CONTRATO DE FIDEICOMISO
1. Definición:
Fideicomiso proviene xx xxxxxxx que significa confianza, siendo una figura jurídica que permite aislar bienes, flujos de fondos, negocios, derechos entre otras cosas, en un patrimonio independiente y separado con diferentes finalidades.
“Puede definirse al contrato de fideicomiso como el negocio jurídico en virtud del cual una persona llamada "Fiduciante" transfiere a título de confianza, a otra persona denominada "Fiduciario”, uno o más bienes (que pasan a formar el patrimonio Fideicomitido). El dominio Fiduciario se trata de una propiedad cuya duración en el tiempo está sujeta a una condición o a un plazo resolutorio, es por ello que el Fiduciario no puede incluir los bienes Fideicomitidos en su contabilidad, ni considerarlos entre sus activos propios, sino que debe llevar una contabilidad separada por cada Fideicomiso que se constituya”.
Es importante para identificar esta figura, resaltar la necesaria conjugación de tres elementos básicos y fundamentales:
· La Fiducia o el encargo por confianza.
· La transmisión de la propiedad vinculada a esa Fiducia.
· La figura del "Fiduciario" que recibe los bienes y el encargo.
En el Fideicomiso coinciden necesariamente la Fiducia y la transmisión de la propiedad. Entonces un mero encargo de confianza sin transmisión de propiedad, no es un fideicomiso y tampoco lo será la transmisión de propiedad que no esté vinculada a un encargo de confianza.
2. Elementos del Fideicomiso
a) Fiduciante o Fideicomitente: es quien constituye el fideicomiso, transmitiendo la propiedad del o los bienes al fiduciario, para que cumpla la finalidad específica del fideicomiso.
b) Xxxxxxxxxx: es quien tiene la propiedad Fiduciaria de los bienes así recibidos del Fiduciante (desempeña un encargo como dueño temporario sobre los mismos), con la obligación de darle a dichos bienes el destino previsto en el contrato.
Según Xxxxxx Xxxxxxxxx, (en su libro negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios) “el Fiduciario aparece investido de una legitimidad o legitimación para contratar con respecto a los bienes que se le han atribuido, muy amplia”.
Es por ello que, los contratos deben establecer claramente las facultades de administración y disposición que el fiduciario posee sobre el patrimonio fideicomitido.
El fiduciario tendrá los derechos de administración, disposición y gravamen de los bienes fideicomitidos, con las limitaciones que surjan del contrato o testamento.
c) Beneficiario: Es aquel en cuyo favor se ejerce la administración de los bienes fideicomitidos. Puede ser una persona física o jurídica que puede no existir al tiempo del contrato o testamento, siempre que consten los datos que permitan su individualización futura. Se puede designar más de un beneficiario y beneficiarios sustitutos. Si el beneficiario no llegara a existir, no acepta, o renuncia, el beneficiario será el fideicomisario y en defecto de éste será el fiduciante.
d) Xxxxxxxxxxxxxx: Es el destinatario de los bienes una vez cumplido el plazo o condición a que está sometido el dominio fiduciario. No obstante, el Beneficiario puede coincidir con la persona del Fideicomisario.
e) Xxxxxx: siguiendo la ley 24.441 el Fideicomiso puede ser constituido por contrato o testamento.
f) Plazo o condición: El plazo no puede ser superior a 30 años, salvo que el beneficiario fuere un incapaz, en cuyo caso puede durar hasta su muerte o hasta la cesación de su incapacidad.
g) Bienes fideicomitidos: El o los bienes transferidos al fiduciario y que forman la propiedad fiduciaria. Este patrimonio fideicomitido constituye un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante.
h) Patrimonio separado: Esta es una de las características más salientes de la ley y del fideicomiso. Los bienes objeto del fideicomiso forman un patrimonio separado, tanto del patrimonio del fiduciante, del fiduciario e inclusive de las otras partes (beneficiario y fideicomisario).
