Unidad 6: Contrato de función o empleo público

Unidad 6: Contrato de función o empleo público

Jurisprudencia:

Punto 1:

 CSJN: “Xxxxxxxx”, Fallos: 330:1989, 2007

Punto 3:

 CSJN: “Xxxxx”, Fallos: 327:5118, 2004

 CSJN: “Xxxxxxxxx”, Fallos: 329:2986, 2006

 CSJN: “Xxxxxxxx Xxxxxx”, xxx 00/0/0000.

Xxxxx 0:

 CSJN: “Xxxxxx xx Xxxxxxx”, Fallos: 307:539, 1985).

 CSJN: “Xxxxxxxxxxxx”, Fallos: 331:735 (2008), EDA 2008-430.

 CSJN: “Xxxxx”, del 6/4/2010.

 CSJN: “Xxxxxxx”, del 6/4/2010.

Punto 5:

 CSJN: "Xxxxx xx Xxxxxxxxx", Fallos: 306:820, 1984.

 CNACAF, Sala I: "Sandez", 17/7/97, LL, Supl. Jurispr. D. Adm. del 6/4/98.

 CNACAF, Sala I CNACAF, Sala I, 21/5/2002, “Xxxxx”.

CSJN: “Xxxxxxxx”, Fallos: 330:1989, 2007

Buenos Aires, mayo 3 de 2007.

Considerando: 1°) Que la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (LA LEY, 2001- D, 350), en lo que interesa, declaró nulo el despido de la actora, así como nulo e inconstitucional el art. 7 del convenio colectivo 56/92 "E" según el texto dispuesto por el laudo 16/92 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación, que regulaba la relación de empleo público que unía a las partes. En consecuencia, condenó a la demandada, Administración Nacional de Aduanas, a reincorporar a la actora. Sostuvo el a quo, que la "estabilidad consagrada por el art. 14 bis de la Constitución Nacional en beneficio de los empleados públicos [...] es la llamada absoluta (su violación acarrea la nulidad de la cesantía y la reincorporación forzosa del empleado)"; que esta garantía tiene plena operatividad aun cuando no exista norma alguna que la reglamente, y que los "empleados públicos no dejarán de ser tales porque pasen a regirse total o parcialmente por el derecho laboral privado, por lo que serán inválidos los convenios colectivos e inconstitucionales las leyes que dispongan que a aquéllos se aplicará el régimen de estabilidad impropia vigente para los trabajadores privados, por cuanto se los estaría privando así de la estabilidad absoluta que garantiza la Constitución Nacional (art. 14 bis)" (fs. 324).

2°) Que contra dicha sentencia, la vencida interpuso recurso extraordinario que, tal como se sigue de los fundamentos de la respectiva resolución, fue concedido correctamente en la medida en que ponía en juego la cuestión de constitucionalidad reseñada en el considerando anterior (art. 14.1 de la ley 48).

Sin embargo, no podría predicarse igual acierto de dicha resolución, si se entendiera que también comprende a los agravios contra las razones por las cuales el a quo evaluó como injustificados los reproches que aquélla formuló a la conducta de la actora como motivo del despido. Esta conclusión se impone por cuanto, en esa hipótesis, serían de aplicación las consideraciones expuestas por el señor Procurador General, a las que corresponde remitir brevitatis causa, sobre la inadmisibilidad del recurso extraordinario en este punto (fs. 375 vta./376, III).

3°) Que surge de las constancias no controvertidas de la causa, que la actora ingresó a trabajar a las órdenes de la demandada en abril de 1970, y que se desempeñó en tal condición, sin interrupciones, hasta noviembre de 1996, oportunidad en fue despedida por ésta mediante la invocación del incumplimiento de determinados deberes. También son ajenas al debate las conclusiones del a quo relativas a que la actora debe ser calificada como empleada pública, y a que el art. 7 del convenio colectivo, establecido por el laudo 16/92, sólo prevé, de manera permanente, como consecuencia de la ruptura injustificada del vínculo por la empleadora, el derecho de la empleada a una indemnización en los términos de la Ley de Contrato de Trabajo.

Síguese de ello, así como de lo indicado en el precedente considerando, que la única cuestión que debe ser resuelta en esta instancia, es la de establecer si la norma que somete a la actora a un régimen como el últimamente reseñado, resulta compatible o no con la estabilidad del empleado público que prescribe el art. 14 bis de la Constitución Nacional.

4°) Que la reforma de la Constitución Nacional producida en 1957, mediante la introducción del art. 14 bis, tuvo como inequívoco propósito dar recepción en el texto de 1853-1860, a los aportes y experiencias que habían tenido lugar, durante la primera mitad del siglo XX, en el ámbito de lo que dio en llamarse el constitucionalismo social ("Xxxxxx", Fallos: 327:3753, 3770, 3788 y 3797).

En lo concerniente al sub lite, cuadra precisar que el primer párrafo de la mencionada norma pone de manifiesto, con toda elocuencia, que el objeto y el sujeto principalísimos sobre los que operó la reforma fueron el universo del trabajo y el trabajador. De tal suerte, bajo la luz del principio protector ("El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes..."), asentaron su plaza en la cúspide del ordenamiento jurídico positivo diversos derechos "inviolables" (Fallos 252:158, 161, considerando 3°) del trabajador, así como deberes ("inexcusables", ídem) de asegurarlos por parte del Congreso ("Xxxxxx", cit. p. 3770; y "Xxxxxx", Fallos: 327:4607, 4617). Entre los primeros, corresponde aislar, para la solución del presente litigio, la "protección contra el despido arbitrario" y la "estabilidad del empleado público".

Esto último es así, pues, si bien es cierto que el art. 14 bis, comprende al trabajo "en sus diversas formas", lo cual entraña tanto al que se desarrolla dentro del campo de la actividad privada como de la pública, no lo es menos que los dos períodos normativos antes destacados encuentran su explicación precisamente en distinguir entre los mentados ámbitos, para los cuales se prevé un diferente grado de estabilidad en el empleo.

