Santiago de Cali, 6 de diciembre de 2010

Xxxxxxxx xx Xxxx, 0 de diciembre de 2010

Agotado el trámite establecido en las normas que regulan el Arbitramento, Decreto 2279 de 1989, Ley 23 de 1991,

Ley 446 de 1998, y Decreto 1818 de 1998 procede el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO a dictar, dentro del termino legal, el laudo que corresponde en el proceso arbitral promovido por la sociedad Fiduciaria Cafetera S.A., Fiducafé S.A., contra el Departamento xxx Xxxxx del Cauca.

I. ANTECEDENTES

La Fiduciaria Cafetera S.A. Fiducafé S.A. y el Departamento xxx Xxxxx, celebraron el contrato número 6-3-0014 de Constitución y Administración de Patrimonio Autónomo, suscrito el 24 de diciembre del 2004, para la administración mediante un patrimonio autónomo de los recursos de XXXXXXXX, Xxxxx xx Xxxxxxxxx xxx Xxxxxxxxxxxx xxx Xxxxx xxx Xxxxx, creado mediante Decreto 1045 xx xxxxx de 1995, modificado por el Decreto No 0073 del 14 de diciembre de 2006, en concordancia con las disposiciones de los artículos 139 y 151 de la ley 100 de 1993 y en lo dispuesto en el Articulo 2 del Decreto 1294 de 1994, como una cuenta especial sin personería jurídica, adscrita a la Secretaría de Desarrollo Institucional del Departamento xxx Xxxxx del Cauca.

LO PACTADO EN EL CONTRATO:

Cláusula Segunda: Objeto del contrato…la administración mediante la constitución de un patrimonio autónomo de los recursos que integran el Fondo Departamental de Pensiones Públicas del Departamento xxx Xxxxx del Cauca, XXXXXXXX; recursos con los cuales se garantiza el pago del pasivo pensional conformado por las pensiones de jubilación a cargo del Departamento xxx Xxxxx del Cauca, cuotas partes, pensiones compartidas, auxilios funerarios, bonos pensionales y sus cuotas partes jubilatorias, sustituciones pensionales, las pensiones de sobrevivientes de los funcionarios y ex funcionarios del Departamento xxx Xxxxx del Cauca, Establecimientos Públicos y las Empresas Industriales y Comerciales del Departamento, conforme al Decreto Departamental No 1045 de 1995, y de los funcionarios, a los que en algún momento le fueron cancelados los salarios y prestaciones sociales con recursos de las rentas cedidas de la Nación, como en el caso del sector salud y educación, al igual que los funcionarios que laboraron en institutos descentralizados.”

Posteriormente, se observa la siguiente estipulación:

Cláusula Sexta: Recursos del Fondo Departamental de Pensiones Públicas del Valle del Cauca – XXXXXXXX.

1) Las sumas presupuestadas para pago de pensiones por parte del Departamento xxx Xxxxx del Cauca, de sus Establecimientos Públicos y de las Empresas Industriales y Comerciales del Departamento. 2) Las cuotas partes que le corresponden a las distintas entidades para efectos del pago de las pensiones ya reconocidas. 3) Las demás que le asignen para el efecto los diferentes presupuestos del orden departamental. 4) Los aportes y transferencias de la Nación y sus entidades para contribuir al pago del pasivo pensional del Departamento. 5) Los recursos que administre la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones PORVENIR S.A, los cuales serán trasladados al ADMINISTRADOR y 6) Los demás recursos establecidos en el Decreto Departamental 1045 del 29 xx Xxxxx de 1995 y demás normas concordantes y complementarias.

Luego, se estipula, en la Cláusula Octava: El Valor estimado del contrato, se establece en la suma de Tres mil trescientos millones de pesos moneda corriente ($3.300.000.000.oo), el cual resulta de la sumatoria de las comisiones teniendo como base los recursos a administrar.

Se establece, además, en la Cláusula Novena la Forma de Pago., según el Otrosí No. 2 del 22 xx xxxx del 2006, que LA GOBERNACIÓN, cancelará mensualmente para la actual vigencia, a la fiduciaria el valor de la comisión por

concepto de la administración del Patrimonio Autónomo,

liquidada diariamente, sobre los saldos de los recursos administrados, con cargo a los rubros presupuestales No. 2004-1-09-1-2-211051610100000000, Comisiones, Gastos

Bancarios e intereses correspondiente a la Secretaria Departamental de Hacienda y Crédito Publico, y No 2004- 1- 06-1-2-2110 51610100000000, Comisiones, Gastos Bancarios e Intereses que corresponden a la Secretaria Departamental de Salud Pública. Para las vigencias 2005, 2006 y 2007, los recursos para la cancelación de las por la administración de los recursos del pasivo prestacional del sector salud están amparados en la ordenanza 181 del 9 xx Xxxxx de 2004. Se pactó, también, que la cancelación de las comisiones por la administración de los recursos de las dependencias de la Gobernación del Valle del Cauca y de las entidades descentralizadas corresponderá a cada una de ellas conforme a las apropiaciones presupuestales respectivas. Y se concertó que para la autorización del pago de las comisiones por cada entidad participante en el XXXXXXXX es necesario que sean aprobadas, de manera individual, las cuentas de cobro que de manera mensual y deberán ser presentadas por EL ADMINISTRADOR, a cada entidad participante, para tal efecto dentro de los primeros cinco (5) días hábiles del mes siguiente al de la causación de las comisiones.

Por otro lado, se convinó, en la Cláusula Décima respecto del Plazo del contrato, que las obligaciones

pactadas en el fideicomiso serán ejecutadas hasta el 31 de diciembre del año dos mil siete (2007).

En cuanto a las obligaciones se pactó en la Cláusula Décima Segunda, las Obligaciones del Administrador.

4) Invertir los recursos dinerarios a administrar conforme a los parámetros señalados por el artículo quinto de decreto 810 de 1998, pudiendo administrar los recursos a la vista en el fondo común ordinario del Administrador en los volúmenes autorizados por la ley. 21) Informar de cualquier situación que afecte la ejecución del contrato, así como las anomalías o irregularidades detectadas en relación con los recaudos del Fondo y la ejecución de sus recursos a la Secretaria de Desarrollo Institucional del Valle del Cauca, máximo dentro de los dos (2) días siguientes a la fecha en que el administrador tenga conocimiento del hecho. 25) Presentar durante los primeros ocho (8) días hábiles del mes a la Secretaria de Hacienda y Crédito Público de la Xxxxxxxxxxx xxx Xxxxx xxx Xxxxx una certificación donde conste el valor de las comisiones descontadas conforme a la autorización que para cada mensualidad imparta la Secretaria.

Mientras que en la Cláusula Décima Tercera se concertó Obligaciones de la Gobernación; 1) Pagar una comisión por la administración del patrimonio autónomo del Uno Punto Noventa y Ocho por Ciento (1.98%) anual liquidada

diariamente sobre el valor de los recursos constitutivos del patrimonio autónomo. 3) Garantizar la disponibilidad de los recursos para las obligaciones que se causen. 4) Proveer los recursos de acuerdo al presupuesto aprobado por la GOBERNACIÓN y destinado para tal fin de conformidad con la ley.

En la Cláusula Décima Sexta se determinó el Alcance y Responsabilidad de la Gestión del Administrador: c) EL ADMINISTRADOR no responde por perjuicios derivados de ordenes erróneas de LA GOBERNACIÓN, que con la debida diligencia y cuidado no haya podido detectarse por EL ADMINISTRADOR. e) EL ADMINISTRADOR por ningún

motivo relacionado con este contrato tendrá que aportar recursos propios para su ejecución o terminación.

En la Cláusula Décima Octava sobre las Causales de Terminación, se precisó, entre otras, que sería, 1) por el vencimiento del plazo pactado.

En la Cláusula Vigésima se acordó lo relativo a la Liquidación del contrato, establecieron, que ocurrida la terminación del presente contrato, por cualquiera de las causales previstas en la cláusula decima octava del contrato, entre ellas el vencimiento del plazo convenido, la gestión del administrador debe dirigirse exclusivamente a

realizar actos directamente relacionados con la liquidación

del patrimonio autónomo, para lo cual se tendrá en cuenta las siguientes reglas: 4) La liquidación del patrimonio autónomo y, por ende, la liquidación del contrato de administración de recursos se debe cumplir en un período de cuatro (4) meses, a partir de la fecha que se indica mas adelante que corresponde a la del inicio de tal liquidación.

5) Para ello el ADMINISTRADOR o LA GOBERNACIÓN, cuando alguno de ellos tome según sus facultades, con sujeción al contrato y a la ley, la decisión de terminar el contrato de administración de recursos, deberá comunicarlo por escrito a la otra parte y en esa comunicación debe establecer la fecha de efecto para dar inicio al período de liquidación del patrimonio autónomo y, por ende, del contrato de administración de servicios. Dicha fecha no puede exceder de dos (2) meses a la fecha de expedición de la comunicación. 7) En el evento de que por acuerdo bilateral tenga lugar la terminación del contrato, la fecha de inicio de la liquidación del patrimonio autónomo será establecida en acta que suscriban EL ADMINISTRADOR Y LA GOBERNACIÓN, 8)Dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha de inicio de la liquidación del patrimonio autónomo, EL ADMINISTRADOR hará el inventario de los recursos que administra, él cual deberá ser autorizado por un contador público y debe reflejar la situación real del patrimonio autónomo; 10) Si las diferencias como resultado de las

observaciones y/o objeciones al inventario se resuelven por

el acuerdo entre EL ADMINISTRADOR Y LA GOBERNACIÓN, se levantará un acta que hará las veces de aprobación de dicho trabajo. En caso contrario, las partes, o cualquiera de ellas, podrá acudir a los mecanismos de solución de conflictos previstos en el presente contrato. 11) de no existir diferencias por ningún concepto o dirimidas las mismas por decisiones en firme provenientes de los instrumentos de solución de conflictos, tendrá lugar el finiquito de la liquidación del patrimonio autónomo y del presente contrato, mediante la presentación del informe final de rendición de cuentas que se incorporara junto con el inventario actualizado y definitivo, al acta final de liquidación.

Pactaron adicionalmente la CLÁUSULA COMPROMISORIA en la Vigésima Séptima, para la solución de Conflictos, así:

“Las partes acuerdan que en el evento que surjan diferencias entre ellas, por razón o con ocasión del presente negocio jurídico, las mismas buscarán mecanismos de arreglo directo, tales como la negociación directa, la amigable composición o la conciliación. En tal caso las partes dispondrán de un termino de sesenta (60) días hábiles contados a partir de la fecha en que cualquiera de ellas haga una solicitud en tal sentido, dicho termino

podrá ser prorrogado por mutuo acuerdo. En el evento en

que no se llegue a una solución de diferencias, dichas divergencias se someterán a un tribunal de arbitramento designado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Santiago de Cali, de una lista de árbitros registrados en dicho centro. El Tribunal se regirá por el Decreto 2279 de 1989, la ley 23 de 1991, el Decreto

2651 de 1991, la ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1998 y todas las disposiciones y reglamentaciones que los complementen, modifiquen o sustituyan, y se ceñirá a las siguientes reglas: 1) estará integrado por tres (3) árbitros;

2) la organización interna del tribunal así como los costos y honorarios aplicables, estarán sujetos a las reglas estipuladas para ese propósito por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Santiago de Cali; 3) el tribunal se reunirá en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Santiago de Cali; 4) el tribunal fallará en derecho; 5) en lo no previsto en esta clausula, el Tribunal y el procedimiento arbitral se regirá por las normas aplicables; 6) durante el tramite arbitral no habrá lugar a la formulación de demandas de carácter ejecutivo; 7) esta cláusula compromisoria es mecanismo de solución de los conflictos que se susciten entre la GOBERNACIÓN Y EL ADMINISTRADOR, única y exclusivamente; por lo tanto, las otras personas que se mencionen en el presente contrato no tendrán a su alcance dicha clausula compromisoria, de la cual no son parte.”

PRIMER OTROSÍ, AL CONTRATO ORIGINAL, SUSCRITO EL 00 XX XXXXXXX XX 0000. Mediante éste

las partes del contrato xx xxxxxxx, modificaron el contrato original, la cláusula vigésima segunda relativa a la supervisión del contrato, en razón a la finalización del contrato suscrito por la GOBERNACION con la firma AON RISK SERVICES COLOMBIA S.A., iniciando nueva contratación con el consorcio DELIMA XXXXX-XXXXXX COLOMBIA, a partir del 26 de febrero del 2006.

Se establece en la cláusula segunda de este otrosí que se entienden vigente todas las clausulas del contrato original que no hayan sido modificadas.

Luego mediante el OTROSÍ No 2, AL CONTRATO ORIGINAL, SUSCRITO EL 00 XX XXXX XXX 0000. Las

partes modifican, entre otras, la Cláusula Séptima referida al valor de los recursos a administrar, incluyendo nuevos recursos que hacen parte del contrato original, como la Clausula Novena de la Forma de Pago ya trascrita.

En el OTROSÍ No 3, AL CONTRATO ORIGINAL, SUSCRITO EL 00 XX XXXXXXXXX XXX 0000.

Se modificó, entre otros, nuevamente lo establecido en la Clausula Séptima del contrato original, relativo al valor de los recursos a administrar, al adscribir la Unidad Ejecutora

de Saneamiento del Valle del Cauca U.E.S. al XXXXXXXX y el ingreso de recursos a este fondo.

II.-DESIGNACIÓN DE ARBITROS

Mediante sorteo público llevado a cabo en el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cali, se realizó la designación de los árbitros de conformidad con lo establecido en la Clausula Compromisoria.

III. LA ACTUACIÓN PROCESAL

El 17 xx xxxxx de 2010, la Fiduciaria Cafetera S.A Fiducafé S.A solicitó la convocatoria del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, conforme a lo estipulado en la cláusula vigésima séptima (27) del contrato No. 6-3-0014 del 24 de diciembre de 2004, de Constitución y Administración de Patrimonio Autónomo referido, entre el Departamento xxx Xxxxx del Cauca - Fondo de Pensiones del Departamento xxx Xxxxx del Cauca - XXXXXXXX y presentó demanda contra dicha entidad territorial.

Por auto No. 1 del 4 xx xxxxxx de 2010, el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO fue legalmente instalado y previa notificación del auto admisorio respectivo a la convocada, corrió

traslado de la demanda a ésta, según la providencia No 2 de la misma fecha (Acta No 1 Instalación).

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA ARBITRAL

El Departamento xxx Xxxxx del Cauca contestó oportunamente la demanda, el 19 xx xxxxxx de 2010, oponiendose a la demanda y mediante Auto número 3 xx xxxxxx 31 del mismo año se indicó que esa respuesta se glosó al expediente (Acta No 2).

La convocada, en su contestación, acepta como ciertos 20 de los 46 hechos de la demanda arbitral, los números 1 al 5, 9, 14, 15, 16, 17, 18, 20, 22, 23, 25, 28, 29, 30, 33, 36,

42, 44, 45 y señala como parcialmente cierto el hecho 32, afirma que no son ciertos el hecho número 6 y el hecho 31, además expresa que no le constan los hechos números 7, 8, 10, 11, 19,21,24, 26, 27, 34, 35, 37, 38 y, frente a las

pretensiones se opone, como ya se reseñó.