Esta regla tiene importantísimos efectos porque protege a los bienes fideicomitidos de la eventual acción de los acreedores de fiduciante, fiduciario u otras partes, incluso en caso de quiebra, concurso o incapacidad de ellos. Los bienes fideicomitidos no están incluidos en el principio de la universidad concursal. Los bienes fideicomitidos solo responderán por las deudas contraídas por el fiduciario dentro de sus facultades y por las cargas propias de tales bienes.
3. Generalidades del contrato de Fideicomiso en el Derecho Argentino
Para desarrollar este punto se ha tomado en consideración algunos conceptos de la Dra. Xxxx Xxxx Xxxxx Xxxxx
El contrato de fideicomiso fue introducido en nuestro derecho por la Ley 24441.
Es un contrato consensual, que se perfecciona por el simple acuerdo de voluntades, rodeado de las formas que fueren necesarias en cada caso, pero por otra parte, la entrega del bien es requisito para el nacimiento de la propiedad fiduciaria.
El art.1º de la Ley 24441 dice textualmente: “Habrá Fideicomiso cuando una persona (Fiduciante) transmita la propiedad Fiduciaria de bienes determinados a otra (Fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien designe en el contrato (Beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al Fiduciante, el Beneficiario o al Fideicomisario”.
El Fideicomiso es entonces, el negocio mediante el cual una persona transmite la propiedad fiduciaria de ciertos bienes, con el objeto de que sean destinados a cumplir un fin determinado. Aquí se destacan dos aspectos definidos: uno, la transferencia de la propiedad fiduciaria del bien, otro, un mandato de confianza. Hay dos relaciones jurídicas distintas: una real que comprende la transmisión de bienes o derechos y otra de contenido personal que comprende la obligación de cumplir el encargo que es la finalidad del fideicomiso.
La propiedad fiduciaria es la que temporariamente ejerce una persona física o jurídica (Fiduciario) y que le ha sido transmitida por otra persona física o jurídica (Fiduciante). La relación contractual entre Fiduciante y Fiduciario nace de la “confianza”que ambos se tienen. La etimología de la palabra “Fideicomiso”es el vocablo latino “Fides” que significa “confianza”.
El dominio fiduciario contemplado por la Ley 24441 es un dominio imperfecto, pues conforme el art. 2507 del Código Civil, el dominio se llama pleno o perfecto, cuando es perpetuo y la cosa no está gravada por ningún derecho real hacia otras personas. Se llama menos pleno, cuando debe resolverse al fin de un cierto tiempo o al advenimiento de alguna condición.
El dominio menos pleno encuentra el fundamento de su imperfección en el hecho de que está sometido a un plazo o una condición, como bien lo señala el ya mencionado art. 1º de la Ley 24441.
La propiedad fiduciaria es temporal, pues ha de durar el tiempo que establezca el encargo al fiduciario, que vencerá al cumplimiento del plazo o de la condición, y no es plena, porque el Fiduciario sólo podrá efectuar con ella lo que disponga el contrato de Fideicomiso.
4. Régimen del fideicomiso público
En el fideicomiso público se hizo público un instituto nacido en el derecho privado, que tiene por objeto establecer un cuerpo ordenado y coherente de normas que rijan la constitución y funcionamiento de dichas figuras.
La
figura se encuadra en el concepto de "fideicomiso
latinoamericano", que tuviera sus orígenes en la legislación
panameña, luego seguida por Puerto Rico, Colombia, Méjico, Chile,
Bolivia, Ecuador, Honduras, como así también en otros países de la
región, lo cual permitió superar los problemas que causaba la doble
propiedad, inherente al "trust" anglosajón.
A este respecto, cabe destacar que la Ley 24.441 - que adoptara la
mentada figura del "fideicomiso latinoamericano" ha
previsto como vehículo para la transmisión de la propiedad
fiduciaria de los bienes y consecuentemente la constitución de un
patrimonio separado o especial afectado a los fines del fideicomiso
las siguientes vías:
el contrato y
el testamento.
