciendo énfasis en la causal de procedibilidad referente al desconocimiento del precedente judicial, y dada la temática del asunto objeto de revisión, esto es, el precedente horizontal, se tiene que este hace referencia al deber de las autoridades judiciales de ser consistentes con las decisiones por ellas mismas adoptadas, de manera que casos con supuestos fácticos similares sean resueltos bajo las mismas fórmulas de juicio, a menos que expongan razones suficientes para decidir en sentido contrario .
“Esta Corporación en múltiples oportunidades ha estudiado el tema concluyendo que, en efecto, los jueces tienen la obligación constitucional de respetar sus propias decisiones…”(se subraya)
De la jurisprudencia de la Corte Constitucional se deriva que el deber de observar el precedente en sentido horizontal le impone al mismo juez respetar sus decisiones previas, al igual que a las diferentes salas de un mismo tribunal superior de distrito hacer lo propio frente a las otras salas del mismo tribunal. No existe en la jurisprudencia el deber de respetar el precedente establecido por otros jueces o tribunales de la misma jerarquía.
Lo anterior es lógico desde el punto de vista constitucional, porque cada uno de los diferentes jueces o tribunales de igual jerarquía deben decidir los casos que le son sometidos con sujeción a la constitución y a la ley, y tomando en cuenta el precedente de sus superiores jerárquicos, sin que exista ninguna razón que permita afirmar que deben sujetarse a los decisiones de otros funcionarios de la misma jerarquía.
En este aspecto debe agregarse que los tribunales arbitrales son integrados por particulares escogidos por las partes para decidir su caso, los cuales si bien administran justicia no se integran a la rama judicial del poder público.
Así las cosas, es claro que un tribunal arbitral no tiene obligación alguna de ajustarse a las decisiones previas que hayan adoptado otros tribunales arbitrales, sobre otros casos semejantes.
Por consiguiente, en cada caso debe proceder el Tribunal Arbitral analizar a la luz del ordenamiento jurídico y de lo acreditado en el expediente si en el caso concreto se encuentran reunidos los elementos esenciales del contrato de agencia.
La parte convocada ha sostenido que la calificación de contrato de agencia debe negarse porque las partes claramente manifestaron su voluntad en sentido contrario.
A este respecto observa el Tribunal que en la cláusula 4º del contrato objeto del presente proceso se pactó (Fls. 15 y siguientes del Cuaderno Principal No. 2):
“Nada en este contrato se interpretará ni constituirá contrato de mandato, representación, sociedad, empresa unipersonal, sociedad de hecho o irregular. cuentas en participación, joint venture ni agencia comercial que las partes expresa y específicamente excluyen, ni implica responsabilidad coligada, compartida o plural ni xxxxxxxx de obligación alguna por OCCEL en el desarrollo de las actividades a que se obliga EL DISTRIBUIDOR, quien no podrá en ningún tiempo ni de ninguna manera hacer a ninguna persona natural o jurídica ni autoridad, ni a los clientes o abonados o clientes potenciales, directa o indirectamente o por inferencia, declaraciones, afirmaciones, verbales o escritas, expresas o implícitas con respecto al Servicio, salvo las expresamente
autorizadas por OCCEL según los términos y las condiciones que regulan la prestación del servicio, ni anunciarse ni constituirse agente comercial, mandatario ni representante ni podrá comprometer a OCCEL en ningún respecto ni presentarse ante terceros invocando ninguna de dichas calidades o dando a entender que su empresa e instalaciones son de propiedad de OCCEL, que es asociado o tiene una relación con ésta distinta o adicional a la de distribuidor autorizado para distribuir los productos y comercializar el Servicio bajo los términos y las condiciones establecidos en este contrato, en sus términos de referencia y en las instrucciones escritas que le sean impartidas.” (se subraya)
A este respecto debe recordar el Tribunal que una cosa es interpretar un contrato y otra es darle la calificación que corresponde. Cuando se trata de interpretar el contrato, el juez ante todo debe buscar la intención común de los contratantes. Cuando se trata de calificar el contrato, el juez no está sujeto al nombre que le hayan dado las partes, sino que debe darle la calificación que corresponde de conformidad con lo que prevé el ordenamiento jurídico. En efecto, como consecuencia del principio en virtud del cual a la autoridad judicial corresponde determinar el derecho aplicable a los hechos que han sido sometidos a su conocimiento (Da mihi factum, dabo tibi jus), cuando el juez debe decidir una controversia sobre un contrato, es a él a quien corresponde establecer cuál es la calificación jurídica respectiva, pues ella determina el régimen jurídico pertinente.
Este principio ha sido reiteradamente consagrado en nuestra jurisprudencia, la cual ha afirmado:
“La calificación que los contratantes den a un contrato, motivo del litigio no fija definitivamente su carácter jurídico; mejor dicho, las partes no pueden trocar ese contrato en otro por el mero hecho de darle un nombre” (Sentencia del 9 de septiembre de 1929, G.J., tomo XXXVII, Pág. 128).
Igualmente ha dicho “los pactos no tienen la calidad que les den los contratantes, sino la que realmente les corresponde” (Sentencia del 28 de julio de 1940, G.J. tomo XLIX, pág. 574)
Así mismo, en sentencia del 11 de septiembre de 1984 (G.J. No 2415, pág 254) se dijo:
“En la labor de interpretación de los contratos no debe olvidar el juez, de otra parte, que la naturaleza jurídica de un acto no es la que las partes que lo realizan quieran arbitrariamente darle, ni la que al fallador le venga en gana, sino la que al dicho contrato corresponda legalmente según sus elementos propios, sus calidades intrínsecas y finalidades perseguidas”.
Este criterio ha sido reiterado en otras sentencias de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, como por ejemplo, la del 16 de diciembre de 2008. (Exp. 76001 3103 001 2003 00505 01).
Así las cosas, debe proceder el Tribunal a analizar si el contrato de distribución celebrado entre las partes reúne los elementos de un contrato de agencia.
2.1 Los elementos esenciales del contrato de agencia
El artículo 1317 del Código de Comercio define la agencia comercial de la siguiente forma:
“Art. 1317. Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo.”
Del texto transcrito se desprende con claridad que para que exista agencia comercial se requieren varios elementos como son la independencia, la estabilidad y el encargo de promover o explotar negocios. A los anteriores elementos debe agregarse el relativo a la actuación por cuenta ajena que ha deducido la jurisprudencia de las normas del Código de Comercio.
Dado que algunos de estos elementos han sido objeto de controversia entre las partes en este proceso, procede el Tribunal a su análisis.
2.1.1 Independencia
El Código de Comercio establece que el agente comercial debe ser independiente. Ahora bien, en la aplicación del régimen de la agencia se ha planteado la duda acerca de cuál es el significado de este requisito, pues para algunos ello implica que el agente debe ejecutar una actividad totalmente autónoma en relación con el empresario –sin injerencia de éste en el desarrollo de la gestión-, al paso que para otros dicho requisito se refiere principalmente a la ausencia de subordinación laboral.
Desde esta óptica, observa el Tribunal que si se acude a la historia fidedigna del establecimiento del artículo 1317 del Código de Comercio, se encuentra que en la exposición de motivos del proyecto presentado por el Gobierno al Congreso en 1958 se dijo:
“Otra de las especies de mandato es el de agencia comercial. El agente obra en forma independiente, aunque en forma estable, por cuenta de su principal. Esa independencia que caracteriza su gestión diferencia la agencia del contrato de trabajo”. (Tomo II, página 301, Ministerio de Justicia, 1958, se subraya)
Desde este punto de vista, la independencia de que trata el artículo 1317 del Código de Comercio busca distinguir el contrato de agencia del contrato de trabajo.
Dicho criterio legal tiene origen en el derecho europeo y parte de la base que las legislaciones laborales han consagrado como una especie de trabajadores a los agentes vendedores, quienes por consiguiente gozan de la protección de la legislación laboral. Pero al lado de los agentes vendedores surgieron otros auxiliares no sujetos a la ley laboral que desarrollan funciones semejantes a ellos, y que el ordenamiento de la época consideró conveniente sujetar a un régimen particular, que son los agentes comerciales.
En ese contexto, se advierte que en la generalidad de los derechos europeos, se ha señalado que el contrato de agencia se caracteriza por la independencia, y este elemento lo distingue del contrato de trabajo.
Así en derecho alemán el HGB establece que el agente debe ser independiente. La doctrina señala que lo que distingue al agente del empleado es la subordinación jurídica y señala41:
“La frontera entre el agente comercial y el representante asalariado no se traza por el simple criterio de las ordenes que reciben, porque el agente comercial a pesar de su independencia que no debe ser ilimitada, debe respetar las instrucciones de su comitente. Ella se aprecia más bien sobre la intensidad de la intervención y del control de este último sobre el agente y de manera más amplia por una visión de conjunto del contrato y la aplicación en los hechos de las relaciones contractuales. Así la calidad de agente no será controvertida en presencia de planes de giras que fijan en las grandes líneas el lugar y el tiempo de actividad o por cifras mínimas. Ella ser retenida siempre que el agente organice libremente sus actividades y soporta el riesgo de la actividad.
“No hay sin embargo que olvidar que la determinación de la política de distribución corresponde al empresario y que para realizarla, debe poder enmarcar la actividad de su agente. Le es permito comunicar instrucciones en cuanto al círculo de la clientela o al contrario prohibirle negociar con ciertos clientes, o establecer bajo qué condiciones y en qué medidas el agente debe respetar las condiciones contractuales y modalidades de pago que ha fijado” (se subraya).
La misma situación se presenta en derecho francés. En este punto la doctrina destaca42 que el agente se distingue del trabajador por la independencia. Así mismo se advierte que “Ciertos autores han destacado que por esencia, el agente comercial es un jefe de empresa, lo que se opone al representante asalariado”43.
En derecho francés también se expresa:
“Pero aun cuando el principal criterio de distinción es el grado de dependencia, el debe ser matizado, pues si el agente se beneficia de una mayor independencia en la organización de su actividad y su tiempo, eso no significa que sea totalmente libre en la ejecución del contrato. El cumplimiento de la misión del agente se enmarca en las directivas que recibe del mandato que buscara delimitar precisamente tanto el alcance de su misión, como las modalidades de ejecución. Es por ello que ciertos autores hablan más bien de una independencia relativa, es decir autonomía.”(se subraya)
No sobra señalar que Garrigues, siguiendo x Xxxxxx-Xxxxxxx, señalaba que el criterio decisivo para distinguir entre el agente y el trabajador, es la organización propia. “En la creación de esa organización propia, el agente tiene que ser independiente, tiene que ser su dueño, aunque al cumplir la función mediadora haya de sujetarse a las instrucciones del empresario principal.”44
Como se puede apreciar, en los países europeos de los que se tomó la institución la doctrina destaca que la independencia del agente no significa la ausencia de parámetros o de condiciones mínimas y por ello se habla de una situación de independencia relativa deriva del hecho de que el empresario debe poder determinar la política de mercadeo. Además se destaca como elemento diferenciador la existencia de una empresa del agente.
41 Xxxxx Xxxxxx. Le Contrat d’agence commerciale en droit Francais et Allemand. Ed Litec. 2003, páginas 74 y 75
42 Xxxxx Xxxxxx. Ob cit., página 80
43 Xxxxxx, citado por Xxxxx Xxxxxx, ob. Cit., página 79
44 Xxxxxxx Xxxxxxxxx. Tratado de Derecho Mercantil. Tomo III. Revista de Derecho Mercantil. Madrid 1964, páginas 540 y 541
El mismo análisis cabe en derecho colombiano. A tal propósito conviene recordar que el Código Sustantivo del Trabajo se refiere en su artículo 98 a los representantes, agentes vendedores y agentes viajeros, señalando al efecto que los mismos tienen el carácter de trabajadores, para lo cual dispone:
“Hay contrato de trabajo con los representantes, agentes vendedores y agentes viajeros cuando al servicio de personas determinadas bajo su continuada dependencia y mediante remuneración se dediquen personalmente al ejercicio de su profesión y no constituyan por sí mismos una empresa comercial”.
De este modo, uno de los elementos que supone la figura del representante, agente vendedor o agente viajero a que alude el precepto laboral mencionado, es la dependencia, en clara oposición a la independencia que debe tener el agente comercial. A este respecto es pertinente recordar que la Ley 50 de 1990, al invocar la subordinación laboral, señaló que ella faculta al empleador para exigirle al empleado “el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos”.
Así las cosas, desde el punto de vista de la ley 50 de 1990 para que no exista la independencia a la que alude el artículo 1317 del Código de Comercio, es necesario que el empresario tenga la facultad determinar el modo, tiempo y cantidad del trabajo del presunto agente en sus diversos aspectos, -así de hecho no lo haga- de tal manera que el presunto agente, simplemente coloque a disposición del empresario su capacidad laboral, para que este disponga de ella de la manera que juzgue más conveniente. Además como se desprende del artículo 98 del Código Sustantivo del Trabajo es claro que el trabajador no puede ser un empresario.
En este mismo sentido dijo la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de diciembre 2 de 1980 (G.J. Número CLXVI), que el agente “asume el encargo en forma independiente, lo que lo faculta para desarrollar su actividad sin tener que estar subordinado al empresario o agenciado, pudiendo escoger y designar sus propios empleados y los métodos de trabajo, teniendo potestad para realizar por si o por medio de personal a su servicio el encargo que se le ha confiado; es claro que el contrato de agencia comercial se diferencia claramente del contrato de trabajo en que a diferencia del agente, el trabajador queda vinculado con el patrono bajo continuada dependencia o subordinación”.
Por otra parte el propio Código de Comercio establece en su artículo 1321 que “El agente cumplirá el encargo que se le ha confiado al tenor de las instrucciones recibidas”, lo cual claramente muestra que la independencia no significa una autonomía del intermediario concebida como ausencia de instrucciones provenientes de quien como xxxxxxxxx hace el encargo.
En relación con este mismo aspecto, dijo la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia (sentencia del 0 xx xxxxxxx xx 0000, Xxxxxxxxxx Xx. 00000):
“En este mismo sentido no son extrañas al contrato de agencia comercial las instrucciones que eventualmente pueda trazarle el empresario al agente o, la obligación que se pacte para que éste rinda las informaciones relativas al negocio celebrado; todo lo contrario, es de la naturaleza de este tipo de convenios que los representantes cumplan el encargo que han recibido de acuerdo con las directrices y señalamientos trazados en el contrato o en el desarrollo del mismo, conforme lo señala el artículo 1321 del estatuto antes mencionado.
“Obviamente que las instrucciones y obligaciones a que se comprometa quien suscribe el convenio correspondiente como agente deben garantizar su independencia, porque de lo contrario podría llegar a enmarcarse eventualmente dentro del campo de la relación laboral al configurarse el elemento de la continuada dependencia o subordinación; …”.
Como se puede apreciar, para la Corte Suprema de Justicia lo fundamental es que las instrucciones que se impartan no lleven a que el contrato pueda considerarse un contrato de trabajo.
Es pertinente, además, recordar que la finalidad de la agencia comercial es permitirle al fabricante establecer, por fuera de su empresa, un sistema de distribución que promueva sus productos o servicios, por lo cual es lógico que dicho sistema adopte mecanismos para preservar la imagen del producto o del servicio y garantizar la calidad, estableciendo parámetros de actuación a los que ha de sujetarse el distribuidor, sin que por ello se desvirtúe la independencia, como quiera que, se reitera, ella no implica ausencia de instrucción, sino ausencia de subordinación, posibilidad de organizar la empresa, designar su personal, etc.
No sobra anotar que no habría razón, desde el punto de vista de la finalidad tuitiva de las normas de la agencia, para distinguir entre la situación de una persona que promueve productos del empresario en forma totalmente autónoma –sin sujeción a instrucciones-, y la de aquella que lo hace siguiendo parámetros fijados por el empresario. Si en ambos casos el agente promueve productos del empresario, y no está sujeto a subordinación en los términos previstos por las normas laborales, merece igual protección del ordenamiento.
Finalmente considera pertinente señalar el Tribunal que la parte convocada invoca como apoyo de su análisis de subordinación los comentarios realizados en la obra xx Xxxxxxxx, Xxxxx y Lequette (Los grandes fallos de la Jurisprudencia Civil Francesa) al fallo de la Corte de Casación del 4 xx xxxx de 1937 y en el cual se señala que la jurisprudencia francesa se orienta desde hace varios años a una definición más amplia del vínculo de subordinación y se expresa que esta orientación estaría de acuerdo con las concepciones defendidas por la Sta Xxxxx y el Xx Xxxxxxxx en el sentido que el dependiente sería el que actúa por cuenta del comitente.
A este respecto debe advertirse que la jurisprudencia a que se refiere el comentario que transcribe el apoderado se refiere fundamentalmente al régimen de responsabilidad por el hecho ajeno. Precisamente la tendencia de la doctrina es a ampliar el marco de la responsabilidad civil para ofrecer una mayor cobertura a las víctimas. Lo anterior muestra que dicha aproximación tiene un claro propósito que es distinto al que en este caso busca establecer el requisito de la independencia. En efecto, en el contrato de agencia el requisito de independencia busca asegurar la diferencia entre el contrato de agencia y los agentes viajeros, mientras que el concepto de dependencia en materia de responsabilidad civil busca establecer la responsabilidad de otra persona distinta al autor material del hecho y de este modo ampliar la protección de las víctimas.
2.1.2 Estabilidad
Por otra parte, el mismo artículo 1317 del Código de Comercio exige que el agente actúe de manera estable. En este sentido, precisó la Corte Suprema de Justicia en sus sentencias del 2 de diciembre de 1980 que “Al puntualizar el legislador que el
agente comercial asume el encargo de manera estable, con ello precisó que aquél se diferencia del simple mandatario, ya que éste no tiene encargo duradero, carece de estabilidad, desde luego que el objeto de la gestión que se le encomienda es la celebración de uno o más actos de comercio que agotados producen la terminación del mandato, en tanto que al agente comercial se le encomienda la promoción o explotación de negocios en una serie sucesiva e indefinida que indica estabilidad…” (G.J. No. 2407, páginas 250 y ss. y páginas 270 y ss.).
Así mismo, en sentencia 5497 de octubre 20 de 2000 dijo la Corte Suprema de Justicia: “La estabilidad, que es la característica que interesa para el caso sub examine, significa continuidad en el ejercicio de la gestión, excluyente, por ende, de los encargos esporádicos, ocasionales o eventuales. … Con todo, la estabilidad nunca puede asimilarse a perpetuidad o permanencia, porque esta característica no se opone a una vigencia temporal del contrato, por cuanto el artículo 1320 del Código de Comercio, expresamente consagra como uno de los contenidos del contrato de agencia ‘el tiempo de duración’ de ‘los poderes y facultades’ conferidas al agente. De ahí, que anteladamente se haya dicho que la estabilidad excluye los encargos ocasionales o esporádicos, pero no la delimitación temporal del contrato, que la norma antes citada remite a la autonomía de las partes”.
Igualmente, en sentencia de diciembre 00 xx 0000 (Xxx: Expediente 760013103- 009-1992-09211-01) dijo la Corte Suprema de Justicia, refiriéndose a la estabilidad, “que implica continuidad en el ejercicio de la gestión desarrollada por el agente, ya que este adquiere el encargo de promover el negocio del agenciado y no uno o más contratos individualizados; por supuesto que los pactos de esa estirpe repelen la realización de encargos esporádicos y ocasionales; sólo cuando la actividad del agente es estable, ella puede constituir una verdadera labor de creación de clientela y, por ende, de promoción de contratos indeterminados, a la vez que, correlativamente, le asegura la amortización de las inversiones realizadas en la ejecución del encargo”.
En orientación semejante, el profesor Xxxxxxx Xxxxxxxxx manifiesta que la estabilidad se centra sobre el hecho de que mientras dura su relación con el comerciante, el agente ha de ocuparse de la promoción de contratos que sólo se determinan por su naturaleza y no por su número.
2.1.3 El encargo de promover o explotar negocios
De acuerdo con la ley comercial, por el contrato de agencia el agente recibe el encargo de promover o explotar negocios. Como se ha señalado a menudo, la expresión “Promover”, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia, implica “Iniciar o adelantar una cosa, procurando su logro” o “tomar la iniciativa para la realización o logro de algo”. Por consiguiente, promover negocios implica adelantar las medidas para que se logren concretar los que sean objeto del contrato. De otro lado, “Explotar” significa “sacar utilidad de un negocio o industria en provecho propio”.
Desde este punto de vista, la Corte Suprema de Justicia, en sentencias de 2 de diciembre de 1980, señaló:
“La función del agente comercial no se limita, pues, a poner en contacto a los compradores con los vendedores, o a distribuir mercancías, sino que su gestión es más específica, desde luego que, a través de su propia empresa, debe, de una manera estable e independiente, explotar o promover los negocios de otro
comerciante, actuando ante el público como represente o agente de éste o como fabricante o distribuidor de sus productos. O como ha dicho Xxxxxxx Xxxxxxxxx, el agente comercial, en sentido estricto, ‘es el comerciante cuya industria consiste en la gestión de los intereses de otro comerciante, al cual está ligado por una relación contractual duradera y en cuya representación actúa, celebrando contratos o preparando su conclusión a nombre suyo’. Esta función específica del agente comercial tiende como lo ha dicho Xxxxx Xxxxx a ‘conquistar, conservar o recuperar al cliente para el agenciado o empresario’. Según la feliz expresión xx Xxxxxxx el agente es un buscador de negocios; su actividad consiste en proporcionar clientes”.
Igualmente, en la sentencia del 31 de octubre de 1995 (Referencia: Expediente No. 4701), la Corte expresó:
“De esta suerte, en el desempeño de su función contractual, el agente puede no solo relacionar al empresario con clientes o consumidores de sus productos, sino inclusive actuar como su representante, como fabricante o como distribuidor, pero en uno y otro evento estas actividades del agente tienen que estar inequívocamente acompañadas de la actividad esencial consistente en la promoción o explotación de los negocios del empresario.”
En la misma sentencia, la Corte precisó: “... lo que, como quedó atrás expuesto, representa para aquel comerciante-agente la obligación de actuar por cuenta del empresario en forma permanente e independiente en las actividades de adelantar por iniciativa propia, y obtener en la zona correspondiente la elevación y el mejoramiento cuantitativo y cualitativo de los negocios (vgr. contratos, ampliación de actividades, etc), la ampliación de los negocios y los clientes existentes y el fomento, obtención y conservación de los mercados para aprovechamiento de los negocios del empresario”. (G.J. No 2476, pag. 1287)
De igual forma, en la sentencia del 00 xx xxxxxxx xx 0000 (Xxxxxxxxxx: Exp. No. 7504), dijo la Corte:
“…se advierte con solo reparar en la labor que se le encomienda al agente, es decir, en la actividad que a favor del agenciado despliega, quien no se limita a perfeccionar o concluir determinados negocios ‘así sean numerosos-, hecho lo cual termina su tarea, sino que su labor es de promoción, lo que de suyo ordinariamente comprende varias etapas que van desde la información que ofrece a terceros determinados o al público en general, acerca de las características del producto que promueve, o de la marca o servicio que promociona, hasta la conquista del cliente; pero no solo eso, sino también la atención y mantenimiento o preservación de esa clientela y el incremento de la misma, lo que implica niveles de satisfacción de los consumidores y clientes anteriores, receptividad del producto, posicionamiento paulatino o creciente; en fin, tantas aristas propias de lo que hoy se conoce -en sentido lato- como ‘mercadeo’, que, en definitiva, permiten concluir que la agencia es un arquetípico contrato de duración, característica que se contrapone a lo esporádico o transitorio, pero que -hay que advertirlo- no supone tampoco y de modo inexorable, un contrato a término indefinido o de duración indefectible y acentuadamente prolongada’.
“Dicho en otros términos, lo determinante en la agencia comercial no son los contratos que el agente logre perfeccionar, concluir o poner a disposición del agenciado, sino el hecho mismo de la promoción del negocio de éste, lo que supone una ingente actividad dirigida -en un comienzo- a la conquista de los mercados y de la potencial clientela, que debe -luego- ser canalizada por el agente para darle continuidad a la empresa desarrollada -a través de él- por el agenciado, de forma tal que, una vez consolidada, se preserve o aumente la clientela del empresario, según el caso”
Así mismo, en sentencia del 15 de diciembre de 2006, la Corte Suprema de Justicia destacó: “...el agente cumple una función facilitadora de los contratos celebrados por aquél con terceros; desde esa perspectiva le corresponde conseguir propuestas de negocios y ponerlas en conocimiento del agenciado para que sea éste quien decida si ajusta o no el negocio, ya sea directamente o a través del agente”, esto último cuando tenga la facultad de representación.
De esta manera, la configuración de la agencia supone y exige la existencia de un encargo del empresario para que el agente despliegue una actividad primordialmente dirigida a crear o ampliar un mercado para los productos de aquél, a través del desarrollo de una conducta orientada a convencer a los potenciales clientes de la conveniencia de un producto o servicio, y por consiguiente, a la obtención de propuestas de celebración de contratos con el empresario, cuando el agente no tiene facultades para actuar a su nombre, o a la celebración de contratos a nombre del empresario, cuando median facultades de representación.
En este punto, debe de otra parte expresarse que cualquier persona que realice una actividad de comercialización de un producto o servicio, de algún modo puede promocionarlo para tener éxito en su labor. Sin embargo, no en todos estos casos existe la promoción a la que se refiere el artículo 1317 del estatuto mercantil, porque la misma no consiste, como connotación esencial, en la mera reseña de las bondades de los productos que fabrica o los servicios que presta el empresario, sino que hace alusión a la realización de actividades fundamentalmente encaminadas a fomentar los negocios del empresario desde la óptica de crear y/o ampliar una clientela para el empresario como resultado de dicha labor.
Es precisamente por ello que en el derecho europeo la indemnización a que tiene derecho el agente supone que éste “-hubiere aportado nuevos clientes al empresario o hubiere desarrollado sensiblemente las operaciones con los clientes existentes, siempre y cuando dicha actividad pueda reportar todavía ventajas sustanciales al empresario; y - el pago de dicha indemnización fuere equitativo, habida cuenta de todas las circunstancias, en particular, de las comisiones que el agente comercial pierda y que resulten de las operaciones con dichos clientes”. (artículo 17 de la Directiva 86/653/CEE). En derecho Alemán la jurisprudencia ha señalado que el agente tiene derecho a indemnización en la medida en que haya adquirido nuevos clientes para el empresario, o haya desarrollado los negocios con clientes anteriores siempre que dicho desarrollo de nuevos negocios equivalga a conseguir un nuevo cliente. Además debe acreditarse que la adquisición de la clientela es imputable al agente.
De igual modo, en la medida en que el objeto de la misión del agente consiste en promover los negocios del empresario agenciado, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que el que compra para revender, así para tal efecto deba promocionar los productos, no es un agente. En tal sentido, en la sentencia del 31 de octubre de 1999 expresó la Corte: “Porque cuando un comerciante difunde un producto comprado para el mismo revenderlo, o, en su caso, promueve la búsqueda de clientes a quienes revenderles los objetos que se distribuyen, lo hace para promover y explotar un negocio que le es propio, o sea, el de la reventa mencionada; pero tal actividad no obedece, ni tiene la intención de promover o explotar negocios por cuenta del empresario que le suministra los bienes, aunque, sin lugar a dudas, este último se beneficie de la llegada del producto al consumidor final”. Con similar orientación, en sentencia del 15 de diciembre de 2006 la Corte Suprema de Justicia explicó que “quien distribuye un producto
comprado por él mismo para revenderlo, lo hace para promover y explotar un negocio suyo, aunque, sin lugar a dudas, el fabricante se beneficie con la llegada del producto al consumidor final (sent. oct. 31/95, exp. 4701)”, por lo cual no es agente.
No sobra destacar que el artículo 1324 del Código de Comercio consagra entre las prestaciones que pueden causarse por la terminación del contrato de agencia el pago de una indemnización, cuando el empresario le pone fin al contrato de agencia sin justa causa, o cuando el agente le pone fin a dicho contrato por justa causa imputable al empresario. Ahora bien, dicha indemnización de acuerdo con la ley debe establecerse como una “retribución a sus esfuerzos (los del agente) para acreditar la marca, la línea de productos o los servicios objeto del contrato”. El criterio legal establecido para calcular la indemnización demuestra que para el legislador en todo caso la agencia supone una actividad constante del agente dirigida a acreditar la marca, la línea de productos o servicios. Lo anterior confirma, entonces, que lo realmente esencial del contrato de agencia es que el agente se ocupe de promover los negocios del empresario, realizando una conducta activa en tal sentido.