EXCEPCIONES DE MÉRITO

Sobre el particular, se formularon, al oponerse a la demanda, cinco excepciones de fondo; a saber: 1.- cosa juzgada administrativa. 2.- procedibilidad de la demanda - liquidación de contrato. 3.- falta de certeza

de la existencia de la obligación en cabeza del

departamento xxx xxxxx del cauca. 4.- cobro de lo no debido. 5.- innominada.

FRENTE A LAS PRUEBAS DE LA CONVOCANTE.

En cuanto a las pruebas documentales aportadas por la convocante, se opone a que se le reconozca valor probatorio a los documentos aportados en copia simple, por considerar que no cumplen con lo exigido en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil.

Presenta pruebas documentales, también en copia, solicita una prueba trasladada y que se oficie a la Secretaria de Hacienda, Secretaria de Desarrollo Institucional, solicitando información sobre los pagos efectuados a Fiducafé.

COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

En la primera audiencia de trámite, mediante auto número

9 de octubre 8 de 2010, el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO declaró su competencía para conocer y decidir en derecho sobre la controversia arbitral planteada por XXXXXXXX, en razón a que se cumple a cabalidad con los postulados previstos para la existencia de la misma desde el punto de vista subjetivo, por la capacidad para ser parte de los comparecientes y la legítima o debida representación en el

proceso y desde el punto de vista objetivo, al estar

plenamente establecido, dada su naturaleza, que los asuntos materia de decisión son transigibles.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Conforme a lo dispuesto por Auto número 13, del 20 de octubre de 2010 punto 3, en audiencia celebrada el día 17 del mes de noviembre del 2010, las partes Alegaron de Conclusión y entregaron versión escrita de sus alegatos. El Procurador 165 Judicial II, para Asuntos Administrativos del Valle del Cauca, también alegó de conclusión gravándose su intervención.

La convocante, en sus alegatos se refiere a las razones por las cuales, a su juicio, resultan improcedentes las excepciones de merito formuladas por la convocada para enervar las pretensiones de la demanda y considera que no están llamadas a prosperar, pues estima que los antecedentes confirman que no se ha resuelto con el mérito de cosa juzgada los asuntos de la litis, que incluso han motivado varios intentos fallidos de conciliación y que el más adelantado fue improbado. Y en cuanto a la caducidad aducida como medio exceptivo, destaca que en su contestación el ente territorial demandado recnoció que la demanda arbitral se presentó antes del fenecimiento del término de caducidad, el 17 xx xxxxx de 2010 y aquel se

cumplía sólo el día 30 de ese mismo mes y prosiguió

refiriendose y descartando cada una de las excepciones propuestas para enervar la demanda.

La parte convocada, por su lado, sustenta sus alegaciones, reiterando los argumentos y hechos aducidos en las excepciones de merito contenidas en su contestación de demanda arbitral, especialmente la de cosa juzgada y caducidad de la acción y se refiere, luego, a la parte final de la pretensión primera de la demanda, concretamente a la solicitud de pago de intereses xx xxxx sobre las comisiones y valores que se habrían pagado durante la ejecución del contrato xx xxxxxxx por que estima que se estaría acumulando peticiones indebidamente, basadas en contratos diversos al de la controversia arbitral.

El Procurador, en la presentación oral respectiva, deja constancia del criterio respecto de la conducta contractual de la Gobernación xxx Xxxxx, indicando que a su juicio no ha obró diligentemente ni con seriedad, ni su actuación ha variado en el proceso y conesas consideraciones, entre otras, el agente del Ministerio Público solicita al Tribunal lo siguiente: “… se declare el incumplimiento del contrato por parte de la Gobernación xxx Xxxxx y que se le condene al pago a favor de FIDUCAFE de los valores que quedan pendientes con ocasión del contrato y por concepto de intereses xx xxxx sobre el capital no pagado mas el valor

que resulte probado del proceso por concepto de intereses

xx xxxx sobre las comisiones y valores respecto a las facturas correspondientes … (sic)”.

III. PARTICIPACIÓN DE LA PROCURADURÍA JUDICIAL

El Procurador 165 Judicial II, Xx. XXXXXX XXXXXXX XXXX XXXXXX intervino y asistió durante el trámite, en todas las audiencias del Tribunal, en el siguiente orden: Audiencia de Instalación, acta número 1, Audiencia de fecha 31 xx xxxxxx del 2010, acta número 2, Audiencia de fecha 14 de septiembre, acta número 3; Primera Audiencia de Trámite, acta 4 del 8 de octubre de 2010, Audiencia de Alegatos realizada el 17 de noviembre de 2010, audiencia de Fallo, realizada el 6 de diciembre de 2010.

IV. TÉRMINO DEL PROCESO

De conformidad con lo pactado en la Cláusula Compromisoria, este Tribunal funge conforme a lo regaldo “por el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991, el

Decreto 2651 de 1991, la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1998 y todas las disposiciones y reglamentaciones que lo complementen, modifiquen o sustituyan”.

Al no haber sido acordado por las partes en la Cláusula Compromisoria el término de duración del proceso arbitral

se diio aplicación a lo dispuesto en la ley 23 de 1991 artículo 103.1 Y como La Primera Audiencia de Trámite se cumplió el 8 de octubre del 2010, en consecuencia, los seis

(6) meses establecidos por la ley para la duración del Tribunal vencerían el 8 xx xxxxx de 2011.

V. LOS HECHOS

Los hechos relacionados por la convocante como soporte fáctico de sus pretensiones, se resumen y asocian así:

Del Incumplimiento del contrato

1.- Por el incumplimiento del fideicomiso por el no pago de las comisiones pactadas de los meses xx xxxx y junio de 2006, a pesar de las presentación oportuna de las facturas, y que están insolutas, lo que también motiva la solicitud de pago de los intereses xx xxxx generados desde que el pago era exigible, calculado en la forma prevista en la Ley, a falta de estipulación, conforme lo dispone inciso 2 del ordinal 8 del artículo 4 de la ley 80 del 93.

2.- Por el no-reconocimiento de la xxxx en los pagos realizados entre septiembre y noviembre de 2009 y en marzo del 2010 y de los pagos extemporáneos que se

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1 Artículo 103. El artículo 19 del decreto 2279 de 1998 quedará así: Artículo 19 si en el compromiso o en la cláusula compromisoria no se señalare el término para la duración del

demuestren en el trascurso del proceso. Al respecto, se indica que los argumentos expuestos por la GOBERNACIÓN para explicar el no pago, fueron: Que la no generación de rendimientos (rendimientos negativos) en el patrimonio autónomo, de los recursos administrados, en criterio de la demandada tenía como consecuencia el no reconocimiento de la comisión, como lo expresó ésta, mediante la comunicación DH- 561 de fecha junio 15 de 2006 emitida por el Secretario de Hacienda de la GOBERNACIÓN y dirigida a la Gerente Regional de Fiducafé, a folios 063, 064 del Cuaderno Principal (prueba No 7).

FACTURAS Nos. SOC 4779 EMITIDA EL 31 MAYO DEL 2006 y 4936

Se refiere a la Factura SOC 4779, que fue sustituida, anulándola, por la factura de venta No. SOC 10126 emitida el 31 xx xxxx del 2006 por valor de $ 69.080.473 a folio 120 del cuaderno principal.

Mediante comunicación de fecha 30 xx xxxx de 2006, el secretario de Hacienda y Crédito Publico de la GOBERNACIÓN, solicita a la Gerente Regional de FIDUCAFE abonar el pago de la comisión del mes de

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proceso, este será de seis meses, contados desde la primera audiencia de trámite.

febrero del 2006, realizado supuestamente de manera doble por valor de $ 3. 047.792 a la factura del mes xx xxxx del 2006, por concepto de la comisión de la administración de los recursos de salud.

FIDUCAFE, mediante comunicación xx xxxxx 12 del 2006, envía al Secretario de Salud factura original de la factura No 4779 del mes xx xxxx del 2006 por valor de $ 69.080.473.00 por concepto de la comisión pactada para la Secretaria de Salud.

EL secretario de Hacienda y Crédito Publico de la Gobernación, mediante comunicación DH-561 del 15 xx xxxxx de 2006, le informa a la Gerente Regional de Fiducafé que, por haber resultado rendimientos negativos en los meses xx xxxxx y abril, como en el mes xx xxxx de ese año, no pagaran la comisión, por cuanto consideran que por el momento no es posible aplicar el ultimo inciso de la clausula novena del contrato xx xxxxxxx, sobre la forma de pago, y justifican esa decisión estimando que de hacer el pago de la comisión se estaría afectando el capital administrado; lo que es contrario al objeto del contrato, además que por el principio de anualidad del presupuesto, de acuerdo a la Ordenanza 068 del 96, contablemente no se puede aplicar la perdida del período 2006 a los rendimientos generados durante el año 2005 que ya fueron

adicionados al presupuesto.

El 27 xx xxxxx de 2006, XXXXXXXX responde a la comunicación del 30 xx Xxxx del 2006, en referencia a la Factura No 4275 cancelada dos (2) veces, corroborando a la Gobernación que se realizó la nota contable y se abonaron los $ 3.047.792.oo, antes de descuentos, correspondientes al doble pago efectuado de la factura No 4275, al valor de la factura 4779 por concepto de los servicios o comisión del mes xx xxxx, por ende quedó un valor pendiente por pagar antes de descuentos por valor de

$66.032.681.oo.

Ahora, la Secretaria Jurídica de la Gobernación, mediante oficio SJ- 00715 del 9 de febrero de 2007, dirigida al Secretario de Salud de la Gobernación, revisó y reconsideró el concepto inicialmente emitido por el Secretario de Hacienda, mediante comunicación DH-561 del 15 xx xxxxx de 2006, sobre las comisiones en los casos de rendimientos negativos, (escrito SJ-4483 de octubre 2 de 2006), y al respecto se señaló que podría ratificarse el concepto de esa misma dependencia del 0 xx xxxxxxx xx 0000, xx xx xxxxxxx xx xx xxxxxxxxxxx del reconocimiento y pago de las comisiones insolutas sin consideración de si hubo o no rendimientos negativos, pues la base para su calculo es el saldo diario de los recursos administrados. Sin embargo, indica, en este

nuevo pronunciamiento, que para conceptuar debe tener

en cuenta lo que denominó la “esencia y los fines del Estado” y después de una reseña de la noción respectiva de ellos, así como de la mención del texto de las cláusulas segunda y quinta del contrato de xxxxxx, sobre el objeto del mismo y la constitución del patrimonio, pasó a indicar que la concertación obedeció a proteger los recursos, para llegar a la afirmación de que “si se ha pactado una contraprestación por la administración de unos recursos, que se vaticinan acrecer, …, se entiende que tal administración debe encaminarse no solo a mantener los recursos …, sino que además, en cumplimiento de los fines estatales debe representar rentabilidad …”. Y de esa forma concluye que debe rectificar su propio concepto, el que en sentido contrario expidió el 2 de octubre de 2006 (SJ- 4483), para sostener ahora que el Departamento xxx Xxxxx del Cauca no debe pagar las comisiones cuando resulten rendimientos negativos, pese a que no se estipuló en el contrato que la remuneración de la fiduciaria estuviera sujeta a la exigencia de rendimientos o que la obligación de la Gobernación estuviera sujeta al cumplimiento de la condición de que los rendimientos financieros fueran positivos, en cuanto lo pactado para la causación y el pago de la comisión, que debía cancelarse mensualmente era el mero hecho de la administración del patrimonio autónomo por parte de la fiduciaria y esa retribución debe ser liquidada diariamente sobre los saldos de los recursos

administrados.

Entonces, para el replantear el sentido de su concepto la Secretaria Jurídica mencionada, consideró que el pago de comisión en el evento de rendimientos negativos representaba una doble, por que le da ese carácter a la ausencia de rendimientos y la segunda es el pago del precio ósea de la comisión pactada, sosteniendo que contraría supuestamente la esencia y fines del Estado.

ACTA DE APERTURA DE LIQUIDACIÓN DE MUTUO ACUERDO DEL CONTRATO No 6-3-0014 del 30 xx xxxxx

del 2008

A folio 112 del cuaderno principal, presentada junto a la demanda como prueba No 20, se encuentra el acta que contiene los acuerdos celebrados por las partes del contrato xx xxxxxxx el 30 xx xxxxx de 2008 y en su numeral 20 de la parte considerativa, se estipuló que respecto al pago pendiente de las comisiones de los meses xx xxxx y junio de 2006, por el monto de $132.380.585, el administrador llamará a conciliación al Departamento xxx Xxxxx del Cauca, como efectivamente se ha acreditado que lo hizo de acuerdo con las pruebas documentales presentadas, de las diversas solicitudes y de las actas de las audiencias de conciliaciones intentadas. Respecto de esa iniciación o apertura de la liquidación se destaca

también el convenio sobre los siguientes puntos:

El acta de apertura de liquidación respectiva, contiene la mención de que a la misma se llegó por el mutuo acuerdo; que se refiere al contrato del patrimonio autónomo constituido número 6-3-0014; que desde la fecha de finalización de la vigencia del contrato, diciembre 31 de 2007, FIDUCAFE ha continuado cumpliendo con las obligaciones derivadas del mismo; que la Fiduciaria debía continuar administrando el patrimonio autónomo, integrado con los recursos que tenia entonces y los que ingresaran, e igualmente debía seguir cumpliendo con las obligaciones, en lo relacionado con el pago de las pensiones de jubilación, etc., hasta tanto la administración departamental adelantara el proceso de licitación; consecuentemente, que debían mantenerse vigentes las garantías o pólizas que respaldaban el contrato; que era indispensable mantener durante la etapa de liquidación e incluso durante el trámite de licitación, los recursos necesarios para garantizar el pago de las mesadas pensiónales, etc.; que durante el periodo de liquidación iniciado el 1 de enero de 2008, la Fiduciaria percibirá la misma comisión establecida en el contrato, liquidada diariamente sobre los recursos administrados; que con respecto a las comisiones insolutas de los meses xx Xxxx y Junio de 2006, la Fiduciaria procedería a llamar a conciliación al Departamento; que el valor de las comisiones también pendientes de los meses

de Noviembre y Diciembre de 2007 estaban en proceso de

adición al presupuesto de 2008 para efectuar su pago y específicamente la primera se encontraba en tesorería como cuenta por pagar, mientras que la segunda por solicitud de la entidad contratante estaba pendiente del cambio de la factura respectiva; que simultáneamente al proceso de liquidación se llevaría a cabo el proceso de licitación pública para la celebración de un nuevo contrato xx xxxxxxx con el No. 6-3-0024. Contrato que, previa la respectiva licitación pública se adjudicó a la misma sociedad fiduciaria demandante, mediante resolución 122 del 29 de diciembre de 2008 y se suscribió el día 30 siguiente, habiéndose posteriormente comenzado su ejecución mediante el acta de inicio que firmaron el 29 xx xxxxx de 2009 y en ella se estipuló que, entonces, la hoy demandante trasladaría los recursos que conformaban hasta esa fecha el patrimonio autónomo No. 6-3-0014 al nuevo fideicomiso (6-3-0024).