En efecto, tal criterio fue puesto de manifiesto por el convencional Xxxxxx X. Xxxxx, miembro de la Comisión Redactora y Secretario de la Sub Comisión de Derechos Sociales y Gremiales, en oportunidad de expresarse a propósito del despacho propuesto por la mayoría, que auspiciaba los dos pasajes en juego y que, a la postre, resultaron sancionados. "La estabilidad —sostuvo—, salvo pocas excepciones, está tipificada en el caso de los empleados públicos, ya que puede ser considerada como un elemento natural de la relación entre ellos y la administración. Esto por la naturaleza especial del servicio y de la función pública, que es perenne y sujeta a mínimas variaciones [...] En algunos países, donde la estabilidad está asegurada por ley, la cesantía del empleado público arbitrariamente dispuesta, es nula, no produce efecto alguno; el empleado arbitrariamente alejado tiene el derecho de reincorporarse a su puesto, aun cuando esto no sea del agrado de sus superiores, los que deben acatar la decisión del tribunal administrativo al que recurrió el empleado". Y acotó seguidamente: "En el campo de las relaciones del derecho privado, la situación es distinta. El poder discrecional, que constituye la excepción en la administración pública, representa en este campo la regla. Resulta muy difícil obligar a un empleador a readmitir en el local de su empresa, para reincorporarlo al empleo, al trabajador cuyos servicios desea no utilizar más [...]" (Diario de sesiones de la Convención Nacional Constituyente. Año 1957, Buenos Aires, Imprenta del Congreso de la Nación, 1958, t. II, p. 1226). El distingo, por lo demás, también fue puesto de manifiesto en cuanto se entendió que la cláusula "protección contra el despido arbitrario" resultaba el principio que había informado la sanción de la ley 11.729, relativa a los trabajadores del sector privado, por lo que se agregaba, mediante el proyecto de reformas, la estabilidad del empleado público (convencional Xxxxxxxx, ídem, t. II, p. 1243).

Dicha estabilidad, importa destacarlo, tendía a eliminar, a juicio del constituyente, una práctica que merecía su reprobación: "Siempre el empleado público ha estado sujeto a las cesantías en masa en ocasión de los cambios de gobierno. Ahora ya no podrá ningún partido político que conquiste el gobierno disponer de los puestos administrativos como xxxxx xx xxxxxx. Entendemos que este principio constitucional entrará a regir simultáneamente con la vigencia de las reformas y en adelante ningún empleado público podrá ser dejado cesante sin causa justificada y sin previo sumario administrativo" (convencional Peña, Diario de sesiones..., cit., t. II, p. 1254; v. asimismo: convencionales Xxxxxxxx y Xxxxxxx, J.A., xxxx, t. II, ps. 1243 y 1337/1338, respectivamente).

Se trataba de la existencia, según lo observó esta Corte, "de un claro interés público en la proscripción de la arbitrariedad jerárquica o de la política partidaria en la organización burocrática estatal" (Fallos: 261:361, 366, considerando 11).

5°) Que el voto disidente de los jueces Aberastury y Xxxxxx Xxxxxxxxx en el caso Xxxxxxx x. Provincia de Santa Fe, aporta a la cuestión otra concluyente perspectiva en línea con la anterior. Señalaron, en tal sentido, que fue pensamiento inspirador de la cláusula "proveer 'a la estabilidad efectiva del empleado público' vinculada a la carrera administrativa, que las leyes reglamentarias debían asegurar como necesario desarrollo del principio. Tal concepción de la estabilidad —precisaron— no se compadece con la interpretación [...] conforme a la cual no se habría establecido la garantía de estabilidad en sentido propio, que excluye por principio, la cesantía sin causa justificada y debido proceso y cuya violación trae consigo la nulidad de ésta y consiguiente reincorporación, que posibilita retomar el curso de la carrera por el agente separado ilegalmente, derecho a la carrera que, como se puso de manifiesto en la discusión [en la citada Asamblea Constituyente], integra el concepto de estabilidad. Si esto no hubiera sido así, a lo que ni el texto ni los antecedentes dan sustentación, habría sido suficiente el pasaje anterior relativo a la protección contra el despido arbitrario, que no otra cosa es la estabilidad en sentido impropio" (Fallos: 261:336, 347, considerando 6°; en igual sentido, voto del juez Xxxxxxxxx, en Xxxxxx xx Xxxxxxx x. Caja Nacional de Ahorro y Seguro, Fallos: 307:539, 547, considerando 6°).

Parece incuestionable que este último razonamiento tiene un peso sólo levantable mediante el quiebre de elementales pautas de exégesis normativa, pues requerirá concluir en que la Constitución Nacional,

nada menos que en la formulación de derechos fundamentales, ha incurrido, en un mismo artículo y no obstante el empleo de palabras diferentes y extrañas a la sinonimia, en enunciados superfluos por repetitivos. Y ello, incluso, a pesar de que, por un lado, dicha formulación es fruto de una cavilosa y debatida elaboración del constituyente, y, por el otro, la "excepcional significación, dentro de las relaciones económico-sociales existentes en la sociedad contemporánea, hizo posible y justo" que a las materias sobre las que versó el art. 14 bis "se les destinara la parte más relevante de una reforma constitucional" (Fallos: 252:158, 163, considerando 7° y sus citas). Xxxx preguntarse también, ¿en qué quedarían la "prolija enumeración de derechos", las "concisas y severas disposiciones [que] consagran principios trascendentes en materia laboral", los "enunciados que tienen por sí solos clara definición", mentadas por el miembro informante de la Comisión Redactora, convencional Xxxxxxx (Diario de sesiones..., cit. t. II, p. 1060)?. Luego, un método de exégesis que conduzca a restar efecto útil a una expresa cláusula constitucional, o a vaciarla de contenido (Fallos: 304:1524, y otros), amén de poco recomendable en lo general, resulta de imposible aplicación en la cuestión sub examine.

Por lo contrario, si se produjera alguna duda en el llamado a interpretar el art. 14 bis, sería entonces aconsejable recordar, además de lo que será expuesto infra (considerando 8°), la decisiva doctrina que asentó esta Corte en el caso Xxxxxxxx: "tiene categoría constitucional el siguiente principio de hermenéutica jurídica: in dubio pro justitia socialis. Las leyes, pues, deben ser interpretadas a favor de quienes al serles aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el 'bienestar', esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad" (Fallos: 289: 430, 436; asimismo: Fallos: 293:26, 27, considerando 3°). No fue por azar que este precedente se originó en el contexto de los derechos sociales de la norma citada; tampoco es por ese motivo que la justicia social se ha integrado expressis verbis, en 1994, a la Constitución Nacional (art. 75.23; "Xxxxxx", cit., p. 3777/3778).