También conviene en todo caso destacar que la existencia de un contrato de agencia no significa que el empresario no pueda desarrollar él mismo una actividad de promoción de sus productos. En efecto, el empresario puede, por ejemplo, realizar una actividad de promoción nacional, en tanto que el agente puede ocuparse de una promoción a un nivel local o regional. Se trata de dos actividades que, entonces, pueden coexistir.
2.1.4 Actuación por cuenta ajena
Desde la expedición del actual Código de Comercio se ha discutido si para que exista contrato de agencia se requiere que el intermediario o comercializador obre por cuenta del empresario. Existen autores que consideran que tal requisito no es necesario, en la medida en que la ley no lo exige expresamente; otros, al contrario, consideran que el mismo se desprende de la propia naturaleza de la agencia, con consagración en las normas que la regulan, integralmente consideradas.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha exigido la presencia de dicho requisito. En tal sentido, en sentencia del 2 de diciembre de 1980 expresó:
“Y aunque en la definición no esté expresado de manera contundente que el encargo que asume el comerciante independiente por el contrato de agencia, es el de promover o explotar negocios que han de ser realizados en beneficio exclusivo del empresario, los que éste ha de celebrar directamente si al agente no se le dio la facultad de representarlo, es lo cierto que estas características surgen de lo dispuesto en los artículos 1321 y 1322 del Código de Comercio, donde se estatuye, sin perjuicio de la independencia de que xxxx, que el agente debe xxxxxse, al ejecutar el encargo, a las instrucciones que le haya dado el empresario a quien debe rendir ‘las informaciones relativas a las condiciones xxx xxxxxxx en la zona asignada y las demás que sean útiles a dicho empresario para valorar la conveniencia de cada negocio’; que el agente tiene derecho a la remuneración pactada ‘aunque el negocio no se lleve a efecto por causas imputables al empresario o cuando éste lo efectúe directamente... o cuando dicho empresario se ponga de acuerdo con la otra parte para no concluir el negocio’, todo lo cual indica que el agente conquista, reconquista, conserva o amplía para el empresario y no para él mismo, la clientela xxx xxxx, y que los negocios que para este fin promueva o explote deben ser definidos directamente
por el empresario, o por el agente actuando a su nombre, si para ello tiene facultad”.
“…
“En el caso de que el agente comercial tuviera, en forma independiente y estable, el encargo de promover, como distribuidor xxx xxxx de pinturas, la enajenación de los productos de determinada fábrica en el territorio previamente demarcado, entonces su actividad se concentraría en conquistar nueva clientela para la firma cuyos productos se ha encargado de distribuir, o en reconquistar la vieja clientela, o en conservar la actual o en aumentarla; pero resultaría claro que las pérdidas que pudieran arrojar las ventas de los productos agenciados correrían por cuenta del fabricante o empresario y no las cargaría el agente […]. Quien distribuye artículos que ha adquirido en propiedad, no obstante que fueron fabricados por otro, al realizar su venta en una determinada zona no ejecuta actividad de agente comercial, sino de simple vendedor o distribuidor de productos propios.
“La diferencia es bien clara: al distribuidor que actúa como agente comercial en nada lo benefician o perjudican las alzas o bajas que puedan sufrir los productos que promueve, como quiera que la propiedad de éstos en ningún momento del proceso de mercadeo pasa a ser suya, sino que del dominio del fabricante o empresario pasa al de la clientela sin que el agente tenga que adquirirlos. Por el contrario, cuando el distribuidor ha adquirido para sí los productos que promueve, resulta claro que un aumento en los precios de venta después de que sean suyos, lo beneficia directamente, de la misma manera que lo perjudicaría una baja en las mismas circunstancias. El agente comercial, entonces, que distribuye, coloca en el mercado productos ajenos, no propios.”
Así mismo en sentencia del 31 de octubre de 1995, dijo la Corte Suprema de Justicia: “Porque cuando un comerciante difunde un producto comprado para él mismo revenderlo, o, en su caso, promueve la búsqueda de clientes a quienes revenderles los objetos que se distribuyen, lo hace para promover y explotar un negocio que le es propio, o sea, el de la reventa mencionada; pero tal actividad no obedece, ni tiene la intención de promover o explotar negocios por cuenta del empresario que le suministra los bienes, aunque, sin lugar a dudas, este último se beneficie de la llegada del producto al consumidor final. Por esta razón, para la Corte la actividad de compra hecha por un comerciante a un empresario que le suministra el producto a fin de que aquél lo adquiera y posteriormente lo distribuya y lo revenda, a pesar de que esta actividad sea reiterada, continua y permanente y que se encuentre ayudada de la ordinaria publicidad y clientela que requiere la misma reventa; no constituye ni reviste por si sola la celebración o existencia de un contrato o relación de agencia comercial entre ellos. Simplemente representa un suministro de venta de un producto al por mayor de un empresario al comerciante, que éste, previa las diligencias necesarias, posteriormente revende no por cuenta ajena sino por cuenta propia; actividad que no puede calificarse ni deducirse que se trata de una agencia comercial”.
De igual manera, en la sentencia de diciembre 15 de 2006 (Ref.: Expediente 76001-3103-009-1992-09211-01), la Corte afirmó: “Si el agente promociona o explota negocios que redundan en favor del empresario, significa que actúa por cuenta ajena, de modo que las actividades económicas que realiza en ejercicio del encargo repercuten directamente en el patrimonio de aquél, quien, subsecuentemente, hace suyas las consecuencias benéficas o adversas que se generen en tales operaciones. De ahí que la clientela conseguida con la promoción y explotación de los negocios le pertenezca, pues, insístase, el agente sólo cumple la función de enlace entre el cliente y el empresario…” Agregó la Corte “Que el comerciante actúa por cuenta del empresario es cuestión que
xxxxxxxxx el hecho de que perciba una remuneración por su gestión, amén de que sea titular del derecho de retención sobre los bienes o valores de éste que se hallen en su poder o a su disposición, privilegio que le reconoce el artículo 1326 del Código de Comercio”.
Dicha solución encuentra claro respaldo en los antecedentes del Código de Comercio y las normas que rigen la agencia comercial.
En efecto, en primer lugar, el Código de Comercio tipifica la agencia como una forma o especie de mandato, al incluirla dentro del Título XIII del Libro IV. En el mismo sentido, la Exposición de Motivos del Proyecto de Código de Comercio de 1958 señalaba que “Otra de las especies de mandato es el de agencia comercial” (Proyecto de Comercio. Ministerio de Justicia. Bogotá 1958, Tomo II, página 301). Ahora bien, el mandato se caracteriza por la actuación por cuenta ajena.
En segundo término, conviene advertir que el artículo 1317 del Código de Comercio dispone que el agente debe actuar “como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo”. Es claro que el agente que actúa como representante celebra negocios jurídicos a nombre del empresario y, de paso, por cuenta de él y en su beneficio. Ahora bien, cuál es el alcance de la expresión “agente”? Como lo ha señalado la jurisprudencia arbitral, el Diccionario de la Lengua de la Real Academia trae entre otras acepciones de la palabra “agente”, las siguientes: “4. Persona que obra con poder de otro. 5...agente de negocios el que tiene por oficio gestionar negocios ajenos”. Así mismo, tanto el Código Civil como el Código de Comercio se refieren al agente aludiendo a personas que actúan por cuenta de otra, y que por ello la vinculan o pueden comprometerla (artículos 774, 1983, 1984, 2072, 2304 y 2497 del Código Civil y artículos 1011, 1067, 1489 y 1886 del Código de Comercio). De esta manera, del sentido mismo del vocablo “agente”, tal y como la emplea el propio legislador, resulta que es una persona que actúa para otro y, más específicamente, por cuenta ajena.
Adicionalmente, de otras varias normas del Código de Comercio, se desprende que el agente actúa por cuenta xxxxx.
En efecto, el artículo 1319 del Código de Comercio establece la prohibición para el “agente de promover o explotar, en la misma zona y en el mismo ramo, los negocios de dos o más empresarios competidores”. Como se puede apreciar, esta norma señala que los negocios no son del agente sino de los empresarios para los que actúa.
Así mismo, el artículo 1320 dispone que el contrato de agencia “contendrá la especificación de los poderes o facultades del agente”. Adicionalmente establece que “No será oponible a terceros de buena fe exenta de culpa la falta de algunos de estos requisitos”. Este efecto previsto por el Código de Comercio sólo tiene sentido en la medida en que el agente actúe por cuenta del empresario, pues si actuara por cuenta propia no habría lugar a considerar los poderes que confiere el empresario, ni serían relevantes los límites de los mismos para terceros con quienes el agente contrate.
Por otro lado, el artículo 1321 establece que el agente debe rendir al empresario, entre otras, las informaciones “que sean útiles a dicho empresario para valorar la conveniencia de cada negocio”. Esta disposición tiene sentido cuando el agente obra por cuenta del empresario, pues si actuara por cuenta propia, sería el
directamente afectado por el negocio que celebra y, por consiguiente, quien debería valor la conveniencia del negocio.
El artículo 1322, por su lado, establece el derecho de remuneración del agente, “aunque el negocio no se lleve a efecto por causas imputables al empresario, o cuando éste lo efectúe directamente y deba ejecutarse en el territorio asignado al agente, o cuando dicho empresario se ponga de acuerdo con la otra parte para no concluir el negocio”.
Finalmente, el artículo 1326 prevé que el agente tiene derecho de retención sobre los bienes o valores del empresario que se hallen en su poder o a su disposición, lo que sugiere, como escenario lógico en el que la aplicación de la figura tiene sentido, que el agente actúa por cuenta del empresario, no por cuenta propia.
Ahora bien, la expresión “por cuenta ajena” tiene un significado definido en el ordenamiento jurídico.
En efecto, en primer lugar, como lo señala Minervini45, “La fórmula ‘por cuenta xxxxx’ revela paladinamente su origen contable en el ámbito de las relaciones comerciales: un comerciante que obre por cuenta xx xxxxxxx, abre una cuenta y anota las partidas activas y pasivas relativas al negocio, acreditando o adeudando al titular de la cuenta el saldo activo o pasivo. El núcleo jurídico que el citado procedimiento envuelve, consiste en la desviación del resultado de la actividad de una persona a otra; o —visto el fenómeno desde el opuesto ángulo de vista— en la incidencia en la esfera jurídica de una persona del resultado del facere de una persona diversa…: el mandatario obra por cuenta ajena, en el sentido de que el resultado de su facere se adquiere por tercera persona”.
Por otra parte, la actuación por cuenta en el contrato de mandato significa que los efectos económicos de los actos realizados por el mandatario deben, en últimas, radicarse en la órbita patrimonial del mandante. En este punto es pertinente señalar que una cosa es actuar por cuenta ajena, y otra, no coincidente, actuar en interés o en beneficio ajeno. Esta diferencia se aprecia claramente en las normas que rigen el mandato, las cuales contemplan que el mandatario actúa por cuenta del mandante, pero que adicionalmente, el contrato de mandato puede ser también en interés del propio mandatario o de un tercero (artículo 1279 del Código de Comercio), lo que ocurre por ejemplo cuando el encargo otorgado al mandatario consiste en vender un bien con cuyo producto ha de pagarse una obligación a cargo del mandante y a favor del mandatario. En este caso, la venta se realiza por cuenta del mandante, pero claramente el mandatario tiene interés en el resultado del negocio. Incluso, la doctrina contemporánea en materia de mandato señala que puede distinguirse entre el acto realizado por cuenta ajena, el acto realizado en beneficio ajeno en el cual se otorga un derecho a un tercero, y el acto efectuado simplemente en interés ajeno. Los casos anteriores muestran, con nitidez, que no se puede confundir el acto realizado por cuenta ajena con el acto realizado en interés ajeno, esto es, que no es posible desde el punto de vista técnico jurídico concluir que un contrato que beneficia a otro es realizado por cuenta de él, pues ello sólo ocurrirá cuando los efectos de los actos ejecutados en desarrollo de la gestión realizada están destinados a recaer en cabeza de la persona por cuya cuenta se actúa.
Por lo demás, esta idea es generalmente reconocida en el derecho comparado, lo que es importante para el análisis del derecho colombiano, si se tiene en cuenta
45 Xxxxxxx Xxxxxxxxx. El Mandato. Bosch. Barcelona 1959
que en la regulación del Código de Comercio se advierte, en esta materia, la influencia del derecho europeo.
Desde esta perspectiva, se observa que la Directiva de la Comunidad Económica Europea del 18 de diciembre de 1986 (86/653/CEE) define el contrato de agencia de la siguiente manera:
“2. A efectos de la presente Directiva, se entenderá por agente comercial a toda persona que, como intermediario independiente, se encargue de manera permanente ya sea de negociar por cuenta de otra persona, denominada en lo sucesivo el «empresario», la venta o la compra de mercancías, ya sea de negociar y concluir estas operaciones en nombre y por cuenta del empresario.” (se subraya)
Es por ello que, en general, en los derechos europeos se considera que no tiene carácter de agente comercial el distribuidor que vende en su propio nombre y por su propia cuenta las mercancías del fabricante o proveedor. De esta manera, no es posible en derecho europeo concluir que es agente un distribuidor por el sólo hecho de que beneficia directa o indirectamente al empresario, o que le ha creado una clientela a sus productos. Otra discusión que se ha presentado en derecho europeo es si otros intermediarios comerciales, como son los concesionarios, deberían ser protegidos de la misma manera que los agentes, pero ello no significa que se les considere agentes.
De esta manera, la expresión “por cuenta de” significa que los efectos patrimoniales de la actuación, tanto en sentido positivo como negativo, se desplazan a la persona por cuya cuenta se actúa, y no quedan por consiguiente en cabeza de quien actúa por cuenta de otro.
En este sentido el Tribunal de Arbitramento que dirimió las controversias entre Prebel S.A. y L’Oreal señaló: “… el obrar por cuenta de otro significa que quien actúa en la gestión de un interés ajeno no afecta su propio patrimonio sino el patrimonio del interesado en la gestión”. En dicho laudo, al que el Tribunal se remite, se analizó en detalle, las razones por las cuales el contrato de agencia mercantil supone necesariamente que exista una actuación por cuenta del empresario.
2.1.5 La determinación de la zona y xxx xxxx de productos
Por otra parte, el artículo 1317 del Código de Comercio prevé que el agente desarrolla su actividad en una determinada zona y respecto de un determinado ramo de productos o servicios. Desde esta perspectiva, cabe preguntarse si la ausencia de precisión de la zona o de los productos a los que se refiere la actuación del agente puede determinar la inexistencia del contrato de agencia. Sobre este particular debe observarse que las más de las veces la falta de precisión a este respecto en el momento de la celebración del contrato no impide que de hecho ello se produzca durante su ejecución, y que por consiguiente, el agente circunscriba su actividad a unos determinados productos o servicios cumpliendo así con el elemento señalado. Lo anterior es aún más claro si se recuerda que el legislador reconoce la existencia de la agencia de hecho, figura de la que luego se ocupará el Tribunal.
Pero, además, debe concluirse que la falta de determinación de la zona en la que ha de desarrollar su actividad el agente o el ramo de productos al que el mismo se refiere no tiene por qué afectar la existencia del contrato, en la medida en que el
artículo 1320 del Código de Comercio establece que en el contrato se debe señalar “el ramo sobre que versen sus actividades, …y el territorio en que se desarrollen”, y agrega que “No será oponible a terceros de buena fe exenta de culpa la falta de algunos de estos requisitos”, lo cual acredita que la falta de este requisito no afecta la existencia misma del contrato de agencia, sino que apenas hace inoponible cualquier limitación que se quiera imponer, por lo cual el agente podrá actuar respecto de todos los negocios del agenciado y en todo el territorio nacional .
2.2 La naturaleza del contrato celebrado
Si se examina el contrato celebrado frente a los elementos esenciales del contrato de agencia se encuentra lo siguiente:
2.2.1 Estabilidad
El cumplimiento de este requisito en el presente caso no ofrece duda, pues la demandante estuvo vinculada con COMCEL (antes OCCEL) desde el 4 xx xxxxxx de 1998 hasta el 10 de febrero de 2012. Durante este periodo existió una relación estable en la cual la convocante se encargó de desarrollar las actividades propias del contrato celebrado entre ellas, intermediando en la celebración de un gran número de contratos entre COMCEL y sus abonados, lo cual se reflejó en las comisiones por activación y por residual que COMCEL pagó al demandante y que aparecen relacionadas en el dictamen pericial. Si bien, el dictamen sólo se refiere a cifras a partir del 2007 y 2008, entiende el Tribunal que la relación de las partes se desarrolló de la misma manera con anterioridad a dichos años, lo cual además se confirma por las Actas de Transacción, Conciliación y Compensación que se suscribieron a partir de 1999.
2.2.2 Independencia
La parte convocante sostiene que Xxxxxxxxx actuaba en forma independiente, para lo cual invoca el concepto de independencia que se desprende de los antecedentes del Código de Comercio y de la doctrina de diversos tribunales arbitrales.
Por el contrario, la parte convocada ha sostenido que Xxxxxxxxx no actuaba en forma independiente en razón de las diversas estipulaciones contractuales que subordinaban el actuar de Districel. En tal sentido la convocada expresa que cuando la persona está sometida a un horario no es libre de escoger la cantidad de tiempo que debe dedicar a la actividad, así como tampoco es libre de determinar la cantidad de trabajo realizado, ni la oportunidad del mismo y por ello no es independiente, para lo cual se refiere a la ley española de 1992. Agrega que en cuanto al modo, la convocante también estaba sujeta a la voluntad o los parámetros establecidos por COMCEL. En tal sentido se refiere a la organización y administración de la sociedad DISTRICEL, la publicidad y las estrategias promocionales y los planes de venta. Señala que COMCEL imponía a la sociedad convocante la estructura administrativa con la que debía contar, como mínimo, teniendo adicionalmente la facultad de imponer los criterios que debía satisfacer el personal que empleara. Agrega que la labor de publicidad que debía realizar DISTRICEL no podía ser realizada forma autónoma e independiente, pues así lo estipularon las partes. En efecto, en primer lugar, la convocada determinaba el
contenido y alcance de la estrategia publicitaria que debía utilizarse, y, en segundo lugar, COMCEL debía autorizar de forma previa cualquier tipo de publicidad que pudiese ser utilizada. Expresa entonces que DISTRICEL no determinaba libremente la estrategia a seguir con el fin de aumentar sus resultados positivos, pues las partes estipularon que era COMCEL quien fijaba esas pautas. Igualmente señala que COMCEL determinaba el lugar para desarrollar la actividad del distribuidor. Concluye entonces que COMCEL determinó el tiempo, el método y el lugar en el que debía desempeñar la labor encomendada.
Al respecto observa el Tribunal:
Como se señaló en este laudo, el requisito de la independencia previsto por el Código de Comercio hace referencia a que el agente no esté sujeto a una subordinación laboral y que por ello se genere un contrato de trabajo, lo cual no impide que el empresario pueda impartir instrucciones sobre diversos aspectos que tengan que ver con el objeto propiamente del contrato, esto es, la actividad de promoción del producto o servicio, pues como señala la doctrina alemana al empresario le corresponde determinar la política de distribución.
Bajo esta perspectiva si se revisa el contrato y en particular las cláusulas que invoca la convocada encuentra el Tribunal que no se puede afirmar que el denominado distribuidor carezca de independencia como lo exige el Código de Comercio.
En efecto, en la cláusula 7.22 del contrato se estipuló:
"EL DISTRIBUIDOR se obliga a abrir al público todos sus establecimientos, dentro de un horario mínimo que fijará COMCEL y se obliga a ajustarlo según las determinaciones que COMCEL le haga sobre el particular.” (se subraya)
A este respecto observa el Tribunal que lo que contempla la cláusula contractual es la posibilidad de COMCEL de fijar un horario mínimo, pero ello no significa que COMCEL podía fijar el horario mismo del distribuidor, éste podía hacerlo siempre que respetara el mínimo establecido por COMCEL.
Desde otra perspectiva debe observarse que el fijar un horario mínimo al distribuidor, esto es el número mínimo de horas en que aquél distribuidor debe ofrecer atención al público, persigue una finalidad lícita y armónica con el objetivo de un contrato de agencia, pues busca asegurar la disponibilidad de la red de comercialización para que los clientes del empresario puedan tener acceso a ella.
Lo anterior además se confirma si se observa que si no se fijaran horarios mínimos el agente que desarrolla su actividad en un establecimiento de comercio debería abrir en horarios razonables para cumplir la actividad de promoción a la que está obligado. Es decir que el principio de la buena fe en la ejecución del contrato impone también actuar con respeto de unos mínimos.
Por otra parte la cláusula 7.2 (Fls. 15 y siguientes del Cuaderno Principal No. 2) establece que:
“EL DISTRIBUIDOR, con estricta sujeción a las políticas, metas y a los estándares establecidos o que se establezcan según criterio de COMCEL, organizará su empresa y estructura física en la forma que resulte más idónea para la comercialización de los productos y de los servicios; mantendrá locales, oficinas, establecimientos de comercio, instalaciones, salones de exhibición, puntos de ventas o espacios del tamaño, calidades, cantidades, especificaciones,
características, tipo y por el término que a juicio de COMCEL sean convenientes o satisfactorios para propiciar la penetración, los volúmenes de ventas de los productos y de los servicios y para asegurar la eficiencia e idoneidad de la comercialización y calidad del servicio.” (se subraya)
En relación con esta cláusula observa el Tribunal que la misma establece que el Distribuidor debe obrar conforme “a las políticas, metas y a los estándares establecidos o que se establezcan según criterio de COMCEL”, en relación con la forma como el Distribuidor organizará su empresa y estructura física en forma idónea para la comercialización de los productos y de los servicios. Así mismo contempla que deber de mantener locales, oficinas, salas de exhibición del tamaño y características que a juicio de COMCEL sean convenientes o satisfactorios para propiciar la penetración y los volúmenes de ventas y para asegurar la eficiencia e idoneidad de la comercialización.
Bajo esta perspectiva observa el Tribunal que lo dispuesto en esta cláusula no elimina la independencia del Distribuidor, pues COMCEL no podía simplemente establecer cómo debía aquél organizar su empresa y estructura física, pues lo que COMCEL establecía eran unas políticas, metas y estándares para que dicha organización fuera idónea para la comercialización de los productos. Se trataba pues de unos parámetros para asegurar una distribución exitosa. Unos mínimos que el distribuidor podía exceder.
A lo anterior se agrega que en materia de locales tampoco se aprecia que el Distribuidor carezca de independencia, pues es en principio el Distribuidor el que debe mantener los locales o las oficinas adecuadas, y COMCEL puede formular reparos cuando encuentra que ello no es adecuado para propiciar la penetración o los volúmenes de venta y asegurar la comercialización.
De esta manera, en todo caso el Distribuidor conserva un margen de independencia, sólo que COMCEL conserva un control con un propósito que corresponde claramente a la finalidad del contrato y que es asegurar una comercialización exitosa.
No sobra anotar que a la luz del principio de la buena fe en la ejecución de un contrato cada parte debe hacer lo que sea razonable para lograr que la otra parte pueda obtener el resultado útil de la prestación. Por consiguiente, un distribuidor de un producto o servicio debe adoptar las medidas adecuadas para procurar una adecuada comercialización, y por ello el empresario podría reclamar si la forma en que realiza tal comercialización no es la más adecuada de acuerdo con el producto y servicio. Si ello es así, es claro que cláusulas como la que se analiza no permiten concluir que se desvirtúa la esencia del contrato de agencia.
Por otra parte en la cláusula 7.4 se dispone que el Distribuidor:
“(...) en todo caso, requerirá de la previa autorización escrita para tales efectos y en particular para la apertura de agencias o sucursales, puntos de ventas, locales, establecimientos comerciales, etc., o para trasladar cualquier parte de su negocio a un sitio o local distinto del autorizado. COMCEL se reserva el derecho de autorizar estos aspectos.”
Desde esta perspectiva debe señalar el Tribunal que esta cláusula debe analizarse a la luz de la finalidad del contrato. Así las cosas, dicha facultad tiene por objeto asegurar que las sucursales o agencias que se abran o se trasladen permitan lograr la finalidad del contrato. En todo caso el distribuidor conserva la facultad de organizar cada una de sus agencias o sucursales.
Adicionalmente en la cláusula 7.8 del contrato de 4 xx xxxxxx de 1998 (Fls. 15 y siguientes del Cuaderno Principal No. 2) se establece:
“...De acuerdo con las necesidades del servicio, sus exigencias, calidad, atención al usuario o abonado, eficiencia e idoneidad de la comercialización y mercadeo y las conveniencias, COMCEL, en cualquier tiempo, mediante instrucciones escritas señalará y podrá aumentar o disminuir el número mínimo, cantidad, calidades y aptitudes del personal del Distribuidor, tanto en su sede principal como para sus establecimientos y locales comerciales, sucursales y agencias, centros o puntos de venta y canales de distribución y de subdistribución.
“(...) En cualquier tiempo, COMCEL podrá constatar directamente y solicitar información escrita al Distribuidor sobre los aspectos establecidos en este numeral (...)” (se subraya)
En relación con esta cláusula observa el Tribunal que en la misma no se reconoce a COMCEL el derecho de señalar el número de personal y calidades del mismo de la forma que ella quiera. Lo que reconoce la cláusula es una facultad para COMCEL de fijar unos mínimos teniendo en cuenta las necesidades del servicio, la calidad de la atención al usuario y la eficiencia e idoneidad de la comercialización. De esta manera, el contrato preserva la capacidad de decisión del Distribuidor, siempre que se respeten los mínimos que tienen por propósito asegurar las necesidades del servicio, la calidad de la atención al usuario y la eficiencia e idoneidad.
Finalmente, no sobra destacar que el Distribuidor es un empresario que podía desarrollar su actividad como agente a través de las personas que contratara pudiendo organizar su empresa, lo cual claramente excluye la relación laboral, que es precisamente lo que el legislador quiso establecer al consagrar como requisito de la agencia la independencia.
Por todo lo anterior considera el Tribunal que no se puede concluir que el distribuidor carezca de la independencia a la que se refiere el artículo 1317 del Código de Comercio.
2.2.3 El encargo de promover o explotar.
En relación con este aspecto observa el Tribunal que en la cláusula 3 del contrato, relativa al objeto, se dispuso
“En virtud de este contrato, OCCEL concede a DISTRICEL LIMITADA como distribuidor de CV-OCELL, la distribución de los productos y la comercialización de los servicios que OCCEL señale conforme a las denominaciones que ésta maneje, a las existencias que tenga y a los términos y condiciones pactados.
“Por consiguiente, EL DISTRIBUIDOR se obliga para con OCCEL a comercializar los productos y servicios y, a realizar las actividades y operaciones inherentes a su distribución, dentro de estas, el mercadeo y la comercialización, las cuales ejecutará en su propio nombre, por su propia cuenta, con su propia organización, personal e infraestructura con xxxxxxxx de todos los costos y riesgos.
“EL DISTRIBUIDOR según decisión e instrucciones de OCCEL podrá tener la función y obligación adicional de proveer el servicio técnico, instalación y servicio de postventa a los productos, para cuyo efecto, tendrá un departamento de servicio técnico para diagnóstico, programación y servicio de garantía de los
equipos que comercialice y deberá suscribir un contrato de prestación de servicios técnico.” (se subraya)
Así mismo, en la cláusula 7 del contrato se establecen los “Deberes y obligaciones del Distribuidor”, de los cuales resultan pertinentes, entre otras, las siguientes obligaciones que adquiere el “distribuidor”:
- Cumplir y mantener las políticas, metas y estándares de mercadeo y de ventas fijadas por COMCEL. (Numeral 7.1.)
- Organizar su empresa y estructura física en la forma que resulte más idónea para la comercialización de los productos y de los servicios y para propiciar la penetración, los volúmenes de ventas de los productos y de los servicios y para asegurar la eficiencia e idoneidad de la comercialización y la calidad del servicio. (Numeral. 7.2)
- Aplicar las tarifas que unilateralmente y sin previo aviso le indique COMCEL (Numeral 7.3)
- Proponer a los interesados, clientes potenciales o abonados para la celebración del contrato el texto que le proporcione COMCEL. (Numeral 7.5)
- Elaborar y mantener un registro de clientes o abonados potenciales. (numeral 7.6)
- Verificar la identidad y la documentación. Entregar a COMCEL toda la documentación recibida de los clientes en el término que allí se señala. Entregar a COMCEL las solicitudes de cambios de servicio (Numeral 7.6)
- Consignar en las cuentas bancarias que el indique COMCEL, todas las sumas de dinero que deba pagar a éste, entre otros, valores de productos y servicios, valor de activación, cargo fijo mensual etc. (Numeral 7.7). Agrega la cláusula que la retención de los dineros recibidos por EL DISTRIBUIDOR o el uso indebido será sancionado.