Esto
con el objetivo de que el instrumento se desarrollara
primordialmente, como quedara dicho, en el ámbito de la actividad
privada del país.
Hay que destacar la importancia de
quien tenga la investidura de fiduciario, dado que es la idoneidad de
éste la que permitirá satisfacer el interés público que se
persigue proteger. La confianza, fundamento de la misión encomendada
a un fiduciario, recomienda que ésta sea depositada por el
"fiduciante" en quien la merece por su capacidad específica
y neutralidad, vinculado esto con los objetivos perseguidos.
El "fiduciario" desempeña un rol de propietario y
administrador, desde una posición neutral, la más propicia para
atender a las instrucciones del fiduciante y satisfacer las
expectativas de los beneficiarios en forma objetiva e imparcial. La
independencia del fiduciario sirve de fundamento a las exigencias que
surgen de las normas que lo instituyeron como tal respecto de su
proceder en el cumplimiento del encargo.
La regla es
que el fiduciario debe obtener beneficios de los bienes objeto del
fideicomiso, los que se encuentran destinados en forma exclusiva a la
finalidad propuesta. En su carácter de dueño tiene la facultad de
realizar actos de administración, pero, a la vez, como consecuencia
del vínculo de la obligación tiene también la carga de administrar
ya que, como bien expresa Xxxxxx
Xxxxxxxxx Xxxxxx:
"del manejo, conservación y natural explotación económica del
bien depende, en buena parte, el adecuado cumplimiento de la voluntad
del fiduciante".
Teniendo en cuenta que, el
fideicomiso público, uno de sus orígenes ha sido Méjico (Ley
Orgánica de la Administración Pública y Ley Federal de Entidades
Paraestatales) donde se ha tenido el especial cuidado, a través de
un marco jurídico específico, de evitar la creación anárquica y
deformada del instituto. Estos son auxiliares del Poder Ejecutivo
Nacional mejicano para impulsar las áreas prioritarias del
desarrollo, excluyéndose los que no cumplan estos supuestos.
Xxxx
X.. Xxxxxxxxxxx Xxxxxx,
autor
de dicho origen, manifiesta que en el fideicomiso público se
transmite la titularidad fiduciaria de ciertos bienes para que, según
las bases y objetivos que se le fijan, el fiduciario pueda alcanzar
los mismos.
Xxxxxxxxxxx
Xxxxxx
observa,
con acierto, que si bien el fideicomiso público se apoya en la
estructura convencional que caracteriza el tipo contractual, esto es,
la relación bilateral fiduciario-fiduciante, hay, sin embargo, una
diferencia esencial de naturaleza genética en el proceso de
formación que lo diferencia del fideicomiso privado. En el público,
la celebración del contrato es una fase dentro de un proceso, toda
vez que existe un procedimiento jurídico sui generis que se inicia
en el acto jurídico que da viabilidad al fideicomiso (ley o
decreto), fija sus objetivos y características, determina las
condiciones y términos a que se sujetará la contratación
correspondiente y regula, en fin, la constitución, incremento,
modificación, organización, funcionamiento y extinción de los
fideicomisos, a través del cual se constituyen y manejan ciertas
unidades empresariales, constituyendo un patrimonio autónomo
afectado a un fin y que es administrado por un ente fiduciario.
El
fideicomiso en la Administración Pública, por ende, debe tener
características "sui generis" con relación a los demás
tipos posibles de fideicomiso. En primer lugar, y por la cita
transcripta más arriba del autor mexicano, se propicia tener como
fuente exclusiva del fideicomiso público a la ley especial, esto es
lo que marca una diferencia sustantiva respecto xx xxxxxxx previstas
en la ley 24.441 (contrato y testamento), en razón de la naturaleza
y finalidad de interés público de esta clase de fideicomiso.
Según este autor el fideicomiso público se debería
considerar desde más de una perspectiva, a saber:
Como negocio fiduciario implica las relaciones jurídicas que se dan en el fideicomiso en general, pero con los siguientes matices: el fiduciante es siempre el Estado y los fines que se persiguen serán de interés público.