6°) Que, en tales condiciones, bien podría sumarse un sujeto y un objeto a los dos que han sido indicados antes como tenidos en cuenta por el constituyente de 1957: el Estado, y el normal y eficiente funcionamiento de sus instituciones. Las razones expresadas en esa oportunidad, que ya han sido reseñadas, indican que el propósito deliberado de los hombres y mujeres reunidos en Santa Fe, consistió en poner a los servidores del Estado al abrigo de la discrecionalidad de las autoridades de turno y de los vaivenes de la vida política. Pero no fue asunto exclusivo tutelar la dignidad del agente público frente a dichas situaciones, sino, también, tributar a la realización de los fines para los cuales existen las instituciones en las que aquéllos prestan sus servicios. Fue visto, y con razón, que las mencionadas circunstancias y sus negativos resultados no conducían a otro puerto que al deterioro de la función pública con notorio perjuicio de quienes son sus destinatarios: los administrados (v. las intervenciones de los convencionales Xxxxxxxx y Xxxxxxx, J.A., ya mencionados, y xx Xxxx, Diario de sesiones..., cit., t. II, ps. 1243, 1336 y 1337, y 1345, respectivamente).

7°) Que, con arreglo a lo antedicho, se puede advertir que la llamada estabilidad propia resulta el medio que guarda la mejor correspondencia con los propósitos constitucionales últimamente recordados. Sustituir la reinstalación que pretende el agente injustificada o incausadamente segregado por una indemnización, dejaría intacta la eventual repetición de las prácticas que la reforma de 1957 quiso evitar, con sus notorios y contraproducentes efectos, e introduciría, a la vez, una evidente carga sobre la bolsa estatal.

Dicha estabilidad, a su turno, concuerda con el art. 16 de la Constitución Nacional dado que, si ha sido respetada, como es debido, la condición de idoneidad que exige esta cláusula para la admisibilidad en los empleos, es razonable pensar que el propio Estado estará interesado en continuar teniendo a su disposición un agente salvo que, si de su conducta se trata, medien razones justificadas de cese.

8°) Que sostener la estabilidad propia del empleado público en las concretas circunstancias de esta causa es solución que concuerda con los principios y pautas de interpretación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que, en buena medida implícitos en la Constitución histórica, han sido expresamente incorporados a ésta por vía del art. 75.22, al dar jerarquía constitucional a los mayores instrumentos internacionales en la materia.

La aplicación de dichos principios y pautas, por lo demás, se justifica plenamente desde el momento en que el art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en

seguimiento de la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 23.1), enuncia el "derecho a trabajar", comprensivo del derecho del trabajador a no verse privado arbitrariamente de su empleo, tal como, por otro lado, surge de los trabajos preparatorios del citado Xxxxx, el cual, además, si bien no impone la reinstalación, tampoco la descarta (v. Xxxxxx, Xxxxxxx, The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Oxford, Clarendom, 1998, ps. 197 y 293). Derecho al trabajo que, además de estar también enunciado en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV) y en la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (art. 5.e.i), debe ser considerado "inalienable de todo ser humano" en palabras de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 11.1.a; "Vizzoti" —LA LEY, 2004-E, 1929—, Fallos: 327:3677, 3690). Incluso a la luz exclusiva de los ordenamientos nacionales, se ha juzgado que el "derecho al trabajo" también se concreta en el "derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo", es decir, a no ser despedido "si no existe una justa causa" (Tribunal Constitucional de España, sentencia 22/1981, del 0 xx xxxxx xx 0000, Xxxxxxxxxxxxxx Constitucional, Madrid, Boletín Oficial del Estado, 1981, t. 2, ps. 76, 89, f.j. 8).

Luego, el decidido impulso hacia la progresividad en la plena efectividad de los derechos humanos que reconocen, propia de todos los textos internacionales anteriormente aludidos y muy especialmente del mencionado Pacto (art. 2.1; "Xxxxxx", cit., p. 3774/3777, y "Xxxxxx" cit., p. 4619), sumado al principio pro homine, connatural con estos documentos, determinan que el intérprete deba escoger dentro de lo que la norma posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana. Y esta pauta se impone aun con mayor intensidad, cuando su aplicación no entrañe colisión alguna del derecho humano así interpretado, con otros valores, principios, atribuciones o derechos constitucionales. Ya el citado precedente Xxxxxxxx, de 1974, tuvo oportunidad de censurar toda exégesis restrictiva de los derechos sociales, que contrariaba la jurisprudencia de la Corte, "concordante con la doctrina universal": el "principio de favorabilidad" (cit., p. 437; asimismo: Fallos: 293:26, 27, considerando 4°).

En el sub lite, se encuentran reunidas ambas condiciones, de acuerdo con las circunstancias fácticas de las que se ha hecho mérito. En primer término, la estabilidad propia puesta como contrapartida del ejercicio injustificado o incausado del poder de rescisión por parte de las autoridades, responde acabadamente a la protección del derecho a la "estabilidad" y al trabajo del agente en ocasión de tamañas medidas. Y, al obrar de tal modo, tutela, paralelamente, la dignidad, atributo inherente a toda persona, además de centro sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales de nuestro orden constitucional (Fallos: 314:424, 441/442, considerando 8°; "Xxxxxx" —LA LEY, 2005-A, 16— cit., ps. 3777/3778) y del orden internacional inserto en éste (v., entre muchos otros: Declaración Universal de Derechos Humanos, Preámbulo, primer párrafo, y art. 1; y Pacto cit., Preámbulo, primer párrafo). Dignidad y trabajo que, por lo pronto, se relacionan en términos naturalmente entrañables, según lo reconoce con claridad el art. 14 bis de la Constitución Nacional y lo reitera el art. 7.a.ii del mentado Pacto, así como ya lo habían hecho, entre otros antecedentes, los arts. XIV y 23.3 de las recordadas Declaración Americana y Universal de 1948, y la Declaración de los Fines y Objetivos de la Organización Internacional del Trabajo, aprobada el 10 xx xxxx de 1944, que asienta los principios que debieran inspirar la política de sus Miembros: "todos los seres humanos [...] tienen derecho a perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad económica y en igualdad de oportunidades" (II, a).

En segundo lugar, dicha tutela, además de atender a los intereses legítimos de la propia Administración, con arreglo a lo dicho en el considerando anterior, no implica las tensiones a las que se ha hecho referencia, tal como será expresado en el siguiente.

En cuanto a los efectos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, es también oportuno agregar, finalmente, dos circunstancias de no escaso relieve. Primeramente, atento lo que ha sido señalado sobre la carrera del empleado público, la relativa a que el citado Pacto contempla a ésta, "en especial", como una de las condiciones de trabajo "equitativas y satisfactorias" que los Estados Partes deben asegurar (art. 7.c).