- Mantener en todo momento la cantidad necesaria de personas adecuadas y capacitadas, para atender eficientemente los requerimientos de la empresa y en especial para asegurar y conservar la eficiencia e idoneidad del servicio, el óptimo mercadeo y comercialización de los productos y servicios y para atender y resolver todas las solicitudes, inquietudes, inconvenientes y problemas que se presenten a los abonados (Numeral 7.8)
- Realizar 600 cuotas mínimas mensuales de activaciones netas si está calificado como CENTRO DE VENTAS Y DE SERVICIOS o 400 si estuviere calificado como CENTRO DE VENTAS.
Adicionalmente, en el Anexo C-PLAN CO-OP PUBLICIDAD, de manera expresa se dice (folio 56 del Cuaderno Principal No 2) que:
“1.1 El Plan CO-OP ha sido establecido para motivar al Centro de Ventas y Servicios o Centros de Ventas a promover los productos y
“…
“1.5. Promover las ventajas de estar asociado al líder en comunicación inalámbrica”. (se subraya)
Así mismo, en materia de comisiones en el anexo del contrato se establece (folio 49 del Cuaderno de Pruebas No 2);
“OCCEL reconocerá a EL DISTRIBUIDOR las comisiones calculadas y determinadas a continuación, respecto de los abonados activados en la red de OCCEL (el "Servicio") en virtud de su actividad de comercialización del servicio de telefonía móvil celular, que se ha obligado a realizar por su propia cuenta, en su propio nombre, con su propia organización, personal e infraestructura y a su propio riesgo y costo, con la autorización y sujeto a la aceptación de OCCEL.”
Del conjunto de estipulaciones a las que se ha hecho referencia se desprende que EL Distribuidor realizaba una actividad permanente para intermediar en la celebración de contratos de telefonía móvil celular por parte del público con COMCEL (antes OCCEL), promoviendo los servicios de telefonía celular de COMCEL.
2.2.4 La actuación por cuenta ajena.
La parte convocante señala que el Distribuidor actuaba por cuenta ajena. A tal efecto expresa que solo COMCEL como concesionario del estado puede prestar el servicio de telefonía móvil. Agrega que como parte de la fuerza de ventas directa de COMCEL, LA CONVOCANTE promocionó los STMC que COMCEL presta, y logró que personas naturales y jurídicas se vincularan directamente con COMCEL mediante contratos de prestación de STMC. Expresa que LA CONVOCANTE, a cambio de la remuneración que le pagó COMCEL y del margen de utilidad que percibió en la comercialización de Kits Prepago, gestionó la suscripción de contratos de prestación de STMC.
La parte convocada expresa que en la “actuación por cuenta” lo que importa es que el pretendido agente no asuma los riesgos propios de esa operación. Agrega que en el caso objeto del litigio, este elemento sólo estaría presente en lo atinente a los servicios postpago, en tanto que COMCEL dejaba en consignación los equipos de telefonía móvil celular, y el distribuidor tenía que venderlos única y exclusivamente a los precios que le indicara la compañía. Por otro lado, en lo que tiene que ver con los productos denominados “Kit Prepago”, sim cards, y las denominadas tarjetas amigo de COMCEL, el distribuidor generaba de forma periódica órdenes de compra de cada uno de los anteriores elementos y, como propietario de los mismos, era quien corría con los riesgos que sobre ellos recaían, incluyendo los riesgos de pérdida de los equipos, así como la cartera que surgiere de su venta. Agrega que cada vez que DISTRICEL realizaba la venta de un “Kit Prepago”, una simcard, o una de las tarjetas denominadas “Amigo de Comcel”, actuaba por cuenta propia y no por cuenta de la convocada, razón suficiente para que el Tribunal considere que sobre estas ventas no existió ningún contrato de agencia mercantil.
Sobre el particular considera el Tribunal:
Del contenido del contrato celebrado entre las partes se desprende que el Distribuidor actuaba por cuenta de COMCEL en la celebración de los contratos de prestación de telefonía móvil celular en el sistema pospago. En efecto, el Distribuidor obtenía que los interesados en telefonía móvil celular celebraran contratos con COMCEL para la prestación de dichos servicios. Las sumas que se recibían de los usuarios por concepto de activación y planes correspondían a COMCEL y el Distribuidor recibía como contraprestación comisiones por activación y comisiones por residual.
A este respecto en el Anexo A de acuerdo con el texto del otrosí de 1999 se expresó (folio 107 del Cuaderno Principal No 2):
“Las comisiones a que tendrá derecho el DISTRIBUIDOR son las que se indican a continuación y sólo se causarán y serán exigibles dentro de las condiciones previstas en EL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN y en este Anexo A:
“1. Para los planes Postpago, con respecto a cada Abonado activado en el Servicio, OCCEL reconocerá y pagará, por una sola vez, una comisión fija, según
la tabla de comisiones previamente determinada por OCCEL, y de acuerdo al Plan Postpago escogido por el Abonado, independientemente del número total de líneas activadas en Postpago por EL DISTRIBUIDOR durante el periodo”.
Igualmente se estableció:
“2. Con respecto a cada Abonado, OCCEL pagará al DISTRIBUIDOR una comisión denominada "Residual" equivalente al cinco por ciento (5%) si el DISTRIBUIDOR estuviere calificado como CENTRO DE VENTAS Y DE SERVICIOS (CVS) o al tres por ciento (3%) si estuviere calificado como CENTRO DE VENTAS (CV), de los ingresos que generen efectivamente comisión y que hubieren sido recibidos por OCCEL por el uso del Servicio por parte del Abonado correspondiente. Dicha comisión sólo se causará y será pagadera siempre que el contrato de distribución esté vigente y continuará causándose si el DISTRIBUIDOR mantiene abierto al menos un punto de venta capaz de atender las necesidades de los abonados de la región que sirve. El DISTRIBUIDOR dejará de recibir comisión residual respecto de aquellos abonados que se activaron en un punto de venta, cuando dicho punto se ha cerrado por el DISTRIBUIDOR de manera definitiva y no tenga abiertos o no abra al público otros puntos de venta que atiendan las necesidades de los abonados de la misma ciudad o región. Para los efectos del cálculo de las comisiones pagaderas al DISTRIBUIDOR los "ingresos que generen efectivamente comisión" significarán los ingresos que correspondan a OCCEL y realmente recaude e ingresen efectivamente a su patrimonio, de los siguientes cargos al Abonado:…”
Todo lo anterior indica que el Distribuidor actuaba en la celebración de los contratos de prestación de servicio de telefonía celular pospago por cuenta de COMCEL.
Por lo que se refiere a los servicios prepago, observa el Tribunal lo siguiente:
En el Anexo A del otrosí suscrito por las partes en 1999 (folio 106 del Cuaderno Principal No 2):
“OCCEL reconocerá a EL DISTRIBUIDOR, las siguientes comisiones según esté calificado como CENTRO DE VENTAS Y SERVICIOS (CVS) o como CENTRO DE VENTAS (CV).
“OCCEL reconocerá a EL DISTRIBUIDOR las comisiones calculadas y determinadas a continuación, respecto de los abonados activados en la red de OCCEL (el "Servicio") en virtud de su actividad de comercialización del servicio de telefonía móvil celular, que se ha obligado a realizar por su propia cuenta, en su propio nombre, con su propia organización, personal e infraestructura y a su propio riesgo y costo, con la autorización y sujeto a la aceptación de OCCEL.
“Se considerará que un Abonado ha ingresado al SERVICIO por la actividad de comercialización del DISTRIBUIDOR, cuando OCCEL haya recibido de éste y aprobado los documentos que trata el numeral 7.6 de la cláusula séptima del Contrato de Distribución, los demás que trata este Anexo A, los del MANUAL DE PROCEDIMIENTOS y los que sean exigidos por OCCEL, debidamente firmados y legalizados por el Abonado que solicita el Servicio y los servicios verticales por primera vez (el "Abonado"). OCCEL, a su exclusiva discreción, se reserva el derecho de rechazar la activación de cualquier número de abonados que le entregue el DISTRIBUIDOR, sin que por ello asuma prestación alguna para con éste ni deba reconocerle suma alguna.
“Las comisiones a que tendrá derecho el DISTRIBUIDOR son las que se indican a continuación y sólo se causarán y serán exigibles dentro de las condiciones previstas en EL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN y en este Anexo A:
“…
“7. En relación con los planes prepago, OCCEL reconocerá y pagará, por una sola vez, una comisión fija, según la tabla de comisiones previamente determinada por OCCEL para ese efecto, independientemente del número total de activaciones en planes prepago.
“Se entiende y acepta que los planes prepago nunca han dado ni darán derecho a comisión residual. Las anteriores escalas son independientes y ni suman entre sí ní suman para la escala de planes normales prevista en el Anexo A deí Contrato de Distribución."
Así mismo, en comunicación del 12 de noviembre de 1999 se fijaron unas comisiones por prepago en función del número de activaciones (folio 115 del Cuaderno Principal No 2). Adicionalmente, en dicha comunicación se expresó:
“En los cambios de plan de un usuario de prepago a un plan normal, OCCEL reconocerá al distribuidor que active al usuario en el plan normal, la diferencia entre la comisión recibida en prepago y la correspondiente al plan normal activado. Esto significa que si un usuario adquiere un plan prepago un distribuidor y posteriormente se activa en un plan normal en un distribuidor diferente, es éste último quien recibirá la diferencia entre comisiones antes referida.” (se subraya)
En comunicación del 00 xx xxxxxxx xx 0000 (xxxxx 000 xxx Xxxxxxxx Principal No
2) XXXXXX señaló lo siguiente:
“Kit de Contado
“Por la compraventa de Kits de contado, OCCEL otorgará un descuento sobre el precio de venta al público, conforme la siguiente tabla:…”
“Adicionalmente se pagará una bonificación única por la legalización de Kit's de
$12.500, siempre y cuando se cumplan con las siguientes condiciones: (i) Se haya generado la primera llamada por parte del cliente final, dentro de los 45 días siguientes a la activación del teléfono; (ii) los documentos hayan sido debidamente ingresados a través de los sistemas de activación (Digitación de Datos en el Sistema Poliedro) (Mi) Legalización de la venta es decir que la documentación aportada por el distribuidor se encuentre recepcionada, revisada y aprobada conforme el contrato de distribución, políticas y procedimientos de OCCEL S.A. (iv) Envio de los documentos físicos a Archivo Central de OCCEL dentro de los tiempos establecidos de 72 horas para Distribuidores de Bogotá y 96 horas para Distribuidores de Cali, Medellín, Eje Cafetero, Regionales Oriente, Occidente, Distribuidores xx Xxxxxxx, Sucre, Guajira, Cesar, Atlántico, Bolívar y Magdalena.”
“Kit a Cuotas
“Por la venta de Kits a cuotas, el Distribuidor recibirá una comisión de acuerdo a la siguiente tabla:
RANGO DE PRECIOS | Descuento sobre precio al público |
Entre $0 y $259.999 | $44.500 |
Entre $260.000 y $289.999 | $49.500 |
Entre $290.000 y $499.999 | $56.500 |
Desde $500.000 | $62.500 |
“La comisión se le pagará al Distribuidor, siempre y cuando se cumplan con las siguientes condiciones: (i) Se haya generado la primera llamada por parte del cliente final, dentro de los 45 días siguientes a la activación del teléfono; (¡i) los documentos hayan sido debidamente ingresados a través de los sistemas de activación (Digitación de Datos en el Sistema Poliedro) (iii) Legalización de la venta es decir que la documentación aportada por el distribuidor se encuentre recepcionada, revisada y aprobada conforme el contrato de distribución, políticas y procedimientos de OCCEL (iv) Envió de los documentos físicos a Archivo Central de OCCEL dentro de los tiempos establecidos de 72 horas para Distribuidores de Bogotá y 96 horas para Distribuidores de Cali, Medellín, Eje Cafetero, Regionales Oriente, Occidente, Distribuidores xx Xxxxxxx, Sucre, Guajira, Cesar, Atlántico, Bolívar y Magdalena.
“Claw Backit's “Kit a Cuotas
“En caso que el cliente se desactive durante los primeros 6 meses o deje de pagar las cuotas pendientes correspondientes a la venta diferida del equipo, se le cobrará al distribuidor clawback del 100% de la comisión.
“Kit Contado
“El usuario que adquirió el Kít Prepago debe consumir no menos de 5 minutos mensuales de la carga inicial o de cargas posteriores, durante cada uno de los tres meses siguientes a la fecha de compra. En el evento en que no se cumpla la condición anterior o las condiciones de legalización de la venta indicadas anteriormente, el total de la bonificación que ya haya sido cancelada al Distribuidor por dicha venta así como el descuento otorgado sobre precio venta al público del Kit, deberá ser reembolsado por el Distribuidor, pudiendo OCCEL descontarlo de cualquier valor adeudado al Distribuidor.” (se subraya)
En comunicación del 00 xx xxxxx xx 0000 (xxxxx 000 xxx Xxxxxxxx Principal No 2) se expresó:
“Kit de contado
“Por la compraventa de Kits de contado por parte del Distribuidor a OCCEL, OCCEL otorgará un descuento sobre el precio de venta al público, conforme la siguiente tabla:
“…
“Se pagará por una sola vez la suma de $12,500 por la legalización de Kit's, siempre y cuando se cumpla con las siguientes condiciones: (i) Se haya realizado dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la activación del Kit, la primera llamada completada por parte de quien haya adquirido el Kit al Distribuidor; (ii) los documentos hayan sido debidamente ingresados a través de ios sistemas de activación (digitación de datos en el Sistema Poliedro), lo anterior de acuerdo a los procedimientos de OCCEL que el Distribuidor conoce, (¡ii) Legalización de la venta, es decir que la documentación aportada por el Distribuidor se encuentre recepcionada, revisada y aprobada conforme el contrato de distribución, políticas y procedimientos de OCCEL (iv) Envió de los documentos físicos a Archivo Central de OCCEL dentro de los tiempos establecidos de 72 horas para Distribuidores de Bogotá y 96 horas para Distribuidores de Cali, Medellín, Eje Cafetero, Regionales Oriente, Occidente, Distribuidores xx Xxxxxxx, Sucre, Guajira, Cesar, Atlántico, Bolívar y Magdalena. Adición a I mente, el Distribuidor recibirá por las ventas realizadas a partir del 1° xx Xxxxx de 2004 y hasta el 30 xx Xxxxx de 2004, por una única vez, una suma de $5,500.oo, si quien adquirió el Kit Prepago permanece activo al menos 6 meses y si durante este tiempo éste último ha realizado recargas iguales o
superiores a $55.000 (No se tendrán en cuenta las cargas promocionales entregadas por OCCEL)
“Kit a Cuotas
“Por la venta de Kits a cuotas, el Distribuidor recibirá un valor de acuerdo a la siguiente tabla:
“…
“Adicionalmente, el Distribuidor recibirá, por las ventas realizadas a partir del 1° xx Xxxxx de 2004 y hasta el 30 xx Xxxxx de 2004, por una única vez, una suma de $5,500.oo, si quien adquirió el Kit Prepago permanece activo al menos 6 meses y si durante este tiempo éste último ha realizado recargas iguales o superiores a $55.000 (No se tendrán en cuenta las cargas promocionales entregadas por OCCEL)” (se subraya)
Así mismo en comunicación del 00 xx xxxxx xx 0000 (xxxxx 000 xxx Xxxxxxxx Principal No 2) se estableció:
“Kit de contado
“Por la compraventa de Kits de contado por parte del Distribuidor a OCCEL, OCCEL otorgará un descuento sobre el precio de venta al público, conforme la siguiente tabla:
“…
“Se pagará por una sola vez la suma de $12,500 por la legalización de Kit's, siempre y cuando se cumpla con las siguientes condiciones: …
“Siguen aplicando las condiciones de claw back vigentes así:
“Quien adquirió adquirió el Kít Prepago debe consumir no menos de 5 minutos mensuales de la carga inicial o recargas, durante cada uno de los tres meses siguientes a la fecha de compra. En el evento en que no se cumpla la condición anterior o las condiciones de legalización de la venta indicadas anteriormente, el total de los valores que hayan sido cancelados al Distribuidor por dicha venta así como el descuento otorgado sobre precio venta al público del Kit, deberán ser reembolsados por el Distribuidor, pudiendo OCCEL descontarlo de cualquier valor adeudado al Distribuidor.”
“Kit a Cuotas
“Por la venta de Kits a cuotas, el Distribuidor recibirá un valor de acuerdo a la siguiente tabla:
“…
Siguen aplicando las condiciones de claw back vigentes así:
“Si quien adquirió el Kít se desactiva durante los primeros 6 meses o deja de pagar las cuotas correspondientes a la venta a cuotas del kit se le cobrará al Distribuidor clawback de 100% de los porcentajes y valores que COMCEL haya cancelado a Distribuidor por la venta del kit o la legalización de dicha venta. Estos valores, deberán ser reembolsados por el Distribuidor, pudiendo OCCEL descontarlo de cualquier valor adeudado al Distribuidor.” (se subraya)
En comunicación del 18 de julio de 2006 se expresó (folio 149 del Cuaderno Principal No 2):
“Condiciones adicionales de Venta Kit Prepago de Contado, vigentes a partir xx Xxxxx 15 de 2006.
“Para todas las activaciones del Kit Prepago que se realicen a partir del 15 xx xxxxx de 2006, el IMEI del equipo del Kit Prepago activado, debe mostrar actividad real en la red de Comcel durante por lo menos los tres meses siguientes a la fecha de activación del mismo y el IMEI del equipo debe mostrar consumes de voz (entrante o saliente) de no menos de 5 minutos mensuales, durante cada uno de los meses primero, segundo y tercero siguientes a la fecha de activación.
“Las demás condiciones contenidas en nuestra comunicación del 9 xx xxxxx de 2006 y en el título denominado "Condiciones adicionales de Venta de Kit Prepago de Contado, vigentes a partir xx Xxxxx 15 de 2006", no son objeto de modificación y por consiguiente se mantienen vigentes.
“Condiciones adicionales de Venta Kit's a cuotas, vigentes a partir xx Xxxxx 15 de 2006
“Para todas las activaciones del Kit Prepago que se realicen a partir del 15 xx xxxxx de 2006, el IMEI del equipo del Kit Prepago activado, debe mostrar actividad real en la red de Comcel durante por lo menos los tres meses siguientes a la fecha de activación del mismo y el IMEI del equipo debe mostrar consumes de voz (entrante o saliente) de no menos de 5 minutos mensuales durante cada uno de los meses primero, segundo y tercero siguientes a la fecha de activación” (se subraya)
En comunicación del 13 xx xxxx de 2009 se expresó (folio 163 del Cuaderno Principal No 2):
“Condiciones adicionales de Venta Kit Prepago de Contado, vigentes a partir xx Xxxxx 15 de 2006.
“
Para todas las activaciones del Kit Prepago que se realicen a partir del 15 xx xxxxx de 2006, el IMEI del equipo del Kit Prepago activado, debe mostrar actividad real en la red de Comcel durante por lo menos los tres meses siguientes a la fecha de activación del mismo y el IMEI del equipo debe mostrar consumes de voz (entrante o saliente) de no menos de 5 minutos mensuales, durante cada uno de los meses primero, segundo y tercero siguientes a la fecha de activación.
“Las demás condiciones contenidas en nuestra comunicación del 9 xx xxxxx de 2006 y en el título denominado "Condiciones adicionales de Venta de Kit Prepago de Contado, vigentes a partir xx Xxxxx 15 de 2006", no son objeto de modificación y por consiguiente se mantienen vigentes.
“Condiciones adicionales de Venta Kit's a cuotas, vigentes a partir xx Xxxxx 15 de 2006
“Para todas las activaciones del Kit Prepago que se realicen a partir del 15 xx xxxxx de 2006, el IMEI del equipo del Kit Prepago activado, debe mostrar actividad real en la red de Comcel durante por lo menos los tres meses siguientes a la fecha de activación del mismo y el IMEI del equipo debe mostrar consumes de voz (entrante o saliente) de no menos de 5 minutos mensuales durante cada uno de los meses primero, segundo y tercero siguientes a la fecha de activación”
“1.4 Claw Back Kit a Cuotas
“Si quien adquirió el kit se desactiva durante los primeros seis (6) rneses o deja de pagar las cuotas pendientes correspondientes a la venta de cuotas del kit, se le cobrara al Distribuidor Claw Back del 100% de los porcentajes y los valores que COMCEL haya cancelado al Distribuidor por la venta del Kit o por la legalización de dicha venta, así como el anticipo. Estos valores deberán ser reembolsados por el Distribuidor, pudiendo COMCEL descontarlos de cualquier valor adeudado al Distribuidor.
“Para todas las activaciones del Kit Prepago que se realicen desde el 01 xx Xxxxx de 2009, el IMEI del equipo del Kit Prepago activado, debe mostrar actividad real en la red de COMCEL durante por lo menos los tres meses siguientes a la fecha de activación del mismo y el IMEI del equipo debe mostrar consumes de voz (entrante o saliente) de no completado mínimo $18.000 en cargas en los 6 meses siguientes a la fecha de activación (No se tendrán en cuenta la carga inicial del Kit, las cargas promocionales del Kit y las cargas promocionales de las tarjetas amigo o la recarga en Iíneas), En el evento que no se cumplan ninguna de las dos condiciones anteriores, el total de los valores que hayan sido cancelados al Distribuidor por dicha venta así como el anticipo y el descuento otorgado sobre el precio de venta al público del Kit, deberán ser reembolsados por el Distribuidor a COMCEL y el Distribuidor deberá pagar adicionalmente a COMCEL el valor equivalente a la diferencia entre el valor con descuento otorgado al Distribuidor sobre el Kit Prepago y el full precio del equipo, pudiendo COMCEL descontar los anteriores valores de cualquier valor adeudado por COMCEL al Distribuidor. Para ventas que se realicen desde el 01 xx Xxxxx de 2009, y el Distribuidor no haya realizado la activación dentro de los 180 días siguientes a la fecha de la venta y no pruebe a COMCEL que el Kit se encuentra dentro de su inventario físico, el Distribuidor deberá pagar a COMCEL el valor equivalencia a la diferencia entre el valor con descuento del Kit Prepago y el full precio del equipo, pudiendo COMCEL descontarlos de cualquier valor adeudado por COMCEL al Distribuidor.” (se subraya)
Como se puede apreciar, de los documentos que regulaban las comisiones y los descuentos en materia de kit prepago se desprende que para Comcel era fundamental que el equipo registrara cierta actividad en la red y que si ello no ocurría se debían restituir las sumas recibidas por descuentos o por comisiones.
Por otra parte en la contabilidad de Xxxxxxxxx, según señala el dictamen pericial (página 84), se registraban los equipos adquiridos como inventario de mercaderías y adquisición Kits Comcel.
Adicionalmente en su interrogatorio de parte el representante legal de COMCEL expresó:
“XX. XXXXXXX: Pregunta No. 7. Responda cómo es cierto sí o no, que la convocante obtenía una utilidad en la comercialización de kit prepago, utilidad que consistía en la diferencia en precio que Comcel le facturaba a la convocante y el precio que ésta última le cobraba a los usuarios que lo adquirían?
“XX. XXXXXXXX: No es cierto y al respecto aclaro, no se trataba de una utilidad como tal, se trataba de un descuento que Comcel le otorgaba a Districel sobre la compra de los productos prepago, vale decir un descuento comercial sobre el valor de estas mercancías frente al precio sugerido de venta al público percibiendo el distribuidor para sí y por cuenta y riesgo propios la diferencia entre el precio de adquisición a Comcel de los teléfonos y el precio de posterior reventa al público de dichos teléfonos, la típica actividad comercial de quien compra para revender por su propia cuenta y riesgo.”
Igualmente expresó:
“XX. XXXXXXX: Pregunta No. 6. Responda cómo es cierto sí o no, que Comcel subsidió los equipos terminales que hicieron parte de los kit prepago que Comcel le entregó a la convocante durante y con ocasión de la ejecución del contrato No. 846/98?
“XX. XXXXXXXX: Es cierto con la aclaración que no puedo afirmar que la totalidad, vale decir el 100% de los equipos despachados por Comcel a Districel hayan sido subsidiados, pero en líneas generales es la política de la compañía y la actuación de la compañía subsidiar los equipos telefónicos.”
Adicionalmente obran en el expediente las facturas de venta elaboradas por COMCEL a cargo de Districel por concepto de Kits (folios 490 y siguientes del Cuaderno Principal No 4), así como los documentos de control de inventario de Districel en relación con dichos equipos (folios 468 y siguientes del Cuaderno principal No 4). Igual consideración cabe hacer en relación con las tarjetas prepago.
Desde este punto de vista observa el Tribunal que podría sostenerse que en lo relacionado con la actividad de prepago, el Distribuidor no actuaba como agente, ya que obraba por cuenta propia, pues compraba los equipos que después revendía y si el interesado no le pagaba el kit o el equipo, la pérdida la asumía el Distribuidor.
Sin embargo, por otro lado, la relación en estos casos entre el Distribuidor y Comcel no se agotaba en la enajenación de dichos bienes pues si el usuario no registraba la actividad prevista por Comcel, el Distribuidor debía reintegrar las sumas recibidas. Lo anterior acredita que si bien en principio existía una operación de compraventa, la misma era instrumental al propósito de Comcel de promover sus servicios, pues en últimas el beneficio del Distribuidor dependía de que efectivamente el usuario fuera un cliente de Comcel.
Por consiguiente, si bien el Distribuidor asumía el riesgo del equipo como tal, y de que el cliente no se lo pagara, la función que tenía era obtener un cliente para Comcel, quien se convertía en prestador del servicio, y en este aspecto, el Distribuidor actuaba por cuenta de Comcel. Las reglas que se han transcrito muestran que lo que remuneraba Comcel era realmente esta segunda actividad, pues si quien adquiría el aparato no registraba actividad el Distribuidor perdía su beneficio.
2.2.5 Conclusión sobre la naturaleza del contrato
Del análisis realizado se puede concluir que el contrato celebrado entre COMCEL y DISTRICEL reunía los elementos de un contrato de agencia mercantil. Lo anterior sin perjuicio de la inclusión en el contrato de otras prestaciones que no son propias del contrato de agencia como son por ejemplo las de facturación y recaudo.
De esta manera, el contrato celebrado corresponde a un contrato que contiene prestaciones propias de la agencia y propias de otros contratos. Ahora bien, en los casos de los contratos mixtos se ha discutido cuál es la forma más adecuada para determinar su régimen legal.
En este punto conviene hacer referencia a los criterios fijados por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 00 xx xxxx xx 0000 (xxxxxxxxx por la CSJ, en sent., sep. 11/84. M.P. Xx. Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, G.J., t. 176, pág. 254)
en la cual se siguió la doctrina expuesta por Xxxxxxxxxx Xxxx y Xxxx en su Tratado de Derecho Civil Alemán (T. II-2, págs. 5ª y ss.). En dicha sentencia la Corte Suprema de Justicia distinguió entre las uniones de contratos, los contratos mixtos y los contratos típicos con prestaciones de otra especie.
La diferencia fundamental entre uniones de contratos y contratos mixtos radica en que en el primer caso se trata de varios contratos unidos, en tanto que en el segundo, se trata de un contrato unitario que comprende prestaciones propias de diversos tipos contractuales previstos por la ley. Entre los contratos mixtos la jurisprudencia citada reconoce los contratos gemelos o combinados, los mixtos y los xx xxxxx tipo.
Los contratos gemelos son aquellos en los cuales una de las partes se obliga a una contraprestación unitaria a cambio de varias obligaciones cada una de las cuales corresponde a distintos tipos contractuales. Los contratos mixtos en sentido estricto son aquellos que además de los elementos propios de un contrato típico tienen un elemento que corresponde a otro tipo contractual. Los contratos xx xxxxx tipo son aquellos en los cuales el total del contenido del contrato encaja en dos tipos de contrato, pues las prestaciones de una parte corresponden a un contrato típico y las de la otra a uno diverso.
En los contratos mixtos se ha discutido por la doctrina cuál debe ser el criterio para determinar el régimen aplicable. Se debate si se debe aplicar el régimen correspondiente al elemento que se considera como determinante (teoría de la absorción), si se deben aplicar las diversas reglas de los distintos tipos contractuales (teoría de la combinación) o si más bien se trata de contratos no regulados por la ley, por lo cual su régimen se determina por analogía (teoría de la aplicación analógica). La doctrina ha expresado que no es posible dar preferencia absoluta a una teoría46.