Con esas bases las partes, hoy en litigio, acordaron, entre otras, iniciar de mutuo acuerdo el proceso de liquidación del contrato 6-3-0014, que el Departamento continuaría trasladando los recursos al Fideicomiso constituido, para el pago de las mesadas pensiónales, etc.; que FIDUCAFE continuaría la administración del patrimonio autónomo y efectuaría los pagos que corresponden a los pensionados, etc.; que la Fiduciaria mantendrían vigentes las garantías o

xxxxxxx, mientras se adelanta la liquidación, y así se

firmaron tal acta el 30 xx xxxxx de 2008.

Ahora se refieren los mencionados intentos de conciliación extrajudicial de las partes, que se tienen documentados y que finalmente resultaron fallidos básicamente por los siguientes motivos:

La primera solicitud; debió efectuarse el aplazamiento por falta de reunión del Comité de Defensa Judicial y Conciliación de la Gobernación, que posteriormente en sesión del 1 xx xxxxxx de 2008 según acta No 15, obrante como prueba No. 12, a folio 82 del Cuaderno Principal, previa la consideración de todo el caso, en sentido contrario al sostenido por el Secretario de hacienda y la Secretaria Jurídica del Departamento xxx Xxxxx del Cauca, mediante los oficios DH-561 del 15 xx xxxxx de 2006 y SJ-00715 del 9 de febrero de 2007 respectivamente, pero en el mismo sentido del concepto SJ-4483 del 2 de octubre de 2006, impartió su aprobación para conciliar pagando el valor de las comisiones de los meses xx xxxx y junio de 2006, en un claro reconocimiento de esa obligación insoluta, teniendo en cuenta la cláusula 4 del otrosí No 2 del contrato, en la cual se establece que las cuentas de cobro se deben presentar dentro de los primeros cinco días hábiles siguientes a la causación de los honorarios, por tal razón el

Comité encontró que frente a las cuentas de cobro de los

meses xx xxxx y junio no se presentó caducidad y aprueba que se efectúe el pago de $132.380585, entonces, por concepto de capital, sin intereses.

En la audiencia de Conciliación Extrajudicial No 133 xx xxxxxx 5 del 2008 ante la Procuraduría Judicial Veinte, fue aprobado por la Fiduciaria lo expuesto por el Comité de Defensa Judicial y Conciliación de la Gobernación, quedando constancia en el acta que tan solo con el Auto Aprobatorio por parte de la justicia Contenciosa Administrativa adquiere el carácter de cosa juzgada y presta mérito ejecutivo.

Por reparto le correspondió el conocimiento de la conciliación realizada al Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Cali y el 29 xx xxxxxx del 2008, que expidió el Auto Interlocutorio por medio del cual improbó el acuerdo conciliatorio logrado por las partes ante la Procuraduría Veinte Judicial el 5 xx xxxxxx de 2008, por las siguientes razones, de orden legal, lo estipulado en el articulo 73 inc., final de la ley 446 del 98, considerando que por falta de prueba documental idónea al carecer las facturas de autenticidad concluye que no tienen fuerza probatoria lo que es requerido por la ley, por lo tanto, no se demuestran plenamente las obligaciones contenidas en la documentación allegada.

Se acreditó que XXXXXXXX presentó nuevamente otra solicitud de conciliación (3 de octubre de 2008), aportando copias autenticas de los documentos que reposan en su poder y solicita que la GOBERNACIÓN aporte las copias autenticas de los documentos cuyos originales reposan en su poder, pues le fueron presentadas a ella, y manifiesta que las partes convinieron efectuar de mutuo acuerdo la liquidación del contrato, en Acta de Apertura de Liquidación que suscribieron el 00 xx xxxxx xx 0000 (xxxxxx documental que se numeró junto a la demanda como 16), dejando al trámite de una Conciliación Prejudicial lo referente al pago de las comisiones de los meses xx xxxx y junio del 2006.

Entonces, ante el Procurador Judicial Veinte ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, el

4 de noviembre de 2008, en la respectiva diligencia el representante de la GOBERNACIÓN manifestó que no tenía ánimo conciliatorio, viendo las directrices del comité de conciliación y defensa del Departamento, por cuanto se consideró que no era viable jurídicamente, en razón a que ya se había presentado o intentado anteriormente, según el acta número 182.

De otro lado, el Señor Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, empleado público de la gobernación, en su calidad de servidor público, denuncia el 23 de enero de 2009 el extravío de la factura original No 4779, como consta en la declaración

juramentada a folio 110 del cuaderno principal del expediente.

El 18 de febrero de 2009, XXXXXXXX solicitó la celebración de conciliación prejudicial, con fundamento en lo reseñado por la jurisprudencia y la doctrina, sobre la posibilidad de insistir en una nueva solicitud de conciliación cuando ha fracasado la primera por requisitos de forma. Pero el Procurador Judicial Diecinueve, el día 17 xx xxxxx del 2009, como consta en la prueba aportada al proceso por la actora, certificó que no se realizó diligencia de audiencia de conciliación en razón a que, consideró, que por tratarse de facturas correspondientes a los meses xx xxxx y junio del 2006, se encontrarían caducadas, de conformidad con el artículo 12 de la ley 620 del 2001. Y, agregó, con base en el artículo 13 de la ley 1285 del 2009, que se daba por cumplido el requisito de procedibilidad, para acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

FACTURA DE VENTA No. SOC-10126 del 31 de ENERO DEL 2009, QUE REMPLAZÓ LA No. 4779 EXTRAVIADA.

Esta factura que anula y reemplaza la No. 4779, reza: por concepto de comisión correspondiente al 1.98% sobre recursos administrados liquidado diariamente de Salud una vez surtido el proceso de aprobación por parte de la

gobernación, periodo facturado comisión xx xxxx del

2006, por valor de $69.080.473 (obra a folio 120 del cuaderno principal, prueba No 18).

CONTINUACION DE OBLIGACIONES DE FIDUCAFE UNA VEZ FINALIZADO EL CONTRATO No 6-3-0014, HASTA TANTO NO SE FIRMARA UN NUEVO CONTRATO XX XXXXXXX, PREVIA LICITACIÓN PÚBLICA, TAMBIÉN PARA LA ADINISTRACIÓN Y PAGO DE TAL PATRIMONIO AUTÓNOMO CON EL MISMO FIN DE AQUEL.

Tal como se estipuló en el documento que contiene el Acta de Apertura de Liquidación de mutuo acuerdo del fideicomiso 6-3-0014, prueba número 16 anexa a la demanda, FIDUCAFE debió continuar cumpliendo con las obligaciones de ese contrato (6-3-0014), aún vencido el término del mismo, el 31 de diciembre de 2007, numeral 7 del texto respectivo, mientras se celebraba, previas las formalidades requeridas, incluyendo la licitación, un nuevo contrato.

La GOBERNACIÓN, entonces, acordó y determinó que FIDUCAFE continuaría administrando el fideicomiso 6-3- 0014, conformado con los recursos que tenia tal Patrimonio Autónomo a la fecha de suscribir el documento de Acta de Apertura de la Liquidación del Contrato, abril 30 del 2008,

como los recursos que ingresaran posteriormente hasta

tanto la administración departamental adelantara el proceso de liquidación se adjudicara el contrato. Proceso de Licitación Publica que se adelantaría simultáneamente con el de la liquidación del contrato 6-3-0014 (Numeral 22 de esa prueba documental, ya citada).

Se estableció en el numeral 20, del acta de inicio de la liquidación de mutuo acuerdo, que durante todo el periodo de liquidación, es decir desde el 1 de enero del 2008 FIDUCAFE, seguiría percibiendo la comisión del 1.98% anual, liquidada diariamente sobre los recursos administrados. Las partes entonces dieron por iniciado el proceso de liquidación (30 xx xxxxx del 2008), con la elaboración conjuntas de actas parciales conforme a cronograma diseñado para tal fin.

CONTRATO No 6-3-0024

La GOBERNACIÓN suscribió, previa licitación y adjudicación, con FIDUCAFE, el 30 de diciembre del 2008, el nuevo contrato xx xxxxxxx, No. 6-3-0024, cuyas obligaciones serían ejecutadas hasta el 31 de diciembre del 2011.

OBJETO del mismo fue contratar a una Sociedad

Fiduciaria para que administrara, el patrimonio autónomo que se constituyó, los recursos y rendimientos generados o

trasladados y que integran el XXXXXXXX; recursos con los cuales se garantiza el cumplimiento de las obligaciones derivadas de bonos pensionales y cuotas partes que le correspondan por bonos y pensiones reconocidas con efectividad posterior a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones.

Manifiesta el convocante, que el objeto de este segundo contrato contempló la administración de ese patrimonio integrado con recursos para la cancelación de mesadas pensionales, labor que había continuado ejecutando FIDUCAFE dentro de la etapa de liquidación del contrato 6- 3-0014.

Para la ejecución del contrato 6-3-0024 se suscribió el Acta de Iniciación pactada en la Cláusula Vigésima Octava, el 29 xx xxxxx 2009, acta mediante la cual la GOBERNACIÓN autorizó a FIDUCAFE para trasladar al nuevo fideicomiso y un nuevo portafolio de inversiones los recursos por concepto de bonos pensionales y cuotas partes de las Secretarias y Entidades adscritas, etc., del contrato 6-3- 0014.

ENCARGO FIDUCIARIO IRREVOCABLE DE ADMINISTRACIÓN Y PAGOS

El 5 xx xxxxx del 2009, la GOBERNACIÓN Y FIDUCAFE,

suscriben el contrato xx xxxxxxx No. 3-0028 con el objeto que la fiduciaria reciba los recursos aportados por el DEPARTAMENTO, con el fin de administrarlos y destinarlos al pago del pasivo pensional conformado por: pensiones de jubilación a cargo del Departamento xxx Xxxxx del Cauca, pensiones compartidas,, auxilios funerarios , sustitución de pensiones, pensiones de sobrevivientes, de los pensionados beneficiarios del pasivo prestacional del sector salud, de acuerdo con las instrucciones impartidas previamente por el DEPARTAMENTO. Duración: cuatro meses, vencimiento 5 de octubre del 2009.

CONTRATO XX XXXXXXX MERCANTIL DE INVERSIÓN ADMINISTRACIÓN Y PAGOS.

Las partes suscriben el contrato 6-3-0032 el 00 xx xxxxxxx xxx 0000, xxxx xxxxxx xx que la fiduciaria reciba los recursos que integran el XXXXXXXX, con la finalidad que los administre y efectúe las inversiones de acuerdo a la normatividad vigente y los destine al pago del pasivo pensional conformado por pensiones de jubilación a cargo del Departamento xxx Xxxxx del Cauca, pensiones compartidas, auxilios funerarios, sustitución de pensiones, pensiones de sobrevivientes de los pensionados beneficiarios del pasivo prestacional del

sector salud, previo los controles que se deben tener para

la realización de este tipo de pagos de acuerdo con la ley y de acuerdo con las instrucciones que se impartan previamente por el DEPARTAMENTO. Con una duración hasta el 29 de diciembre del 2009.

CONSTANCIA DE AVANCE DE LIQUIDACION DEL

CONTRATO 6-3-0014 del 14 de septiembre de 2009.

Prueba No. 25

Documento que se elabora en virtud de lo dispuesto en los numerales 1 y 2 de la Cláusula Vigésima del contrato, en donde consta que FIDUCAFE continuo con la administración del fondo y con las obligaciones de pago contractualmente convenidas, hasta el mes xx xxxxx del 2009; que XXXXXXXX reconoció para todos los meses del fideicomiso de administración y pagos, la retribución convenida; que no obstante la presentación oportuna de las facturas con la estricta observancia de los requerimientos de la entidad, no se cancelaban aún y que la GOBERNACIÓN solicita a FIDUCAFÉ el cambio de las facturas, lo que agilizaría el pago, con la advertencia que la exigibilidad de la facturas que son cambiadas se tiene desde que fueron expedidas y presentadas.

SOLICITUDES DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO 6-3- 0014-

Referidas en las comunicaciones de FIDUCAFE y en respuestas de la GOBERNACIÓN. Hecho 39.

De conformidad con lo establecido en la Cláusula Vigésima Séptima del Contrato 6-3-0014 del 24 de diciembre de 2004, FIDUCAFÉ, a través de apoderado, solicita realizar una negociación directa dentro de los sesenta días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud, mediante escrito de fecha 28 xx xxxxxx de 2009.

Se realizaron, ya se vio en la prueba referida, varios intentos de actas de liquidación entre las partes, proyectos en octubre, noviembre del 2009, en las cuales se dejaban salvedades por las partes en relación con lo adeudado por concepto de las comisiones xx xxxx y junio del 2006.

Vencido los 60 días hábiles, el 00 xx xxxxxxxxx xxx 0000, xxx xxxxxxx formal de las partes, la Gobernación envió mediante comunicación PPSS-226, xx xxxxx 15 del 20109, a FIDUCAFE, previamente firmada por el Sr. Gobernador, el texto del Acta de Liquidación de Mutuo Acuerdo, pero ésta no había contado con el consentimiento de la hoy convocante, quien no la firmó, puesto que en ella

no se incluyó salvedad por el pago de las facturas xx xxxx

y junio del 2006, ni se dejó salvedades de la Fiduciaria y ésta estima que entonces, a la fecha del acta de liquidación propuesta ya había expirado el término de arreglo entre las partes.

Mediante comunicación del 25 xx xxxxx de 2010 FIDUCAFE, entonces, a través de apoderado, manifiesta a la GOBERNACIÓN que dicha Acta no refleja la voluntad de las partes.

VI. LAS PRUEBAS

Por Auto Número 10 del 8 de Octubre de 2010, obrante en el Acta Numero cuatro (4) de la misma fecha, decretó las pruebas del proceso y el Tribunal admite como tales las pruebas documentales aportadas por la parte convocante y por la parte convocada; ORDENA OFICIAR requiriendo lo solicitado por la convocada y DECRETA como prueba de OFICIO la exhibición de documentos que debe realizar la parte convocada.

VII.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL FRENTE A LAS PRUEBAS

Este Tribunal se sustenta en la prueba documental para decidir, aportada por las partes, respecto de la cual, como se consignó en el Auto Número 10 de octubre 8 del 2010,

ninguna de las partes se opuso a las solicitadas, guardaron silencio dentro de la oportunidad para presentar tacha de falsedad respecto de los documentos que le son atribuidos y no solicitaron la ratificación, respecto de los emanados de terceros presentados. De la prueba documental aportada por la Convocante, en copia simple, así como de los documentos allegados por la Gobernación del Valle del Cauca, mediante comunicación de fecha Noviembre 4 de 2010, radicada el 10 de Noviembre de 2010, de manera extemporánea, en el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición, referidos a los pagos realizados por comisiones, contrato 6-3-0014 de diciembre 24 de 2004, el Tribunal tiene por demostrado el contrato. Pues en efecto, se tiene certeza de la existencia de la relación contractual de las partes en litigio así como de sus obligaciones, lo cual es materia de debate en este proceso, debidamente sustentados en documentos que constituyen plena prueba.