Seguidamente, la vinculada a que la reinstalación prevista en el art. 14 bis para el sub lite, guarda singular coherencia con los principios que rigen a las instancias jurisdiccionales internacionales en

materia de derechos humanos, tendientes a la plena reparación (restitutio in integrum) de los daños irrogados por violaciones de aquéllos reprochables a los Estados. A este efecto, es ilustrativa la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Xxxxx Xxxxxxx y otros [270 trabajadores] vs. Panamá, del 2 de febrero de 2001. En efecto, dicha sentencia, después de reconocer las violaciones de derechos de las que habían sido objeto los empleados públicos en ocasión de su despido por el Estado demandado, y de asentar el principio de reparación antes mencionado, condenó a este último, en primer lugar, a restablecer en sus cargos a las aludidas víctimas (Serie X Xx 00, párs. 202/203).

9°) Que, según lo anticipado precedentemente, el significado reconocido a la "estabilidad del empleado público" en las circunstancias del caso, esto es, la estabilidad propia, no pone de manera alguna en conflicto el art. 14 bis con los incs. 1 y 7 del art. 99 de la Constitución Nacional. Según éstos el presidente de la Nación "es el jefe supremo de la Nación, jefe del gobierno y responsable político de la administración general del país", y "por sí solo nombra y remueve a [...] los empleados cuyo nombramiento no está reglado de otra forma por esta Constitución".

Varias razones concurren al respecto. La Constitución Nacional, de acuerdo con doctrina permanente y conocida de esta Corte, debe ser entendida como un todo coherente, a fin de que sus cláusulas no se excluyan o anulen recíprocamente. Su contenido ha de interpretarse de acuerdo al de las demás. Por ende, resulta claro que no hace falta un mayor esfuerzo hermenéutico para comprobar que el aludido conflicto es sólo aparente. La remoción de un agente público no queda fuera del resorte del presidente de la Nación por el hecho que, al no hallarse justificadas las causas de la medida o al no haberse invocado ninguna, sea la propia Constitución Nacional la que prevea la reinstalación del primero. La expresión "por sí solo", que también apunta a diferenciar determinados casos de nombramiento y remoción de otros no menos contenidos en el mismo art. 99.7, pero que requieren el acuerdo del Senado, no confiere una atribución que pueda ser ejercitada con prescindencia de toda legalidad, especialmente cuando aquéllas y éstos se encuentran alojados en el propio texto constitucional. Tal como lo expresó el juez Xxxxx Xxxxxxx en la disidencia que expuso en el ya recordado caso Xxxxxxx, las aludidas facultades presidenciales "han de ser armonizadas con el respeto a aquella estabilidad" (cit., p. 343, que reitera su voto publicado en Fallos: 255:293, 300, considerando 8°; en igual sentido, voto del juez Xxxxxxxxx, en Xxxxxx xx Xxxxxxx, cit., p. 548, considerando 7°). El presidente de la Nación, añadió Xxxxx Xxxxxxx con cita de Xxxxxxx X. Xxxxxxxx, no puede ser arbitrario o injusto (ídem, p. 343).

Más aún; en el precedente Cuello, esta Corte tuvo oportunidad de juzgar que la mencionada búsqueda de armonización entre los preceptos constitucionales, debe realizarse "ya sean éstos los llamados individuales o atribuciones estatales" (Fallos: 255:293, 298, considerando 1°). Y, corresponde subrayarlo, fue precisamente con apoyo en ello que, en dicho pronunciamiento, el Tribunal rechazó la inconstitucionalidad del decreto-ley 6666/57 planteada sobre la base de que menoscababa los originarios incs. 1 y 10 del art. 86 de la Constitución Nacional (análogos, en lo que interesa, a los actuales y ya citados 1 y 7 del art. 99), por conferir al Poder Judicial la atribución de imponer a la Administración la obligación de reincorporar a un agente ilegalmente exonerado o dejado cesante por ésta (ídem, p. 299, considerando 3°).

10) Que, desde otro punto de vista, la defensa de la demandada, fundada en que la estabilidad del art. 14 bis no es un derecho absoluto sino relativo, y siempre susceptible de reglamentación por el legislador, nada aporta al sustento de su postura.

En cuanto al primer aspecto, debe señalarse, por un lado, que considerar el derecho a la estabilidad de relativo, tal como ocurre con otros derechos constitucionales, tiene como finalidad esclarecer su contenido en términos generales, a fin de advertir que éste no comprende, sin más, todo supuesto de separación del agente de su cargo. De no ser esto así, debería entenderse, vgr., que el art. 14 bis protege incluso a los agentes que fueran objeto de dicha medida por causas razonables y justificadas de incumplimiento de sus deberes, conclusión sin duda insostenible (v. Fallos: 270:69, 72, considerando 3°, y 275:544, 547, considerando 10). A ello se suma, por el otro, que tampoco resulta dudoso que del carácter antes señalado no se sigue, necesariamente, que el art. 14 bis excluya la estabilidad propia. La norma, en suma, hace acepción de situaciones y circunstancias, que el intérprete

deberá desentrañar en cada caso, y sobre las cuales no corresponde que esta Corte se pronuncie pues, como órgano jurisdiccional, su cometido debe circunscribirse a resolver la precisa contienda llevada ante sus estrados.

Respecto del segundo tema, vale decir, la reglamentación de los derechos constitucionales, se impone un terminante señalamiento. Es sabido que la Constitución Nacional es una norma jurídica y que, en cuanto reconoce derechos, lo hace para que éstos resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo cuando, como en el sub examine, está en discusión un derecho humano, y la "estabilidad del empleado público" expresada por el art. 14 bis es cláusula operativa, según ya lo entendió esta Corte: "en su recto sentido la norma proscribe la ruptura discrecional del vínculo de empleo público y es, así, susceptible de autónomo acatamiento por las autoridades administrativas" (Fallos: 269:230, 234, considerando 6°, y su cita). Asimismo, los derechos constitucionales, retomando los conceptos del párrafo anterior, tienen, naturalmente, un contenido que, por cierto, lo proporciona la propia Constitución. De lo contrario, debería admitirse otro resultado no menos inadmisible y que, a la par, echaría por tierra el control de constitucionalidad confiado a la magistratura judicial: que la Constitución Nacional enuncia derechos huecos, a ser llenados por el legislador, o que no resulta más que un promisorio conjunto de sabios consejos, cuyo seguimiento quedaría librado a la buena voluntad de este último. Todo ello explica que la determinación de dicho contenido configure, precisamente, el objeto de estudio del intérprete constitucional. Todo ello explica, también, que al reglamentar un derecho constitucional, el llamado a hacerlo no pueda obrar con otra finalidad que no sea la de dar a aquél toda la plenitud que le reconozca la Constitución Nacional. Luego, es tan cierto que los derechos constitucionales son susceptibles de reglamentación, como lo es que esta última está destinada a no alterarlos (Constitución Nacional, art. 28), lo cual significa conferirles la extensión y comprensión previstas en el texto cimero que los enunció y que manda asegurarlos. Es asunto de legislar, sí, pero para garantizar "el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos" (Constitución Nacional, art. 75.23; "Vizzoti", cit., p. 3688). Estos principios, debe puntualizarse en la presente causa, son aplicables, mutatis mutandi, a la reglamentación derivada del régimen de convenciones colectivas. La Constitución Nacional es ley suprema, y todo acto que se le oponga resulta inválido cualquiera sea la fuente jurídica de la que provenga, lo cual incluye, por ende, a la autonomía colectiva.