La Corte Suprema de Justicia (sent., mayo 31/38 ya citada) al analizar las normas aplicables a los contratos gemelos señaló que cada una de las prestaciones principales de dichos contratos se rige por el tipo correspondiente a cada una de estas en lo que se refiera únicamente a estas, pero cuando una disposición legal propia de las prestaciones combinadas debe afectar la contraprestación, solamente se aplica a esta en proporción al valor de las prestaciones principales. En cuanto a los contratos mixtos en sentido estricto, la Corte Suprema de Justicia consideró que deben aplicarse las normas propias del contrato tipo, y siempre que ello no obste a la naturaleza de la convención, se aplicarán al elemento integrante perteneciente a otro tipo de contrato las reglas previstas para este. En lo que se refiere a los contratos xx xxxxx tipo, la Corte Suprema de Justicia señaló que se aplican conjuntamente los textos legales que regulan ambos tipos de contratos, y si se contradicen, deben analizarse los fundamentos de las mismas para aplicarlas. Finalmente, en los contratos con prestaciones subordinadas de otra especie se aplican las reglas propias del contrato principal.
Como se puede apreciar, por regla general, la Corte Suprema de Justicia considera que debe aplicarse la teoría de la combinación.
A la luz de lo expuesto considera el Tribunal que al contrato objeto del presente proceso deben aplicarse las normas propias de la agencia mercantil en cuanto se refiere a las prestaciones propias de dicho tipo contractual, y las normas aplicables a todos los contratos a las demás prestaciones.
46 Xxxxxxxxxx, Xxxx y Xxxx. Tratado de Derecho Civil Alemán, t. II, vol. II, pág. 9
Así las cosas la excepción del demandado denominada “Inexistencia del Contrato de Agencia Comercial” no puede prosperar.
Por lo anterior el Tribunal concluye que las pretensiones segunda, tercera, cuarta principal de la demanda están llamadas a prosperar.
3 Pretensión quinta
En la pretensión quinta principal se solicitó:
“QUINTA PRINCIPAL: Declarar que EL CONTRATO SUB IÚDICE se ejecutó de maneras permanente e ininterrumpida desde junio 23 de 1997 y hasta el 10 de febrero de 2012, fecha en la que COMCEL le comunicó a LA CONVOCANTE su decisión de terminar EL CONTRATO SUB IÚDICE.”
La parte demandada se opuso a dicha pretensión y ha sostenido que la demandante carece de legitimación en la causa en relación con el contrato del 23 xx xxxxx de 1997, pues dicho contrato fue suscito entre Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx y Occel, y el señor Xxxxx Xxxxxxxx no actuó en representación de Districel, ni el 4 xx xxxxxx de 1998 se modificó el contrato del 23 xx xxxxx de 1997. A tal efecto señala que para la época, Districel no existía aún, tal y como se desprende del certificado de existencia y representación. Por lo anterior considera que el Tribunal sólo puede pronunciarse sobre lo acontecido a partir del contrato celebrado el 4 xx xxxxxx de 1998.
Al respecto considera el Tribunal:
En los hechos primero y segundo de la demanda se expresó:
“1. El 23 xx xxxxx de 1997 se suscribió entre XXXXXX XXXXX XXXXXXX (Xxxxxxxxx) y OCCEL S.A. (hoy COMCEL} el contrato No. 652/97, con el cual se inició la relación jurídico negocial sub iúdice. El texto de este contrato corresponde con la prueba documental No. | que se aporta con la demanda.
“2. En agosto de 1998 se suscribió entre LA CONVOCANTE y OCCEL S.A. una convención con la cual se modificó el clausulado de la relación jurídico negocial sub iúdice. El texto de esta convención corresponde con el contrato No. 846 de 1998 y con la prueba documental No. | que se aporta con la demanda”.
Ahora bien al folio 1 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No 1 obra el contrato No 652 de 1997 suscrito entre OCCEL y XXXXXX XXXXX XXXXXXX, quien obra “como persona natural y en su calidad de propietario del establecimiento de comercio cuyo nombre comercial es DISTRICEL”, celebrado el 23 xx xxxxx de 1997.
Por otra parte, a folio 41 del Cuaderno Principal No 1 aparece el certificado de existencia y representación de DIstricel de acuerdo con el cual la sociedad se constituyó por escritura pública No 02887 de la Notaria Cuarta xx Xxxxxxx del 17 de julio de 1998.
Así mismo, a folios 21 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No 1 obra el contrato No 846 de 1998 celebrado el 4 xx xxxxxx de 1998 entre OCCEL y Districel Ltda, por el cual la primera concedió a la segunda “la distribución de los productos y la comercialización de los servicios que Occel señale”. Agrega la cláusula 5.1 que la
fecha de dicho contrato comenzará en la fecha escrita al comienzo de este contrato de distribución, esto es, el 4 xx xxxxxx de 1998.
De lo anterior concluye el Tribunal que en el contrato celebrado el 23 xx xxxxx de 1997 no fue parte Districel, pues el señor Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx lo celebró a título personal. Adicionalmente, como lo señala el apoderado de la convocada, en dicha fecha Districel no existía como persona jurídica. Por otra parte, no está acreditado que dicho contrato haya sido cedido por el señor Xxxxx a la sociedad Districel y por el contrario, lo que las partes declaran al celebrar el contrato el 4 xx xxxxxx de 1998, es que el contrato se comienza a ejecutar el 4 xx xxxxxx de 1998.
Por consiguiente, prospera la excepción de falta de legitimación en la causa y por ello se negará la pretensión quinta principal. Por consiguiente, debe el Tribunal examinar si la pretensión subsidiaria a la anterior puede prosperar.
En la pretensión subsidiaria a la quinta principal solicitó la demandante lo siguiente:
“SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN QUINTA PRINCIPAL: Declarar que EL
CONTRATO SUB IÚDICE se ejecutó de maneras permanente e ininterrumpida desde agosto de 1998 y hasta el 10 de febrero de 2012, fecha en la que COMCEL le comunicó a LA CONVOCANTE su decisión de terminar EL CONTRATO SUB IÚDICE.”
En relación con esta pretensión encuentra el Tribunal que a folios 21 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No 1 obra el contrato No 846 de 1998 celebrado el 4 xx xxxxxx de 1998 entre OCCEL y Districel Ltda.
Por otra parte, de la prueba que obra en el expediente, correspondencia, actas de transacción, conciliación y compensación e información contable, se desprende que dicha relación se desarrolló durante dicho período, por lo anterior considera el Tribunal que la pretensión subsidiaria a la quinta principal debe prosperar y así se declarará.
4 Pretensión sexta principal
En la pretensión sexta principal el demandante solicitó:
“SEXTA PRINCIPAL: Declarar que a partir de la terminación de EL CONTRATO SUB IÚDICE se hizo exigible la obligación que tiene COMCEL de pagarle a LA CONVOCANTE la prestación mercantil prevista en el inciso primero del artículo 1324 CCO.”
La parte convocante señala que la renuncia a las prestaciones propias de la agencia comercial contenidas en el contrato de Distribución no es válida según la sentencia del 19 de octubre de 2011 de la Corte Suprema de Justicia, pues se encuentra incluida en una cláusula abusiva. Afirma que a COMCEL, como predisponente del contrato sub iúdice, la impulsó una CAUSA ILÍCITA al momento de extender las cláusulas. Advierte que en el contrato sub iúdice existe una contradicción estructural: Por una parte, COMCEL reitera que el contrato suscrito no es de Agencia Comercial, y, al mismo tiempo, incluye disposiciones que tienen como efecto el pago anticipado de la prestación mercantil del inciso 1º del Art. 1324 CCO que es propia de la Agencia Mercantil. Esta contradicción evidencia, en palabras de la Corte Suprema de Justicia, “sin duda alguna, la insinceridad del predisponente del texto del contrato y su mala fe en evadir los mandatos
imperativos de la agencia, para privar al distribuidor de su posibilidad de exigir la cesantía comercial y el pago de eventuales indemnizaciones.” Todo lo cual determina que no es válida la renuncia.
El demandado se opuso a dicha pretensión, en cuanto el contrato celebrado no puede calificarse de agencia. Así mismo afirma que a la luz de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 2011 hoy no existe duda sobre la posibilidad de renunciar a la cesantía comercial, no exigiéndose ningún requisito formal, material o temporal para que la misma produzca plenos efectos y pudiendo entonces constar en el contrato o en otro acto jurídico. Se refiere entonces a las Actas de transacción conciliación y compensación de cuentas en las cuales consta que la sociedad convocante renunció a toda prestación y acción originada en los contratos celebrados con COMCEL, incluyendo, por supuesto, la cesantía comercial de que trata el artículo 1324 del Código de Comercio. Agrega que Xxxxxxxxx debía tener plena consciencia de sus actos y debe asumir las consecuencias de la suscripción de la renuncia expresada. Advierte que es necesario proteger la confianza que la renuncia en cita generó en COMCEL y que no puede afirmarse que la demandante estaba presionada de alguna manera a brindar su consentimiento en la renuncia, no sólo por cuanto DISTRICEL no encontraría represalias si ese fuese su deseo, sino porque no existió una posición de dominio en el contrato.
Para resolver el Tribunal considera:
En el contrato celebrado entre las partes no se pactó la renuncia a las prestaciones propias del contrato de agencia. Lo que se pactó en dicho contrato fue que dentro de los valores que recibiera EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza. Una regla semejante figura en el numeral 6º del Anexo A del contrato. Es decir se pactó un pago anticipado, sobre el cual se pronuncia el Tribunal en otro aparte de este Laudo.
Ahora bien, a folios 306 y siguientes del Cuaderno Principal No 2 obran diferentes Actas de Transacción, Conciliación y Compensación suscritas a lo largo de la ejecución del contrato. Igualmente obran algunos contratos de transacción. En dichos documentos se aluden a renuncias cuyo alcance ha de determinar el Tribunal.
Pero en todo caso, antes de examinar dichas renuncias, debe el Tribunal precisar la duración del contrato objeto del presente proceso, en la medida en que ello incide en el alcance de las actas mencionadas.
A este respecto se observa que en la cláusula 5.1. del Contrato se expresó:
“5.1 La Vigencia Inicial de este Contrato comenzará en la fecha escrita al comienzo de este contrato de distribución y continuará con plena vigencia y efecto durante doce (12) meses, sujeto a terminación anticipada según se estipula en la Cláusula 15 de este Contrato de Distribución. De allí en adelante, este Contrato será renovado automáticamente pero únicamente continuará vigente por períodos mensuales hasta cuando sea renovado según el numeral
5.2 de esta cláusula o hasta cuando alguna de las partes entregue a la otra aviso escrito de terminación por lo menos con 15 días comunes de anticipación a la fecha del vencimiento del correspondiente período mensual.”
De acuerdo con esta cláusula, el contrato contempla un término de doce meses, y prevé que de allí en adelante el contrato se renueva automáticamente, por períodos mensuales, hasta cuando se dé un preaviso con 15 días de anticipación. Para el Tribunal es claro que el contrato incurre en una impropiedad pues prevé la renovación automática. En efecto, si se examina el artículo 2014 del Código Civil se aprecia que la renovación del contrato opera cuando un contrato termina y con posterioridad a dicha terminación las partes proceden a ejecutar una conducta que expresa su voluntad de mantener un vínculo contractual. Lo anterior da lugar a la renovación del contrato, esto es, al surgimiento de un contrato nuevo, pues el anterior se extinguió por vencimiento del plazo y es bien sabido que en derecho de las obligaciones el vencimiento del plazo produce su efecto sin que se requiera actuación adicional.
Por el contrario, cuando las partes desde un principio han convenido que una relación contractual continuará, a pesar de que se venza el plazo inicial, si una de ellas no preavisa a la otra con determinada antelación, es claro que se mantiene el contrato original, pues en el fondo lo que ocurre es que se prorroga el plazo. En este sentido señalaba el profesor Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx00:
“Otra cosa es que arrendador y arrendatario, al celebrar e! contrato, pacten de una vez y por anticipado las circunstancias en que este habrá de continuar ejecutándose entre ellos, a pesar de la ocurrencia de causas que darían lugar a su terminación, como la expiración del plazo acordado para su duración. Es muy común que las partes convengan, verbigracia, en que si dentro del último mes del plazo estipulado para la duración del contrato ninguna de ellas manifiesta su voluntad en contrario, el arriendo se tenga por prorrogado por un período igual al inicial. Cuando así sucede, y la cláusula aludida opera, evidentemente no se tratará de un nuevo contrato, sino de una prórroga o prolongación del primitivo. Efectivamente, en evento como el indicado el contrato primitivo aún no ha terminado, no obstante realizarse la circunstancia extintiva que precisamente determina su prórroga; fuera de que esta prórroga no viene a ser en realidad sino un efecto querido por las partes desde la celebración misma del contrato prorrogado.”
Por consiguiente, no es posible aceptar que después de doce meses al vencimiento de cada mes del contrato celebrado entre las partes se entendía que se terminaba dicho contrato existente y surgía uno nuevo, pues para las partes no existía tal solución de continuidad. Lo anterior es aún más claro en el contrato de agencia mercantil, en la medida en que la ley consagra el contrato de agencia de hecho, el cual surge de los hechos, esto es de la conducta de las partes. Por consiguiente, si durante todo el período las partes desarrollaron una relación de agencia, a la luz del Código de Comercio hay una sola relación jurídica que sólo vino a terminar por la manifestación de COMCEL que se analiza en otro aparte de este laudo.
Partiendo de lo anterior se procede a examinar cada una de las actas:
Así en el acta de 17 de septiembre de 2001 que obra a folio 306 del Cuaderno Principal No 2 se pactó lo siguiente:
“CONSIDERACIONES
“OCCEL S.A., previa confirmación al DISTRIBUIDOR programa la presente reunión de conciliación sobre el estado de las Comisiones generadas por ventas a 31 de julio de 2001.
47 Los principales Contratos Civiles. 4ª Ed. Temis. 2008, página 242
“Para ello se establece y firma un anexo de compromiso entre las partes, y que hace parte integral de este documento conciliatorio como tal.
“En consideración a lo anterior, las partes acuerdan:
“1. El DISTRIBUIDOR, expresamente acepta, reconoce y deja constancia que dentro de los valores recibidos por él durante la ejecución del contrato, se incluye un mayor valor, equivalente al 20% con el cual se cubrió y pagó anticipadamente todo pago, prestación, indemnización o bonificación que por causa de comisiones y reclamaciones, sea exigible y deba o haya debido pagar OCCEL S.A. , incluyendo las prestaciones de que trata el Articulo 1.324 del Código de Comercio, en la hipótesis de que se hubiere estructurado entre las partes una relación de agencia comercial, cuya exclusión, de todas maneras, aquí se reitera.
“2. Las partes han celebrado, en forma espontánea, madura, deliberada y voluntaria el presente acuerdo de transacción, conciliación y compensación por consiguiente, el mismo es inmutable e irresoluble. PRESTA MÉRITO EJECUTIVO, y hace tránsito a cosa juzgada lo cual implica renunciar a cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica, existente entre las partes.
“3 Teniendo en cuenta lo expresado, las partes de forma recíproca se otorgan un paz y salvo firme y definitivo, respecto de la relación jurídica negocial, de su naturaleza, y de las prestaciones que por virtud de la ley y el contrato hubieren podido causarse o ser exigibles”. (se subraya)
En el Acta del 00 xx xxxxx xx 0000 (xxxxxx 000 x xxxxxxxxxx xxx Xxxxxxxx Principal No 2) se expresa:
“1. OCCIDENTE CARIBE CELULAR S.A pagará a DISTRICEL, la suma de
$2.515.000 dentro del término del mes xx Xxxxx del 2001 y. con su pago, las partes se declaran x xxx y salvo por concepto de comisiones que incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a favor de DISTRICEL por estos conceptos hasta Julio 31 de 2001, conforme a la Ley y al contrato precitado.
“2. No obstante, DISTRICEL , expresamente acepta, reconoce y deja constancia que dentro de los valores recibidos por él, contemplados, en el punto 1 de este acuerdo, durante la ejecución del contrato, se incluye un mayor valor, equivalente al 20% con el cual se cubrió y pagó anticipadamente todo pago, prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar OCCIDENTE CARIBE CELULAR S.A.
“3. Las partes han acordado, en forma espontánea, madura, deliberada y voluntaria el presente acuerdo de transacción, conciliación y compensación, y por consiguiente, el mismo es inmutable e irresoluble, hace tránsito a cosa juzgada e implica renuncia a cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existe entre ellas y, que tenga que ver con comisiones derivadas del precitado contrato y por lo mismo afirman por esta virtud que el presente acuerdo incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a su favor por estos conceptos, conforme a la Ley y al contrato precitado, en este entendimiento, las parles mutuamente se otorgan un paz y salvo total, firme y definitivo, respecto a las comisiones que se desprenda de la relación jurídica negocial, de su naturaleza, de las prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieren podido causarse o ser exigibles, todas las cuales renuncian expresa y voluntariamente en su reciproco interés y beneficio, y sobre todos los hechos y circunstancias positivos y negativos que de la misma hayan surgido o puedan surgir como consecuencia”. (se subraya)
Igualmente en Acta del 00 xx xxxxxxx xx 0000 (xxxxx 000 xxx Xxxxxxxx Principal No 2) se expresó:
“1. Las partes se declaran x xxx y salvo por concepto de comisiones que incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a favor de DISTRICEL por estos conceptos hasta Febrero 28 del 2002, conforme a la Ley y al contrato precitado.
“2. No obstante, DISTRICEL, expresamente, acepta, reconoce y deja constancia que dentro de los valores recibidos por él, contemplados en el punto 1 de este acuerdo, durante la ejecución del contrato, se incluye un mayor valor, equivalente al 20% con el cual se cubrió y pagó anticipadamente todo pago, prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar OCCEL.
3. Las partes han acordado, en forma espontánea, madura, deliberada y voluntaria el presente acuerdo de transacción, conciliación y compensación, y por consiguiente, el mismo es inmutable e irresoluble, hace tránsito a cosa juzgada e implica renuncia a cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existe entre ellas y, que tenga que ver con comisiones derivadas del precitado contrato y por lo mismo afirman por esta virtud que el presente acuerdo incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a su favor por estos conceptos, conforme a la Ley y al contrato precitado, en este entendimiento, las partes mutuamente se otorgan un paz y salvo total, firme y definitivo, respecto a las comisiones que se desprenda de la relación jurídica negocial, de su naturaleza, de las prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieren podido causarse o ser exigibles, todas las cuales renuncian expresa y voluntariamente en su reciproco interés y beneficio, y sobre todos los hechos y circunstancias positivos y negativos que de la misma hayan surgido o puedan surgir como consecuencia.” (se subraya)
Igualmente en el Contrato de transacción y compensación de cuentas del 20 de diciembre de 2005 (folio 313) se expresó:
“1. Las partes de consuno, transigimos en forma definitiva todas las diferencias y controversias, anteriores, actuales y futuras, relativas a las comisiones que incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a favor del DISTRIBUIDOR por estos conceptos hasta Mayo 31 de 2005, conforme a la Ley y al contrato de distribución precitado, las cuales quedan definitiva e irresolublemente extinguidas en razón de este contrato.
2.- EL DISTRIBUIDOR expresamente acepta que dentro de los valores recibidos por ella durante la ejecución del contrato, se incluye un mayor valor, equivalente al 20% con el cual se cubrió y canceló anticipadamente todo pago, prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar COMCEL S.A., como consecuencia del contrato de distribución mencionado o, si se llegase a discutir acerca de su naturaleza jurídica, de el que eventualmente se llegase a determinar como el que se tipifica, en especial de las prestaciones que señala el artículo 1324 del Código de Comercio para la agencia mercantil.
3.- Las partes han acordado, en forma espontánea, madura, deliberada y voluntaria el presente acuerdo de transacción, conciliación y compensación, y por consiguiente, el mismo es inmutable e irresoluble, en los términos del artículo 2483 C.C., hace tránsito a cosa juzgada e implica una renuncia a cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existe entre ellas y, que tenga que ver con prestaciones o comisiones derivadas del precitado contrato y por lo mismo afirman por esta virtud que el presente acuerdo incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a su favor por estos conceptos, conforme a la Ley y al contrato precitado, en este entendimiento, las partes mutuamente se otorgan un paz y salvo total, firme y definitivo, respecto a las comisiones que se desprenda de la relación jurídica negocial, de su naturaleza, de las prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieren podido causarse o ser exigibles,
todas las cuales renuncian expresa y voluntariamente en su reciproco interés y beneficio, y sobre todos los hechos y circunstancias positivos y negativos que de la misma hayan surgido o puedan surgir como consecuencia. En todo caso, las partes renuncian a la acción resolutoria de esta transacción y en particular, a iniciar o promover acción de cualquier naturaleza por reparación de daños o perjuicios que hubieren experimentado, las cuales se extinguen definitivamente, por cuanto el reconocimiento y pago de las prestaciones y comisiones, sus factores y valores, comporta una recíproca concesión.” (se subraya)
En el contrato de Transacción y Compensación xx xxxxx de 2007 se estipuló:
“1. Las partes se declaran x Xxx y Salvo por concepto de comisiones que incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a favor del DISTRIBUIDOR, por estos conceptos hasta el 30 de noviembre de 2.006 conforme a la ley y al contrato precitado.
“2. EL DISTRIBUIDOR, expresamente acepta que dentro de los valores recibidos por ella durante la ejecución del contrato, se incluye un mayor valor, equivalente ai 20% con el cual se cubrió y canceló anticipadamente todo pago, prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar COMCEL. S.A., como consecuencia del contrato de distribución mencionado o, si se llegase a discutir acerca de su naturaleza jurídica, de el que eventualmente se llegase a determinar como el que se tipifica, en especial de las prestaciones que señala el artículo 1324 del Código de Comercio para la agencia mercantil.
3. Las partes han acordado, en forma espontánea, madura, deliberada y voluntaria el presente acuerdo de transacción, conciliación y compensación, y por consiguiente, el mismo es inmutable e irresoluble, en los términos del artículo 2483 C.C., hace tránsito a cosa juzgada e implica una renuncia a cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existe entre ellas y, que tenga que ver con prestaciones o comisiones derivadas del precitado contrato y por lo mismo afirman por esta virtud que el presente acuerdo incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a su favor por estos conceptos, conforme a la Ley y al contrato precitado, en este entendimiento, las partes mutuamente se otorgan un paz y salvo total, firme y definitivo, respecto a las comisiones que se desprenda de la relación jurídica negocial, de su naturaleza, de las prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieren podido causarse o ser exigibles, todas las cuales renuncian expresa y voluntariamente en su reciproco interés y beneficio, y sobre todos los hechos y circunstancias positivos y negativos que de la misma hayan surgido o puedan surgir como consecuencia. En todo caso, las partes renuncian a la acción resolutoria de esta transacción y en particular, a iniciar o promover acción de cualquier naturaleza por reparación de daños o perjuicios que hubieren experimentado, las cuales se extinguen definitivamente, por cuanto el reconocimiento y pago de las prestaciones y comisiones, sus factores y valores, comporta una recíproca concesión.” (se subraya)
En el Acta de Transacción, Conciliación y Compensación del 23 de octubre de 2007 se expresa:
“1. Las partes se declaran x Xxx y salvo por concepto de comisiones por activaciones y comisiones por residual que incluye y comprende !a totalidad de las prestaciones causadas a favor de DISTRICELL LTDA., por estos conceptos hasta el 31 xx Xxxx de 2,007 conforme a la ley y al contrato precitado.
“2. EL DISTRIBUIDOR DISTRICELL LTDA., expresamente acepta que dentro de los valores recibidos durante la ejecución del contrato de Distribución, se incluye un mayor valor, equivalente al 20% con e! cual se cubrió y canceló anticipadamente todo pago, prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar COMCEL S.A., como consecuencia del contrato de distribución mencionado o, si se llegase a discutir acerca de su naturaleza jurídica, del que eventualmente se llegase a
determinar como el que se tipifica, en especial de las prestaciones que señala el artículo 1324 del Código de Comercio para la agencia mercantil.
“3. Las partes han acordado, en forma espontánea, madura, deliberada y voluntaria el presente acuerdo de transacción, conciliación y compensación, y por consiguiente, el mismo es inmutable e irresoluble, en los términos del artículo 2483 del Código Civil, hace tránsito a cosa juzgada e implica una renuncia a cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existe entre ellas y, que tenga que ver con prestaciones o comisiones por activaciones y comisiones por residual derivadas del precitado contrato y, por lo mismo, afirman por esta virtud que el presente acuerdo incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a su favor por estos conceptos, conforme a la Ley y al contrato precitado. En este entendimiento, las partes mutuamente se otorgan un paz y salvo total, firme y definitivo, respecto a las comisiones por activaciones y comisiones por residual que se desprenda de la relación jurídica negocial, de su naturaleza, de las prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieren podido causarse o ser exigibles, todas las cuales renuncian expresa y voluntariamente en su reciproco interés y beneficio, y sobre todos los hechos y circunstancias positivos y negativos que de la misma hayan surgido o puedan surgir como consecuencia. En todo caso, las partes renuncian a la acción resolutoria de esta transacción y en particular, a iniciar o promover acción de cualquier naturaleza por reparación de daños o perjuicios que hubieren experimentado, las cuales se extinguen definitivamente, por cuanto el reconocimiento y pago de las prestaciones y comisiones por activaciones y comisiones por residual, sus factores y valores, comporta una recíproca concesión, Las partes manifiestan que el valor de las comisiones por activación y comisiones por residual ha sido amplia y libremente discutido entre las partes y que los valores acordados reflejan la voluntad de las partes”. (se subraya)
En el Acta del 29 xx xxxx de 2008 se expresó (folio 323 del Cuaderno Principal No 2):
“1. Las partes se declaran x Xxx y salvo por concepto de comisiones por activaciones y comisiones por residual que incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a favor de DISTRICELL LTDA, por estos conceptos hasta el 31 de Diciembre de 2007 conforme a la ley y al contrato precitado.
“2. EL DISTRIBUIDOR DISTRICELL LTDA., expresamente acepta que dentro de los valores recibidos durante la ejecución del contrato de Distribución, se incluye un mayor valor, equivalente al 20% con el cual se cubrió y canceló anticipadamente todo pago, prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar COMCEL S.A., como consecuencia del contrato de distribución mencionado o, si se llegase a discutir acerca de su naturaleza jurídica, del que eventualmente se llegase a determinar como el que se tipifica, en especial de las prestaciones que señala el artículo 1324 del Código de Comercio para la agencia mercantil.
“3. Las partes han acordado, en forma espontánea, madura, deliberada y voluntaria e! presente acuerdo de transacción, conciliación y compensación, y por consiguiente, el mismo es inmutable e irresoluble, en los términos del artículo 2483 del Código Civil, hace tránsito a cosa juzgada e implica una renuncia a cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existe entre ellas y, que tenga que ver con prestaciones o comisiones por activaciones y comisiones por residual derivadas del precitado contrato y, por lo mismo, afirman por esta virtud que el presente acuerdo incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a su favor por estos conceptos, conforme a la Ley y al contrato precitado. En este entendimiento, las partes mutuamente se otorgan un paz y salvo total, firme y definitivo, respecto a las comisiones por activaciones y comisiones por residual que se desprenda de la relación jurídica negocia!, de su naturaleza, de las prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieren podido causarse o
ser exigibles, todas las cuales renuncian expresa y voluntariamente en su reciproco interés y beneficio, y sobre todos los hechos y circunstancias positivos y negativos que de la misma hayan surgido o puedan surgir como consecuencia. En todo caso, las partes renuncian a la acción resolutoria de esta transacción y en particular, a iniciar o promover acción de cualquier naturaleza por reparación de daños o perjuicios que hubieren experimentado, las cuales se extinguen definitivamente, por cuanto él reconocimiento y pago de las prestaciones y comisiones por activaciones y comisiones por residual, sus factores y valores, comporta una recíproca concesión. Las partes manifiestan que el valor de las comisiones por activación y comisiones por residual ha sido amplia y libremente discutido entre las partes y que los valores acordados reflejan la voluntad de las partes.”
En el Acta de 00 xx xxxx xx 0000 (xxxxx 000 x xxxxxxxxxx xxx Xxxxxxxx Principal No 2) se pactó:
“1. Las partes se declaran x Xxx y salvo por concepto de comisiones por activaciones y comisiones por residual que incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a favor de DISTRICELL LTDA, por estos conceptos hasta el 31 de Diciembre de 2008 conforme a la ley y al contrato precitado.
“2. EL DISTRIBUIDOR DISTRICELL LTDA., expresamente acepta que dentro de los valores recibidos durante la ejecución del contrato de Distribución, se incluye un mayor valor, equivalente al 20% con el cual se cubrió y canceló anticipadamente todo pago, prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar COMCEL S.A., como consecuencia del contrato de distribución mencionado o, si se llegase a discutir acerca de su naturaleza jurídica, del que eventualmente se llegase a determinar como el que se tipifica, en especial de las prestaciones que señala el artículo 1324 del Código de Comercio para la agencia mercantil.