Carece de personería jurídica debiendo estarse a la norma que autoriza la constitución del fideicomiso público.
Es una unidad jurídico-económica constituida con bienes del Estado, cuya organización y funcionamiento se encomienda a un fiduciario, bajo el control de la Administración Pública. Dicha unidad constituida por un patrimonio separado que configura el “fondo fiduciario”, no implica la creación de nuevos organismos con personalidad jurídica propia en el ámbito del Estado, ya que en el fideicomiso público no es inherente dicha personalidad jurídica, solo es un patrimonio autónomo afectado a un fin.
Adoptando la definición de Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx es posible describir al "fideicomiso público" como un contrato por medio del cual la Administración por intermedio de algunas dependencias facultadas y en su carácter de fideicomitente transmite la propiedad de bienes del dominio público o privado del Estado, o afecta fondos públicos a un "fiduciario" (instituciones nacionales, provinciales de crédito) para realizar un fin lícito de interés público.
Por otra parte, las características distintivas entre el fideicomiso público y el privado, pueden sintetizarse de la siguiente manera:
El fideicomiso público tiene origen en el derecho público.
El Gobierno debe necesariamente intervenir en su constitución.
El patrimonio separado se conforma en cabeza de un fiduciario con bienes del Estado y, consecuentemente, la finalidad del fideicomiso que le sirve de causa es de interés público.
La ley 24.441 establece que en el contrato de fideicomiso se constituya un patrimonio separado de quienes sean sus administradores, lo cual da lugar a la aparición de aquellos fideicomisos donde aparecen como fiduciantes el Estado Nacional, Provincial o Municipal.
La norma legal constituyente de un "fideicomiso público" deberá precisar:
El fiduciante: el Estado
El fiduciario: el procedimiento para su designación;
El patrimonio fideicomitido: Los bienes transmitidos en propiedad fiduciaria;
La finalidad u objeto fiduciario: Los intereses y satisfacción de necesidades generales y, en su caso, de fomento económico y/o social;
El plazo o condición al que el fideicomiso esté sometido;
Las causales de extinción y los beneficiarios: las personas físicas y/o jurídicas que sean los destinatarios del objeto del fideicomiso, aunque es justo reconocer que éstas, por el propio interés público en juego, pueden estar indeterminadas y, por lo tanto, configurarse como beneficiaria la comunidad misma.
5. Utilidad de los Fideicomisos Públicos:
En el Sistema de Administración Financiera de nuestro país no existen los presupuestos plurianuales, no se votan o sancionan presupuestos por periodos mayores a un año.
Los Fondos Fiduciarios sirven como una suerte de presupuesto garantizado por más de un año, para asegurar el financiamiento y estabilidad de un programa público. Dan continuidad a las políticas públicas y a los proyectos en curso de realización, al asegurar el financiamiento futuro, sustrayéndolos en cierto modo de los posibles avatares económicos o de los originados en los recambios políticos y de Gobierno.
Se trata de apartar o reservar fondos públicos, dándoles una cierta indemnidad y destino, para que únicamente puedan utilizarse para cumplir con un fin predeterminado, garantizando así a los acreedores que los fondos estarán para afrontar el pago al vencimiento de las obligaciones y asegurando al momento de decidir la realización de un proyecto, que el mismo no se paralizará por falta de financiamiento en los años subsiguientes.
6. Necesidad de Control de los Fideicomisos Públicos
Precisamente, porque los Fideicomisos se constituyen habitualmente para los grandes proyectos de insumos millonarios, que normalmente se prolongarán en su ejecución a través de varios ejercicios, es que el control sobre los bienes fideicomitidos debe ser permanente, estricto, sistemático y obligatorio.
El Fideicomiso es una herramienta cuyo uso ya se ha instalado en la realidad del Estado Moderno.
Es común que quienes se presentan a licitaciones del Estado para importantes provisiones de bienes de capital o para la construcción de obras públicas de gran envergadura, exijan la constitución de Fideicomisos que aseguren el cobro de sus créditos o el retorno de su inversión.