11) Que, en suma, la "estabilidad del empleado público" preceptuada por el art. 14 bis de la Constitución Nacional significa, a juicio de esta Corte y dentro del contexto en cuestión, que la actora no pudo válidamente ser segregada de su empleo sin invocación de una causa justificada y razonable, de manera que su reclamo de reinstalación resulta procedente. En consecuencia, debe ser confirmada la sentencia apelada, en cuanto declara, para este litigio, nulo e inconstitucional el art. 7 del convenio colectivo 56/92 "E" según el texto dispuesto por el laudo 16/92 del Ministerio de Trabajo y Seguridad de la Nación, por impedir que el art. 14 bis produzca los mencionados efectos, y condena a la Administración Nacional de Aduanas a reincorporar a la actora, dando así operatividad a esta última norma.

Por ello, y lo concordemente dictaminado por el señor Procurador General, se declara admisible el recurso extraordinario interpuesto con los alcances indicados; se confirma la sentencia apelada en cuanto fue materia del agravio tratado, y se imponen las costas de esta instancia a la demandada. Hágase saber y, oportunamente, devuélvase. —Xxxxxxx X. Xxxxxxxxxx. —Xxxxx X. Xxxxxxx xx Xxxxxxx (según su voto). —Xxxxxx X. Xxxx. —Xxxxxxx X. Xxxxxxxxx. —Xxxx X. Xxxxxxx (según su voto). — Xxxxxx X. Xxxxxxx (según su voto).

Voto de los doctores Xxxxxxx xx Xxxxxxx y Xxxxxxx:

Considerando: 1°) Que la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en lo que interesa, declaró nulo e inconstitucional el art. 7° del Convenio Colectivo de Trabajo 56/92 "E" (en adelante "CCT"), según el texto dispuesto por el laudo 16/92 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación. Asimismo, declaró la nulidad del despido de la actora y ordenó su reincorporación y el pago de los salarios caídos desde el 7 xx xxxxx de 1997 —fecha en que se promovió la demanda— hasta que dicha reincorporación se hiciera efectiva.

2°) Que para así decidir, el tribunal a quo sostuvo que: (i) "[l]a estabilidad consagrada por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional en beneficio de los empleados públicos...es la llamada absoluta (su violación acarrea la nulidad de la cesantía y la reincorporación forzosa del empleado); (ii) esta garantía tiene plena operatividad aun cuando no exista norma alguna que la reglamente; (iii) ...los empleados públicos no dejarán de ser tales porque pasen a regirse total o parcialmente por el derecho laboral privado, por lo que serán inválidos los convenios colectivos e inconstitucionales las leyes que dispongan que a aquéllos se aplicará el régimen de estabilidad impropia vigente para los trabajadores privados, por cuanto se los estaría privando así de la estabilidad absoluta que garantiza la Constitución Nacional (art. 14 bis)"; y (iv) "...la cláusula del convenio colectivo aplicable a la actora (art. 7) resulta inválida e inconstitucional por cuanto, al consagrar la estabilidad impropia, contradice abiertamente el artículo 14 bis de la Constitución Nacional..." (fs. 324).

3°) Que contra dicho pronunciamiento, la demandada interpuso recurso extraordinario a fs. 334/345, en el que se agravia de la declaración de inconstitucionalidad del art. 7° del CCT mencionado y del modo en que el tribunal a quo valoró los hechos que dieron motivo al despido de la actora. La cámara concedió el recurso extraordinario en cuanto se encuentra cuestionada la validez constitucional del citado convenio (fs. 366), sin que el recurrente interpusiera recurso de queja respecto del segundo agravio mencionado. En consecuencia, corresponde que este Tribunal se pronuncie únicamente respecto de la cuestión constitucional planteada.

4°) Que en el sub lite no se encuentra controvertido que la actora ingresó a trabajar en la Administración en 1970 bajo el régimen de estabilidad y que se desempeñó en tal condición sin interrupciones hasta noviembre de 1996, oportunidad en la que fue despedida por ésta mediante la invocación del incumplimiento de determinados deberes.

Por consiguiente, corresponde precisar los alcances de la garantía de la estabilidad reconocida en el art. 14 bis de la Constitución Nacional.

5°) Que, a tales fines, cabe señalar que la concepción de la estabilidad del empleado público introducida en el texto del art. 14 bis de la Constitución implica la estabilidad en sentido propio que excluye, por principio, la cesantía sin causa justificada y debido proceso, y cuya violación trae consigo la nulidad de ésta y consiguiente reincorporación. Si esto no hubiere sido así, a lo que ni el texto constitucional ni sus antecedentes dan sustento, habría sido suficiente el pasaje anterior relativo a la "protección contra el despido arbitrario", que no es otra cosa que la llamada estabilidad en sentido impropio (disidencia de los doctores Xxxxxxxxxx y Xxxxxx Xxxxxxxxx en Xxxxxx: 261:336, considerando 6° y voto del juez Xxxxxxxxx en Fallos: 307:539, 547, considerando 6°).

Parece incuestionable que este último razonamiento tiene un peso sólo levantable mediante el quiebre de elementales pautas de exégesis normativa, pues requerirá concluir que la Constitución Nacional, nada menos que en la formulación de derechos fundamentales, ha incurrido en un mismo artículo y no obstante el empleo de palabras diferentes y extrañas a la sinonimia, en enunciados superfluos por repetitivos.

6°) Que en la disposición cuya constitucionalidad se cuestiona (art. 7, inc. c, del CCT) se faculta a la Administración Nacional de Aduanas a extinguir la relación de empleo sin invocación de causa y mediante el pago de la indemnización prevista en el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo (estabilidad impropia).

7°) Que, en este orden de ideas, corresponde a este Tribunal decidir si la estabilidad propia de que gozaba la actora pudo ser válidamente alterada por un convenio colectivo posterior. En otras palabras, la cuestión a resolver radica en determinar si un convenio colectivo celebrado con posterioridad al ingreso del empleado a la Administración puede válidamente sustituir el régimen de estabilidad propia que éste tenía al momento de su incorporación por el régimen de estabilidad impropia que consagra la Ley de Contrato de Trabajo.