“3. Las partes han acordado, en forma espontánea, madura, deliberada y voluntaria el presente acuerdo de transacción, conciliación y compensación, y por consiguiente, el mismo es inmutable e irresoluble, en los términos del artículo 2483 del Código Civil, hace tránsito a cosa juzgada e implica una renuncia a cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existe entre ellas y, que tenga que ver con prestaciones o comisiones por activaciones y comisiones por residual derivadas del precitado contrato y, por lo mismo, afirman por esta virtud que el presente acuerdo incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a su favor por estos conceptos, conforme a la Ley y al contrato precitado. En este entendimiento, las partes mutuamente se otorgan un paz y salvo total, firme y definitivo, respecto a las comisiones por activaciones y comisiones por residual que se desprenda de la relación jurídica negocial, de su naturaleza, de las prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieren podido causarse o ser exigibles, todas las cuales renuncian expresa y voluntariamente en su reciproco interés y beneficio, y sobre todos los hechos y circunstancias positivos y negativos que de la misma hayan surgido o puedan surgir como consecuencia. En todo caso, las partes renuncian a la acción resolutoria de esta transacción y en particular, a iniciar o promover acción de cualquier naturaleza por reparación de daños o perjuicios que hubieren experimentado, las cuales se extinguen definitivamente, por cuanto el reconocimiento y pago de las prestaciones y comisiones por activaciones y comisiones por residual, sus factores y valores, comporta una recíproca concesión. Las partes manifiestan que el valor de las comisiones por activación y comisiones por residual ha sido amplia y libremente discutido entre las partes y que los valores acordados reflejan la voluntad de las partes.”
En el Acta del 5 xx xxxxx de 2009 (folios 326 y siguientes del Cuaderno Principal No 2) se estipuló:
“1. Las partes se declaran x Xxx y salvo por concepto de comisiones por activaciones y comisiones por residual que incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a favor de DISTRICELL LTDA, por estos conceptos hasta el 31 xx Xxxx de 2008 conforme a la ley y al contrato precitado. “2. EL DISTRIBUIDOR DISTRICELL LTDA., expresamente acepta que dentro de los valores recibidos durante la ejecución del contrato de Distribución, se incluye un mayor valor, equivalente al 20% con el cual se cubrió y canceló anticipadamente todo pago, prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar COMCEL S.A., como consecuencia del contrato de distribución mencionado o, si se llegase a discutir acerca de su naturaleza jurídica, del que eventualmente se llegase a determinar como el que se tipifica, en especial de las prestaciones que señala el artículo 1324 del Código de Comercio para la agencia mercantil.
“3. Las partes han acordado, en forma espontánea, madura, deliberada y voluntaria el presente acuerdo de transacción, conciliación y compensación, y por consiguiente, el mismo es inmutable e irresoluble, en los términos del artículo 2483 del Código Civil, hace tránsito a cosa juzgada e implica una renuncia a cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existe entre ellas y, que tenga que ver con prestaciones o comisiones por activaciones y comisiones por residual derivadas del precitado contrato y, por lo mismo, afirman por esta virtud que el presente acuerdo incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a su favor por estos conceptos, conforme a la Ley y al contrato precitado. En este entendimiento, las partes mutuamente se otorgan un paz y salvo total, firme y definitivo, respecto a las comisiones por activaciones y comisiones por residual que se desprenda de la relación jurídica negocial, de su naturaleza, de las prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieren podido causarse o ser exigibles, todas las cuales renuncian expresa y voluntariamente en su reciproco interés y beneficio, y sobre todos los hechos y circunstancias positivos y negativos que de la misma hayan surgido o puedan surgir como consecuencia, En todo caso, las partes renuncian a la acción resolutoria de esta transacción y en particular, a iniciar o promover acción de cualquier naturaleza por reparación de daños o perjuicios que hubieren experimentado, las cuales se extinguen definitivamente, por cuanto el reconocimiento y pago de las prestaciones y comisiones por activaciones y comisiones por residual, sus factores y valores, comporta una recíproca concesión. Las partes manifiestan que el valor de las comisiones por activación y comisiones por residual ha sido amplia y libremente discutido entre las partes y que los valores acordados reflejan la voluntad de las partes”.
En el Acta del 22 de enero de 2010 se expresa (folios 347 y siguientes):
“1. Las partes se declaran x xxx y salvo por concepto de comisiones por activaciones y comisiones por residual que incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a favor de DISTRICEL por estos conceptos hasta el 31 xx xxxx de 2009, conforme a la Ley y al contrato precitado.
2. EL DISTRIBUIDOR DISTRICEL LTDA, expresamente acepta que dentro de los valores recibidos por él durante la ejecución del contrato de Distribución de Datos, se incluye un mayor valor, equivalente al 20% con el cual se cubrió y pagó anticipadamente todo pago, prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar COMCEL s.a. como consecuencia del contrato de distribución mencionado o si se llegase a discutir acerca de su naturaleza jurídica, del que eventualmente se llegase a determinar como el que se tipifica, en especial de las prestaciones que señala el artículo 1324 del Código de Comercio para la agencia mercantil.
"3. Las partes han acordado, en forma espontánea, madura, deliberada y voluntaria el presente acuerdo de transacción, conciliación y compensación, y por consiguiente, el mismo es inmutable e irresoluble, hace tránsito a cosa juzgada e implica renuncia a cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o
indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existe entre ellas y, que tenga que ver con prestaciones o comisiones por activaciones y comisiones por residual derivadas del precitado contrato y por lo mismo afirman por esta virtud que el presente acuerdo incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a su favor por estos conceptos, conforme a la Ley y al contrato precitado. En este entendimiento, las partes mutuamente se otorgan un paz y salvo total, firme y definitivo, respecto a las comisiones por activación y comisiones por residual que se desprenda de la relación jurídica negocial, de su naturaleza, de las prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieren podido causarse o ser exigibles, todas las cuales renuncian expresa y voluntariamente en su reciproco interés y beneficio, y sobre todos los hechos y circunstancias positivos y negativos que de la misma hayan surgido o puedan surgir como consecuencia. En todo caso las partes renuncian a la acción resolutoria de esta transacción y en particular a iniciar o promover acción de cualquier naturaleza por reparación de daños o perjuicios que hubieren experimentado, las cuales se extinguen definitivamente, por cuanto el reconocimiento y pago de las prestaciones y comisiones por activaciones y comisiones por residual, sus factores y valores comportan una reciproca concesión. Las partes manifiestan que el valor de las comisiones por activación y comisiones por residual ha sido amplia y libremente discutido entre las partes y que los valores acordados reflejan la voluntad de las partes.”
En el Acta de Transacción, Conciliación y Compensación de cuentas de 29 de enero de 2010 (folio 358) se expresa:
“1. Las partes se declaran x xxx y salvo por concepto de comisiones por activaciones y comisiones por residual que incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a favor de DISTRICEL por estos conceptos hasta el 31 de octubre de 2009, conforme a la Ley y al contrato precitado.
2. EL DISTRIBUIDOR DISTRICEL LTDA, expresamente acepta que dentro de los valores recibidos por él durante la ejecución del contrato de Distribución de Datos, se incluye un mayor valor, equivalente al 20% con el cual se cubrió y pagó anticipadamente todo pago, prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar COMCEL s.a. como consecuencia del contrato de distribución mencionado o si se llegase a discutir acerca de su naturaleza jurídica, del que eventualmente se llegase a determinar como el que se tipifica, en especial de las prestaciones que señala el artículo 1”324 del Código de Comercio para la agencia mercantil.
“3. Las partes han acordado, en forma espontánea, madura, deliberada y voluntaria el presente acuerdo de transacción, conciliación y compensación, y por consiguiente, el mismo es inmutable e irresoluble, hace tránsito a cosa juzgada e implica renuncia a cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existe entre ellas y, que tenga que ver con prestaciones o comisiones por activaciones y comisiones por residual derivadas del precitado contrato y por lo mismo afirman por esta virtud que el presente acuerdo incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a su favor por estos conceptos, conforme a la Ley y al contrato precitado. En este entendimiento, las partes mutuamente se otorgan un paz y salvo total, firme y definitivo, respecto a las comisiones por activación y comisiones por residual que se desprenda de la relación jurídica negocial, de su naturaleza, de las prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieren podido causarse o ser exigibles, todas las cuales renuncian expresa y voluntariamente en su reciproco interés y beneficio, y sobre todos los hechos y circunstancias positivos y negativos que de la misma hayan surgido o puedan surgir como consecuencia. En todo caso las partes renuncian a la acción resolutoria de esta transacción y en particular a iniciar o promover acción de cualquier naturaleza por reparación de daños o perjuicios que hubieren experimentado, las cuales se extinguen definitivamente, por cuanto el
reconocimiento y pago de las prestaciones y comisiones por activaciones y comisiones por residual, sus factores y valores comportan una reciproca concesión. Las partes manifiestan que el valor de las comisiones por activación y comisiones por residual ha sido amplia y libremente discutido entre las partes y que los valores acordados reflejan la voluntad de las partes.”
Si se revisan los acuerdos que se han transcrito se aprecia que el objeto principal de los mismos son las comisiones a las fechas xx xxxxx de tales acuerdos.
Adicionalmente en dichos acuerdos las partes declaran que se pagó un veinte por ciento que cubrió “todo pago, prestación, indemnización o bonificación que por causa de comisiones y reclamaciones, sea exigible y deba o haya debido pagar” incluyendo las prestaciones de que trata el Artículo 1324 en la hipótesis de que se hubiere estructurado entre las partes una relación de agencia comercial. Sobre este pago anticipado se pronuncia el Tribunal en otro aparte de este Laudo.
Ahora bien, en dichos acuerdos se consagran renuncias en diversas formas que el Tribunal procede a examinar.
Así en el acuerdo de 17 de septiembre de 2001 las partes manifiestan que el acuerdo de transacción, conciliación y compensación “implica renunciar a cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica, existente entre las partes” y “Teniendo en cuenta lo expresado, las partes de forma recíproca se otorgan un paz y salvo firme y definitivo, respecto de la relación jurídica negocial, de su naturaleza, y de las prestaciones que por virtud de la ley y el contrato hubieren podido causarse o ser exigibles”.
A juicio del Tribunal el acuerdo descrito no contiene una renuncia a la prestación derivada del artículo 1324 del Código de Comercio, pues por un lado, las partes precisan que el acuerdo implica un paz y salvo final y definitivo de las prestaciones que por virtud de la ley y el contrato hubieren podido causarse o ser exigibles, lo cual no cobija la prestación del artículo 1324 por cuanto la misma sólo se causa a la terminación del contrato y por ello no se había causado en la fecha del acuerdo.
Adicionalmente, el acuerdo precisamente contempla un pago anticipado de la prestación, y sería contradictorio pagar una prestación a la cual se renuncia. Lo anterior además tomando en cuenta que para la época en que se firma el acuerdo estaba vigente la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que consideraba irrenunciable la prestación prevista en la norma mencionada.
A este respecto no sobra señalar que la Corte Suprema de Justicia se pronunció sobre una cláusula en que al mismo tiempo se contemplaba un pago anticipado de la prestación y una renuncia y sobre dicha estipulación consideró dicha Corporación (sentencia del 28 de febrero de 2005 Referencia: Exp. No. 7504):
“Con otras palabras, el agente, en estrictez, no renunció al derecho que le reconoce el artículo 1324 del Código de Comercio, pues si así fuera, no se explicaría que en la misma cláusula se hubiere reconocido y, además, previsto la forma de hacerlo efectivo. Esa renuncia es necesario entenderla dentro del marco de la propia estipulación, la cual, a no dudarlo, explica las razones de la misma: “…a la terminación del contrato el representante no tendrá derecho a percibir la doceava parte del promedio de la comisión antes mencionada, por estarla devengando a medida que este contrato se vaya ejecutando” (se resalta). Por eso, entonces, se habló de renuncia, no porque se quisiera inexorablemente burlar el derecho del agente, sino porque éste no podía, al finalizar el negocio jurídico, reclamar el pago de una obligación ya solucionada.”
Por otra parte en el Acta del 20 xx xxxxx de 2002 se señaló que dicho acuerdo “implica renuncia a cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existe entre ellas” y, que tenga que ver con comisiones derivadas del precitado contrato” y en ese entendimiento “las parles mutuamente se otorgan un paz y salvo total, firme y definitivo, respecto a las comisiones que se desprenda de la relación jurídica negocial”. Por consiguiente dicho acuerdo no incluye la prestación prevista por el artículo 1324 del Código de Comercio.
En el Acta del 15 de Octubre de 2002 se incluyen consideraciones semejantes, y se otorga “un paz y salvo total, firme y definitivo, respecto a las comisiones que se desprenda de la relación jurídica negocial, de su naturaleza, de las prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieren podido causarse o ser exigibles”.
Esta expresión no incluye la prestación prevista por el artículo 1324 del Código de Comercio, porque la misma sólo se causa por la terminación del contrato, es decir no se había causado a la fecha del acuerdo. Adicionalmente, en la fecha de dicho acuerdo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia consideraba irrenunciable la prestación, y por ello es lógico entender que las partes no pactaron dicha renuncia, si se tiene en cuenta que previeron su pago anticipado. Por lo demás no sobra recordar que el artículo 2485 del Código Civil dispone lo siguiente:
“Si la transacción recae sobre uno o más objetos específicos, la renuncia general de todo derecho, acción o pretensión, deberá sólo entenderse de los derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que se transige.”
Por consiguiente si los acuerdos que se examinan se referían a comisiones, debe entenderse que los diferentes pactos que se incluyen de manera genérica aluden a las mismas.
Consideraciones semejantes cabe hacer frente al contrato de transacción y compensación del 20 de diciembre de 2005, en cuanto en el mismo se pactó “una renuncia a cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existe entre ellas y, que tenga que ver con prestaciones o comisiones derivadas del precitado contrato”. Como se puede apreciar, el acuerdo transaccional se refiere a las acciones o reclamaciones que a la fecha del acuerdo se desprendieran de la relación entre ellas. Es por esto que las partes pactaron que el acuerdo “comprende la totalidad de las prestaciones causadas a su favor por estos conceptos” y por ello se otorga un paz y salvo “de las prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieren podido causarse o ser exigibles”. Es claro que ello no cubre la prestación derivada del artículo 1324 en la medida en que la misma sólo se causa por la terminación del contrato, la cual además se está pagando por anticipado.
Consideraciones análogas proceden respecto del Contrato de Transacción y Compensación xx xxxxx de 2007.
En cuanto al Acta de Transacción Conciliación y Compensación del 23 de octubre de 2007 en la misma se pacta una renuncia a cualquier acción y reclamo judicial “que tenga que ver con prestaciones o comisiones por activaciones y comisiones por residual” y “comprende la totalidad de las prestaciones causadas a su favor por estos conceptos” y por ello las partes “se otorgan un paz y salvo total, firme y definitivo, respecto a las comisiones por activaciones y comisiones por residual”.
Por consiguiente es claro que la renuncia contemplada en esta Acta no incluye la prestación del artículo 1324 del Código de Comercio.
En cuanto al Acta del 29 xx xxxx de 2008 en la misma se incluye “una renuncia a cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existe entre ellas y, que tenga que ver con prestaciones o comisiones por activaciones y comisiones por residual” y por ello as partes “se otorgan un paz y salvo total, firme y definitivo, respecto a las comisiones por activaciones y comisiones por residual que se desprenda de la relación jurídica negocial, de su naturaleza, de las prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieren podido causarse o ser exigibles”. En este punto como ya se dijo, la expresión prestaciones no puede incluir la prevista en el artículo 1324, en cuanto la misma no se encontraba causada a la fecha del acuerdo, pues ella sólo se causaría por la terminación del contrato. Además se pactó el pago anticipado.
Consideraciones semejantes caben respecto del Acta de 00 xx xxxx xx 0000 x 0 xx xxxxx de 2009 y 22 de enero de 2010 y 29 de enero de 2010.
De lo anterior concluye que la prestación prevista en el artículo 1324 del Código de Comercio no se ha renunciado ni tampoco ha sido objeto de transacción.
Así las cosas, las excepciones que el demandado formuló bajo la denominación de “transacción y cosa juzgada de las diferencias surgidas entre Districel y Comcel” y “renuncia de Xxxxxxxxx S.A.S, a las prestaciones propias de la agencia comercial” no están llamadas a prosperar frente a esta pretensión.
En relación con esta pretensión considera el Tribunal que en la medida en que el Tribunal ha concluido que el contrato reúne los elementos propios del contrato de agencia comercial, debe aplicarse el artículo 1324 del Código de Comercio que establece una prestación en su primer inciso que se causa en el evento de terminación del contrato, lo que ha ocurrido en el presente caso, por lo que ella debe reconocerse. Por lo anterior prospera la pretensión sexta principal.
5 Pretensión séptima, octava, novena, décima y undécima principal.
En la pretensión séptima octava, novena, décima y undécima principal y su subsidiaria la demandante solicitó:
“SÉPTIMA PRINCIPAL: Declarar que COMCEL, por concepto de la prestación mercantil prevista en el inciso primero del artículo 1324 CCO, le debe pagar a LA CONVOCANTE una suma equivalente a la doceava parte del promedio de las comisiones, regalías y utilidades que LA CONVOCANTE recibió durante los últimos tres años de ejecución de EL CONTRATO SUB IÚDICE, cociente que se debe multiplicar por el número de años durante los cuales estuvo vigente este contrato.
“OCTAVA PRINCIPAL: Declarar que los márgenes de utilidad (descuento) que LA CONVOCANTE recibió con la comercialización de los denominados Kits Prepago, al haber sido márgenes de utilidad recibidos como una consecuencia directa de las actividades de promoción y explotación que LA CONVOCANTE ejecutó como agente comercial de COMCEL, corresponden con una utilidad que debe ser promediada para efectos del cálculo de la prestación mercantil prevista en el inciso primero del artículo 1324 CCO.
“NOVENA PRINCIPAL: Declarar que las comisiones que LA CONVOCANTE recibió como Centro de Pagos y Servicios (CPS), al haber sido comisiones que tuvieron por fuente a EL CONTRATO SUB IÚDICE, deben ser promediadas para efectos del cálculo de la prestación mercantil prevista en el inciso primero del artículo 1324 CCO.
“DÉCIMA PRINCIPAL: CONDENAR a COMCEL a pagar a favor de LA CONVOCANTE, por concepto de la prestación establecida en el inciso primero del artículo 1324 CCO, la suma de $1.793.576.281.oo aquella otra que resulte probada en el presente proceso arbitral.
“UNDÉCIMA PRINCIPAL: CONDENAR a COMCEL a pagar a favor de LA CONVOCANTE los intereses moratorios causados sobre la suma dineraria a que se refiere la pretensión inmediatamente anterior, los cuales se calcularán a partir de la fecha en la que se hizo exigible esta obligación, es decir, a partir de la terminación de EL CONTRATO SUB IÚDICE.
“SUBSIDIARIA A LA UNDÉCIMA PRINCIPAL: Si el H. Tribunal rechaza la pretensión principal que antecede, en subsidio se le solicita: CONDENAR a COMCEL a pagar a favor de LA CONVOCANTE los intereses moratorios causados sobre la suma dineraria a que se refiere la pretensión inmediatamente anterior, los cuales se calcularán a partir de la fecha en que COMCEL se constituyó en xxxx con base en el artículo 90 CPC, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.”
El demandado se opuso a dichas pretensiones porque consideró que no existe contrato de agencia comercial, y adicionalmente expresó que en el evento en que el Tribunal considerara que debía reconocerse una cesantía comercial la misma sólo puede calcularse con base en las comisiones por activación y residual recibidas por DISTRICEL, mas no la diferencia entre el precio de venta y reventa relacionado con los productos prepago, ni por los otros rubros que se señalan. Igualmente señaló que de acuerdo con las Actas de Transacción de todas las sumas que Comcel pago a Districel a lo largo del contrato, el 20% de las mismas iban destinadas a pagar cualquier prestación o indemnización que se debiera a la terminación del mismo.
Sobre el particular considera el Tribunal:
En primer lugar, como quedó establecido, está acreditado que el contrato de distribución celebrado entre las partes debe calificarse de agencia mercantil y por consiguiente debe liquidarse la prestación prevista en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, la cual de acuerdo con la ley corresponde a una suma equivalente a la doceava parte del promedio de las comisiones, regalías y utilidades que LA CONVOCANTE recibió por razón de su actuación como agente durante los últimos tres años de ejecución del contrato, multiplicado por el número de años durante los cuales estuvo vigente este contrato. En este sentido prospera la pretensión séptima principal.
Por otro lado, en cuanto a la solicitud del demandante en el sentido de que los márgenes de utilidad recibidos en la comercialización de los Kits Prepago constituyen una utilidad que debe ser promediada para calcular la prestación prevista en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, encuentra el Tribunal que como ya se dijo en otra parte de este laudo, la forma como dichos descuentos se adquirían y perdían por el distribuidor indica que los mismos buscaban asegurar que se consiguiera un cliente para Comcel, razón por la cual los descuentos del prepago deben ser tomados en cuenta para calcular las prestaciones propias de la agencia.
Por lo anterior el Tribunal accederá a la pretensión octava principal.
Adicionalmente en cuanto a la pretensión formulada por el demandante en el sentido que las comisiones que el recibió como Centro de Pagos y Servicios se promedien para efectos del cálculo de la prestación mercantil prevista en el inciso primer observa el Tribunal lo siguiente.
En primer lugar, en el proceso no está claramente acreditada la causa del pago de las comisiones de los Centros de Pagos y Servicios. Lo anterior sería suficiente para negar la pretensión formulada por la demandante.
En todo caso si se examina el alegato de la parte convocante se observa que ella manifiesta en este punto que recibió el encargo de gestionar dineros propiedad de COMCEL que provenían de sus abonados y que este encargo se cumplía a través de los denominados Centros de Pagos y Servicios (CPS). Así mismo, en su alegato la demandada hace referencia a que la actividad desarrollada por los CPS se limitaba a recaudar los dineros que los usuarios consignaban como pago de los servicios prestado. Igualmente en su dictamen pericial, la perito hace referencia a “comisiones de recaudo CPS”.
Si se toman en cuenta estas referencias se concluye que las comisiones recibidas como CPS no corresponden a una actividad de promoción de los servicios de COMCEL sino a una actividad de recaudo y transferencia de recursos que no es propia del contrato de agencia comercial.
Por lo anterior se negará la pretensión novena principal de la demanda.
Para calcular la prestación del primer inciso del artículo 1324 procede el Tribunal con base en las aclaraciones al dictamen pericial de la siguiente forma:
Al responder las aclaraciones al dictamen pericial la perito expresó:
“Sin embargo, se atiende la petición de calcular la prestación mercantil a partir de los diferentes rubros registrados en la contabilidad de COMCEL como pagos hechos a título de comisiones (v. gr. pertenecientes a la subcuenta del PUC No. 529505), incluyendo además los descuentos otorgados para los denominados Kits, tal y como fue solicitado, para un total de: un mil seiscientos quince millones quinientos cincuenta y ocho mil cuatrocientos setenta y cuatro pesos $ 1.615´558.474 =, como se detalla en el siguiente cuadro:
Total Importes causados | $ 4.257´348.073 |
Promedio anual últimos tres años | $ 1.419´116.024 |
Doceava parte | $ 118.259.669 |
Fecha iniciación | 04-Ago-1998 |
Fecha terminación | 02-Abr-2012 |
Días entre fechas | 4.918 |
Años de vigencia | 13,7 |
Cesantía comercial | $ 1.615´558.474 |
“Los conceptos que conforman la base de los valores tomados en cuenta en la liquidación de la cesantía comercial, según la petición, se detallan en el siguiente cuadro para los tres últimos años” (hasta el 02 xx xxxxx 2012):
Conceptos e Importes causados en los tres últimos años | Base para liquidación de la Cesantía Comercial | ||
Bonificaciones (No discrimina producto) | 724.232.633 | 724.232.633 | |
Comisiones por activaciones de planes prepago y postpago - Amnistías. | Blackberry | 3.198.769 | |
Datos | 32.711.833 | ||
Voz | 2.063.834.938 | 2.063.834.938 | |
Comisiones de recaudos en CPS Centro de Pago y Servicios (No discrimina producto) | 52.374.960 | 52.374.960 | |
Gastos facturación | Voz | 1.701.109 | 1.701.109 |
Incentivos (No discrimina producto) | 229.522.494 | 229.522.494 | |
Pagos anticipados de prestaciones e Indemnizaciones | Blackberry | 639.751 | |
Datos | 9.195.015 | ||
No discrimina producto | 102.166.967 | ||
Voz | 451.355.842 | 451.355.842 | |
Plan Coop (*) (No discrimina producto) | 583.253.262 | 583.253.262 | |
Comisión Residual | Datos | 13.263.251 | |
Voz | 149.390.335 | 149.390.335 | |
Visitas Domiciliarias (No discrimina producto) | 1.682.500 | 1.682.500 | |
Total en pesos corrientes | $ 4.418´523.659 | $ 4.257´348.073 |
“…”
(*) Fondo destinado a actividades de mercadeo y publicidad.-
Ahora bien, de dicho cuadro debe eliminarse la comisión de recaudo y los gastos de facturación, por ello el cuadro y los cálculos quedarían de la siguiente manera:
Conceptos e Importes causados en los tres últimos años | Base para liquidación de la Cesantía Comercial | ||
Bonificaciones (No discrimina producto) | 724.232.633 | 724232633 | |
Comisiones por activaciones de planes prepago y postpago - Amnistías. | Blackberry | 3.198.769 | |
Datos | 32.711.833 | ||
Voz | 2.063.834.938 | 2063834938 | |
Comisiones de recaudos en CPS | |||
Centro de Pago y Servicios | |||
(No discrimina producto) | 52.374.960 | ||
Gastos facturación | Voz | 1.701.109 |
Incentivos (No discrimina producto) | 229.522.494 | 229522494 | |||
Pagos anticipados prestaciones Indemnizaciones | de e | Blackberry | 639.751 | ||
Datos | 9.195.015 | ||||
No discrimina producto | 102.166.967 | ||||
Voz | 451.355.842 | 451355842 | |||
Plan Coop (*) (No discrimina producto) | 583.253.262 | 583253262 | |||
Comisión Residual | Datos | 13.263.251 | |||
Voz | 149.390.335 | 149390335 | |||
Visitas Domiciliarias producto) | (No | discrimina | 1.682.500 | 1682500 | |
Total en pesos corrientes | 4.203.272.004 |
Promedio anual últimos tres años | 1.401.090.668 |
Doceava parte | 116.757.555.7 |
Fecha iniciación | 04-ago-98 |
Fecha terminación | 02-abr-12 |
Días entre fechas | 4.918 |
Años de vigencia | 13.7 |
Cesantía comercial | 1.599.578.513 |
Ahora bien, como quiera que la demandada formuló como excepción el pago, debe el Tribunal analizar si dicha excepción prospera.
En el contrato celebrado entre las partes se pactó en el inciso 3º de la cláusula 30 que dentro de los valores que reciba el contratista “el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, Indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza.” Una estipulación semejante figura en el Anexo A del Contrato.
Por otra parte, en su dictamen pericial, la perito señaló al responder la pregunta 6ª:
“Pregunta No. 6 :
“El perito determinará si COMCEL pagó efectivamente a Districel un 20% más sobre las sumas de dinero que éste recibió en virtud de los contratos, teniendo en cuenta las modificaciones que sufrieron las mismas desde 4 xx xxxxxx de 1998 a marzo de 2012.”
“Respuesta:
“De conformidad con los libros de contabilidad y soportes requeridos, facilitados por la sociedad Comcel S.A., se verificó que se encuentran causadas y pagadas las sumas correspondientes al 20% sobre las comisiones liquidadas al distribuidor Districel SAS.
“…”
En sus aclaraciones manifestó igualmente:
1.- Se aclara la respuesta, señalando que hasta abril de 2007 el valor de la provisión para el pago de comisiones junto con el valor de la provisión para el pago del 20% de anticipo de prestaciones e indemnizaciones, (tomando como base las comisiones), presenta afectación a una sola cuenta de provisiones (260510) y posteriormente, presenta afectación de manera separada en cuentas tanto para los pagos de las comisiones (por activación en postpago y prepago) como por el importe para los pagos del 20% de anticipo de prestaciones e indemnizaciones, de tal manera que la manifestación se extiende a la totalidad del periodo de ejecución del contrato.-
Por otro lado, en el dictamen se indicó por una parte en la página 91:
“El perito determinará a cuánto equivale el 20% de que trata la cláusula 30 del contrato de 4 xx xxxxxx de 1998 “
Respuesta:
De conformidad con los soportes requeridos y facilitados por la sociedad Comcel S.A., los valores liquidados como “Anticipos xx xxxxx. e indemnizaciones, Amnistías”, por el 20% de las comisiones a favor de Districel SAS en la distribución de Blackberry, Datos, Voz, etc., y conforme a las Facturas emitidas por Districel SAS, el total asciende a =$ 711´831.792 = como se resume a continuación por.