El Tribunal apreciará entonces en su integridad la prueba, de acuerdo a las reglas de la sana critica, confrontándolas con los hechos, con los acuerdos contractuales, con las declaraciones manifiestas de la convocante y la convocada en el Acta de Liquidación de Mutuo Acuerdo del contrato de Constitución y Administración de Patrimonio Autónomo 6-3-0014 de diciembre 24 del 2004, suscrita por el

Gobernador del Valle del Cauca, el Secretario de

Desarrollo Institucional, con el visto bueno de la Secretaria Jurídica, documento que refleja la verdad jurídica y fáctica, concordante con los hechos planteados y probados por la Convocante, respecto de lo acontecido con el contrato, su desarrollo y posterior etapa de liquidación, Acta que es prueba relevante para el Tribunal, en este proceso.

Respecto de la prueba que se decretó de oficio para la exhibición de documentos, decretada, que debía realizar la convocante mediante auto número 00 xx xxxxxxx 0 xxx 0000, xxxxxxxxx mediante Auto numero 13 del 20 de octubre pasado, el Tribunal lo valorará respecto de la convocada como indicio en contra, de conformidad con lo establecido en el numeral 6 del articulo 71 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el primer inciso del artículo 285 Ib..

VIII. CONSIDERACIONES DE TRIBUNAL FRENTE A LAS EXCEPCIONES DE MÉRITO.

1.- COSA JUZGADA ADMINISTRATIVA.

Argumenta la convocada, como excepción, que opera en este caso en relación con las facturas xx xxxx y junio del 2006, fundamentándolo en las decisiones del Juez Décimo Administrativo, lo contenido en el Acta No. 182 del 4 de

noviembre del 2008 de la Procuraduría 20 Judicial ante el

Tribunal Contencioso Administrativo y en la certificación del Procurador Judicial 19 ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca de fecha 17 xx xxxxx del 2009.

Sobre el particular el Tribunal observa, cada uno de los actos a los que se le atribuye ese efecto definitivo y concluye que ninguno de ellos lo genera, por cuanto, con base en el contenido de las actas de conciliación y lo resuelto por el citado Despacho Judicial, es claro que las diversas autoridades o instancias a las que acudieron las partes, en la etapa de arreglo directo, contemplada en el contrato, no dictaron ninguna decisión con ese carácter, de manera que no se alcanzó ningún convenio o decisión que surtiera ese efecto de cosa juzgada.

En esa fase previa ciertamente no se dirimió el asunto materia hoy del litigio, del alegado incumplimiento del pago, entre otros, que se reclama de la Gobernación, empezando por que la providencia que negó la aprobación al acuerdo celebrado ante la Procuraduría Judicial precisamente implicó la sustracción de valor vinculante al mismo y lo sucedido en el Ministerio Público, cuando no se permitió conciliar, ciertamente confirma que solo ante el Tribunal de Arbitramento podía acudirse para dirimir la controversia, que seguía pendiente de resolución, por tanto habiendo fracasado el intento de arreglo directo,

adelantado según lo pactado en la cláusula vigésima

séptima del contrato citado 6-3-0014, para dirimir sus persistentes diferencias, especialmente por el no pago de comisiones, lo único procedente era acudir al Tribunal de Arbitramento.

En consecuencia esta excepción no está llamada a prosperar.

2.- PROCEDIBILIDAD DE LA DEMANDA – LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO.

Previa la cita de la norma del Artículo 136, ordinal 10, del C.C.A., modificado por el Artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la convocada afirma que como la acción caduca en el plazo de dos años contados desde la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento y particularmente respecto de los contratos en los que se impone el trámite adicional de la liquidación, si ésta no se efectúa de mutuo acuerdo por las partes y tampoco la hace unilateralmente la administración, al menos dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes, o, a falta de éste, del que establece la Ley, se podrá acudir a la jurisdicción, respectiva, para que en sede judicial se resuelva y liquide.

Según la demandada, la liquidación del contrato se debió cumplir en un período de cuatro (4) meses, según lo

pactado, contados a partir de la fecha de inicio de la liquidación, que según el clausulado contractual, tuvo lugar el día que se consolidó la circunstancia que impuso la terminación del contrato, es decir, el vencimiento del plazo contractual, el 31 de diciembre de 2007.

Considerando entonces, la convocada, que el plazo pactado para liquidar el contrato, en los estrictos términos y condiciones de las cláusulas décima octava y vigésima, venció el día 30 xx xxxxx del 2008 y a partir de ese momento se contarían los dos meses, previstos en el citado Artículo 136, para que la Gobernación efectuara la liquidación, por ende, estima, que la demanda se habría presentado en momentos en los que se habría producido ya la caducidad.

No obstante, es necesario subrayar que en su argumentación la Gobernación se contradice, por cuanto, por esa vía sostiene que el plazo para demandar oportunamente habría fenecido el 30 xx xxxxx de 2010, entonces, es lógico sostener que como la demanda se presentó el 17 xx xxxxx de 2010, no había caducado la acción.

Sobre la procedibilidad argumenta la convocada, igualmente, que en virtud de lo preceptuado en la citada norma del Código Contencioso Administrativo, aceptando

que la demanda se ejerció antes de que operara la caducidad, que de todos modos ésta no podía versar sino exclusivamente sobre la liquidación del contrato y no sería procedente, por ejemplo, la pretensión de declaración de incumplimiento del contrato, ya que considera que ella no tiene cabida en sede judicial, pues considera como taxativa la posibilidad de sólo aducir lo relativo a la obtención de la liquidación y de esa forma todas las demás pretensiones serían indebidas.

EL Tribunal para decidir al respecto, señala en primer lugar, ocupándose inicialmente de la mentada caducidad de la acción, que ésta no se produjo, toda vez que para que ella se ocasionara, se requería que el ejercicio de la acción hubiera tenido lugar una vez vencido el término de dos años contados desde la fecha en la que debió efectuarse la liquidación del contrato y para determinar cual fue ese momento es pertinente revisar los siguientes antecedentes, primero sin considerar el acuerdo que ellas celebraron el 30 xx xxxxx de 2008 en la que denominaron acta de apertura de liquidación de mutuo acuerdo, para luego establecer lo propio dado este último convenio.

Se aprecia, se repite, sin considerar los efectos de la citada acta de apertura de liquidación de mutuo acuerdo, que en este caso, en el que se trata de un contrato xx xxxxxxx de tracto sucesivo y por ello, así como por lo que pactaron en

el mismo, sujeto al trámite de liquidación, según el Artículo 60 de la Ley 80 de 1993, que cuando culminó el contrato por el vencimiento de su duración, el 31 de diciembre de 2007, desde esa fecha, en razón a lo consagrado en la Ley y lo concertado, comenzó a contarse el término cuatro meses para liquidarlo de mutuo acuerdo y ese plazo habría vencido el 30 xx xxxxx de 2008, fecha en la que comenzaría a contarse el plazo de dos meses con los que contaba la administración para liquidar el contrato unilateralmente, el cual obviamente venció el 30 xx xxxxx de 2008 y por ende, en esta hipótesis, en la que no se está contemplando el efecto de la citada acta, el plazo para demandar de dos años después de ésta fecha se cumpliría el 30 xx xxxxx de 2010, por tanto no se produjo la caducidad dado que la demanda se presentó antes, exactamente el 17 xx xxxxx de 2010.

Ahora, es preciso destacar la situación frente al tema de la caducidad considerando la realidad fáctica y jurídica por la celebración del convenio que las partes concertaron el 30 xx xxxxx de 2010 e incorporaron en dicha acta, para aperturar el proceso de liquidación, de mutuo acuerdo, del contrato xx xxxxxxx materia del litigio No. 6-3-0014, ya que dado tal precedente definitivamente no es posible hablar de caducidad, por cuanto en ese acuerdo concertaron la iniciación del proceso de liquidación, pero además

introdujeron una serie de pactos que verdaderamente

modificaron el contenido de lo concertado en la cláusula vigésima del contrato en cuestión, sobre los efectos de la liquidación, la manera de realizarla, etc. y basta ver para ello, la modificación de lo que le correspondía hacer a la fiduciaria, como administradora del patrimonio autónomo y lo que se concertó en el acta que abrió el trámite de la liquidación, según la cual ella debía seguir cumpliendo todas las obligaciones del contrato xx xxxxxxx, al menos hasta que la Gobernación, previa licitación pública, contratara nuevamente, y de esa forma lo que se hizo fue convenir realmente una especie de prorroga del contrato inicial, por ende si se toma tal convención como referente, para computar el plazo para accionar antes de que acaezca la caducidad, se tiene que destacar, como esta probado, que solo el 30 de diciembre de 2008 se celebró el nuevo contrato que suplió el vencido el 31 de diciembre de 2007 y fue hasta entonces que podía efectuarse la liquidación dado el nuevo término convenido, en el que lógicamente no podía exigirse a la fiduciaria el deber la presentación del inventario de recursos en los 30 días siguientes al inicio del proceso de liquidación, ni era aplicable el procedimiento estipulado en la cláusula vigésima mencionada, numerales 6 a 13, como lo confirma el hecho de que además se pactó en tal acta, que las garantías también debían prorrogarse, pero no sólo limitadas, como sería normal, a la calidad o afines, sino

que adicionalmente fueron todas en general, para

respaldar las obligaciones completas convenidas del contrato inicial durante el proceso liquidatorio, lo que revela que la intención de ese convenio fue el de prorrogar el contrato, mientras la Gobernación concertaba otro en su remplazo, obviamente por el plazo adicional o de prorroga del contrato, según lo convenido el 30 xx xxxxx de 2008 citada, en consecuencia de ninguna forma se puede predicar la caducidad.

No sobra mencionar que, por otra parte, el convocante aludió también al tema de esta excepción en sus alegaciones y aunque sostuvo unas consideraciones que difieren de lo expuesto por el Tribunal y no se comparten, la asociación que hace si es ilustrativa de las razones por las que de todos modos no es procedente la caducidad y en ese sentido arrima a la misma conclusión, así:

“Sin perjuicio que coincidamos con el planteamiento del Departamento xxx Xxxxx del Cauca, en el sentido de comprender que la demanda fue presentada dentro del término legal, nos apartamos de las consideraciones bajo la cual arribó a tal conclusión.

Lo primero que debe considerarse es que el 30 xx xxxxx de 2008 las partes suscribieron un acuerdo para la liquidación del contrato 6-3-0014. Esta situación se encuentra demostrada dentro del proceso mediante el

aporte del documento respectivo en copia auténtica, conforme reposa bajo la prueba documental identificada con el número 20 y circunstancia que ha sido aceptada por el Departamento en la contestación de la demanda al referirse al hecho vigésimo quinto (25 ) como “ Es cierto”.

Partiendo del 30 xx xxxxx del 2008 como fecha convenida para dar inicio a la liquidación del contrato 6-3-0014 se tiene que los cuatro (4) meses para lograr el finiquito contractual vencieron el 30 xx xxxxxx de 2008 sin que para tal fecha se hubiera alcanzado, por vía del mutuo acuerdo, el finiquito contractual.

Ocurrido lo anterior, el Departamento tenía, según las normas para entonces vigentes, dos meses adicionales para proceder con la referida liquidación. Al respecto conviene advertir, nuevamente, que el Departamento xxx Xxxxx del Cauca no procedió a dicha liquidación dentro del término previsto para ello, el cual venció el 30 de octubre de 2008. (– conclusión del computo que no comparte el Tribunal-)

Con fundamento en las anteriores consideraciones y habida cuenta de lo consagrado en el numeral 10) literal d) del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, se concluye que el término de

caducidad para ejercer la presente acción vencía el 30 de octubre de 2010 (– conclusión del computo que no comparte el Tribunal-) y no como lo indicó el Departamento, el 30 xx xxxxx de 2010. Con todo, para FIDUCAFE resulta importante precisar lo anterior, no solo en punto a la normatividad que gobierna la liquidación del contrato, sino también para explicar las razones por las cuales se considera oportuna la presente acción judicial.”

Para finalizar este punto resta sólo explicar que no es aceptable la tesis de la convocada, según la cual, no habiéndose producido la caducidad, solo es procedente la pretensión de liquidación del contrato, para abortar las demás peticiones, como si se hubieran acumulado indebidamente, para señalar frente a ello que el Tribunal observa con meridiana claridad, que por no haberse liquidado el contrato, es ésta y ninguna otra la oportunidad que tienen las partes, para exigir, ante la jurisdicción, en este caso la Arbitral, sus derechos contractuales, para sustentar su causa petendi adecuadamente y sus respectivas pretensiones o las excepciones y los hechos en que las fundan, de manera que no se puede con una interpretación limitada y exegeta, reprimir el derecho subjetivo de quien considera que debe demandar por el incumplimiento del contrato, o por la revisión del mismo, o

por la indemnización de perjuicios, o por el pago de valores

o créditos insolutos, etc., como lógicamente se desprende de la acción de controversias contractuales, toda vez que ella es la procedente en cualquier evento de incumplimiento, incluso, en la hipótesis de que se liquide el contrato de mutuo acuerdo, si alguna de las partes ha dejado las respectivas salvedades por diferencias no resueltas en la liquidación, como se hicieron en el presente caso, cuando se dejó al margen del acuerdo mediante el cual se abrió o inició el proceso liquidatorio, la cuestión relativa a la salvedad de las facturas que la demandante señalaba impagas, xxxxme si se considera que el impago además es una de las formas de incumplimiento de obligaciones convencionales dinerarias, como lo es el deber jurídico de pago de las comisiones que se gana el fiduciario por su gestión del respectivo encargo.

En consecuencia, el Tribunal declara que esta excepción no está llamada a prosperar.

3.- FALTA DE CERTEZA DE LA EXISTENCIA DE OBLIGACIÓN EN CABEZA DEL DEPARTAMENTO XXX XXXXX DEL CAUCA

El argumento de la convocada para invocar esta excepción, es que la prueba documental presentada por la convocante esta constituida por documentos públicos producidos por autoridades administrativas que son traídos

al proceso en copia simple y considera que no debe el Tribunal tenerla en cuenta, en razón de los efectos jurídicos que genera en cuanto a su alcance probatorio, de conformidad con lo dispuesto en el Articulo 254 de Código de Procedimiento Civil, concordante con sentencias emitidas por el Consejo de Estado, referidas a la norma procesal por remisión expresa del Código Contencioso Administrativo.

Sostiene además la convocada que la excepción la fundamenta en lo dispuesto en el Artículo 1757 del Código Civil, además que fue improbado por autoridad competente, el acuerdo conciliatorio en razón de haber aportado en copia simple documentos con los que se pretendía probar la existencia de obligaciones contractuales incumplidas.