8°) Que para resolver esta cuestión, cabe recordar —tal como lo ha efectuado este Tribunal en reiteradas oportunidades— que los principios, garantías y derechos reconocidos por nuestra Constitución Nacional no son absolutos y están sujetos a las leyes que reglamentan su ejercicio (arts. 14 y 28) (Fallos: 310:1045; 311:1132, entre muchos otros).

Sin embargo, al reglamentar un derecho constitucional, el llamado a hacerlo no puede obrar con otra finalidad que no sea la de dar a aquél toda la plenitud que le reconozca la Constitución Nacional. Es sabido que nuestra Ley Fundamental es una norma jurídica y que, en cuanto reconoce derechos, lo hace para que éstos resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo cuando, como en el sub examine, está en discusión un derecho humano. Luego, es tan cierto que los derechos constitucionales son susceptibles de reglamentación, como lo es que esta última está destinada a no alterarlos (art. 28 mencionado), lo cual significa conferirles la extensión y comprensión previstas en el texto cimero que los enunció y que manda asegurarlos ("Vizzoti", Fallos: 327:3677, 3688). Estos principios, debe puntualizarse en la presente causa, son aplicables, mutatis mutandi, a la reglamentación derivada del régimen de convenciones colectivas. La Constitución Nacional es ley suprema y todo acto que se le oponga resulta inválido cualquiera sea la fuente jurídica de donde provenga, lo cual incluye, por ende, a los convenios colectivos de trabajo.

9°) Que, conforme con lo expuesto, el art. 7, inc. c, del CCT, al consagrar la estabilidad impropia, altera en el caso concreto la sustancia del régimen de estabilidad propia antes referido y, de este modo, lo desnaturaliza. En consecuencia, debe ser confirmada la sentencia apelada en cuanto declara inconstitucional la mencionada disposición y condena a la Administración Nacional de Aduanas a reincorporar a la actora.

10) Que, no obstante lo señalado, es preciso destacar que lo aquí resuelto no resulta aplicable sin más a todos los empleados de la Administración Pública Nacional. La solución de cada caso está condicionada por la naturaleza de la vinculación del empleado con la Administración y requiere, en consecuencia, el examen de la forma de incorporación del agente, de la normativa aplicable y de la conducta desarrollada por las partes durante la vinculación.

Por ello, y habiendo dictaminado el señor Procurador General de la Nación, se declara admisible el recurso extraordinario interpuesto con el alcance indicado, se confirma la sentencia apelada en cuanto fue materia del agravio tratado, y se imponen las costas de esta instancia a la demandada. —Xxxxx X. Xxxxxxx xx Xxxxxxx. —Xxxx X. Xxxxxxx.

Voto de la doctora Xxxxxxx:

Considerando: 1°) Que la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en lo que al caso interesa, declaró nulo el despido de la actora, así como nulo e inconstitucional el artículo 7 del convenio colectivo de trabajo 56/92 "E", según el texto dispuesto por el laudo arbitral 16/92 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación, que regulaba la relación de empleo público que unía a las partes. En consecuencia, condenó a la demandada a reincorporar a la actora.

2°) Para así decidir, el tribunal sostuvo que "la estabilidad consagrada por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional en beneficio de los empleados públicos [...] es la llamada absoluta (su violación acarrea la nulidad de la cesantía y la reincorporación forzosa del empleado)"; que esta garantía tiene plena operatividad aun cuando no exista norma alguna que la reglamente, y que los "empleados públicos no dejarán de ser tales porque pasen a regirse total o parcialmente por el derecho laboral privado, por lo que serán inválidos los convenios colectivos e inconstitucionales las leyes que dispongan que a aquéllos se aplicará el régimen de estabilidad impropia vigente para los trabajadores privados, por cuanto se los estaría privando así de la estabilidad absoluta que garantiza la Constitución Nacional (art. 14 bis)" (fs. 324).

3°) Que contra el pronunciamiento, la vencida interpuso el recurso extraordinario federal que, tal como surge de los fundamentos de la resolución de fs. 366, fue correctamente concedido en la medida en que se encuentra en juego la cuestión constitucional reseñada en el considerando anterior (art. 14.1, ley 48).

En lo que respecta a las críticas que la recurrente formula a la sentencia por haber descalificado sus razones para despedir con causa a la actora son de aplicación las consideraciones expuestas por el señor Procurador General acerca de que las cuestiones fácticas del caso no habilitan la vía extraordinaria del artículo 14 de la ley 48 (fs. 375/ 376, acápite III).

4°) Que en lo atinente al agravio federal traído a consideración de este Tribunal resultan aplicables los fundamentos expuestos en los votos de los jueces Aberastury y Xxxxxx Xxxxxxxxx en Fallos: 261:336,

y del juez Xxxxxxxxx en Fallos: 307:539, en el sentido de que la concepción de la estabilidad del empleado público introducida en el texto del artículo 14 bis de la Constitución Nacional no se compadece con la interpretación conforme a la cual no se habría establecido la garantía de estabilidad en sentido propio, que excluye, por principio, la cesantía sin causa justificada y debido proceso, y cuya violación trae consigo la nulidad de ésta y la consiguiente reincorporación, posibilitando retomar el curso de la carrera por el agente separado ilegalmente, derecho a la carrera que integra el concepto de estabilidad. Y, asimismo, que no es óbice a lo anterior que el derecho a la estabilidad, como todos los demás que consagra nuestra Carta Magna, no sea absoluto, pueda ser limitado por las leyes que lo reglamentan y deba compaginarse con las demás cláusulas constitucionales, entre ellas las atribuciones del Poder Ejecutivo que establece la Constitución Nacional. Pues esas reglamentaciones, que pueden atender al origen y regularidad de las designaciones, períodos razonables de prueba, causas justificadas de cesantía y otras disposiciones que sistematicen la carrera administrativa, no pueden desnaturalizar la efectiva aplicación de la estabilidad transformando el derecho a ser reincorporado en caso de cesantía injustificada, que es de principio y posibilita retomar el curso de aquélla, en un mero derecho indemnizatorio que, por ser de carácter sustitutivo, debe estar reservado para casos excepcionales de justicia objetiva. En particular, la estabilidad del empleado público es armonizable con las facultades atribuidas por la Constitución al Poder Ejecutivo, pues entendida ella como un todo coherente y armónico, dichas facultades deben ser ejercitadas con respeto de la estabilidad, ya que si los derechos y garantías deben ser ejercidos conforme a las leyes que los reglamentan tampoco son absolutas las potestades que se consagran en el texto constitucional.