Año | Suma de Importe Causado como Anticipo | Suma de Retención en la fuente (11%) | Suma de ICA | Suma del Impuesto a las ventas IVA 16% | Suma de Retención IVA 50% | Suma de Importe Girado después de impuestos |
2007 | $ 32.879.286 | ($ 3.616.720) | ($ 303.144) | $ 5.260.684 | ($ 2.630.355) | $ 31.589.751 |
2008 | $ 69.683.574 | ($ 7.665.194) | ($ 724.709) | $ 11.149.369 | ($ 5.574.706) | $ 66.868.334 |
2009 | $ 127.421.651 | ($ 14.016.382) | ($ 1.325.185) | $ 20.387.463 | ($ 10.193.757) | $ 122.273.790 |
2010 | $ 241.426.065 | ($ 26.556.868) | ($ 2.510.830) | $ 38.628.169 | ($ 19.314.122) | $ 231.672.414 |
2011 | $ 198.709.812 | ($ 21.858.075) | ($ 2.066.586) | $ 31.793.575 | ($ 15.896.823) | $ 190.681.903 |
2012 | $ 41.711.404 | ($ 4.559.701) | ($ 431.098) | $ 6.632.288 | ($ 3.316.150) | $ 40.036.744 |
Total | $ 711´831.792 | ($ 78.272.940) | ($ 7.361.552) | $ 113.851.548 | ($ 56.925.913) | $ 683.122.936 |
“De los anteriores valores por causación de anticipo los que se encuentran corresponden a la Zona Occidente de COMCEL por servicio de distribución de voz, se estableció el total de quinientos noventa y nueve millones quinientos ochenta y tres mil seiscientos cuatro pesos =$ 599´583.604= como se resume a continuación por:
Año | Distribución de Blackberry | Distribución de Datos | No Discrimina Producto | Distribución de Voz | Suma de Importe Causado como Anticipo |
2007 | $ 32´879.286 | $ 32.879.286 | |||
2008 | $ 69´683.574 | $ 69.683.574 | |||
2009 | $ 3.897.117 | $ 6.023.998 | $ 117´500.536 | $ 127.421.651 | |
2010 | $ 4.160.391 | $ 52.208.666 | $ 185´057.008 | $ 241.426.065 | |
2011 | $ 610.063 | $ 1.241.093 | $ 36.233.885 | $ 160´624.771 | $ 198.709.812 |
2012 | $ 29.688 | $ 142.869 | $ 7.700.418 | $ 33´838.429 | $ 41.711.404 |
Totales | $ 639.751 | $ 9.441.470 | $ 102.166.967 | $ 599´583.604 | $ 711´831.792 |
“…”
“De las liquidaciones del 20% sobre los valores de las comisiones liquidadas por COMCEL S.A., para la Zona Occidente - servicio de distribución de voz, se estableció un total de setecientos sesenta y tres millones sesenta y cinco mil cuatrocientos noventa y tres pesos =$ 763´065.493=, entre los años 2001 parcial y hasta 2012, de las comisiones liquidadas en planes Prepago, Postpago y para las comisiones liquidadas como Residual de cobranza, como se resume a continuación
Anticipo 20% en liquidaciones de comisiones Servicio de Distribución de Voz en | ||||
Año-mes | Planes PREPAGO | Planes POSTPAGO | Por Residual cartera | TOTAL VALOR ANTICIPO DEL 20% |
… | … | … | … | … |
Total | $ 532´757.046 | $ 230´308.447 | $ 93.279.601 | $ 763´065.493 |
En relación con las diferentes cifras presentadas por la perito respecto del pago anticipado, considera el Tribunal que debe tomar en consideración la suma de $ 763´065.493, teniendo en cuenta en este sentido la existencia de las Actas de Transacción, Conciliación y Compensación.
De acuerdo con lo anterior, se considera pagada la suma de $763´065.493, por lo que queda un saldo por pagar de $836.513.020
Como quiera que en otro aparte de este laudo se reconoce la excepción de compensación se debe deducir de la suma mencionada el valor en poder de la distribuidora, que según el dictamen pericial es de $87´252.183, por lo que el valor por el que se condenará es $749.260.837
Por lo anterior prospera la pretensión la décima principal y se condenará a Comcel a pagar el valor mencionado.
Por otra parte, en cuanto se refiere a la pretensión undécima principal observa el Tribunal que para que puedan causarse intereses xx xxxx se requiere la existencia xx xxxx, la cual sólo opera en los supuestos previstos por el artículo 1608 del Código Civil el cual dispone:
“Art. 1608.- El deudor está en xxxx:
“1o.) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituírlo en xxxx.
“2o.) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla.
“3o.) En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.”
En el presente caso si bien la prestación del primer inciso se causa a la terminación del contrato, la ley no fija un plazo para su pago, ni las partes tampoco lo hicieron, por lo cual no se puede hablar xx xxxx. Por esta razón se negará la pretensión undécima principal.
Por lo que se refiere a la pretensión undécima principal, se encuentra que el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil claramente establece que “La notificación del auto admisorio de la demanda en procesos contenciosos de conocimiento produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en xxxx al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, si no se hubiere efectuado antes.”
Por consiguiente dicha pretensión subsidiaria está llamada a prosperar y debe condenarse al pago de intereses moratorios desde la notificación del auto admisorio de la demanda, que se produjo el 16 xx xxxx de 2012, de conformidad con la siguiente liquidación:
1Fecha Inicial | Fecha Final | Valor base liquidación | Tasa | Días año calendario | Valor Intereses Liquidados |
16-May-2012 | 31-May-2012 | $749.260.837,00 | 30,78% | 16 | $8.841.326,77 |
01-Jun-2012 | 30-Jun-2012 | $749.260.837,00 | 30,78% | 30 | $16.663.027,51 |
01-Jul-2012 | 31-Jul-2012 | $749.260.837,00 | 31,29% | 31 | $17.477.518,63 |
01-Ago-2012 | 31-Ago-2012 | $749.260.837,00 | 31,29% | 31 | $17.477.518,63 |
01-Sep-2012 | 30-Sep-2012 | $749.260.837,00 | 31,29% | 30 | $16.907.414,71 |
01-Oct-2012 | 31-Oct-2012 | $749.260.837,00 | 31,34% | 31 | $17.502.246,72 |
01-Nov-2012 | 30-Nov-2012 | $749.260.837,00 | 31,34% | 30 | $16.931.327,31 |
01-Dic-2012 | 31-Dic-2012 | $749.260.837,00 | 31,34% | 31 | $17.502.246,72 |
01-Ene-2013 | 31-Ene-2013 | $749.260.837,00 | 31,13% | 31 | $17.446.548,17 |
01-Feb-2013 | 28-Feb-2013 | $749.260.837,00 | 31,13% | 28 | $15.740.567,22 |
01-Mar-2013 | 31-Mar-2013 | $749.260.837,00 | 31,13% | 31 | $17.446.548,17 |
01-Abr-2013 | 30-Abr-2013 | $749.260.837,00 | 31,25% | 30 | $16.935.066,88 |
01-May-2013 | 17-May-2013 | $749.260.837,00 | 31,25% | 16 | $8.984.920,88 |
$205.856.278,33 |
6 Pretensiones duodécima principal a décima sexta principal
En las pretensiones duodécima principal a décimo sexta principal, la parte demandante solicitó:
“DUODÉCIMA PRINCIPAL: Declarar que la subcuenta auxiliar que COMCEL creó bajo el número 2605101210 pertenece a la subcuenta del PUC número 260510 que corresponde a Pasivo/Pasivos Estimados y Provisiones/Para Costos y Gastos/COMISIONES.
“DÉCIMA TERCERA PRINCIPAL: Declarar que la subcuenta auxiliar que COMCEL creó bajo el número 5295050017 pertenece a la subcuenta del PUC número 529505 que corresponde a Gastos/Operacionales de Venta/Diversos/COMISIONES.
“DÉCIMA CUARTA PRINCIPAL: Declarar que en las subcuentas auxiliares que COMCEL creó bajo los números 2605101210 y 5295050017 y que COMCEL denominó “Pagos Anticipados de Prestaciones e Indemnizaciones”:
“a) No se registran hechos económicos relacionados con el pago de la prestación mercantil del art. 1324 CCO.
“b) No se registran hechos económicos relacionados con el pago de indemnizaciones.
“c) No se registran pagos anticipados.
“d) Únicamente se registran hechos económicos a título de COMISIONES.
“DÉCIMA QUINTA PRINCIPAL: Declarar que la denominación que COMCEL le dio a las subcuentas auxiliares 2605101210 y 5295050017 inducen a error en cuanto a la realidad de los hechos económicos que en ellas se registraron, circunstancia que tipifica una mala fe imputable a COMCEL.
“DÉCIMA SEXTA PRINCIPAL: Se le solicita al H. Tribunal:
“a) DECLARAR que COMCEL, una vez LA CONVOCANTE le facturaba, reducía de la subcuenta auxiliar 2605101210 los montos facturados y, en contrapartida, aumentaba en su pasivo la subcuenta 233520 que corresponde a Pasivo/Cuentas por Pagar/Costos y Gastos por Pagar/COMISIONES.
“b) DECLARAR que en la subcuenta 233520 únicamente se registran hechos económicos relativos al pago de COMISIONES.
“c) DECLARAR que en la subcuenta 233520 no se registran cuentas por pagar relativas a la prestación mercantil del inciso 1º del Art. 1324 CCO.
“d) DECLARAR que únicamente es posible registrar una cuenta por pagar a título de la prestación mercantil del inciso 1º del Art. 1324 CCO cuando esta se hace exigible, x.xx. a partir de la terminación del contrato de Agencia Comercial.
“e) DECLARAR que, en consecuencia, COMCEL, durante la ejecución de EL CONTRATO SUB IÚDICE, nunca le ha pagado a LA CONVOCANTE dinero alguno a título de la prestación mercantil del inciso 1º del Art. 1324 CCO.”
Al respecto encuentra el Tribunal lo siguiente:
En su dictamen pericial la perito expresó:
"PAGOS ANTICIPADOS. Se le solicita a la Perito:
“a) ¿Establece el PUC una subcuenta codificada con los siguientes DIEZ dígitos: 2605101210? En caso negativo, se pregunta:
(i) ¿Es la subcuenta 2605101210 una subcuenta auxiliar?" Rta. ./
Sí, es una subcuenta auxiliar por tener más de seis dígitos, (ii) "¿A qué subcuenta del PUC pertenece la subcuenta auxiliar 2605101210?" Rta../ Pertenece a la subcuenta 260510: •" Pasivos estimados y provisiones - Para costos y gastos - Comisiones”
“…”
Así las cosas, el Tribunal declarará que prospera la pretensión duodécima principal en el sentido de declarar que la subcuenta auxiliar que COMCEL creó bajo el número 2605101210 pertenece a la subcuenta del PUC número 260510 que corresponde a Pasivo/Pasivos Estimados y Provisiones/Para Costos y Gastos/COMISIONES.
Por otra parte, la perito igualmente expresó:
“b) "¿Establece el PUC una subcuenta codificada con los siguientes DIEZ dígitos: 5295050017? En caso negativo, se pregunta:"
“(i) ¿Es la subcuenta 5295050017 una subcuenta auxiliar?
“Rta. ./ Sí, es una subcuenta auxiliar por tener más de seis dígitos.
“(ii) "¿A qué subcuenta del PUC pertenece la subcuenta auxiliar 5295050017?" “Rta../
“Pertenece a la subcuenta 529505 denominada "gastos operacionales de ventas diversos comisiones"
“La cuenta auxiliar se denomina "5295050017 Pagos Anticipados de Prestaciones e Indemnizaciones".
Por lo anterior, el Tribunal concluye que debe prosperar la pretensión décima tercera principal en el sentido que la subcuenta auxiliar que COMCEL creó bajo el número 5295050017 pertenece a la subcuenta del PUC número 529505 que corresponde a Gastos/Operacionales de Venta/Diversos/COMISIONES.
Por otra parte, en cuanto a la pretensión décima cuarta de la demanda, la perito señaló:
“(iv) " Desde la ÓPTICA del PUC, ¿se pueden registrar en la subcuenta 260510 provisión alguna que no sea por concepto de COMISIONES?
CLASE: 2 PASIVOS
GRUPO: 26 PASIVOS ESTIMADOS Y PROVISIONES CUENTA: 2605 PARA COSTOS Y GASTOS SUBCUENTA: 260510 COMISIONES"
“Rta. ./
De acuerdo con el Plan único de Cuentas para comerciantes en subcuenta 260510, se registran pasivos estimados y provisiones, para costos y gastos - que se consideren comisiones.”
Así mismo expresó la perito:
“(iv)"Desde la ÓPTICA del PUC, ¿se pueden registrar en la subcuenta 529505 gasto operacional alguno que no sea por concepto de COMISIONES?
CLASE: 5 GASTOS
GRUPO: 52 OPERACIONALES DE VENTAS CUENTA: 5295 DIVERSOS
SUBCUENTA: 529505 COMISIONES"
“Rta. ./
“Para esta respuesta se ha tomado como ejemplo: "5295050010 Bonos Sodexo" de la sub-cuenta 529505 comisiones, señalando que si el pago de una comisión no se hace en efectivo sino en bonos Sodexho, podría expresarse que, por ello no deja de ser comisión, sino que se trata de un pago en especie; para responder que lo que se codifique después de 529505 comisiones, es comisión.-“
Igualmente señaló la perito:
c) "Desde la óptica del PUC, y a partir de lo dispuesto por la Superintendencia de Sociedades (ver oficio 340-010421 xx xxxxx de 2006), ¿es la prestación mercantil del inciso primero del Art. 1324 CCO un hecho económico que debe registrar como "comisión"?, o ¿es un hecho económico que se debe registrar en las subcuentas denominadas "otros"?"
“Rta. ./
El Concepto de la Superintendencia de Sociedades hace alusión al registro de la indemnización del inciso segundo y tercero del artículo 1324 del Código de Comercio, que se realiza en la cuenta 529595. Sobre el pago de la cesantía comercial indica que se debe registrar como un gasto del ejercicio que se le cancela al agente comercial.
“El oficio 340-010421 xx xxxxx 01 de 2006 dice:
"TRATAMIENTO CONTABLE EN UN CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL
“Me refiero a su escrito, mediante el cual solicita concepto sobre el tratamiento contable que debe darse a un contrato de agencia comercial en el cual las partes, que son sociedades comerciales, pactan el pago de sumas que se considerarán pagos anticipados de la comúnmente denominada "Cesantía Comercial", que equivale a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato,
o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor, derecho que es exigible a la terminación del contrato, de acuerdo con el inciso primero artículo 1324 del Código de Comercio y, una segunda a título de indemnización cuando el empresario revoque o dé por terminado unilateralmente el contrato, sin justa causa comprobada (inciso segundo artículo ídem.)
“Sobre el particular me permito manifestarle que, en el evento en que las partes pacten en el contrato, el pago de sumas por parte del empresario, como anticipo de las cesantías comerciales de que trata el citado artículo 1324, resulta una hecho económico que podemos por analogía, aplicarle las mismas disposiciones que se tienen en cuenta en un contrato de trabajo. Es así como en el presente caso a medida que se causan las cesantías, ello constituye un gasto para la sociedad, el cual puede registrarse como provisión hasta el final del ejercicio que se consolidan, con la única diferencia que en este caso no genera el pasivo sino que se pagan, por lo cual deben ser reconocidos y revelados contablemente, dichas erogaciones como gastos del ejercicio ya que representan salidas de efectivo que generan disminución del patrimonio, las cuales deben asociarse con los ingresos del período en el cual se cancelan.
“De acuerdo con lo expuesto, el ente económico contratante registrará los pagos anticipados por los conceptos señalados como un Gasto Operacional de Ventas Diversos - Otros, utilizando para el efecto el código 529595, del Plan Único de Cuentas para comerciantes. Ahora bien, en cuanto a los valores cancelados como anticipo de indemnización, en razón a que sólo a la terminación del contrato es posible establecer si el empresario ha revocado o dio por terminado unilateralmente el contrato sin justa causa comprobada y por tanto no se puede determinar si es responsable o no del pago de dicha indemnización, deberá registrarlos como un anticipo hasta tanto se decida liquidar el contrato.
“De igual manera, el agente registrará los anticipos que obtenga del comerciante, como anticipos de la cesantía comercial y de la indemnización, como un pasivo diferido, en la cuenta Otros Ingresos Recibidos por Anticipado Código 270595, atendiendo el principio de la prudencia, si se tiene en cuenta que al momento de la terminación del contrato existe la posibilidad que el promedio de regalía o utilidad recibida en los últimos tres años sea inferior al promedio de los años anteriores y por ende recibir ingresos superiores a los que realmente tenga derecho lo que se constituiría en una sobre estimación de los ingresos.
“Por último, es importante anotar que en todo caso las partes deberán revelar ampliamente en notas a los estados financieros, tales hechos económicos, en cumplimiento de las normas técnicas sobre las revelaciones, de que tratan los artículos 113 y siguientes del Decreto 2649 de 1993."
De lo indicado por la perito el Tribunal llega a la conclusión que de acuerdo con la opinión de la Superintendencia de Sociedades, en las cuentas 2605101210 y 5295050017 no se deben registrar hechos económicos relacionados con la prestación mercantil del primer inciso del artículo 1324, ni relacionados con el pago de indemnizaciones, así como tampoco se deben registrar pagos anticipados por estos conceptos y solo se deben registrar hechos económicos a título de comisiones.
Por lo anterior, en relación con la pretensión décima cuarta principal se declarará que dada la organización del Plan Único de Cuentas en las subcuentas auxiliares
que COMCEL creó bajo los números 2605101210 y 5295050017 y que COMCEL denominó “Pagos Anticipados de Prestaciones e Indemnizaciones”:
a) No se deben registrar hechos económicos relacionados con el pago de la prestación mercantil del art. 1324 CCO.
b) No se deben registrar hechos económicos relacionados con el pago de indemnizaciones.
c) No se deben registrar pagos anticipados relacionados con el pago de la prestación del artículo 1324 del Código de Comercio o indemnizaciones.
d) Únicamente se deben registrar hechos económicos a título de COMISIONES.
Por otra parte, en cuanto a la solicitud del demandante en la pretensión décimo quinta principal, en el sentido que la denominación que COMCEL le dio a las subcuentas auxiliares 2605101210 y 5295050017 inducen a error en cuanto a la realidad de los hechos económicos que en ellas se registraron, circunstancia que tipifica una mala fe imputable a COMCEL, debe señalar el Tribunal que puede existir un error o una discrepancia de opinión en la forma como se registró el pago anticipado. Sin embargo no encuentra el Tribunal que exista una prueba que permita concluir que dicha circunstancia obedeció a mala fe por parte de COMCEL.
Como quiera que la buena fe se presume y la mala fe debe probarse, el Tribunal negará la pretensión décima quinta principal.
En relación con la pretensión décima sexta principal observa el Tribunal que la perito expresó en su dictamen:
“d) "DINÁMICAS CONTABLES REGISTRADAS POR COMCEL: Con el fin de
establecer las dinámicas de los asientos contables que COMCEL registró en relación con los denominados "Pagos Anticipados", se pregunta:
“(i) COMCEL, previamente a liquidar las comisiones causadas a favor de LA CONVOCANTE, ¿provisionaba en las subcuenta de seis dígitos 260510 tanto la factura correspondiente al 80% del monto liquidado, como la factura del 20% faltante (esta última creada con la leyenda "Pago Anticipado "? Nota: El perito
deberá tener especial cuidado en observar las subcuentas auxiliares que COMCEL creó y denominó, y que pertenecen a la subcuenta del PUC 260510." Rta. ./
Al respecto se recibió la siguiente ilustración:
"Hasta abril de 2007 el 100% de las comisiones se afectaba a una sola cuenta de provisiones, la 260510xx0I; de ahí en adelante y a partir del momento en que el distribuidor factura por separado, el 80% se continua afectando a la cuenta 260510xx01 y el 20% a la cuenta 2605101210.
Posteriormente, al recibir las facturas segregadas (80-20) de los distribuidores, se debitan las cuentas de Provisiones arriba mencionadas por sus respectivos conceptos y se acredita la cuenta 2335200001 COSTOS Y GASTOS COMISIONES DISTRIBUIDORES, la cual está clasificada por tercero utilizando el NIT del distribuidor.
“Al hacer el débito en la cuenta de provisiones 2605101210 PAGOS ANTICIPADOS DE PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES queda registrado
ese débito con el NIT del distribuidor y es ahí donde puede obtenerse/identificarse posteriormente el total de pagos anticipados que se le ha hecho a cada distribuidor."
“Los asientos contables observados tienen dos presentaciones: Primera forma:
“La provisión mensual general para cubrir las comisiones de todos los distribuidores, muestra la siguiente dinámica:
“Débitos a las cuentas de GASTOS:
5295050012, COMISIONES COM. X ACTIVACIONES GSM POSPAGO
5295051012, COMISIONES COM. X ACTIVACIONES GMS PREPAGO; y,
“Crédito a las cuentas de PROVISIONES: 260510xx01 a 260510xxXX, según el concepto
“Hasta abril de 2007 el 100% de las comisiones se afectaba a una sola cuenta de provisiones, en las diferentes sub-cuentas auxiliares utilizadas.
Los comprobantes de diario de Provisión por Ventas en diciembre de 2006 tomados como ilustración, se reproducen a continuación:..
“Posteriormente, al recibir las facturas de los distribuidores segregadas (80-20), se debitan las cuentas de Provisiones arriba mencionadas por sus respectivos conceptos y se acredita la cuenta por pagar: 2335200001 COSTOS Y GASTOS COMISIONES DISTRIBUIDORES, la cual está clasificada por tercero utilizando el NIT del distribuidor.
“Segunda Forma
“Después xx xxxxx de 2007 la provisión mensual general para cubrir las comisiones de todos los distribuidores, muestra la siguiente dinámica:
Débitos a las cuentas de GASTOS:
5295050012, COMISIONES COM. X ACTIVACIONES GSM POSPAGO
5295051012, COMISIONES COM. X ACTIVACIONES GMS PREPAGO; y,
Crédito a las cuentas de PROVISIONES:
260510xx01 a 260510xxXX, según el concepto y además
2605101210 PAGOS ANTICIPADOS DE PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES.
“Al hacer el débito en la cuenta de provisiones 2605101210 pagos anticipados de prestaciones e indemnizaciones queda registrado ese débito con el NIT del distribuidor y es ahí donde puede obtenerse/identificarse posteriormente el total de pagos anticipados que se le ha hecho a cada distribuidor”
Por otra parte, la perito señaló:
"Cuando COMCEL le pagaba a LA CONVOCANTE las facturas que equivalían al 20% por concepto del supuesto "pago anticipado' ¿se reducía el ACTIVO DISPONIBLE de COMCEL? y. en contrapartida, ¿se reducían las cuentas por pagar a título de comisiones a que se refiere la subcuenta 233520?"
“Si, cuando se pagaba el valor neto de la factura, o se compensaba el mismo, se presentaba una disminución en las cuentas por pagar 2335200001 de acuerdo con la identificación del Distribuidor”
De lo anterior concluye el Tribunal que una vez que la demandante facturaba a COMCEL de los montos facturados se aumentaba la subcuenta 233520, cuenta en la que debían registrarse los hechos económicos relativos al pago de comisiones. Adicionalmente en dicha cuenta no se deben registrar cuentas por pagar relativas a la prestación mercantil del inciso 1º del Art. 1324 Código de Comercio.
Finalmente, como se observa del concepto de la Superintendencia de Sociedades cuando se trata de pagos anticipados de la prestación a que se refiere el primer inciso del artículo 1324 del Código de Comercio “De acuerdo con lo expuesto, el ente económico contratante registrará los pagos anticipados por los conceptos señalados como un Gasto Operacional de Ventas Diversos - Otros, utilizando para el efecto el código 529595, del Plan Único de Cuentas para comerciantes” Por consiguiente se negará el ordinal d) de la pretensión décimo sexta principal”.
Sin embargo, a juicio del Tribunal lo anterior no lleva a concluir que en EL CONTRATO SUB IÚDICE, XXXXXX nunca le ha pagado a LA CONVOCANTE dinero alguno a título de la prestación mercantil del inciso 1º del Art. 1324 CCO. En efecto, como ya se precisó, de acuerdo con la ley, los registros contables constituyen un medio de prueba fundamental en materia mercantil, pues como lo señala la doctrina los mismos tienen el carácter de una confesión. Sin embargo, al propio tiempo debe recordarse que el objeto de la contabilidad es registrar la historia clara, completa y fidedigna de los negocios del comerciante, por lo cual si se establece que la realidad no corresponde exactamente a la dinámica contable, no se puede llegar a desconocer dicha realidad, y por ello afirmar que el juez debe atenerse a la forma contable sobre la realidad. En tal caso, lo que podría afirmarse es que en ese punto específico la contabilidad no se llevó adecuadamente y por lo mismo, ella no suministra elementos de convicción suficientes.
En el presente caso, como ya se vio, en el contrato se pactó que los pagos realizados por COMCEL incluían un veinte por ciento como pago anticipado de prestaciones o indemnizaciones y las partes reafirmaron su entendimiento al firmar las Actas de Transacción, Conciliación y Compensación. Así mismo, la parte demandante expidió facturas por el veinte por ciento como pago anticipado. De igual forma, en la contabilidad de Comcel se registraron dichos pagos bajo la denominación de pagos anticipados. Adicionalmente destaca el Tribunal la forma como señala el perito que se hacían los registros.
“En relación con el registro contable del anticipo del 20% sobre las comisiones liquidadas al distribuidor Districel SAS, por parte de COMCEL, mediante un ejemplo se ilustra la codificación y uso de la subcuenta (PUC): Se tomó el 20% de la “Liquidación Pospago a Corte 30 de Diciembre de 2007” (Factura # 32063), importe que fue incluido en la Factura # 32064 y registrada contablemente de manera individual en los libros de contabilidad de Districel SAS, conforme el contenido de la factura.
“A continuación se extracta el contenido de la factura tanto por comisión liquidada como por anticipo de 20% sobre la comisión liquidada:
Concepto | Valor Comisión Facturada | Concepto | Valor anticipo Facturado | |
Liquidación Comisiones Pos pago a Corte 30 de Diciembre de 2007 | $ 1.756.502 | 20% sobre la Liquidación Pos pago a Corte 30 de Diciembre de 2007 | $ 351.298 | |
IVA Generado en Ventas (16%) | $ 281.040 | IVA Generado en Ventas (16%) | $ 56.208 | |
Total valor Factura 32063 antes de descuentos xx Xxx - | $ 2.037.542 | Total valor Factura 32064 antes de descuentos xx Xxx - | $ 407.506 | |
Retención en La Fuente (11%) | $ 193.215 | Retención en La Fuente (11%) | $ 38.643 | |
IVA Retenido (50%) | $ 140.520 | IVA Retenido (50%) | $ 28.104 | |
Industria Y Comercio Retenido | $ 18.285 | Industria Y Comercio Retenido | $ 3.657 | |
Importe Causado después de impuestos Nº doc. Contable SAP 1300088067 del 14/01/2008 | $ 1.685.539 | Importe Causado después de impuestos Nº doc. Contable SAP 1300088067 del 14/01/2008 | $ 337.106 |
Doc. Compensación No.115355715 del 14/01/2008 | ($ 1.685.539) | Documento de Compensación No.115355715 del 14/01/2008 | ($ 337.106) |
Como se puede apreciar, además de la factura por la comisión se factura un 20% adicional por pago anticipado.
Así las cosas, concluye el Tribunal que a pesar de que COMCEL realizó el registro en unas cuentas que correspondían a comisiones, en todo caso se hizo un registro por separado, bajo el rubro pago anticipado, lo cual corresponde a lo acordado por las partes.
Por lo anterior, prospera la pretensión décimo sexta principal, en sus ordinales a, b, c y d, pero no en su ordinal e. Por consiguiente se declarará que COMCEL, una vez LA CONVOCANTE le facturaba, reducía de la subcuenta auxiliar 2605101210 los montos facturados y, en contrapartida, aumentaba en su pasivo la subcuenta 233520 que corresponde a Pasivo/Cuentas por Pagar/Costos y Gastos por Pagar/COMISIONES. Igualmente se declarará que en la subcuenta 233520 únicamente se deben registrar hechos económicos relativos al pago de COMISIONES. Así mismo se declarará que en la subcuenta 233520 no se deben registrar cuentas por pagar relativas a la prestación mercantil del inciso 1º del Art. 1324 CCO. Finalmente, se declarará que únicamente se debe registrar una cuenta por pagar a título de la prestación mercantil del inciso 1º del Art. 1324 CCO cuando esta se hace exigible, x.xx. a partir de la terminación del contrato de Agencia Comercial.