Definitivamente estos planteamientos no son acogidos por el Tribunal, en razón a lo siguiente; la convocada en su contestación de demanda acepta como hechos ciertos, la celebración del contrato 6-3-0014, suscrito el 24 de diciembre del 2004; el objeto del contrato; la contraprestación económica pactada; la forma de pago de la contraprestación; el valor estimado del contrato; el abono realizado por Fiducafé a la factura 4779 por valor de

$3.047.792, quedando un saldo insoluto respecto de ella

de $66.032.681; la conducta previa extraprocesal de la

Gobernación acreditada suficientemente en el proceso de manera documentada, incluso con la prueba aportada en su defensa, en especial se destacan las solicitudes de conciliación extrajudicial presentadas por la convocante para obtener el pago de las comisiones insolutas, precisamente de los meses xx xxxx y junio del 2006; la suscripción del acta de apertura de la liquidación del contrato 6-3-0014; la suscripción del contrato 6-3-0024, adjudicado a FIDUCAFÉ previo el proceso licitatorio L.PSDI 004-2008, mediante resolución 122 del 29 de diciembre de 2008; e igualmente por lo que se reconoce como cierto la suscripción del acta de iniciación del contrato; la suscripción del 6-3-0032 entre las partes; la solicitud de la GOBERNACIÓN a FIDUCAFE del cambio de facturas mediante documento firmado el 14 de septiembre del 2009, por demora de la Gobernación en el pago de las comisiones; de las salvedades expuestas por la actora en el acta de apertura de la liquidación del contrato 6-3-0014 respecto de las facturas pendientes de pago xx xxxx y junio del 2006; el envío del proyecto de acta de liquidación el 15 xx xxxxx de 2010 en la que se excluyen las deudas xx xxxx y junio del 2006, como sus intereses xx xxxx, así como la respuesta de la hoy demandante, donde rechaza el proyecto y le manifiesta a la Gobernación que el acta remitida, sin esa salvedad no refleja la voluntad de las partes, en consecuencia no la suscribe, en razón a que se

estaba declarando x xxx y salvo por todo concepto a la Administración, sin estarlo.

A más de lo expuesto, resulta fundamental destacar que el Tribunal decretó oficiosamente la prueba de exhibición de todos los documentos relativos al contrato o controversia, como el contrato mismo, las facturas, los pagos, etc., que se encontraban en poder de la demandada, ordenandole a ella, la Gobernación hacerlo y ésta no la efectuó. Efectivamente, sin excusa valida alguna, sin oponerse en el acto de su notificación a lo dispuesto, como lo prevee el Artículo 285 del C.P.C., en la oportunidad respectiva no los exhibió, desatendió el Decreto, por lo cual se deben surtir los efectos consagrados en la norma del citado Artículo, cual es el de la ya anunciado del indicio en contra respecto de la ocurrencia del incumplimiento por el pago de las facturas reclamado por la actora y el de la confesión sobre hechos capitales, como la existencia y el perfeccionamiento del contrato 6-3-0014, de sus condiciones y de la expedición de los originales y el recibo por parte de la Gobernación de las facturas originales respectivas.

EL Tribunal se remite a lo ya resuelto en el auto de pruebas, el No 10 de octubre 8 del 2010, en el cual se dan los argumentos de carácter legal para tener como plena prueba todos los documentos presentados tanto por la

parte convocante, como por la convocada, unos en copia autentica y otros en copia simple, por cuanto esa providencia cobró firmeza y ninguna de las partes la recurrió por vía de reposición.

Al respecto, estima el Tribunal, como acertadamente lo sostuvo también la parte convocante en sus alegatos, que es importante señalar que en virtud de la Ley 153 de 1887, el Artículo 11 de la Ley 1395 de 2010, que entró en vigencia el 22 de julio del 2010, por el efecto general inmediato de la Ley, modificó el inciso cuarto del artículo

252 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en la Ley 446 de 1998, sobre el valor de las copias de documentos aportadas, toda vez que ellas acreditan al nivel de certeza lo relacionado con los actos que aperecen en su cuerpo, como contentivos de lo que en ellos se xxx, entre ellos el contrato base de la controversia, las facturas, las actas, etc., ya que sin hesitación alguna se conoce sus creadores, las mismas partes, ellas no los tacharon, los reconocieron expresa o implicitamente y se corroboran con los efectos surtidos de la omisión de la Gobernación a la exhibición decretada oficiosamente.

El Tribunal considera oportuno, reseñar aquí lo dicho por el Procurador 165 Judicial, en la constancia que dejó en la presentación de sus alegatos de conclusión, en relación con el litigio, especialmente indicando que no hay motivo

para que la Gobernación xxx Xxxxx se sustraiga de una obligación totalmente clara, expresa y exigible, siendo la entidad oficial la llamada a pagar en los plazos estipulados del contrato.

Por todo lo expuesto esta excepción no está llamada a prosperar.

4.-COBRO DE LO NO DEBIDO.

Reitera la convocada el argumento presentado en la excepción de Falta de Certeza de la Existencia de la Obligación, que se acaba de despachar y por eso se traen de presente las razones de hecho y de derecho en virtud de las cuales la excepción también está llamada al fracaso.

Para la convocada, pese a que en el contrato no se encuentra respaldo a lo afirmado a ese respecto en la contestación de la demanda, en la que se dice que los pagos de las comisiones pendían de varias condiciones, concurrentes, las que no se dan siempre para pretender un cobro por parte de la Fiduciaria, como es el no tener acreditado una autorización de pago, de lo cual no se consagró ninguna consecuencia jurídica, pues el pacto, en el marco de la autonomía de la voluntad, al perfeccionar el fideicomiso, acredita que el deber de pagar las comisiones,

definitivamente no corresponde a una obligación

condicional y no puede confundirse la exigibilidad con la inexistencia de un deber jurídico de tal índole. Por eso en este punto se destaca el hecho incontrovertible de los antecedentes, especialmente el reconocimiento por parte de la hoy demandada de la existencia de obligaciones insolutas suyas, por comisiones, como por ejemplo el contenido de la audiencia de conciliación que se recogió en el acta autorizada por el Ministerio Público y que pese a que no se aprobó por el juzgado que conoció de ese acto, si recoge el reconocimiento expreso de esa obligación pendiente de pago.

A esto se suma el hecho de que a lo largo de la demanda, en una clara presentación de una negación indefinida, que de suyo comporta el carácter de prueba por si sola, respecto de lo negado, sin requisitos adicionales para el efecto, pues no es posible lógicamente establecerlos, se sostiene que la demandada no ha pagado las facturas xx xxxx y xx xxxxx de 2006, ni los intereses moratorios respectivos, ni los causados por otros pagos extemporáneos, por tanto tal aseveración constituye la acreditación de lo adeudado y en xxxx y, procesalmente, traslada la carga de la prueba a la parte demandada, quien no desvirtuó lo dicho sobre ese particular y por ende debe someterse a la consecuencia correspondiente, en cuanto ello configura, precisamente por lo concertado en el

contrato de constitución del patrimonio autónomo la

comprobación del incumplimiento del principal de los deberes contractuales de la Gobernación, cual es el de pagar la comisión a la fiduciaria.

Hace notar el Tribunal que la convocada presenta como argumento de su excepción de mérito la Cláusula Vigésima Novena del Contrato y transcribe lo que fue inicialmente estipulado en el contrato original. Pero, dicha cláusula fue modificada mediante el otrosí No. 2, suscrito por las partes el 22 xx xxxx de 2006. Estando consecuentemente el fundamento de la excepción bajo un supuesto incorrecto por la modificación de la cláusula Vigésima Novena, de tal forma que la excepción no está llamada a prosperar.

5.- INNOMINADA.

Plantea la convocada la innominada para el evento que resulte probado que la GOBERNACIÓN, no tiene la obligación legal de reintegrar los dineros pagados en exceso solicitados.

Para el Tribunal la convocada no formula excepción alguna, en razón a que no se señala hecho alguno extintivo, impeditivo, modificativo o dilatorio del derecho de FIDUCAFE, sin perjuicio de que este Tribunal cumpla con

lo establecido en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil.

X. LAS PRETENSIONES DE FIDUCAFE.

Las pretensiones de la demanda arbitral son:

“PRIMERA: Se declare incumplido el CONTRATO por la GOBERNACIÓN y se le condene, consecuencialmente, al pago, a favor de FIDUCAFE, de los valores que quedaron pendientes de pago con ocasión del contrato, monto que estimo inicialmente en ciento treinta y seis millones quinientos mil dieciocho pesos m/cte. ($ 136.500.018) por concepto de capital, mas sesenta y cuatro millones cuatrocientos treinta y cuatro mil diez pesos m/cte. (

$64.434.010) por concepto de intereses xx xxxx sobre el capital no pagado , mas el valor que resulte probado en el proceso por concepto de intereses xx xxxx sobre las comisiones y valores pagados durante la ejecución del contrato, (sic) que estimo parcialmente en ciento treinta y un millones doscientos noventa y ocho mil seiscientos seis pesos m/cte., ( $ 131.298.606 ) , para un total al momento de suscribir este documento de trescientos treinta y dos millones doscientos treinta y dos mil seiscientos treinta y cuatro pesos m/cte.( $ 332.232.634 ),

calculados al 10 xx xxxxx de 2010, debidamente indexados

o actualizados al momento en que se haga efectivo el pago.

SEGUNDA: Solicito a los Señores Xxxxxxxx ordenar la liquidación del contrato administrativo 6-3- 0014 suscrito el

24 de diciembre de 2004 entre FIDUCAFE y la GOBERNACIÓN, en los términos que aquí se exponen.

TERCERA: Solicito que se condene en costas a la GOBERNACIÓN”

IX. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.

➢ El contrato No. 6-3-0014 es un contrato de Administración de Recursos bajo los parámetros de la Ley 80 de 1993, sus decretos reglamentarios y de las normas aplicables sobre la materia que rigen su objeto, como así lo señala la Cláusula Tercera .

Una vez culminado el término pactado para su cumplimiento, 31 de diciembre de 2007, la fiduciaria siguió ejecutándolo y se prorrogó por acuerdo entre las partes, luego se celebraron otros que siguienron con condiciones analogas, por disposición de lo acordado en los numerales 1 y 2 de la cláusula vigésima del mismo contrato,

trasladando FIDUCAFE el 4 xx xxxx de 2009 los recursos por concepto de bonos pensionales y cuotas partes, etc., del anterior contrato 6-3-0014 al nuevo contrato 6-3-0024. Prueba documental 27 del escrito de demanda arbitral que corresponde al acta de inicio del nuevo contrato.

➢ La discusión en el proceso gira entorno al incumplimiento convencional, por el no pago de las obligaciones económicas, por parte de la convocada, especificamente de la comisión pactada a favor de FIDUCAFE, representadas en las facturas siguientes:

No.	Factura	Fecha Emisión (dd/mm/aaa)	Valor	Observaciones
1	4779	31/05/2006	$69.080.473	Sustituida por la Factura 10126 del 31 - Enero - 2009
2	4936	01/06/2006	$66.347.904
3	11431	12/11/2008	$ 173.125
4	11410	12/05/2009	$ 898.516

El impago de las facturas indicadas, llevó a la convocada, por la salvedad que se hacía al respecto, es decir sobre las obligaciones que se encontraban insolutas, motivó entonces a la Gobernación a negarse a suscribir el Acta

propuesta por la hoy actora para la Liquidación de

mutuo acuerdo del contrato, en la fecha remitida por la convocante en marzo 15 de 2010, mediante oficio PPSS- 266, con constancia de su recibo debidamente firmado por la convocada.

➢ El reconocimiento de interés moratorio sobre el capital no pagado, como el reconocimiento de interés moratorio por las comisiones y valores pagados tardíamente, estos últimos representados en las siguientes facturas:

No.	Factura	Valor	Fecha Presentación (dd/mm/aaa)	Fecha Pago (dd/mm/aaaa)
1	7335	$ 114.703.544	14/12/2007	29/09/2009
2	9931	$ 12.259.962	09/01/2009	29/09/2009
3	10164	$ 163.498.279	13/02/2009	29/09/2009
4	10349	$ 148.816.703	12/03/2009	29/09/2009
5	10501	$ 168.613.569	16/04/2009	29/09/2009
6	10502	$ 1.035.307	16/04/2009	31/03/2010
7	10507	$ 307.006	12/05/2009	31/03/2010
8	10683	$ 165.633.111	12/05/2009	29/09/2009
9	9955	$ 1.633.695	31/12/2008	31/10/2009
10	Cta. Cobro	$ 5.689.044	27/02/2008	10/11/2009

➢ NIEGA LA CONVOCADA COMO CIERTO EL HECHO NÚERO 6 DE LA DEMANDA.

Textualmente dice el Hecho 6:

“Mediante comunicación del 00 xx xxxx xx 0000 (XXXXXX No 5), el Secretario de Xxxxxxxx xxx Xxxxxxxxxxxx xxx Xxxxx xxx Xxxxx solicitó a FIDUCAFE abonar a la factura del mes xx xxxx de 2006 la suma de $ 3.047.792 por mayor valor pagado en el mes de febrero de 2006 por concepto de comisión por la administración de los recursos de salud.”

EL Secretario de Hacienda y Crédito Publico en la comunicación del 30 xx xxxx del 2006, hace referencia a la relación de entrega de documentos por pagar xx xxxxx

31 del 2006, beneficiario FIDUCAFE, aclarando que el valor bruto de $56.220.614.oo corresponde a la factura de venta No. SOC. 4123 del 31 de enero de 2006 por el cobro de comisión por la administración de recursos de salud durante el mes de enero del 2006. La cifra de

$55.623.660.oo corresponde a dos facturas la SOC-4274 del 28 de febrero de 2006 por $52.575.868.oo comisión por la administración de los recursos de Salud, del mes de febrero de 2006 y la factura No SOC-4275 del 28 de febrero del 2006, por $3.047.792.oo, comisión por la administración de los recursos de la Secretaria de Educación Departamental, mes de febrero de 2006. Dichas comisiones fueron canceladas con recursos propios de la Secretaria de Hacienda y Crédito Público.

A continuación se lee textualmente:

“Asunto: Abono valor a factura mes xx xxxx de 2006.

… según información suministrada por FIDUCAFE la factura No 4275 por valor de $ 3.047.792.oo le fue cancelada posteriormente y de manera independiente, mediante cheque No 4370257 de (sic) Banco Popular, del día 18 xx xxxxx de 2006. Valor girado $ 2.864.924.oo. Lo anterior significa que esta comisión le fue cancelada doblemente.

En este orden de ideas le solicitamos que el pago doble por $ 3.047.792.oo sea abonado a la factura del mes xx xxxx del 2006, por concepto de la comisión de administración de los recursos de salud ...”.