Por ello, y lo concordemente dictaminado por el señor Procurador General de la Nación, se declara admisible —con los alcances indicados— el recurso extraordinario interpuesto, y se confirma la sentencia apelada en cuanto fue materia del agravio tratado. Con costas de esta instancia a la demandada. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. —Xxxxxx X. Xxxxxxx.

CSJN: “Xxxxx”, Fallos: 327:5118, 2004

Dictamen del Procurador General de la Nación:

Considerando: I. A fs. 18/28, Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx promovió demanda (ampliada a fs. 107) contra la Provincia de Buenos Aires, a fin de obtener que se declare la inconstitucionalidad o inaplicabilidad del art. 177 de la Ley Fundamental de dicha Provincia, por ser contraria a la Constitución Nacional, en cuanto le cercena su derecho a ser xxxx xx Xxxxxx -o eventualmente de casación- al requerir, para acceder a tal cargo, "haber nacido en territorio argentino o ser hijo de ciudadano nativo si hubiese nacido en país extranjero".

Relató que nació en Utrecht, Holanda, el 25 abril de 1942, ingresó al país en 1948 y obtuvo la nacionalidad argentina en 1965. Cursó sus estudios primarios, secundarios, universitarios y de posgrado en la Argentina. Ingresó al Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires en 1966 como Secretario de Primera Instancia y, posteriormente, ascendió al cargo de Xxxxxxxxxx xx Xxxxxx. En 1970 fue designado titular de la Fiscalía del Departamento Judicial de Xxx xxx Xxxxx y obtuvo la confirmación del cargo en 1974. Por decreto 1611/76, fue designado titular del Juzgado en lo Penal N° 3 del mismo Departamento, confirmado por decreto 1151/84 y prestó juramento el 6 de julio de ese año, luego del acuerdo constitucional.

Sostiene que la norma es inconstitucional, lo mismo que la interpretación que impone la nacionalidad argentina de origen para ser juez de una Cámara de Apelaciones en el territorio de la Provincia de Buenos Aires, toda vez que, por los principios de "igualdad ante la ley" (art. 16 de la Constitución Nacional) y de no discriminación, se tras vasan al argentino naturalizado, como ciudadano, los atributos, derechos y calidades de los nacionales. Además, lesiona el principio de igualdad reconocido en los tratados a que se refiere el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, la filosofía que tutela los derechos humanos y evidencia una cuestión federal trascendente, al estar en juego los arts. 31, 55, 111,

5 y 123, declaraciones, convenciones, tratados y pactos complementarios que en lo pertinente conciernen a los derechos del ciudadano, naturalizado y de la Magistratura.

Manifiesta que la vida, la libertad, el honor y la propiedad han estado en sus manos como juez de primera instancia, motivo por cual no pueden esgrimirse impedimentos constitucionales para juzgar sobre esos mismos derechos como integrante de un tribunal de alzada cuando no existen variantes sustanciales para su tratamiento entre una y otra instancia.

II. El recurso extraordinario planteado por el actor (fs. 58/72) contra la sentencia de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires (fs. 49/51), dio lugar al pronunciamiento por el cual V.E. declaró que la presente causa es de su competencia originaria (arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional) (fs. 92/99).

III. A fs. 000/000, xx Xxxxxxxxx xx Xxxxxx Xxxxx contestó la demanda y solicitó su rechazo, con costas.

Aclaró que su defensa la realiza sobre la base de un mandato constitucional y que no implica dedemérito respecto de la investidura del doctor Xxxxx. Sin perjuicio de ello, niega que el art. 177 de la Constitución local sea contrario a la Ley Fundamental, pues la designación de los jueces constituye un acto delicado y complejo, que torna razonable la exigencia de que los integrantes de las Cámaras de Apelaciones sean ciudadanos nativos.

Señaló que lo atinente a la ciudadanía de los jueces provinciales pertenece al ámbito de los poderes y facultades no delegados por las provincias a la Nación (arts. 121, 122, 123 de la Constitución Nacional) y que la participación del gobierno federal en esa materia se halla expresamente excluida en virtud del art. 122.

Alegó que, por el Pacto de Xxx Xxxx xx Xxxxxx (art. 7°), guardó para sí, al integrarse a la Confederación Argentina, la facultad de gobernar y legislar sobre las propiedades y establecimientos públicos de cualquier clase y género y que dicha prerrogativa comprende a las instituciones públicas como el Poder Judicial, que no se encuentra limitado para su funcionamiento -en cuanto a su composición y requisitos- a la sujeción prevista por los arts. 31 y 121 de la Constitución Nacional.

Por otra parte, adujo que el actor no había instado una decisión final de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires para ser incluido en el padrón confeccionado por dicho tribunal el 18 de febrero de 1997.

Finalmente, expresó que los requisitos contemplados en el art. 177 de la Constitución Provincial no son nuevos, pues ya existían con anterioridad a la reforma de 1994. En consecuencia, cuando el actor inició su carrera judicial tenía pleno conocimiento de la norma cuestionada y se sometió voluntariamente al ordenamiento jurídico existente. De la misma manera, queda demostrado que tal requisito no resulta desigualitario ni discriminatorio, ya que han sido impuestos en forma inveterada y se han aplicado sin problemas con el correr del tiempo.

IV. A fs. 151 vta., se declaró la cuestión de puro derecho y, como medida para mejor proveer, se confirió un nuevo traslado por su orden, el que fue contestado únicamente por el actor a fs. 152/155.

En tales condiciones, a fs. 159 vta., el Tribunal corrió vista a este Ministerio Público.

V. Ante todo, considero que corresponde examinar si se encuentran reunidos los presupuestos para la admisibilidad formal de la acción declarativa articulada, toda vez que "los pronunciamientos de la Corte deben atender a las circunstancias existentes al momento de la decisión" (Fallos: 310:670; 318:373; 320:1386 y sus citas, entre muchos otros).

Al respecto, no es ocioso recordar que "la declaración de certeza, en tanto no tenga carácter simplemente consultivo, no importe una indagación meramente especulativa y responda a un 'caso' que busque precaver los efectos de un acto en ciernes al que se atribuye ilegitimidad y lesión al régimen constitucional federal, constituye causa en los términos de la Ley Fundamental" (Fallos: 307:1379; 308:2569; 310:606, 977; 318:30; 320:1875; 322:678 y 1253, entre otros).