Por otra parte se negará la declaración de que COMCEL, durante la ejecución de EL CONTRATO SUB IÚDICE, nunca le ha pagado a LA CONVOCANTE dinero alguno a título de la prestación mercantil del inciso 1º del Art. 1324 CCO.
7 Pretensión décima séptima principal y sus subsidiarias.
En la pretensión décima séptima principal se solicita lo siguiente:
“DÉCIMA SÉPTIMA PRINCIPAL: Declarar la nulidad absoluta de las disposiciones contractuales contenidas en el inciso 3º de la Cláusula 30 y en el numeral 5º del Anexo A de EL CONTRATO SUB IÚDICE, y en el numeral 2º de las denominadas Actas de Transacción, Conciliación y/o Compensación.”
A tal efecto, el demandante sostiene que el inciso 3º de la cláusula 30 y el numeral 6º del Anexo A son disposiciones que tienen por efecto una RENUNCIA PRÁCTICA Y PARCIAL de la prestación mercantil del inciso 1º del Art. 1324 CCO. Esta renuncia anticipada, de la manera oculta y elusiva como fue establecida por COMCEL, afecta su eficacia. Agrega que a COMCEL, como predisponente del contrato sub iúdice, la impulsó una CAUSA ILÍCITA al momento de extender las referidas cláusulas. Adicionalmente señala que en el contrato sub iúdice existe una contradicción estructural: Por una parte, COMCEL reitera que el contrato suscrito no es de Agencia Comercial, y, al mismo tiempo, incluye disposiciones que tienen como efecto el pago anticipado de la prestación mercantil del inciso 1º del Art. 1324 CCO que es propia de la Agencia Mercantil. Esta contradicción evidencia, en palabras de la Corte Suprema de Justicia, “sin duda alguna, la insinceridad del predisponente del texto del contrato y su mala fe en evadir los
mandatos imperativos de la agencia, para privar al distribuidor de su posibilidad de exigir la cesantía comercial y el pago de eventuales indemnizaciones.” Agrega que la prestación mercantil, por su parte, no constituye una remuneración contractualmente concebida, sino que es un derecho patrimonial que la ley establece a favor del agente comercial y por ello es antinómico pactar una remuneración contractual a título de comisión y, asimismo determinar, simultáneamente, que el 20% de tal remuneración constituye un pago anticipado a la prestación mercantil. Finalmente señala que a las cláusulas se les debe restar eficacia a la luz de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.
Por su parte la convocada expresó que no existe ningún vicio de capacidad en esta materia. Agrega que las estipulaciones acusadas no se encuentran prohibidas en nuestro ordenamiento para lo cual se refiere a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la materia. Igualmente señala que dichas cláusulas se acordaron libre y espontáneamente.
Sobre el particular considera el Tribunal:
El inciso 3 de la cláusula 30 del Contrato objeto de este proceso establece:
“Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, e! veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, Indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza.”
Por su parte los numerales 5 y 6 del Anexo A del Contrato disponen:
“5. En caso de terminación de este Contrato por cualquier causa y en particular por las causas previstas en la cláusula 5 o la cláusula 15 del contrato de distribución, cesará inmediatamente la obligación de OCCEL de pagar las comisiones arriba descritas y EL DISTRIBUIDOR tendrá derecho únicamente a las comisiones pagadas hasta la fecha de la terminación.
“El DISTRIBUIDOR reconoce y acepta que la comisión que trata el numeral 2 de este ANEXO A, retribuye la óptima atención que dará a los abonados.
“6. Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza.”
Como se puede apreciar, el numeral 5º del Anexo no guarda relación con el inciso tercero de la cláusula 30 del Contrato. Por el contrario, el numeral 6º se refiere al asunto regulado por la cláusula 30, al cual además se ha referido el demandante. Por tal razón es claro que existe un error mecanográfico en la demanda pues la cláusula atacada no es la contenida en el numeral 5º sino en el numeral 6º.
Por otra parte, si se revisan las Actas de Transacción, Conciliación y Compensación que obran en el proceso se advierte que salvo la del 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000 (xxxxx 000 xxx Xxxxxxxx Principal No 2), en la cual el numeral 2º se refiere al efecto de cosa juzgada del acuerdo transaccional, en las demás el numeral 2º se refiere al pago anticipado de prestaciones e indemnizaciones. Entiende el Tribunal que es esta estipulación cuyo contenido corresponde a la cláusula 30 del Contrato, la que demandante impugna.
En este contexto en el Acta de Transacción, Conciliación y Compensación de cuentas de 29 de enero de 2010 (folio 358) se expresa:
“2. EL DISTRIBUIDOR DISTRICEL LTDA, expresamente acepta que dentro de los valores recibidos por él durante la ejecución del contrato de Distribución de Datos, se incluye un mayor valor, equivalente al 20% con el cual se cubrió y pagó anticipadamente todo pago, prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar COMCEL S.A. como consecuencia del contrato de distribución mencionado o si se llegase a discutir acerca de su naturaleza jurídica, del que eventualmente se llegase a determinar como el que se tipifica, en especial de las prestaciones que señala el artículo 1324 del Código de Comercio para la agencia mercantil.”(se subraya)
Desde esta perspectiva debe recordarse que la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 00 xx xxxxxxx xx 0000 (Xxxxxxxxxx: Exp. No. 7504) expresó lo siguiente en relación con la posibilidad de pactar un pago anticipado de la prestación prevista por el artículo 1324 del Código de Comercio:
“Xxxx así la mencionada estipulación:
“’QUINTA. Dentro del porcentaje estipulado en la cláusula anterior, como comisión, los suscritos han incluido la doceava parte que como promedio de la comisión le pueda corresponder a EL REPRESENTANTE, al tenor del artículo 1324 del Código de Comercio. En consecuencia, a la terminación de este contrato EL REPRESENTANTE no tendrá derecho a percibir la doceava parte del promedio de la comisión antes mencionada, por estarla devengando a medida que este contrato se vaya ejecutando y, por lo tanto, y además expresamente renuncia al citado derecho consagrado en el artículo 1324 del Código de Comercio”.
“Con sólo hacer lectura de su texto, la Sala entiende que, ciertamente, el Tribunal incurrió en el error de hecho manifiesto y trascendente que denuncia el casacionista, pues la interpretación prohijada por aquel privó de toda eficacia a la estipulación contractual, en tanto hizo prevalecer la última parte de la misma, relativa a la renuncia a la prestación, por sobre la primera, tocante con el pago anticipado durante la ejecución del contrato, el que, por regla, se considera lícito.
“…
“Con otras palabras, el agente, en estrictez, no renunció al derecho que le reconoce el artículo 1324 del Código de Comercio, pues si así fuera, no se explicaría que en la misma cláusula se hubiere reconocido y, además, previsto la forma de hacerlo efectivo.
“…
“Obsérvese que el Tribunal asumió –a ultranza- la defensa de la irrenunciabilidad de la prestación en comento, al punto que consideró que la renuncia había sido vestida con el ropaje del pago anticipado acordado por los contratantes. Y aunque no se discute en el sub lite –ni siquiera por el recurrente- la solidez de la piedra de toque de su razonamiento, pues esta Corporación, de antaño, ha predicado el carácter imperativo de la regla contenida en el artículo 1324 del estatuto mercantil (CLVI, 269 y CCXXXVII, Vol. II, 1288) –aspecto éste que no hace parte de este pronunciamiento-, es incontestable que no fue acertada la conclusión a la que arribó el sentenciador en la interpretación de la cláusula, habida cuenta que el pago anticipado de la prestación no es –no puede ser- sinónimo de renuncia, sino, por el contrario, de cumplimiento de la prestación debida, hipótesis en extremo diversa.
“Y tampoco puede afirmarse –como se hizo- que la intención de las partes al insertar en el entramado contractual la estipulación que es objeto de análisis, de plano, fue la de soslayar el cumplimiento de lo previsto en el artículo 1324 de la codificación mercantil, pues ello significa presumir, delanteramente, la mala fe de los contratantes, cuando por voluntad del legislador patrio, la que se presume –y debe presumirse- es la buena fe, “aún la exenta de culpa”, según lo establece el artículo 835 del C. de Co., debiéndose por tanto probar aquella otra, desde luego que los jueces, al escrutar una específica disposición contractual, deben apoyarse en el principio de rectitud y corrección, y no suponer, per se y sin fórmula de juicio, la incorrección de uno de los contratantes, o de ambos.
“Cumple señalar que, al margen de la discusión sobre la naturaleza de la prestación a que se refiere el inciso 1º del artículo 1324 del C. de Co. –tópico que ha sido abordado desde diversos ángulos como el de la seguridad social; los bienes mercantiles y, específicamente, la clientela; el derecho societario; los contratos de colaboración, entre otros-, parece claro que, en línea de principio, ella debe ser satisfecha luego de terminado el contrato de agencia mercantil, como suele acontecer xx xxxxxxxxx, pues, al fin y al cabo, es en ese momento en que puede cuantificarse, a ciencia cierta, el valor de “la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los últimos tres años”, que le corresponde al agente por cada año de vigencia de aquel.
“Empero, a ello no se opone que las partes, en tanto obren de buena fe y en ejercicio de su libertad de configuración negocial, puedan acordar los términos en que dicha obligación debe ser atendida por parte del deudor (empresario agenciado), sin que norma alguna establezca que la referida compensación o remuneración únicamente puede cancelarse con posterioridad a la terminación del contrato…
“Por supuesto que esta regla general no se opone a que, en casos particulares, puede restarse eficacia a una cláusula así diseñada, si se demuestra, por vía de ejemplo, que ella vulnera el principio de autonomía de la voluntad; que es abusiva o leonina (cfme: cas. civ. de 2 de febrero de 2001; exp.: 5670), o que muy a pesar de lo pactado, claramente se burló –en la realidad- la eficacia del derecho reconocido en el inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio, como sería el caso de no cancelarse la totalidad de la suma adeudada por el concepto a que dicha disposición se refiere. Pero es claro que la sola probabilidad de que sea distorsionada la voluntad contractual, no autoriza al intérprete, ab initio, para desconocer postulados que, como el de la autonomía, insuflan el derecho de los contratos”.
Como se puede apreciar, de acuerdo con lo expuesto por la X. Xxxxx Suprema de Justicia es perfectamente lícito pactar el pago anticipado de la prestación prevista en el artículo 1324 del Código de Comercio, sin que ello permita considerar que se esté renunciando a la misma.
Dicha estipulación sólo podría ser privada de eficacia según expresa la Corte Suprema de Justicia, si la misma es abusiva o leonina, o con ella se burla la eficacia del derecho reconocido.
Desde esta perspectiva no encuentra el Tribunal ninguna razón para privar de eficacia la cláusula mencionada.
En efecto, en primer lugar no se ha establecido en el proceso que en la celebración del contrato concluido entre las partes, o de las actas de transacción, conciliación y compensación, se produjo un vicio del consentimiento.
Por el contrario, de la declaración de parte del representante legal de Districel se desprende que el mismo fue totalmente libre al firmar las actas de transacción, conciliación y compensación.
En efecto en ella se expresa:
“XX. XXXXX: Pregunta No. 7. Infórmele al Tribunal si usted como representante legal de DISTRICEL suscribió los contratos de transacción y compensación de cuentas con Comcel?
“XX. XXXXXX: A excepción de los últimos años sí los firmé, firmé las actas de conciliación para los años 2008 y 2009, las últimas no fueron firmadas porque no nos encontrábamos de acuerdo con las conciliaciones que Comcel nos enviaba y que no teníamos la forma de que ellos o sí tuvimos la forma, les hicimos unas reclamaciones sobre el hecho, pero como no tuvimos la posibilidad de tener los documentos que ellos manejan internamente para llegar a clarificar esas conciliaciones no los firmé porque no estuve de acuerdo.
“(…)
“XX. XXXXX: Pregunta No. 8. Teniendo en cuenta esa respuesta informe al Tribunal qué sucedía por el hecho de no firmar usted las actas de transacción o conciliación, qué pasaba con las cuentas?
“XX. XXXXXX: A cuáles se refiere?
“XX. XXXXX: A las que usted decía que no tenía información, que se manejaba en la conciliación, explique un poco al Tribunal, ya usted nos ha mencionado que hay unas actas firmadas que firmó algunas y que no firmó otras, la pregunta que quiero hacerle para ilustrar al Tribunal es qué sucedía en esos casos en los cuales usted no firmaba esas actas, qué pasaba con la ejecución del contrato, le pagaba Comcel, no le pagaba, qué pasaba con esas comisiones, qué sucedía, cuál era el efecto que tenía el hecho de que usted no firmara las actas?
“XX. XXXXXX: Si no firmaba las actas, no percibía el dinero que yo estaba reclamando sobre esas conciliaciones a las que habíamos llegado de acuerdo, verbalmente ellos nos informaban que el hecho de no firmar la conciliación impedía seguirnos pagando las comisiones que fueran nuestra utilidad por el movimiento o las ventas de nuestra empresa.
“Legalmente de pronto se nos demoraba mientras que nos daban respuesta y nos decían que no, que porque no hemos firmado, pero terminaban, siguiendo el ejercicio del contrato continuaba, nos seguían pagando por nuestro movimiento de ventas, pero las conciliaciones como tal nunca llegamos a acuerdos en ellas, o sea los dineros de los que nosotros hacíamos reclamación no fueron pagados.
“XX. XXXXX: Le pediría al Tribunal si nos precisa un poquito la respuesta, porque dice sigue ejecutándose el contrato, me siguen pagando, pero sobre lo que no estamos de acuerdo se queda ahí?
“XX. XXXXXX: Exacto.” (se subraya)
En segundo lugar, en cuanto se refiere a la existencia de una cláusula abusiva, debe recordar el tribunal que en materia de abuso en relación con las estipulaciones de un contrato pueden presentarse tres fenómenos distintos. En efecto, puede haber abuso al pactar las cláusulas de un contrato; puede suceder que una cláusula sea abusiva en su contenido, o finalmente, puede haber abuso en el ejercicio de las prerrogativas otorgadas por el contrato a una de las partes.
Por lo que se refiere al abuso en la celebración del contrato, el ordenamiento tradicionalmente ha protegido a los contratantes de dicho abuso por la vía de los vicios del consentimiento. En este contexto debe observarse que el derecho europeo contemporáneo ha hecho referencia a la violencia económica como una forma de fuerza como vicio del consentimiento. Adicionalmente, el artículo 13 de la Constitución Política impone al Estado, y por ello al juez, sancionar los contratos que se celebren en condiciones abusivas con personas que se encuentran situación de debilidad manifiesta por razón de sus condiciones económicas, físicas o mentales.
En el presente proceso aparece acreditado que el demandante suscribió voluntariamente las Actas de Transacción, Conciliación y Compensación. Adicionalmente no aparece establecido que Xxxxxxxxx pudiera considerarse una persona en condiciones de debilidad manifiesta que justificara la aplicación del régimen de protección contemplado por el artículo 13 de la Constitución Política.
Por otra parte, en lo que concierne a las cláusulas abusivas por su contenido, las mismas aluden a aquellas estipulaciones que consagran un desequilibrio injustificado contra una de las partes, tal y como lo señala la ley 1480. En derecho colombiano, el legislador ha establecido un control de cláusulas abusivas desde esta perspectiva en los contratos de prestación de servicios públicos domiciliarios, en los contratos con los consumidores financieros y en los contratos con consumidores. La protección en estos casos obedece al desequilibrio existente entre la empresa de servicios públicos, la entidad financiera o el empresario o productor, frente al usuario, el consumidor financiero o el consumidor, y al hecho de que normalmente estos últimos no se encuentran en capacidad de negociar las condiciones de un contrato, por lo cual se atienen a lo que la otra parte les propone, en el entendido de que el contenido de la relación contractual ha sido definido de una manera equilibrada de tal forma que se logre el fin previsto al contratar, que es lo que protege el principio de la buena fe. Es por ello que se puede considerar que el consumidor no ha aceptado las cláusulas abusivas y por esto la ley 1480 sanciona tales cláusulas con la ineficacia.
Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha admitido que el control de las cláusulas abusivas puede ejercerse incluso a falta xx xxx especial que regule la materia. En tal sentido dijo en sentencia del 14 de diciembre de 2011 (Referencia: C-1100131030142001-01489-01):
“Pero de allí no puede seguirse que la entidad bancaria, prevalida de su posición fuerte en el contrato, no haga honor a la confianza que en ella deposita el usuario y abuse de la posición de privilegio en la convención. De hacerlo, estaría faltando claramente al deber de buena fe que para el momento de perfeccionarse el contrato impone a las partes el artículo 871 del Código Comercio. Precisamente, ese deber, entendido como un comportamiento probo, obliga a quien impone el contenido negocial, mayormente cuando el contrato es por adhesión o estandarizado, a no abusar de su posición dominante, o lo que es lo mismo, a abstenerse de introducir cláusulas abusivas que lo coloque en una situación de privilegio frente al adherente, porque de lo contrario estaría faltando a esa buena fe que le impone el sistema jurídico con las consecuencias legales que ello implica.
“Por lo pronto, en la situación actual del sistema legal de los contratos, ausente de una regulación propia para el contrato por adhesión, mientras entra en vigencia el nuevo Estatuto del Consumidor (Ley 1480 de 2011), lo que puede hacer el juez frente a una cláusula abusiva en ese tipo de contratos, es resolver el caso aplicando la teoría general, la cual invita a observar la prohibición de insertar ese tipo de cláusulas, según restricción que implícitamente se desprende
del citado artículo 871 del Código de Comercio, y derivar la consecuencia legal que corresponda, que no puede ser otra que sancionar con la invalidez la cláusula del contrato transgresora del mandato legal, si ello se torna necesario para mantener el equilibrio y por ende la justicia contractual entre las partes. “ (se subraya)
De esta manera, la Corte ha señalado que la parte que tiene una posición dominante no puede abusar de dicha posición para imponer en los contratos por adhesión condiciones que coloquen a dicha parte en una situación de privilegio frente al adherente.
Es claro para el Tribunal que el criterio para calificar una cláusula como abusiva no puede ser igual en las relaciones en las que es parte un consumidor y en aquellas que se desarrollan entre personas que no tienen este carácter. En este sentido se orienta el derecho alemán que fue el primero que consagró y desarrolló el concepto de cláusulas abusivas. En efecto, el artículo 310 del Código Civil Alemán establece que las listas de cláusulas abusivas consagradas en los artículos 308 y 309 del mismo Código no se aplican cuando las condiciones generales se aplican a un comerciante, sin perjuicio que en todo caso deban tomarse en cuenta los criterios generales contemplados por el artículo 307 del mismo Código, que define de manera general cuándo una cláusula es abusiva, para lo cual el Código ordena tener en cuenta las costumbres y prácticas que se aplican en las transacciones comerciales.
En este sentido considera procedente el Tribunal señalar que Draft Common Frame of Reference (DCFR), que pretende recoger el marco de un código europeo, señala que en los contratos entre comerciantes se consideran abusivos los términos incluidos en un contrato estándar que se desvían gravemente de las buenas prácticas comerciales, en forma contraria a la buena fe y a las negociaciones justas48. En el mismo sentido la Directiva 2011/7/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de febrero de 2011 por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales de la considera abusiva las cláusulas en materia de pago que contienen “cualquier desviación grave de las buenas prácticas comerciales, contraria a la buena fe y actuación xxxx; “49
48 Dice el principio: “9:405: Meaning of “unfair” in contracts between businesses A term in a contract between businesses is unfair for the purposes of this Section only if it is a term forming part of standard terms supplied by one party and of such a nature that its use grossly deviates from good commercial practice, contrary to good faith and fair dealing”. En un sentido semejante los principios del Center for Transnational Law's (CENTRAL) TransLex-Principles (artículo IV.3.4).
49 Señala el Artículo 7 de dicha Directiva en relación con las “Cláusulas contractuales y prácticas abusivas” lo siguiente:
“1. Los Estados miembros dispondrán que una cláusula contractual o una práctica relacionada con la fecha o el plazo de pago, el tipo de interés de demora o la compensación por costes de cobro si resulta manifiestamente abusiva para el acreedor no sea aplicable o pueda dar lugar a una reclamación por daños.
“Para determinar si una cláusula contractual o una práctica es manifiestamente abusiva para el acreedor en el sentido del párrafo primero, se tendrán en cuenta todas las circunstancias del caso, incluidas:
“a) cualquier desviación grave de las buenas prácticas comerciales, contraria a la buena fe y actuación xxxx;
“b) la naturaleza del bien o del servicio, así como
De este modo para el Tribunal es claro que en las relaciones entre comerciantes reguladas por contratos de adhesión pueden presentarse cláusulas abusivas. Ahora bien, debe recordarse que en el derecho colombiano los comerciantes pueden celebrar entre ellos contratos sujetos al estatuto de protección al consumidor, en la medida en que uno de ellos como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, para la satisfacción de una necesidad “empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica” (ley 1480 de 2011). En tales casos se deben aplicar los criterios que determinan la cláusula abusiva en el estatuto mencionado. Sin embargo, cuando el empresario no actúa como consumidor pueden también existir cláusulas abusivas, pero los criterios de apreciación de la existencia de las mismas no pueden ser iguales a las previstas en las relaciones de consumo, pues por una parte en las relaciones comerciales, el comerciante tiene mayor capacidad de acción que en las relaciones de consumo y en las relaciones comerciales pueden existir muchas razones que justifiquen un desequilibrio contractual que no sería aceptable frente a los consumidores. Por consiguiente, entre comerciantes es sólo cuando una cláusula incluida en un contrato de adhesión establece un desequilibrio que carece de toda justificación a la luz del ordenamiento y de las buenas prácticas de los negocios, que la misma podría calificarse de abusiva.
En el presente caso no encuentra el Tribunal que las cláusulas contenidas en el contrato y en las actas mencionadas constituyan estipulaciones abusivas, en la medida en que ellas fueron consentidas libremente, y adicionalmente el contenido de las mismas no tiene por objeto privar al distribuidor de derechos que le reconoce el ordenamiento, sino como lo señala la Corte Suprema de Justicia, pagar anticipadamente el derecho reconocido. Desde esta perspectiva no encuentra tampoco el Tribunal que las mismas estén viciadas por causa ilícita, pues el propósito que las anima no es contrario a la ley, al orden público o a las buenas costumbres.
Es claro para el Tribunal que en la medida en que las cláusulas mencionadas simplemente establecen que el 20% de lo recibido es un pago anticipado, no se está desconociendo el derecho del Distribuidor.
Por lo anterior, la pretensión décima séptima principal no está llamada a prosperar y prospera en este sentido la excepción que la demandada denominó “ausencia de los presupuestos para la declaratoria de ineficacia de las cláusulas enunciadas por la convocante.”
Por consiguiente debe el Tribunal analizar la pretensión subsidiaria. En la primera subsidiaria a la décima séptima principal la demandante solicitó declarar:
“a) Que el inciso 3º de la cláusula 30 y el numeral 5º del Anexo A del contrato sub iúdice, así como el numeral 2º de las Actas de Transacción, Conciliación y/o Compensación, tenían por efecto consecuencias antinómicas frente a las estipulaciones contractuales en las que se acordaron las comisiones y bonificaciones que COMCEL le debía pagar a LA CONVOCANTE.
“b) Que LA CONVOCANTE, durante la ejecución de EL CONTRATO SUB IÚDICE, siempre registró, a título de INGRESOS OPERACIONALES por concepto de comisiones y bonificaciones, todos los dineros que COMCEL le pagó.
“c) si el deudor tiene alguna razón objetiva para apartarse del tipo de interés legal de demora, del plazo de pago estipulado en el artículo 3, apartado 5, el artículo 4, apartados 3, 4 y 6, o de la cantidad fija a la que se hace referencia en el artículo 6, apartado 1.”
“c) Que la antinomia a que se refiere el literal a) anterior se resuelve a favor de la interpretación que hizo LA CONVOCANTE.
“d) Que en consecuencia, XXXXXX nunca efectuó a favor de LA CONVOCANTE pago anticipado alguno a título de la prestación mercantil del inciso 1º del Art. 1324 CCO, ni a título de indemnizaciones.”
Sobre el particular considera el Tribunal:
Es claro para el Tribunal que una cosa es pagar una comisión y otra reconocer anticipadamente una prestación. Sin embargo, ello no impide que las partes estipulen que un veinte por ciento de las sumas pagadas correspondan a pago anticipado y en armonía con ello se realicen las facturas correspondientes. Otra cosa es, que como ya se vio, pueda existir un registro en una cuenta que eventualmente no corresponda a la voluntad de las partes, pero ello no significa que pueda desconocerse la real voluntad de las partes, que de conformidad con el Código Civil es la que determina el sentido que debe darse a las estipulaciones de las partes, tal y como tradicionalmente lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia.
Por otra parte no encuentra el Tribunal acreditado en el proceso que lo que realmente querían las partes era que la comisión correspondiera al 100% de los ingresos recibidos y que por ello la estipulación no corresponda a la realidad. En este sentido puede hacerse referencia a las facturas elaboradas y a los propios registros contables, que si bien no figuran en las cuentas que corresponderían, en todo caso indican el pago anticipado.
Adicionalmente en lo que se refiere a la solicitud de que se declare que la demandante registró siempre los pagos recibidos como ingreso operacional, se aprecia que en el dictamen se expresó:
“¿En qué subcuenta del PUC registró la CONVOCANTE el dinero facturado bajo la leyenda “Pagos Anticipados”? ¿Fue ésta la misma subcuenta en la que la CONVOCANTE registró los dineros facturados a título de “comisiones”?”
Rta. ./
Se informa que en los libros auxiliares de contabilidad Districel SAS, facilitados para atender esta prueba, los registros contables se encuentran con códigos reportados hasta los seis (6) primeros dígitos e identificando la clase, el grupo, la cuenta y la sub-cuenta.
Adicionalmente, se informa que en el Listado Catálogo de Cuentas (PUC), igualmente facilitado para atender esta prueba, se encuentra con códigos reportados hasta los ocho (8) primeros dígitos e identificando la clase, el grupo, la cuenta y la sub-cuenta y los diferentes conceptos de la sub-cuenta.
La diferencia en extensión de dígitos para los detalles de las sub-cuentas, hace que este trabajo consulte los libros auxiliares hasta los seis (6) primeros dígitos y no hasta los ocho (8) como lo muestra el catálogo de cuentas de Districel SAS.- Además se informó que dicho catálogo de cuentas no fue utilizado a lo largo de la relación con COMCEL, es decir entre los años 1998 y 2012, como se ilustra en la dinámica utilizada para la Clase 4 Ingresos:- Comisiones.
En relación con el registro contable del anticipo del 20% sobre las comisiones liquidadas al distribuidor Districel SAS, por parte de COMCEL, mediante un ejemplo se ilustra la codificación y uso de la subcuenta (PUC): Se tomó el 20% de la “Liquidación Pospago a Corte 30 de Diciembre de 2007” (Factura #
32063), importe que fue incluido en la Factura # 32064 y registrada contablemente de manera individual en los libros de contabilidad de Districel SAS, conforme el contenido de la factura.
...
“Las subcuentas utilizadas en los registros contables para la Factura # 32064
emitida por Districel SAS y con cargo a COMCEL, se muestra a continuación:
Código y Nombre de la Cuenta | Valor Débito | Valor Crédito | |
1 | Activo | ||
13 | Deudores | ||
1305 | Clientes | ||
130505 | Cartera Clientes | $ 337.102 | |
1355 | Anticipos de Impuestos | ||
135515 | Retención en La Fuente | $ 38.643 | |
135517 | IVA Retenido | $ 28.104 | |
135518 | Industria Y Comercio Retenido | $ 3.657 | |
2 | Pasivo | ||
24 | Impuestos y gravámenes | ||
2408 | Impuesto sobre las ventas por pagar | ||
240805 | IVA Generado en Ventas | $ 56.208 | |
4 | Ingresos | ||
41 | Operacionales | ||
415030 | Comisiones | $ 351.298 | |
41503001 | “COMIS,XXXXXX,INCEN,RESI,RECAUDOC,APOYO | ||
41503002 | COMISIONES POSTPAGOS | ||
41503003 | COMISION RESIDUAL | ||
41503004 | BONIFICACION POR LEGALIZACION | ||
41503005 | INCENTIVO CARGAS PREPAGO | ||
41503006 | INGRESOS POR FACTURACION | ||
41503007 | BONIFICACION POSTPAGO | ||
41503008 | BONIFICAION KITS | ||
41503009 | PAGOS ANTICIPADOS | ||
41503010 | AMNISTIA | ||
41503011 | VISITAS | ||
41503012 | MERCHANDISING” | ||
Sumas iguales | $ 407.506 | $ 407.506 |
“…”
Como se puede apreciar el registro en la contabilidad de Districel de los pagos anticipados se hizo a título de comisiones, lo que corresponde a ingresos operacionales, por lo que se accederá a esta pretensión subsidiaria.