Afirma la convocada que el Secretario de Hacienda y Crédito Público le solicitó a FIDUCAFE que el pago doble por $ 3.047.792 fuera abonado a la factura del mes xx xxxx de 2006, por concepto de la administración de los recursos de salud. Manifiesta adicionalmente que a la fecha del oficio del Secretario de Hacienda, 30 xx xxxx del 2006, Xxxxxxxx no había expedido ni remitido a la GOBERNACIÓN la factura de la comisión causada del mes xx xxxx, dicha factura se expidió el 31 xx xxxx del 2006 y fue entregada el 12 xx xxxxx de 2006, en comunicación suscrita por la gerente regional de Fiducafé

Prueba No 6.

Se lee así esta comunicación: REF. FACTURAS DE VENTA MAYO FACTURA 4779 MAYO $ 69.080.473.oo.

Para el Tribunal, con base en el contenido de la comunicación xx xxxx 30 del 2006, se evidencia la falta de razón de la Gobernación. La equivocación en que incurre, es en relación con el pago de la comisión del mes de febrero del 2006, por concepto de la administración del patrimonio autónomo integrado con los recursos de la Secretaría de Educación Departamental, cancelada la primera vez mediante el cheque No149270197 de Bancafé el 10 xx xxxxx del 2006, dentro del valor total cancelado con recursos propios de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, y el otro pago de manera independiente se realizó el 18 xx xxxxx del 2006, mediante cheque No 4370257 del Banco Popular. Como se consignó en la comunicación del 30 xx xxxx del 2006, sobre la solicitud de la gobernación a la demandante para que el valor de los $3.047.792.oo, cancelado dos veces se imputara a otro periodo parcialmente.

En consecuencia se desvirtúa la afirmación de la convocada, no se dio un doble pago de la comisión del mes xx xxxx, como lo confirma el hecho de que ni siquiera se había expedido por parte de Fiducafé la factura

correspondiente a ese mes. Simplemente el mayor valor

pagado en el mes de febrero del 2006, por concepto de la comisión por la administración de los recursos no fue de Salud, sino de Educación, pero la misma se imputó parcialmente en otro periodo.

La realidad fáctica demostrada es que FIDUCAFÉ atendiendo la solicitud de la GOBERNACIÓN, al expedir su factura del mes xx xxxx del 2006, hizo el abono solicitado, descontando del valor total de la comisión $69.080.473, los $3.047.792 en la factura 4779, tal como consta en el xxxxxx xx xxxxx 00 del 2006, como se precisó arriba, conforme con la prueba numero 8, relacionada en el hecho 9 de la demanda y que la convocada aceptó como cierto.

Además la convocada negó el hecho número 31 y al respecto véase lo siguiente:

➢ NIEGA COMO CIERTO EL HECHO NÚMERO 31 DE LA DEMANDA.

Hecho 31. “FIDUCAFE continuó, por orden del Departamento xxx Xxxxx del Cauca, administrando los recursos del XXXXXXXX hasta el mes xx xxxxx de 2009, en los términos del CONTRATO que actualmente se solicita liquidar.”

Afirma, enfáticamente la convocada que “no existe ningún documento emanado del Departamento xxx Xxxxx del Cauca y signado por quien tiene competencia para comprometer la responsabilidad del ente departamental y obligarlo, en donde conste que se dio la orden a FIDUCAFE de continuar con la administración de los recursos de FODEVAC (sic), en los términos del contrato 6-3-0014 del 24 de diciembre del 2004, tal como lo aduce la demandante ...”.

Lo que encuentra la convocada es que en el contrato se estipuló la continuidad de la gestión de FIDUCAFE del objeto del contrato, durante la etapa de liquidación del mismo, como consta en lo estipulado sus cláusulas vigésima, decima octava, como lo acordado en el acta de apertura de la liquidación del contrato 6-3-0014, calendada el 30 xx xxxxx del 2008; en consecuencia, considera que en los estrictos términos del contrato, las obligaciones de FIDUCAFE se mantenían a partir de la fecha de terminación del contrato, 31 de diciembre del 2007, cuatro meses mas, periodo de liquidación, posteriormente, como queda en el acta de apertura de la licitación, continuaban hasta la adjudicación de la siguiente licitación pública No. en diciembre de 2008, L.P.S.DI004DEL 2008.

Para el Tribunal, con base en la prueba decretada legalmente, sobresale lo siguiente:

Que en la cláusula vigésima del contrato 3-6-0014, ya trascrita, se estipuló que el ADMINISTRADOR continuaría durante la etapa de liquidación del patrimonio autónomo con las obligaciones que le correspondían para efectos del cumplimiento del contrato en lo que se relacionaba con el pago de las pensiones de jubilación y demás obligaciones que conforman el pasivo pensional, etc.. Que el administrador continuaba cumpliendo su función de realizar gestiones y diligencias tendientes a la protección del patrimonio autónomo, hasta el momento de ser devuelto a la GOBERNACIÓN o a quien ella indicara, continuando el ADMINISTRADOR con la responsabilidad de medio, según la naturaleza de la obligación que contrajo, por las gestiones y actividades cumplidas durante la liquidación de patrimonio autónomo y por la liquidación misma.

El Tribunal encuentra en el numeral 7 del Acta de apertura de liquidación de mutuo acuerdo, a la que hace referencia la convocada, la siguiente afirmación: que desde la fecha de finalización de vigencia de este contrato, diciembre 00 xx 0000, xx Xxxxxxxxxxxx xxx Xxxxx xxx Xxxxx XXXXXXXX- y FIDUCAFE, ha (SIC) continuado cumpliendo con obligaciones derivadas del mismo.

En el acta de apertura del proceso de liquidación de mutuo acuerdo suscrita por el Gobernador Xxxx Xxxxxx Xxxxxx

Xxxxxx, se establece en los considerandos que XXXXXXXX continuó con la gestión o ejecución del contrato 6-3-0014 aún después de vencido el término contractual, por lo convenido contractualmente, numerales 1 y 2 de la cláusula vigésima del contrato, en razón a que se estaba liquidando el contrato 6-3-0014 (numeral 1), debiendo continuar la fiduciaria cumpliendo sus obligaciones hasta el momento en que éste sea devuelto a la GOBERNACIÓN o a quien ésta indique ( numeral 2) .

El reconocimiento expreso, al respecto, en el numeral 22, del documento: “Que FIDUCAFE continuó, por orden del Departamento xxx Xxxxx de Cauca, administrando los recursos de XXXXXXXX hasta el mes xx xxxxx del 2009, en los términos del contrato de constitución y administración del patrimonio autónomo No 6-3-0014 que actualmente se liquida.”.

Afirma la convocada sobre el hecho 32 que es cierto parcialmente, así:

➢ PARCIALMENTE CIERTO EL HECHO 32 DE LA DEMANDA

La convocante afirma que por no haberse pactado en el contrato 6-3-0024 la administración de recursos para la cancelación de mesadas pensionales, las partes suscriben

un nuevo encargo fiduciario, el No. 6-3-0018. Para la convocada no existe evidencia cierta que conduzca a señalar que el contrato No 6-3-0028 fue suscrito por la razón que aduce la convocante.

El Tribunal encuentra en el acta de liquidación a la que se ha venido refiriendo, en su numeral 20, la siguiente afirmación:

“20… El objeto del contrato N0 6-3- 0024 no contempló la administración de recursos para la cancelación de mesadas pensionales, labor que continuo ejecutando FIDUCAFE dentro de la etapa de liquidación del contrato No 6-3-014.”

En relación con los hechos que la convocada manifiesta que no le consta o que deben ser probados por la convocante, a pesar ser sustentados los hechos con pruebas documentales sobre las cuales no hubo ningún pronunciamiento de la convocada por tacha de falsedad, respecto de los documentos que le son atribuidos o de solicitar la ratificación respecto de los emanados de terceros, tal como se consignó en el auto de pruebas No. 10 del 8 de octubre del 2010, encuentra el Tribunal que la convocada los acredita con prueba documental, a folios 64 a 67 del cuaderno contestación de demanda.

Acta XXXXXXXX 00 XX XXXXX XX 0000, tema de la reunión “... la necesidad de llegar a un consenso con Xxxxxxxx a fin de que continúe con el pago de las mesadas pensionales …”

Es importante destacar la posición de la GOBERNACIÓN en esa fecha, marzo 30 del 2009, con relación a facturas pendientes por el pago de comisiones a la actora, “Entre estas se encuentran las facturas xx xxxx y junio de 2006, que en principio no fueron reconocidas para su pago por haberse presentado rendimientos negativos en esos meses. Posteriormente se logró un acuerdo con Xxxxxxxx para pagarlas en un proceso de Conciliación, el cual no fue avalado por la Procuraduría al no haberse adjuntado los originales del contrato y de la factura del mes xx xxxx de 2006. Por lo anterior en esta reunión se dejó presente que se iba a revisar de qué partida se generarían los recursos para el pago de estas comisiones durante el mes xx xxxxx del 2009.” Resaltado del Tribunal, para destacar que si hubo permanente reconocimiento por parte de la convocada de lo adeudado por ella a la actora. Cabe anotar que el acta la suscriben por la gobernación seis funcionarios.

Oficio SDI 000425 xx xxxxx 31 de 2009 suscrito por la Secretaria de Desarrollo Institucional, dirigida al Secretario Departamental de Salud, en el cual se afirma que:

“FIDUCAFE, por instrucciones impartidas por la Gobernación del Valle del Cauca, ha continuado administrando los recursos del XXXXXXXX en los términos del contrato No 6-3-0014 de diciembre 24 de 2004.” Con lo cual se desvirtúa la negativa que sobre el particular ha sostenido la demandada.

Entra el Tribunal a pronunciarse sobre las pretensiones:

DECLARATIVA

“PRIMERA: Se declare incumplido el CONTRATO por la GOBERNACIÓN

El Tribunal, como se ha indicado, encuentra probado el incumplimiento del pago de las comisiones xx xxxx y junio de 2006, según lo concertado en el contrato xx xxxxxxx 6-3- 0014 y por ende estima procedente esta pretensión, con fundamento en lo demostrado y para el efecto, se destacan las obligaciones conforme a lo pactado en la cláusula décima tercera, como obligaciones de la GOBERNACIÓN.1)Pagar una comisión por la administración del patrimonio autónomo del Uno Punto Noventa y Ocho por Ciento (1.98%) anual liquidada diariamente sobre el valor de los recursos constitutivos del patrimonio autónomo. 3)Garantizar la disponibilidad de los

recursos para las obligaciones que se causen. 4) Proveer los recursos de acuerdo al presupuesto aprobado por la GOBERNACIÓN y destinado para tal fin de conformidad con la ley, en concordancia con lo dispuesto en la cláusula novena del contrato otrosí número 2, que establece un pago mensual, para la vigencia de la suscripción del otrosí, mayo del 2006, con cargo a rubros presupuestales señalados taxativamente y para las vigencias 2005, 2006, 2007, pago de comisiones amparada en la Ordenanza 181 del 9 xx Xxxxx de 2004.

Se encuentra probado el envío oportuno de FIDUCAFE de las facturas, como requisito pactado para el pago, que de manera individual se presentaban mensualmente por parte del ADMINISTRADOR, a cada entidad participante dentro de los primeros cinco días hábiles del mes siguiente al de la causación de las comisiones (a folios 18 a 26, 28 a 48,

00 x 00, 00 ,00 x00 xxx xxxxxxxx de contestación de demanda arbitral, prueba documental de la convocada).

FALTA DE DEFINICIÓN DE PARTE DEL DEPARTAMENTO PARA EL PAGO DE FACTURAS PENDIENTES COMO PARA LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO 6- 3- 0014.

A folio 189 del cuaderno No 1, prueba 25 del hecho 36 de la demanda, respecto del cual la parte convocada respondió que es un hecho cierto; se destaca que entonces aquí la GOBERNACIÓN reconoció que fue por la FALTA DE DEFINICIÓN RESPECTO DE LA OPORTUNIDAD EN QUE VA A PAGAR LOS VALORES DEBIDOS Y LAS DISPONIBILIDADES PRESUPUESTALES QUE UTILIZARA PARA EL EFECTO,

que la GOBERNACIÓN incumplió lo pactado en las cláusulas décima tercera, como en la novena del contrato 6-3-0014 y el otrosí que la modificó, frente a la obligación de pagar una comisión por la administración del patrimonio autónomo, como la obligación de garantizar la disponibilidad de los recursos para las obligaciones que se causen.

Se probó la solicitud de la GOBERNACIÓN a FIDUCAFE del cambio de las facturas, para facilitar el trámite interno de pagos, de facturas presentadas en su oportunidad y con el lleno de los requisitos pactados, dejando constancia que el único propósito para el cambio de ellas era agilizar el pago de los valores cobrados, sin perjuicio de que la exigibilidad de las facturas iniciales estuvo vigente desde sus fechas originales.

En el numeral 9 del documento se lee “La solicitud formulada por EL DEPARTAMENTO para que reemplace

algunas de las facturas aduciendo exigencias presupuestales, (negrilla para resaltar) en nada compromete la responsabilidad de la fiduciaria, ni desvirtuar el hecho de que la exigibilidad de las facturas que son cambiadas se tienen desde que fueron expedidas y presentadas”, como se reconoció por parte de los Secretarios de Hacienda y Crédito Público, y Departamental de Salud, en el documento de constancia dentro del proceso de liquidación del contrato 6-3-0014, el 14 de septiembre de 2009. De manera que el Tribunal no puede sustraerse del reconocimiento que se hace respecto del incumplimiento, pues se trata de una confirmación expresa de su consumación, de la infracción de las obligaciones económicas del contrato.

Sobre la petición de reemplazo de las facturas, estas le fueron glosadas por los entes de control a la fiduciaria, por que estimaron que no era procedente su reemplazo, de acuerdo con lo estipulado en las normas contables del decreto 2649 de 1993, a folios 57 y 58 del cuaderno de contestación de demanda, prueba documental de la parte convocada, comunicación 896300 del Director Financiero y Administrativo de la demandante dirigida al Subsecretario de Gestión de Recursos de la GOBERNACIÓN en respuesta a su comunicación SGR- 654-09.

Encuentra el Tribunal a folios 61, 62, 63 del cuaderno de contestación de demanda, el oficio SDI 000425 de la Secretaría de Desarrollo Institucional dirigido al Secretario de Salud del Departamento, informando que las comisiones pactadas en desarrollo del contrato 6-3-0014 de los meses de enero y febrero no se han cancelado en marzo 31 de 2009, afirmando el cumplimiento por parte de la fiduciaria de sus obligaciones contractuales, numerales

22 y 24 de la cláusula décima segunda, como reconociendo la colaboración de la actora, que ha resultado para el Departamento muy valiosa (sic), recordando el compromiso asumido de cancelar a la mayor brevedad las obligaciones adeudadas, siendo su pago requisito indispensable para adelantar el proceso de liquidación del contrato 6-3-0014.

A folio 127 del cuaderno No. 1 numeral 21, se encuentra el Acta de Apertura de la Liquidación del Contrato 6-3-0014 y con ella queda claro que hay pagos pendientes de comisiones pactadas, anexo 21 de la demanda, “Que con respecto a las comisiones adeudadas de los meses de noviembre y diciembre de 2007 por la administración de los recursos de salud …. están en proceso de adición al presupuesto 2008.