Ante el hecho de que el Fideicomiso “llegó para quedarse” y que puede ser tanto una herramienta valiosa si su utilización es racional y controlada, como un medio que facilite la corrupción, es necesario que se tomen las medidas del caso.
Se impone definir un modelo de control integral e integrado que comprenda los aspectos de legalidad, regularidad contable y financiera, así como los relativos al control de gestión y evaluación de metas y resultados.
El Fideicomiso Público en particular, es una institución que entrelaza el derecho público con el privado, por cuanto de derecho público será la norma que autorice su constitución y fije los objetivos, en tanto que el derecho privado le aportará la rica figura del contrato con las pautas de libertad del art. 1197.del código Civil.
Es importante maximizar la ventaja de que siendo un contrato, en él pueden pactarse libremente todas las cláusulas que se estimen necesarias para asegurar el correcto cumplimiento del mandato y su rendición, así como para acordar los procedimientos de control que sea menester realizar sobre el Fiduciario.
Una vez incorporadas al contrato, las cláusulas serán ley para las partes y por ende, exigibles y de cumplimiento obligatorio, sin que puedan ser impugnadas por el Fiduciario.
Debe tenerse presente que la constitución de fideicomisos, no libera a los funcionarios de las responsabilidades legales que les competen por la Administración y Disposición de Fondos públicos y por el cumplimiento de sus deberes de funcionario.
Los funcionarios sobre los que recae la responsabilidad, deberán exigir rendiciones de cuentas al Fiduciario, las que procederán a controlar y aprobar o rechazar con todas las consecuencias que conlleva el correcto cumplimiento de esta obligación, verificando que la aplicación de los fondos se ha realizado conforme al destino dado en el mandato y señalado en las normas legales, y asegurándose que el Fiduciario ha tenido un correcto desempeño “como un buen hombre de negocios”, tal como establece la Ley 24441.
Pero se reitera que gran parte del éxito del control sobre el Fiduciario, dependerá de una acertada estructuración de los términos del contrato de Fideicomiso, acorde con la naturaleza del objetivo final para el que se constituye y respecto del acuerdo contenido en el mismo sobre los controles y requisitos de información que posibiliten el seguimiento del accionar del Fiduciario.
Nunca debe perderse de vista que el Fideicomiso no constituye el negocio principal, sino que es sólo un medio para facilitar el logro del verdadero fin señalado por las normas legales que autorizaron su constitución.
Para asegurar y demostrar la transparencia de la gestión y de la inversión de los fondos fideicomitidos, las facultades de control deben ser amplias y quedar claramente establecidas en las cláusulas contractuales, pactando aquellas que faciliten el control y seguimiento mencionados, tales como la facultad de realizar auditorías, la periodicidad de las rendiciones y las modalidades bajo las cuales deberá suministrar información el Fiduciario para que ésta resulte útil para la registración y el control y todas las que de acuerdo a las circunstancias, se consideren necesarias para asegurar la transparencia de la gestión.
A fin de posibilitar controles eficientes sobre los Fiduciarios éstos deben llevar la contabilidad de los fondos fideicomitidos en forma separada de la suya propia y de las de otros fideicomisos que administren.
Es importante que los controles recaigan sobre distintas etapas:
A Priori: Previo a constituir el Fideicomiso, es necesario extremar los cuidados en la elección del Fiduciario, verificando que éste reúna las condiciones de idoneidad y los antecedentes que aseguren su solvencia moral, técnica, profesional y económica para la tarea a encomendar.
Concomitantes: A efectuar durante el desarrollo de la labor del Fiduciario, para lo cual es absolutamente necesario que en oportunidad de concertar y firmar el Contrato de Fideicomiso, se establezcan claramente las cláusulas relativas a controles sobre la ejecución en curso, previendo auditorías, intervención de documentación y estados contables sobre los bienes fideicomitidos y su utilización, pautas de registración y obligaciones de suministro de información por el Fiduciario bajo modalidades predeterminadas, regularidad y documentación de las rendiciones, etc. El contrato de fideicomiso debe ajustarse a las finalidades dadas por las normas legales y contener las cláusulas que aseguren la realización de los controles y rendiciones en debida forma y oportunidad.