Por otra parte no proceden tampoco las demás declaraciones contenidas en esta pretensión subsidiaria, por las razones ya expuestas.
Por todo lo anterior se negará la pretensión subsidiaria a la décima séptima principal, con excepción a la declaración de que la demandante registró los ingresos anticipados como ingresos operacionales.
En la pretensión segunda subsidiaria a la décima séptima principal se solicitó declarar “con fundamento en la aplicación práctica que hicieron las partes, que COMCEL no le pagó a LA CONVOCANTE, a título de anticipo para cubrir el pago de la prestación mercantil del inciso 1º del Art. 1324 CCO y/o de las indemnización reclamadas en el presente proceso arbitral, el equivalente al 20% sobre el valor total de las comisiones por activaciones y por residual y/o sobre el valor de otros pagos que le fueron efectuados.”
En relación con esta pretensión recuerda el Tribunal que de conformidad con el artículo 1622 del Código Civil las cláusulas de un contrato se interpretarán “por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte”.
Desde este punto de vista observa el Tribunal que la ejecución de un contrato puede tener diversas consecuencias en materia contractual. En efecto, cuando las partes claramente ejecutan un contrato en forma distinta a como lo habían pactado, dicha ejecución puede constituir una modificación del contrato. En este punto habrá de tomarse en cuenta si dicha modificación requiere formalidades, bien sea por disposición de la ley o por voluntad de las partes.
Por otra parte, cuando la ejecución del contrato no se aparta radicalmente de lo estipulado, la misma es un criterio de interpretación del contrato, que constituye una forma de interpretación auténtica, en la medida en que proviene de los autores de la regla contractual.
En el presente caso, no encuentra el Tribunal que exista una conducta común de las partes en la ejecución del contrato que desvirtúe la regla pactada en el sentido que el veinte por ciento de las sumas pagadas constituye un pago anticipado de las prestaciones e indemnizaciones. En efecto, durante la ejecucion del contrato la demandante facturó a COMCEL un veinte por ciento como pago anticipado y las partes suscribieron actas de transacción, conciliacion y compensación que igualmente contemplaron dicho veinte por ciento como pago anticipado.
Ahora bien, en cuanto se refiere a los registros contables realizados por las partes que se efectuaron en cuentas que no corresponden exactamente a lo que debería hacerse en caso de pago anticipado, observa el Tribunal que tal circunstancia no desvirtúa lo pactado, pues en el registro contable, asi se haya realizado en cuentas que no corresponden, se dejó dicho que se trataba de un pago anticipado, y dicha circunstancia se confirma con las facturas expedidas y las actas de transacción, conciliacion y compensación.
Por todo lo anterior, se negarán las pretensiones subsidiarias formuladas.
8 Pretensión décima octava principal
En la pretensión décima octava principal, la demandante solicitó:
DÉCIMA OCTAVA PRINCIPAL: Declarar que COMCEL incumplió EL CONTRATO SUB IÚDICE por no haber liquidado y pagado oportuna e íntegramente a LA CONVOCANTE, según las reglas contractuales, las comisiones, regalías y/o utilidades a que esta última tenía derecho.
En relación con esta pretensión observa el Tribunal que en el presente proceso no se acreditó ningún incumplimiento de la demandada en la liquidación de las comisiones, regalías o utilidades a que la convocante tenía derecho. En efecto, la
xxxxxx señaló en su dictamen pericial (Fls. 141 y siguientes del Cuaderno Principal No. 3)
“De conformidad con los libros auxiliares de contabilidad que recogen los registros individuales para las cuentas por pagar a Xxxxxxxxx, puestos a disposición por la sociedad Comcel S.A., y de las verificaciones realizadas a los mismos, se indica que no se observan cuentas por pagar por comisiones causadas hasta el 09 de febrero de 2012.
“De conformidad con los libros auxiliares de contabilidad que recogen los registros individuales para las cuentas por pagar a Districel, puestos a disposición por la sociedad Comcel S.A., y las verificaciones realizadas a los mismos, se indica que las comisiones que se observan causadas en febrero 10 de 2012 como cuentas por pagar, por un total de ciento cincuenta y un mil setecientos setenta y tres pesos =$151.773=, se advierten compensadas en 14 de febrero de 2012, como se detalla a continuación:
Texto | Numero de Factura o Referencia | Importe causado | Importe compensado |
Bonif. Pospago. Permanencia Jul 2011 | 3117 | $ 150.000 | $ 143.940 |
Anticip.Pospago.Permanencia.Jul.2011 | 3118 | $ 30.000 | $ 28.788 |
Liq.Comision.Pospago.31.Ene.2012 | 3119 | $ 6.673 | $ 6.404 |
Liq.Anticipo.Pospago.31.Ene.2012 | 3120 | $ 1.335 | $ 1.281 |
Liq.Comision.Pospago.BB.31.Ene.2012 | 3121 | $ 10.142 | $ 9.732 |
Liq.Anticipo.Pospago.BB.31.Ene.2012 | 3122 | $ 2.028 | $ 1.946 |
NC iq.Comision.Pospago.Datos.31.Ene.2012 | NOTA CRED 995 | ($ 40.337) | ($ 38.707) |
NC Liq.Anticipo.Pospago.Datos.31.Ene.2012 | NOTA CRED 996 | ($ 8.068) | ($ 7.742) |
Total | $ 151.773 | $ 145.642 |
“…”
Adicionalmente, debe observarse que igualmente la perito al contestar la pregunta 6 determinó las sumas a cargo de las partes a la terminación del contrato y señaló con corte 02 xx xxxxx de 2012 “un saldo a favor de COMCEL de ochenta y siete millones doscientos cincuenta y dos mil ciento ochenta y tres pesos =$ 87´252.183”.
A lo anterior se debe agregar que las diferentes comunicaciones por las cuales se modificaron las comisiones desde 1999 hasta 2010 cuentan con la aceptación de un representante legal de Districel (folios 114 a 304 del Cuaderno Principal No 2)
Así mismo las partes suscribieron diversas Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas que cubren hasta el 31 de octubre de 2009, cuya validez y eficacia reconocerá el Tribunal.
Por lo anterior se negará esta pretensión.
9 Pretensión décima novena principal
En la pretensión décima novena principal el demandante solicitó lo siguiente:
“DÉCIMA NOVENA PRINCIPAL: Declarar que COMCEL no podía modificar unilateralmente los niveles de las comisiones por residual que fueron fijados contractualmente a favor de LA CONVOCANTE. “
A dicha pretensión se opuso la demandada señalando que en el Anexo A del Contrato permitía dicha modificación.
Al respecto observa el Tribunal que en el Anexo A del contrato de 4 xx xxxxxx de 1998, conforme a la modificación adoptada por otrosí xx xxxxx de 2001 (Fls. 106 y siguientes del Cuaderno Principal No. 2) se estipuló:
“1. Para los planes Postpago, con respecto a cada Abonado activado en el Servicio, OCCEL reconocerá y pagará, por una sola vez, una comisión fija, según la tabla de comisiones previamente determinada por OCCEL, y de acuerdo al Plan Postpago escogido por el Abonado, independientemente del número total de líneas activadas en Postpago por EL DISTRIBUIDOR durante el periodo.
Se entiende y acuerda expresamente que no se pagará comisión alguna, además de los casos previstos en el contrato, si un Abonado es activado al Servicio y desactivado dentro de los doce (12) meses siguientes de la activación. Asi mismo, únicamente se causará dicha comisión, si el Abonado permanece en la red durante los doce (12) contados a partir de la fecha de activación.
Sin perjuicio de la anterior regla general, se entiende y acuerda que las comisiones de planes normales (todos aquellos diferentes de prepago) podrán tener causación total o parcial, según que el abonado permanezca activado en la red dentro de los doce (12) meses siguientes al mes de activación o por un período inferior a dicho lapso, respectivamente.
2. Con respecto a cada Abonado, OCCEL pagará al DISTRIBUIDOR una comisión denominada "Residual" equivalente al cinco por ciento (5%) si el DISTRIBUIDOR estuviere calificado como CENTRO DE VENTAS Y DE SERVICIOS (CVS) o al tres por ciento (3%) si estuviere calificado como CENTRO DE VENTAS (CV), de los ingresos que generen efectivamente comisión y que hubieren sido recibidos por OCCEL por el uso del Servicio por parte del Abonado correspondiente. Dicha comisión sólo se causará y será pagadera siempre que el contrato de distribución esté vigente y continuará causándose si el DISTRIBUIDOR mantiene abierto al menos un punto de venta capaz de atender las necesidades de los abonados de la región que sirve. El DISTRIBUIDOR dejará de recibir comisión residual respecto de aquellos abonados que se activaron en un punto de venta, cuando dicho punto se ha cerrado por el DISTRIBUIDOR de manera definitiva y no tenga abiertos o no abra al público otros puntos de venta que atiendan las necesidades de los abonados de la misma ciudad o región. Para los efectos del cálculo de las comisiones pagaderas al DISTRIBUIDOR los "ingresos que generen efectivamente comisión" significarán los ingresos que correspondan a OCCEL y realmente recaude e ingresen efectivamente a su patrimonio, de los siguientes cargos al Abonado”.
Como se puede apreciar dicha estipulación contractual regula por una parte una comisión fija y por otra una comisión residual. Respecto de la comisión fija prevé que la misma será “según la tabla de comisiones previamente determinada por OCCEL”. Por el contrario, en relación con la comisión residual previó que la misma se liquidaría en los porcentajes que allí se señalan, sin contemplar la facultad para COMCEL de modificarlos.
Por lo anterior, prospera la pretensión DÉCIMA NOVENA PRINCIPAL, en el sentido de declarar que COMCEL no podía modificar unilateralmente los niveles de las comisiones por residual que fueron fijados contractualmente a favor de LA CONVOCANTE. Por consiguiente se niega la excepción que formuló la demandada bajo la denominación “facultad de Comcel S.A. para modificar las comisiones.”
Pero en todo caso debe aclarar el Tribunal que ello no significa que la modificación hecha por COMCEL no haya sido aceptada por el demandante. Así por ejemplo, ocurre con la modificación de la comisión residual que se realizó por comunicación del 17 xx xxxxx de 2004 que aparece en el dictamen pericial y que figura como aceptada por la demandante. Igualmente las diferentes comunicaciones por las cuales se modificaron las comisiones desde 1999 hasta 2010 cuentan con la aceptación de un representante legal de Districel (folios 114 a 304 del Cuaderno Principal No 2). En este sentido prospera la excepción denominada “las condiciones de venta y de remuneración fueron pactadas entre las partes durante el desarrollo del contrato”.
10 Pretensión vigésima principal
En la pretensión vigésima principal el demandante solicitó:
“Declarar, con fundamento en los Artículos 83 y 95-1 de la Constitución Política, y 1603 CC y 871 CCO, que COMCEL incumplió EL CONTRATO SUB IÚDICE al
extender e invocar la aplicación de cláusulas abusivas que tuvieron por causa, por objeto y/o como efecto, una afectación grave de los intereses patrimoniales de LA CONVOCANTE y la creación de un desequilibro económico y normativo contractual.”
En relación con dicha pretensión considera el Tribunal lo siguiente:
Como ya se expresó en otro aparte de este laudo, en materia de abuso pueden presentarse diversas situaciones. En efecto, puede existir abuso al celebrar el contrato, pues se imponen cláusulas a una parte abusando de la condición de inferioridad de la otra. Igualmente puede haber abuso cuando se pacta una cláusula abusiva, esto es desequilibrada. Situación que como ya se expuso en otra parte de este laudo es objeto de regulación en materia de servicios públicos, en materia de consumo, o del consumidor financiero.
En tales casos no se presenta un incumplimiento del contrato, sino que bien el contrato mismo o algunas de sus cláusulas se ven afectadas en su eficacia o validez.
Por otra parte, puede haber abuso del derecho en el ejercicio de las prerrogativas que consagra el contrato. En tal caso el abuso puede presentarse cuando una facultad contractual se ejerce en forma contraria a la finalidad para la cual la consagró el contrato o cuando se ejerce con la intención de causar un daño, o en general cuando se presenta cualquiera de los criterios que la jurisprudencia ha utilizado para definir el abuso del derecho.
Ahora bien, en el presente caso el demandante afirma que COMCEL incumplió EL CONTRATO SUB IÚDICE al extender e invocar la aplicación de cláusulas abusivas que tuvieron por causa, por objeto y/o como efecto, una afectación grave de los intereses patrimoniales de LA CONVOCANTE y la creación de un desequilibro económico y normativo contractual.
A este respecto se aprecia que en su pretensión la demandante no formuló reparo a unas determinadas cláusulas, sino en general a cláusulas abusivas sin precisarlas, lo que no permite al Tribunal establecer a cuáles cláusulas se concreta el cargo formulado por el demandante.
A lo anterior se agrega que el demandante considera que existe incumplimiento de un contrato al extender o invocar la aplicación de cláusulas abusivas. Ahora bien, a juicio del tribunal si la cláusula pactada es en sí misma abusiva, en tal caso no existe incumplimiento, sino que la cláusula debe ser privada de eficacia y validez.
Por tales razones se negará esta pretensión.
11 Pretensiones vigésima primera principal a vigésima cuarta principal
Solicita la Convocante en la pretensión vigésima primera principal que se declare que el 00 xx xxxxxxx xx 0000, XXXXXX xx xxxxxx unilateral y sin justa causa comprobada, dio por terminado el contrato bajo análisis.
Según consta en el folio 87 del Cuaderno Principal, Comcel mediante comunicación enviada el 10 de febrero de 2012, manifestó a la Convocante haber incurrido en un incumplimiento de las cláusulas 7.14 y 7.15 del Contrato de Distribución suscrito el 23 de diciembre de 1998, por haber promocionado la venta de equipos marca EYO, por intermedio de su página web.
Como consecuencia de lo anterior, Comcel manifestó que: “agradecemos nos informen dentro de los (5) días hábiles siguientes al recibo de esta comunicación el por qué se está promocionando en su página web la venta de equipos maraca EYO, sin previa autorización y consentimiento de Comcel S.A., sin perjuicio de la decisión de Comcel S.A., de dar por terminado el presente contrato por incumplimiento por parte de Districel Ltda., sus obligaciones contractuales derivadas del contrato de Distribución”:
Como se puede leer de la comunicación, Comcel S.A., dio un plazo para que la Convocante le diera una explicación respecto de las conductas aparentemente violatorias del Contrato, “(…) sin perjuicio de la decisión de Comcel S.A. de dar por terminado el contrato (…)”. De acuerdo con el diccionario de Uso del Español de Xxxxx Xxxxxxx00 “Sin perjuicio de [que] es una expresión concesiva de sentido semejante a “aunque”. En este sentido, para este Tribunal fue clara la intención de Comcel de dar por terminado el Contrato mediante la comunicación en comento.
Por su parte, la Convocante mediante comunicación enviada el día 22 de febrero de 2012, (visible a folio 114 y siguientes del Cuaderno Principal) cuestionó las razones esgrimidas por Comcel e indicó que “(…) entendemos que Comcel S.A., de manera unilateral ha terminado el contrato Xx. 000 xx 0000”, xxxxxxxxx, además que “(…) los hechos alegados por Comcel no tipifican un incumplimiento contractual imputable a Districel S.A.S., y, en todo caso, los mismos no ameritan, en armonía con el principio de buena fe contractual, que se haya tomado la decisión tan drástica y tan precipitada de terminar el contrato 846 de 1998.”
Al decir de Comcel (folio 3 del Cuaderno de Xxxxxxxxxxx), la carta del 00 xx xxxxxxx xx 0000 xx xxxxxxxxx la terminación del Contrato y, por el contrario, la carta de respuesta enviada por la Convocante de fecha marzo 26 de 2012 (folios 379 y siguientes del Cuaderno Principal 2), fue la terminación legítima del Contrato por parte de la Convocante. Al efecto, manifiesta el doctor Xxxxxxxx a la pregunta realizada por el señor presidente del Tribunal (según consta en folio 3 del Cuaderno de Xxxxxxxxxxx), según la cual:
50 Xxxxx Xxxxxxx, Diccionario de Uso del Español, Edición Abreviada. Editorial Gredos, Madrid, 2000.
DR: XXXXXXX: ¿Cómo es cierto sí o no, que Comcel dio por terminado el vínculo contractual con la convocante mediante comunicación suscrita el 10 de febrero de 2012?
XX. XXXXXXXX: “(…) la comunicación de fecha 10 de febrero de 2012 tuvo el efecto de colocar de presente al distribuidor Districel los incumplimientos a sus obligaciones contractuales y de requerirlo para que explicara el por qué de sus conductas y de sus incumplimientos. La terminación unilateral legítima por parte de Comcel tuvo lugar en comunicación posterior de fecha si no me falla la memoria marzo 26 de 2012”
Para el Tribunal, los argumentos de Comcel no son de recibo y, como se pronunciará en la parte resolutiva, la pretensión vigésima primera principal debe prosperar, en la medida en la que el Contrato se dio por terminado de manera unilateral y sin justa causa por parte de Comcel.
Ahora, en relación con la calificación de la causal de terminación esgrimida por Comcel, la comunicación de fecha 10 de febrero de 2012 establece como causa de la terminación del Contrato la violación de las cláusulas 7.14 y 7.15 del Contrato.
Las precitadas cláusulas establecen lo siguiente:
“7.14 EL DISTRIBUIDOR se abstendrá de comercializar servicios competitivos, incompatibles o no autorizados por escrito expresa y previamente por OCCEL y de promocionar y vender productos, equipos y accesorios que no hayan sido homologados por el Ministerio de Comunicaciones, el fabricante y OCCEL, so pena de incurrir en las sanciones pactadas en este con trato y en sus modificaciones.
7.15 EL DISTRIBUIDOR, salvo previa, expresa y escrita autorización, solo promocionará y comercializará productos y accesorios, que OCCEL seleccione como sus “Productos Corporativos” y cuya garantía haya sido ofrecida por el proveedor o se encuentre registrada en Colombia, todo de conformidad con las instrucciones que le imparta (…)”
Adicional a las anteriores cláusulas, es necesario tener en cuenta las cláusulas
1.10 y 19 del Contrato, para poder realizar una interpretación armónica del mismo y no caer en el error de interpretar sus cláusulas de manera individual.
Establecen estas cláusulas del Contrato:
“1.10 “Productos” significa transceptores y otros módems, equipos de transmisión de datos, etc. que operaren o que sean conexos, complementarios o auxiliares al Servicio, todo de conformidad con las instrucciones que al efecto imparta OCCEL. “Equipos” significa “un teléfono celular TANGIBLE de trasmisión en la banda de 500MHTZ u otras bandas CON TECNOLOGÍA TDMA Y/O AMPS u otras tecnologías homologadas por el Ministerio de Comunicaciones para su comercialización y autorizadas o aprobadas por OCCEL. Aquellos productos y equipos que deban ser homologados de acuerdo con la ley, las instrucciones o requerimientos deberán ser homologados ante el Ministerio de Comunicaciones de Colombia.”
“19. Proveedores de Productos. EL DISTRIBUIDOR se obliga a promocionar y a vender los productos respaldas por OCCEL. Sin embargo, EL DISTRIBUIDOR tiene plena libertad para contratar con los proveedores que según su criterio le convenga, el suministro de los mismos productos respaldados por OCCEL o
productos distintos, siempre que estén homologados por el Ministerio de Comunicaciones.”
Le corresponde al Tribunal analizar si la promoción de los equipos presuntamente no homologados por el Ministerio y por Comcel por parte de la Convocante violó el Contrato y, en caso afirmativo, la magnitud de dicha violación frente al Contrato considerado como un todo.
Como primera medida, el Tribunal concuerda con la Convocante en el sentido de indicar que la homologación de los equipos de telecomunicaciones le corresponde a la Comisión de Regulación de Comunicaciones (“CRC”), de acuerdo con lo establecido en la Resolución 1672 de 2006 y no a Comcel.
El Tribunal encontró plenamente probado el hecho de que los equipos presuntamente no homologados por parte de la autoridad se encontraban debidamente homologados por la CRC, según se desprende de las comunicaciones enviadas por esta entidad a EYO AMERICA CORP, (disponibles en los folios 127 y siguientes del Cuaderno Principal 5). En dichas comunicaciones la CRC certificó que el equipo “satisface los fines de la homologación y puede operar en las redes de TMC y PCS establecidas en Colombia” descritos por Comcel en su comunicación no es una función que pueda ejercer un particular.
Pasa el tribunal a analizar entonces si la autorización de Comcel era necesaria para que la Convocante pudiera realizar publicidad de los equipos en comento.
Además de interpretar de manera sistemática el Contrato, el Tribunal considera que el Contrato (en este aspecto) establece reglas ambiguas, en la medida en la que por una parte (artículos o cláusulas 7.14 y 7.15) establece como requisito que dichos equipos sean homologados por Comcel, pero, posteriormente, indica que el DISTRIBUIDOR tiene libertad de contratar con sus proveedores “siempre que estén homologados por el Ministerio de Comunicaciones”.
Para el Tribunal es clara la intención del legislador de que el intérprete no realice interpretaciones aisladas, por completo desconectadas de la realidad contractual. Como bien lo indica el tratadista Xxxx Xxxxx del Solar, “Una convención constituye un todo indivisible; y hay que tomarla en su totalidad para conocer también por entero la intención de las partes. No pueden tomarse aisladamente sus cláusulas porque se ligan unas con otras y se encadenan entre sí limitando o ampliando el sentido que aisladamente pudiera corresponderles, explicándose recíprocamente”51.
En el campo jurisprudencial, ha expresado la Corte que “No es razonable seguir en la interpretación de los contratos el método exegético, o sea, el análisis sucesivo de sus cláusulas, olvidándose de que en todo acto de voluntad hay siempre un pensamiento principal, generador y lazo de unión de las varias cosas sobre que el acto recae. El estudio aislado de las disposiciones contractuales, como si cada una de ellas se bastara a sí misma, confunde al intérprete e impide la concordia entre los diversos puntos. Las cláusulas han de interpretarse unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor cuadre con la naturaleza del contrato y que más
51 Xxxx Xxxxx del Solar, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, T.XII. De las obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, 1979 p. 26. Citado por Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx X., La Interpretación del Contrato en el Derecho Privado Colombiano - Panorámico examen legal, jurisprudencial y doctrinal- Editorial Diké, Bogotá, 2009.
convenga a peste en su totalidad. Sólo así es posible aprehender la idea dominante de las partes y construir con sus palabras una figura jurídica”52.
Con base en estos lineamientos, al tenor de lo establecido en el inciso segundo del artículo 1624 del Código Civil, según el cual “las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella”, el tribunal considera que la Convocante estaba facultada para publicitar los equipos que contaban con la homologación por parte de la CRC.
No es difícil colegir que esta singular regla, sin ambages, introduce un elemento de justicia contractual, al prever que la estipulación ambigua se interpreta, en primer lugar, a favor del deudor53.
Por lo anterior se concluye que a la luz del contrato bastaba que el equipo se encontrara homologado por la autoridad competente.
Aún si en gracia de discusión se admitiera que la Convocante violó su obligación de no promover productos no autorizados por Comcel, de acuerdo con las causales de terminación admitidas para los contratos de Agencia, el tribunal deberá analizar la magnitud de dicho incumplimiento, para determinar si se trató de un incumplimiento grave o si dicho incumplimiento afectó gravemente los intereses de Comcel.
En el marco de un contrato de agencia mercantil, como el Contrato bajo análisis, el Código de Comercio no establece dentro de las causales establecidas la terminación unilateral por parte de cualquiera de las partes de la relación comercial, salvo que se presenten los eventos descritos en el artículo 1325 del Código de Comercio. Como se anotó anteriormente al calificar el contrato, la agencia es una modalidad de mandato de donde se sigue que la relación de agencia puede darse por terminada bien por las causas comunes a los contratos, así como de manera unilateral, en la forma especial establecida por la ley comercial para el mandato.
En los términos del artículo 1325 del Código de Comercio, se consideran justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de agencia comercial por parte del empresario las siguientes:
a) El incumplimiento grave del agente en sus obligaciones estipuladas en el contrato o en la ley;
b) Cualquiera acción u omisión del agente que afecte gravemente los intereses del empresario;
c) La insolvencia del agente, y
d) La liquidación o terminación de actividades;
Como se puede evidenciar, la ley no establece la posibilidad de terminación unilateral del contrato de agencia por fuera del plazo convenido, salvo que se esté en presencia de un “incumplimiento grave” o “una acción u omisión del agente que afecte gravemente los intereses del empresario”.
52 República de Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 2 xx xxxxxx de 1935; Gaceta Judicial XLII, pág. 343.
53 Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, Las obligaciones en el Derecho Moderno, Editorial Temis, Bogotá, 2004, pág. 188.
Se discute doctrinariamente si el mandante puede revocar el mandato unilateralmente de acuerdo con la facultad otorgada en el artículo 2191 del Código Civil54. Sobre el particular, es necesario indicar que, al ser la agencia una especie de mandato convenido en interés común del empresario y del agente, no le está permitido al mandante hacer uso de esta facultad.
La Corte Suprema de Justicia en sentencia del 28 de noviembre de 199455 manifestó que:
“(…) Pero este derecho de revocación ad nutum encuentra importantes excepciones en el artículo 1269 del Código de Comercio (…) cuando se haya pactado la irrevocabilidad del mandato o el mandato se haya conferido también en interés del mandatario (…). Así, pues, de conformidad con el precepto legal que acaba de transcribirse, en los dos eventos de excepción por él contemplados, por revocación del encargo confiado, no puede haber expiración lícita del mandato sino en tanto medien, debidamente demostradas por el mandante, como es apenas natural suponerlo, circunstancias constitutivas de “justa causa” xx xxxxxxxxx equiparables con la fuerza mayor o con la culpa exclusiva del mandatario”
Con base en el anterior análisis, entra el Tribunal a analizar si los presuntos incumplimientos manifestados por Comcel S.A., en su comunicación del 10 de febrero de 2012 tienen la magnitud de convertirse en un incumplimiento grave o que dicha acción haya tenido la virtualidad de afectar gravemente los intereses de Comcel S.A.56
Para el año 2012, las partes llevaban ejecutando el contrato por un término cercano a los 14 años, considerando las prórrogas que se convinieron de manera periódica. Si bien las partes habían acordado válidamente varios xxxxxx xx xxxxxxx y renuncias a iniciar acciones legales, el contrato discurrió de manera ininterrumpida. De acuerdo con la carta de terminación del 10 de febrero de 2012, así como la comunicación enviada por Comcel el 26 xx xxxxx de 2012, la discusión acerca del incumplimiento contractual se limitó a la discusión sobre si la autorización de Comcel era requerida de manera previa a la comercialización de los equipo.
En opinión de este Tribunal, el presunto incumplimiento por parte de la Convocante no tiene la relevancia necesaria, en el marco del Contrato, para convertirse en una causa eficiente para la terminación del Contrato. Para este Tribunal, la terminación contractual realizada por Xxxxxx, como se ha visto en este acápite, demuestra un comportamiento poco cuidadoso y negligente de la Convocada, pues la terminación del contrato ocurrió de forma abrupta y repentina y, ante la respuesta casi inmediata de la Convocante, la Convocada se tomó un periodo excesivo de tiempo (36 días, según consta en los encabezados de las comunicaciones) para contestar y, solo con posterioridad a la presentación de la demanda, argumentar que con la comunicación remitida no se estaba terminando la relación contractual.
54 Cfr. Código Civil. Artículo 2191: “El mandante puede revocar el mandato a su arbitrio, y la revocación expresa o tácita, produce su efecto desde el día que el mandatario ha tenido conocimiento de ella.”
55 República de Colombia, Corte Suprema de Justicia, sentencia de la Sala de Casación Civil del
28 de noviembre de 1994, magistrado ponente: Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx. Gaceta Judicial CCXXXI, No. 2470, pág. 1103 y 1104.
56 Ver. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, “La Resolución de los Contratos Bilaterales por Incumplimiento” en Revista Xxxxxxx xx Xxxxxxx Xxxxxx xxx Xxxxxxx, Xxxxxx, Xx. 000, enero-diciembre 1977, págs. 67- 73.