PRETENSIONES DE CONDENA

Como consecuencia de la declaración anterior, por el incumplimiento de lo pactado en cuanto al pago de comisiones, según el detalle que se ha revisado en detalle, el Tribunal procederá a ordenar a la Gobernación del Valle del Cauca, el pago que la convocante solicita a su favor, según lo siguiente:

Se le condenará, consecuencialmente, al pago, a favor suyo de los valores que quedaron pendientes de pago con ocasión del contrato, monto que estimó inicialmente en ciento treinta y seis millones quinientos mil dieciocho pesos m/cte. ($ 136.500.018) por concepto de capital,

Valores pendientes de pago, capital:

No.	Factura	Fecha Emisión (dd/mm/aaa)	Valor	Observaciones
1	4779	31/05/2006	$ 69.080.473	Sustituida por la Factura 10126 del 31 - Enero - 2009
2	4936	01/06/2006	$ 66.347.904
3	11431	12/11/2008	$ 173.125
4	11410	12/05/2009	$ 898.516

Intereses xx xxxx sobre el capital:

Más sesenta y cuatro millones cuatrocientos treinta y cuatro mil diez pesos m/cte. ($64.434.010) por concepto de intereses xx xxxx sobre el capital no pagado, conforme a la Ley 80 de 1993.

Intereses xx xxxx por pago tardío de comisiones pactadas

Más el valor que resulte probado en el proceso por concepto de intereses xx xxxx sobre las comisiones y valores pagados durante la ejecución del contrato, (sic) que estimo parcialmente en ciento treinta y un millones doscientos noventa y ocho mil seiscientos seis pesos m/cte. ( $ 131.298.606 ).

➢ valores pagados tardíamente, estos últimos representados en las siguientes facturas:

No.	Factura	Valor	Fecha Presentación (dd/mm/aaa)	Fecha Pago (dd/mm/aaaa)
1	7335	$114.703.544	14/12/2007	29/09/2009
2	9931	$ 12.259.962	09/01/2009	29/09/2009
3	10164	$163.498.279	13/02/2009	29/09/2009
4	10349	$148.816.703	12/03/2009	29/09/2009
5	10501	$168.613.569	16/04/2009	29/09/2009
6	10502	$ 1.035.307	16/04/2009	31/03/2010
7	10507	$ 307.006	12/05/2009	31/03/2010
8	10683	$165.633.111	12/05/2009	29/09/2009
9	9955	$ 1.633.695	31/12/2008	31/10/2009
10	Cta. Cobro	$ 5.689.044	27/02/2008	10/11/2009

Para un total, al momento de en que se presentó la demanda de trescientos treinta y dos millones doscientos treinta y dos mil seiscientos treinta y cuatro pesos m/cte. ($332.232.634.oo) calculados al 10 xx xxxxx de 2010, debidamente indexados o actualizados al momento en que se haga efectivo el pago.

El TRIBUNAL ORDENARÁ EL PAGO, ASI:

LIQUIDACIÓN INTERESES XX XXXX:

La entidad convocante demanda el pago de los intereses xx xxxx conforme al artículo 4o, numeral 8 inciso segundo de la Ley 80 de 1993 que dispone:

"… en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al

doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado" (se resalta).

Al revisar el contrato y sus otrosi se observa que no hubo pacto alguno con relación a los intereses xx xxxx, en caso de atraso en las cuentas por pagar que la convocante presentará a la convocada, por lo que para este Tribunal procede la liquidación respectiva.

En la aplicación de la norma es necesario actualizar el valor de las facturas adeudadas hasta la fecha xxx xxxxx, en el caso de las no pagadas a la fecha, y hasta la fecha de pago de las facturas, en el caso de las que se pagaron atrasadas; y sobre los valores históricos actualizados se liquidarán los intereses xx xxxx a la tasa equivalente al doble del interés civil, que conforme al artículo 1617 del Código Civil Colombiano es del seis (6%). Es decir, que la tasa de interés moratoria aplicable es del doce por ciento (12%).

De otro lado, conforme al Departamento Nacional de Estadística DANE, las tasas de inflación de los años 2006, 2007, 2008, 2009 y acumulada a 2010 son las que siguen que se aplicarán por cada año o proporcionalmente por fracción, conforme al artículo 1 del Decreto 679 de 1924, que dice:

“ARTICULO 1º .- De la determinación de los intereses moratorios. Para determinar el valor histórico actualizado a que se refiere el artículo 4, numeral 8 de la Ley 80 de 1993, se aplicará a la suma debida por cada año xx xxxx el incremento del índice de precios al consumidor entre el 1º de enero y el 31 de diciembre del año anterior. En el evento de que no haya transcurrido un año completo o se trate de fracciones de año, la actualización se hará en

proporción a los días transcurridos.”(Se subraya).

Tasas de inflación aplicables:

Año	Tasa de inflación
2006	4.48%
2007	5.69%
2008	7.67%
2009	2.00%
2010	3.00%

ACTUALIZACIÓN VALOR HISTÓRICO.

INFLACION

7735-

$114.703.544

9931-

$12.259.962

10164-

$163.498.279

10349-

$148.816.703

10501-

$168.613.569

4,48

5,69

7,67

2,00

3,00

- 114.975.487 123.794.107 125.651.018

-

-

-

-

12.433.645

-

-

-

- 165.542.007

-

-

-

- 150.428.884

-

-

-

- 170.159.193

-

F1A05C0T2U$RA

1.035.307

INFLACION INFLACION INFLACION INFLACION INFLACION

2-006

2-007

20- 08 1.049.97240091.057.8492010

INF1L05A0C7I-ON

$307.0064779-

$16096.08830- .473

$165.633.1114936-

- 4,48

- 5,69

-

7,67

311.355 313.690

2,00

3,00

70.756.826

9955-

$1.633.6959531-

$66.347.904

- 67.710.248

-

-

74.782.889

- 71.562.961

-

-

80.518.737 82.129.112

- 166.875.359

84.387.662

77.051.840

78.592.877

-

1.658.200

DGF08 $173.125

1080-

174.232

177.716

$5.689.04141410- -

$898.516

-

6.052.669

-

6.153.547

-

909.747

-

80.754.181

-

182.603

-

934.766

FACTURAS PENDIENTES DE PAGO
FACT. Nº	VALOR	FECHA PRESENTA- CION	FECHA DE PAGO O LIQUIDACION	PERIODO XX XXXX EN DIAS	TASA DE INTERES 12% ANUAL	BASE ACTUALIZAD A INFLACION	VALOR INTERESES
4779 (10126)	69.080.473	12/06/2006	06/12/2010	1638	0,0328767123 %	84.387.662	45.444.490
4936	66.347.904	13/07/2006	06/12/2010	1607	0,0328767123 %	80.754.181	42.664.757
9531 (11431)	173.125	12/11/2008	06/12/2010	754	0,0328767123 %	182.603	45.266
11410	898.516	12/05/2009	06/12/2010	573	0,0328767123 %	934.766	176.094
SUB TOTAL	$ 136.500.018					$166.259.212	$ 88.330.607

FACTURAS PAGADAS ATRAZADAS
7735	114.703.544	14/12/2007	29/09/2009	655	0,0328767123%	125.651.018	27.058.000
9931	12.259.962	09/01/2009	29/09/2009	263	0,0328767123%	12.433.645	1.075.084
10164	163.498.279	13/02/2009	29/09/2009	228	0,0328767123%	165.542.007	12.408.847
10349	148.816.703	12/03/2009	29/09/2009	201	0,0328767123%	150.428.884	9.940.670
10501	168.613.569	16/04/2009	29/09/2009	166	0,0328767123%	170.159.193	9.286.496
10502	1.035.307	16/04/2009	31/03/2010	349	0,0328767123%	1.057.849	121.377
10507	307.006	16/04/2009	21/03/2010	339	0,0328767123%	313.690	34.961
10683	165.633.111	12/05/2009	29/09/2009	140	0,0328767123%	166.875.359	7.680.838
9955	1.633.695	31/12/2008	01/10/2009	274	0,0328767123%	1.658.200	149.374
DGF 08-1080	5.689.044	27/02/2008	10/11/2009	622	0,0328767123%	6.153.547	1.258.358
SUBTOTAL	$ 782.190.220						$69.014.008
TOTALES INTERESES XX XXXX							$157.344.615

LIQUIDACIÓN INTERESES XX XXXX:

En resumen, las condenas a imponer se cuantifican de la siguiente manera:

FACTURAS PENDIENTES DE PAGO $136.500.018

INTERESES XX XXXX $157.344.615

TOTAL CONDENAS $293.844.633

==========

La liquidación así efectuada tiene soporte en las siguientes doctrina y jurisprudencia:

En concepto No. 036203-04 la Unidad de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público conceptuó:

“(…), mediante el cual consulta: “Cuando se trata de liquidar intereses moratorios por liquidaciones o conciliaciones con entes territoriales o entidades públicas, se debe aplicar lo dispuesto en el Decreto 679 de 1994 o lo que dispone el parágrafo del artículo 6º de la Ley 598 de 2000”, nos permitimos anotar lo siguiente:

El artículo 4º, numeral 8º de la Ley 80 de 1993, preceptúa lo siguiente:

“ARTICULO 4o. DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Para la

consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales:

...

8o. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios.

Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado.” (El subrayado es nuestro)

Quiere decir lo anterior que para la consecución de los fines de la contratación estatal, las entidades estatales deberán observar los

derechos y deberes consagrados por la ley, dentro de los cuales se encuentra la concertación de intereses moratorios, lo cual descansa en el principio de igualdad constitucional pregonado en varios de fallos que sobre el tema ha analizado tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, a fin de lograr para los particulares un tratamiento jurídico igual frente al incumplimiento en el pago de las obligaciones suscritas por la administración.

Ahora bien, como quiera que el referido numeral dispone que en caso de no pactarse intereses moratorios se aplica la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado, el Decreto 679 de 1994, reglamentario de la Ley 80 de 1993, señala los parámetros a tener en cuenta para efectos de actualizar dicho valor histórico, disponiendo en su artículo 1º lo siguiente:

“ARTICULO 1º .- De la determinación de los intereses moratorios. Para determinar el valor histórico actualizado a que se refiere el artículo 4, numeral 8 de la Ley 80 de 1993, se aplicará a la suma debida por cada año xx xxxx el incremento del índice de precios al consumidor entre el 1º de enero y el 31 de diciembre del año anterior. En el evento de que no haya transcurrido un año completo o se trate de fracciones de año, la actualización se hará en proporción a los días transcurridos.”

Así las cosas, el artículo 1º del Decreto 679 de 1994, se aplicaría únicamente en el evento en que las partes contratantes no hayan fijado intereses moratorios por el incumplimiento en el pago oportuno del valor convenido.

Ahora bien, con la expedición de la Ley 598 de 2000, “Por la cual se crea el Sistema de Información para la Vigilancia de la contratación Estatal, SICE, el Catálogo Unico de Bienes y Servicios, CUBS, y el Registro Unico de Precios de Referencia, RUPR, de los bienes y servicios de uso común en la Administración Pública y se dictan otras disposiciones”, se dispuso en el parágrafo del artículo 6º lo siguiente:

“PARÁGRAFO. Para Evitar la distorsión de precios por el incumplimiento en los pagos, las entidades del Estado, reconocerán un interés equivalente al DTF.”

Es decir, la aplicación de esta norma al igual que de la norma anterior, supone la inexistencia de pacto de intereses moratorios por el incumplimiento en los pagos convenidos, lo cual nos lleva a

plantear el siguiente interrogante: ¿cuál de las normas se aplicaría en dicho evento, la del artículo 1º del Decreto 679 de 1994 o la del parágrafo del artículo 6º de la Ley 598 de 2000?, pues bien, sobre el tema, la Corte Constitucional en Sentencia C-892 de 2001, dispuso lo siguiente:

“4.5. Obligación de la Administración Pública de pagar intereses xx xxxx.

Es sabido que la obligación más corriente de la Administración Pública en los contratos que suscribe para cumplir sus fines próximos, es la de pagar una específica suma de dinero, sea a título de precio como ocurre en los contratos de obra pública o suministro, o a título de subvención tal como sucede en las concesiones de servicios públicos. Pues bien, la inobservancia, el incumplimiento o el retraso de esta obligación, otorga un derecho irrenunciable a favor del contratista que se presenta en la forma xx xxxx, con la que se persigue que la administración satisfaga o restablezca la prestación que ha sido afectada.

(...)

En armonía con lo expuesto, el artículo 4° numeral 8° de la Ley 80 de 1993, se encargó de regular el tema de los intereses xx xxxx en el régimen de contratación Pública, al disponer que: “Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado”. Es de anotar que el reconocimiento expreso de los intereses xx xxxx sugiere, frente al problema jurídico planteado, el análisis de los siguientes dos temas: el primero, relativo a la determinación de la tasa de interés aplicable y, el segundo, relacionado con el tiempo a partir del cual comienza y finaliza la xxxx. En lo que se refiere a la determinación de la tasa de interés aplicable a la xxxx, se tiene que es la propia Ley 80 en el artículo antes citado, la que se encarga de resolver dicho interrogante al consagrar un régimen especial que regula la tasa de interés moratorio aplicable a los vínculos contractuales del Estado, “equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado”. A partir de lo expresado, teniendo en cuenta que el artículo 1617 del Código Civil fija el

interés legal “ en seis por ciento anual”, el interés que prevalece en el régimen de contratación pública se calcula con base en una taza del 12% anual. El interés fijado en la norma no tiene un alcance imperativo, y sólo opera con carácter supletorio cuando las partes contratantes se abstengan de pactar directamente los intereses xx xxxx.

(...)

Por las razones expuestas, la expresión “transcurrido

90 días de la fecha establecida para los pagos”, contenida en el parágrafo único del artículo 6° de la Ley 598 de 2000, será declarada inexequible. No obstante lo anterior, en cuanto dicha norma prevé el reconocimiento de un interés equivalente al DTF, exigible según la decisión adoptada en esta Sentencia a partir del incumplimiento de la administración en el pago de las obligaciones contractuales, debe aclarar la Corte que ese interés en ningún caso es acumulable con el interés previsto en el inciso 2° del numeral 8° del artículo 4° de la Ley 80 de 1993. De este modo, los contratistas, amparados en el incumplimiento de los plazos pactados en el respectivo negocio jurídico, no pueden cobrar a las entidades del Estado el interés xx xxxx reconocido en el parágrafo del artículo 6° de la Ley 598 de 2000 y, en forma simultánea y concurrente, el contenido en el inciso 2° del numeral 8° del artículo 4° de l a Ley 80 de 1993. (El resaltado es nuestro). En consecuencia, de acuerdo con el análisis de la sentencia arriba transcrita, los dos intereses xx xxxx a cobrar por el incumplimiento en el pago del valor convenido, no son acumulables entre sí , es decir, o se cobra el uno o se cobra el otro, de tal manera que el contratista afectado por el incumplimiento de la administración, deberá acudir al cobro de los intereses moratorios fundamentado en una de las dos normas referidas. Cordialmente, XXXX XXXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX. Subdirector de Fortalecimiento Institucional Territorial. Dirección General de Apoyo Fiscal"

Y mediante Sentencia del 31 xx Xxxxxx de 2000, el Consejo de Estado, expediente 17.339, de la SECCION TERCERA, Consejero ponente: XXXXX XXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXXX, se dijo:

" En cuanto a la causación de intereses sobre obligaciones dinerarias surgidas para la administración en virtud de la celebración de contratos estatales, la normatividad vigente señala:

Ley 80 de 1993 art.4 num.8º inciso segundo

… en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado (se resalta).