A posteriori: Una vez concluida cada etapa o periodo pactado para las rendiciones, corresponde que éstas sean aportadas por el Fiduciario en tiempo y forma, debiendo ser reclamadas en caso de retraso. A su recepción deberán ser analizadas y aprobadas o rechazadas por el Funcionario responsable, en función de que la labor del Fiduciario sea conforme o no a la obligación contraída por éste .en virtud del contrato de Fideicomiso Las rendiciones y su documentación deberán ser aptas para respaldar las registraciones contables presupuestarias y extrapresupuestarias que en consecuencia realice el Fiduciante, las que serán parte de su propia gestión y rendición que a su vez efectuará como funcionario responsable, ante los Órganos de Control competentes.
Por lo expuesto, es necesaria la adopción de medidas que den transparencia a los Fideicomisos Públicos, mejorando la eficiencia de su aplicación y potenciando los aspectos positivos que hacen de ellos un medio instrumental de gran valor para la gestión gubernamental, sin perder de vista que es sólo una herramienta para el logro de objetivos. No resuelven por sí mismos los problemas de fondo, las dificultades financieras ni fallas de planificación o ineficiencia de la gestión, así como tampoco es conveniente su excesiva utilización.
Es más, en tanto los Fideicomisos Públicos no ofrezcan transparencia en su obrar, con controles debidamente instrumentados al contratar, eficientemente auditados durante su gestión y analizadas rigurosamente sus rendiciones, entrañarán un grave peligro de corrupción y empobrecimiento del Estado haciendo cada vez más remota la credibilidad en una gestión estatal transparente, ordenada y eficiente.
7. Propuesta de algunas medidas que coadyuvarían al logro de la transparencia de los Fidecomisos Públicos
Crear un marco normativo regulatorio integral del Fideicomiso Público que evite su uso a fines diferentes a los propuestos.
Instituir criterios objetivos para la determinación de la conveniencia y viabilidad de su constitución.
Legislar bajo qué pautas puede ser modificado el objetivo tenido en cuenta inicialmente para su constitución estableciendo mecanismos de control, técnicas de auditoria y rendición de los fideicomisos Públicos.
Establecer y uniformar criterios contables a utilizar sobre los Fideicomisos públicos
Propiciar el intercambio de opiniones a fin de lograr la homogeneidad en cuanto a criterios de registracion contable y procedimientos de control.
Algunas de estas medidas fueron expuestas como objetivos del II Congreso Internacional de las Asociaciones de Control en el MERCOSUR realizado en Salta en 2005, bajo el lema “Controlar Estados para Impulsar Naciones”
Este Congreso arribó a las siguientes conclusiones respecto del Control de los Fideicomisos Públicos:
“Los viejos esquemas de control, de legalidad y regularidad financiera, no son suficientes para abarcar la plena y fecunda realidad de los fideicomisos. Es necesario un modelo de control integral e integrado, sustentado en las modernas herramientas de control de gestión.
“Se plantea un control concomitante con el desarrollo de la operatoria, que permita al Órgano de Control intervenir preventivamente en estos contratos desde su faz inicial, posibilitando la corrección de cuestiones observables a tiempo y no cuando el daño está causado. Se trata de una tarea interdisciplinaria, dada su complejidad.”
“Los Órganos de Control deben ajustarse cada vez más a las necesidades de un Estado en plena transformación evolutiva, requiriendo la jerarquización, profesionalización y capacitación de sus equipos de auditoría”
Cra. Xxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx – Subdirectora Area Contabilidad – Contaduría General de la Provincia xx Xxxxxxx.
Xxx. Xxxxxx Xxxxxx – Xxxxxxxx – Xxxxxxxxxx Xxxxxxx xx xx Xxxxxxxxx xx Xxxxxxx.