D.R.679/94 art. 1º.

Para determinar el valor histórico actualizado a que se refiere el artículo 4º , numeral 8º de la Ley 80 de 1993, se aplicará a la suma debida por cada año xx xxxx el incremento del índice de precios al consumidor entre el 1º de enero y el 31 de diciembre del año anterior. En el evento de que no haya transcurrido un año completo o se trate de fracciones de año, la actualización se hará en proporción a los días transcurridos.

El artículo 4 de la ley 80 de 1993 en el aparte transcrito contempla dos situaciones: el índice porcentual con el cual se debe liquidar el interés moratorio y la suma sobre la cual éste se aplica.

Esta disposición tiene carácter supletivo, lo que indica que su aplicación solo es posible en tanto las partes no hayan estipulado expresamente en el contrato las hipótesis que dicha norma contempla.

En el caso concreto, las partes al suscribir el contrato de obra estipularon, mediante la cláusula vigésimo segunda, que la falta de pago oportuno de las actas mensuales de obra, genera para el contratista el derecho al reconocimiento de un interés moratorio del 6% anual, liquidado sobre las sumas adeudadas.

Nótese como, no se señala sobre que base de capital (histórico o histórico actualizado) debe hacerse el cálculo del interés.

De allí que, se hace aplicable la segunda parte de la disposición transcrita , según la cual el interés moratorio se aplicará sobre el valor histórico actualizado.

Por otra parte, dicha interpretación se justifica atendiendo a las mismas razones de equidad que han permitido a esta Corporación en reiteradas oportunidades reconocer intereses moratorios sobre el capital adeudado actualizado, aun cuando así no hubiese sido pactado por los contratantes.2

□

2 En este sentido, las providencias de la Sección Tercera del 24 de octubre de 1994, exp. 9446; 28 de octubre de 1994, exp. 8092; 17 xx xxxxxx de 2000, exp.

12341.

Por lo anterior se concluye, que en este caso, son admisibles las razones aducidas por el apelante; de allí que debe ser modificada la providencia recurrida.

Teniendo en cuenta que según lo estipulado por las partes en la cláusula vigésimo segunda del contrato de obra, la entidad tenía como plazo para efectuar el pago 30 días calendario, contados a partir del momento en que fuera radicada el acta de entrega de obra, el reconocimiento de intereses moratorios debe hacerse sobre el valor actualizado de cada una de las sumas adeudadas, desde el vencimiento del plazo que se tenía para el pago de cada una de ellas, hasta cuando éste se verifique, de conformidad con lo dispuesto en la normatividad transcrita.

En consecuencia, la decisión adoptada por el a quo deberá ser modificada en cuanto a lo resuelto sobre el reconocimiento de intereses

SEGUNDA PRETENSION: LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO

Fue acordado por las partes en la CLAUSULA VIGÉSIMA del contrato 6-3-0014, que ocurrida la terminación del contrato por cualquiera de las causales previstas en la CLAUSULA DECIMA OCTAVA, la cual contempla como primera causal el vencimiento del plazo pactado, se liquidaría el patrimonio autónomo y por ende el contrato en un periodo de cuatro (4) meses, contados a partir de la fecha que se indica mas adelante que corresponde a la del inicio de tal liquidación.”

Tal fecha queda enunciada para los siguientes eventos:

• que alguna de las partes de por terminado el contrato.

• que el contrato termine por causas ajenas a las partes

• o por acuerdo bilateral.

El Consejo de Estado, Sección Tercera Sentencias 13.682 de 22 de febrero de 2001 y 14384 de 16 xx xxxxxx de 2001 Sección Tercera. Concepto 1453 de 6 xx xxxxxx de 2003.

Sala de Consulta, ha venido señalando que

“De acuerdo con los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993,

87 y 136.10 del Código Contencioso Administrativo, la liquidación de los contratos públicos puede provenir de tres fuentes:

a) La primera, que es la regla general, del acuerdo de voluntades de la parte. En este caso, las partes pueden acordar el término que disponen para liquidar el contrato “o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga”.

b) La segunda, de la decisión unilateral de la administración cuando las partes no llegan a ningún acuerdo o cuando el contratista no se presenta a la liquidación, esto es, -la liquidación por acto administrativo-. En esta situación, la Sección Tercera del Consejo de

Estado ha dicho que, dentro del término de caducidad de la acción contractual, pasados 6 meses de haberse vencido el plazo del contrato, a que hace referencia el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, la administración no pierde competencia para efectuar la liquidación unilateral del contrato.

c) La tercera, la liquidación también puede provenir de la orden judicial o la liquidación judicial del contrato. Entonces, cuando no procede la liquidación bilateral o en casos en los que la administración se niega a efectuarla o si se perdió la competencia para liquidar el contrato en forma unilateral, el contratista puede solicitar la liquidación judicial del contrato.

En concordancia con lo estipulado en el artículo 11 de la Ley 1150 de l2007, y para el caso que nos ocupa, la GOBERNACIÓN, no hizo uso de su derecho de liquidar el contrato por Acto Administrativo, ha perdido su competencia para hacerlo, por estar notificado el auto admisorio de la demanda arbitral, en la que una de sus pretensiones es que se ordene la liquidación.

Se analiza si FIDUCAFE se encuentra dentro del término de caducidad, dos años, para que sea procedente su pretensión. El término de caducidad de acuerdo a la Jurisprudencia empezará a correr al día siguiente del

vencimiento del termino que le fijo la ley para ejercer su potestad unilateral, esto es, seis meses, cuatro para liquidar de común acuerdo a partir de vencimiento del termino de ejecución del contrato y dos mas para que la administración lo haga unilateralmente contados a partir del 31 de diciembre del 2007, fecha hasta donde serian ejecutadas las obligaciones de contrato, de acuerdo con lo pactado en la CLAUSULA DECIMA , la demanda arbitral se presenta el 17 xx xxxxx del 2010 encontrándose FIDUCAFE dentro del término de caducidad establecido en la ley.

El Consejo de Estado también es reiterativo en decir que:

“las partes no quedan liberadas de pleno derecho mientras no se extingan todas las obligaciones adquiridas lo cual se cumple necesariamente en la etapa de liquidación del contrato en la cual es donde la administración

Puede valorar el cumplimiento total de las obligaciones a cargo del contratista y es la que le pone término a la vinculación de las partes… exp. 10.264 sentencia de septiembre de 1999.

Por todo lo anteriormente expuesto, el TRIBUNAL LIQUIDARA EL CONTRATO 6-3-0014 DEL 24 DE DICIEMBRE DE 2004.

TERCERA PRETENSIÓN COSTAS

El convocante en sus alegaciones, solicita al Tribunal tener en cuenta, en razón al tipo de acción adelantada por FIDUCAFE lo regulado por el Código Contencioso Administrativo, en relación con la valoración de la conducta procesal desplegada por el Departamento xxx Xxxxx, apoyado en la sentencia de la Corte Constitucional C— 043 del 27 de enero de 2004, el Tribunal hace notar lo dicho por la sentencia hace referencia al elemento subjetivo que tendrá en cuenta el juez de lo contencioso administrativo; en el procedimiento arbitral , se da aplicación a lo establecido en el artículo 392, numeral 1o, del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 42 de la ley 794 de 2003, la convocada como parte vencida en el proceso sería condenada en costas, no obstante el Tribunal al no encontrar probado ningún gasto por parte de la convocante FIDUCAFE, de conformidad con ,lo estipulado en el numeral 9 del articulo 392 del Código de Procedimiento Civil, se abstendrá de condenar en costas al Departamento xxx Xxxxx del Cauca.

X. HONORARIOS Y GASTOS DEL TRIBUNAL

Dado que está acreditado en el expediente (Cuaderno de Gastos) que la convocante FIDUCIARIA CAFETERA S.A - FIDUCAFE pagó la parte correspondiente al

Departamento xxx Xxxxx del Cauca por concepto de honorarios y gastos del proceso, el Tribunal ordenará reintegrarle por el DEPARTAMENTO XXX XXXXX DEL CAUCA dicha suma con los intereses moratorios de conformidad con lo dispuesto en el artículo 144 del decreto 1818 de 1998, a la tasa mas alta autorizada por la ley, desde el vencimiento del plazo para consignarla hasta el momento en que efectivamente se cancele la totalidad de las sumas liquidadas a su cargo.

XI. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO convocado para dirimir en derecho las controversias surgidas entre la FIDUCIARIA CAFETERA S.A FIDUCAFE y el DEPARTAMENTO XXX XXXXX DEL CAUCA en

relación con obligaciones contraídas con la suscripción del Contrato 6-3-0014 del 24 de diciembre de 2004, celebrado entra las mismas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, habilitado por las partes en función jurisdiccional en virtud de la Cláusula Arbitral por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: Declarar no probadas las Excepciones de Mérito formuladas por la parte Convocada.

SEGUNDO: Declarar el incumplimiento del contrato 6-3- 0014 del 00 xx xxxxxxxxx xxx 0000 xxx xx Xxxxxxxxxxxx xxx Xxxxx xxx Xxxxx.

TERCERO: Condenar al DEPARTAMENTO XXX XXXXX DEL CAUCA a pagar a la FIDUCIARIA CAFETERA S. A

FIDUCAFE la suma de $ 136.500.018.00, por concepto de capital dejado de pagar.

CUARTO: Condenar al DEPARTAMENTO XXX XXXXX DEL CAUCA a pagar a la FIDUCIARIA CAFETERA S. A

FIDUCAFE la suma de $ 88.330.607.00, por concepto de intereses moratorios liquidados de conformidad con lo establecido en el numeral 8 del artículo 4 de la ley 80 de 1993 sobre el capital dejado de pagar.

QUINTO: Condenar al DEPARTAMENTO XXX XXXXX DEL CAUCA a pagar a la FIDUCIARIA CAFETERA S. A

FIDUCAFE la suma de $ 69.014.008.00, por concepto de intereses xx xxxx liquidados de conformidad con lo establecido en el numeral 8 del Artículo 4 de la ley 80 de 1993 sobre el capital cancelado tardíamente.

SEXTO: Liquidar el contrato 6-3-0014 del 24 de diciembre del 2004, con el pago a cancelar por parte del DEPARTAMENTO XXX XXXXX DEL CAUCA a FIDUCAFE

FACTFUARCATUSRPAESNDPIAEGNATDESASDEATPRAAGZOADAS

FACTURA

Nº

FECHA DE PERIODO TASA DE

BASE

7 VALOR

FECHA

VALOR

735 114.703.P5R44ESENTA1C4I/O12N/2007 29/09/2009 655 0,0328767123% 125.651.018 27.I0N5T8E.0R0E0SES

PAGO X

XX XXXX INTERES 12% ACTUALIZAD

LIQUIDACION EN DIAS

ANUAL A INFLACION

4779

(10126)

9931 12.259.962

09/01/2009 29/09/2009 263 0,0328767123% 12.433.645

1.075.084

69.080.473

10164 163.498.279

12/06/2006

13/02/2009 29/09/2009 228

06/12/2010

1638

0,0328767123%

0,0328767123

%

84.387.662

45.444.490

0,0328767123

165.542.007 12.408.847

4936

9531

(11431)

66.347.904

10349 148.816.703

13/07/2006

12/03/2009 29/09/2009 201

06/12/2010

1607

0,0328767123%

%

80.754.181

42.664.757

0,0328767123

150.428.884

173.125

10501 168.613.569

12/11/2008

16/04/2009 29/09/2009 166

06/12/2010

754

0,0328767123%

%

182.603

9.940.670

45.266

0,0328767123

170.159.193 9.286.496

11410

898.516

10502 1.035.307

12/05/2009

16/04/2009 31/03/2010 349

06/12/2010

573

0,0328767123% 1.057.849

%

934.766

121.377

176.094

SUBTOTAL $1103560.75030.0071.0806

16/04/2009 21/03/2010 339 0,0328767123%

313$.619606.259.212 3$4.8986.1330.607

de las de sumas de dinero ordenadas como pretensiones de xxxxxxx xx xxx xxxxxxxxx xxxxxxxxxx xxxxxxx, xxxxxx x xxxxxx .

00000	165.633.111	12/05/2009	29/09/2009	140	0,0328767123%	166.875.359	7.680.838
9955	1.633.695	31/12/2008	01/10/2009	274	0,0328767123%	1.658.200	149.374
DGF 08- 1080	5.689.044	27/02/2008	10/11/2009	622	0,0328767123%	6.153.547	1.258.358

SUBTOTAL	$ 782.190.220	$69.014.008
TOTALES INTERESES XX XXXX		$157.344.615

En resumen, la liquidación del contrato siguiente manera:	se cuantifica de la
FACTURAS PENDIENTES DE PAGO	$136.500.018
INTERESES XX XXXX	$157.344.615
TOTAL	$293.844.633

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XXXXXXX: No condenar en costas a la parte convocada a favor de la convocante

OCTAVO: Ordenar al DEPARTAMENTO XXX XXXXX

DEL CAUCA el reembolso a la FIDUCIARIA CAFETERA

S.A FIDUCAFE de la suma de Veintisiete millones Quinientos Veinticuatro mil Novecientos Sesenta y cuatro pesos con treinta y siete centavos moneda corriente ($27.524.964,37) por concepto de la parte que por honorarios y gastos del Tribunal le correspondía pagar al DEPARTAMENTO XXX XXXXX DEL CAUCA. Esta suma se reembolsará a FIDUCAFE con sus intereses moratorios a la tasa mas alta autorizada desde el 28 de Septiembre de 2010 hasta la fecha en que se haga el pago, de conformidad con el Artículo 22 del Decreto 2279 de 1989, modificado en sus incisos 3 y 4 por el articulo 105 de la Ley 23 de 1991, recopilado en el Articulo 144 del Decreto 1818 de 1998.

NOVENO: ORDENAR que por Secretaría se expidan copias auténticas de este laudo con destino a cada una de las partes y al representante del Ministerio Público, y copia simple con destino al Centro de Conciliación Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cali.

DECIMO: Una vez ejecutoriado el presente laudo, la Presidente procederá a protocolizar el expediente con cargo a la cuenta de gastos del Tribunal, en una de las notarías del Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxx, Xxxxxxxxxxxx xxx Xxxxx xxx Xxxxx.

NOTIFÍQUESE. ARBITROS

XXXXXXXX XXXXXXX XXXXX

Presidente

XXXXX XXXXXXX XXXXXXXXX

XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXX

SECRETARIA,

XXXXX XXXXXXXXX MAYOR XXXXXXXX