Precisamente, en el primero de los precedentes citados (in re: "Santiago del Estero, Provincia de c. acción xx xxxxxx"), la Corte, de acuerdo con lo resuelto por la Corte Suprema de los Estados Unidos - en la causa "Aetna Life Insurance Co. c. Havorth, 300 U.S. 227"-, definió los presupuestos formales de admisibilidad de este tipo de acción: a) actividad administrativa que afecta un interés legítimo; b) que el grado de afectación sea suficientemente directo; y c) que aquella actividad tenga concreción bastante.

Considero cumplidos dichos recaudos en el sub lite, toda vez que el accionante acredita estar excluido de los padrones de aspirantes para acceder al cargo de juez de la Cámara de Apelaciones local (fs. 163/174) y de la convocatoria efectuada por el Consejo de la Magistratura provincial (177/178), por no reunir los recaudos constitucionales para ser aspirante. Así pues, entiendo configurada la afectación del interés legítimo del actor en forma directa y concreta.

VI. Como quedó expuesto a través del relato antes efectuado, el actor es "argentino naturalizado" y pretende acceder al cargo de xxxx xx Xxxxxx en la Provincia de Buenos Aires, cuya Constitución le exige "haber nacido en territorio argentino o ser hijo de ciudadano nativo si hubiese nacido en país extranjero".

En tales condiciones, a mi modo de ver, no se trata aquí de examinar la inconstitucionalidad planteada a la luz del art. 20 de la Carta Magna Nacional, en cuanto dispone que los "extranjeros" gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano, lo cual enfáticamente ratifico. Antes bien, considero que el tema debatido pasa por la consideración del principio establecido en el art. 16 en cuanto dispone que "todos sus habitantes son iguales ante la ley y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad" y determinar sobre la base de él y de las disposiciones de la Constitución Nacional que contemplan casos similares al aquí planteado, si resulta constitucionalmente válido que la Ley Fundamental de la Provincia de Buenos Aires diferencie a los argentinos nativos y por opción de los argentinos naturalizados, y excluya a los últimos de la posibilidad de acceder al cargo de xxxx xx Xxxxxx.

La Constitución Nacional -texto de 1853 y el actual- no distingue entre nacionalidad y ciudadanía y, desde la perspectiva gramatical, utiliza ambos términos como sinónimos (v. doctrina de Fallos: 147:252; 154:283; 203:185 y 257:105). La Constitución de 1949, en cambio, los distinguía y, en consecuencia, se dictó la ley 14.354 denominada de Nacionalidad, Ciudadanía y Naturalización -la

cual fue derogada por el decreto-ley 14.194/56-, al igual que la ley 21.795, que también efectuaba tal distinción. Finalmente, en 1984 dicha legislación fue dejada sin efecto por la ley 23.059, que restableció la plena vigencia de la antigua ley 346, con las modificaciones introducidas por las leyes 16.801 y 20.835.

Este último régimen, enumera a los argentinos en el art. 1° y a los ciudadanos por naturalización en el art. 2°. De su texto se infiere que los "ciudadanos argentinos" pueden ser agrupados en: a) nativos, b) por opción y c) naturalizados. Podrán adquirir la condición de ciudadanos argentinos naturalizados - que son los que interesan al caso- los extranjeros mayores de dieciocho años que residan dos años continuos en la República y manifiesten ante los jueces federales de sección su voluntad de serlo. La nacionalidad por naturalización es voluntaria y no automática, pues el art. 20 de la Carta Magna Nacional prescribe que los extranjeros no están obligados a admitir la ciudadanía, ni a solicitarla.

Es claro, entonces, que la ley atribuye a los tres la condición de "ciudadano argentino", conclusión que puede deducirse, también, de la jurisprudencia de Fallos: 147:252; 154:283; 203:185 y 257:105, con arreglo a la cual la naturalización implica la adquisición de la nacionalidad argentina, en cuyo goce permanece el naturalizado aunque no posea el de los derechos políticos (v. disidencia parcial de los doctores Xxxxxxx Santiago Xxxxxxxxx y Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx en Fallos: 308:301).

Sentado lo anterior, cabe señalar que en la Constitución Nacional, la exigencia de ser argentino nativo o ser hijo de ciudadano nativo, en el caso de haber nacido en el país extranjero, sólo aparece para el supuesto del presidente y del vicepresidente (art. 89), más dicha exigencia no es requerida para los legisladores (arts. 48 y 55), ni aún para los jueces de la Corte Suprema (art. 111). Tampoco lo es para los jueces nacionales, que podrán ser nombrados sin más requisito que la idoneidad (art. 99, inc. 4°), con la sola excepción de la incompatibilidad señalada en el art. 34. Es así que, sobre tal inteligencia, el legislador nacional, al reglamentar la Carta Magna, dispuso que para "ser juez nacional de una Cámara Nacional de Apelaciones se requiere ser ciudadano argentino", sin distinción entre nativo, por opción o naturalizado (art. 5° del decreto-ley 1285/58).

V.E. tiene dicho que la garantía constitucional del art. 16 implica la igualdad para todos los casos idénticos y comporta la prohibición de establecer excepciones que excluyan a unos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias (Fallos: 123:106). Además, las distinciones establecidas por el legislador en supuestos que estime distintos son valederas en tanto no obedezcan a propósitos de injusta persecución o un indebido privilegio (Fallos: 303:1580; 304:390; 305:823; 306:1844; 307:582, 1121 y 321:92, entre muchos otros).

A la luz de lo expuesto, la cláusula de la Constitución Provincial que exige para ser xxxx xx Xxxxxx "haber nacido en territorio argentino o ser hijo de ciudadano nativo si hubiese nacido en país extranjero", a mi juicio, resulta manifiestamente contraria a la Ley Fundamental, toda vez que lesiona el principio de igualdad consagrado en ella, y excede las limitaciones que prescribe para ejercer idénticos cargos en el orden nacional, a los que el Xx. Xxxxx aspira. La trascendencia de tal disposición excede el marco del derecho público local y se proyecta al ámbito de la vigencia de la Constitución Nacional, razón por la cual, tal conclusión, en mi concepto, no implica destruir las bases del orden interno preestablecido sino, por el contrario, defender a la Constitución en el plano superior que abarca su perdurabilidad y la propia perdurabilidad del Estado argentino para cuyo pacífico gobierno ha sido instituida (Fallos: 211:162).

Al respecto, cabe recordar que la Constitución Nacional garantiza a las provincias el establecimiento y el ejercicio de sus instituciones, la elección de sus funcionarios, sin intervención del Gobierno Federal (arts. 5 y 122), más las sujeta al sistema representativo y republicano de gobierno y les impone el deber de asegurar la administración de justicia (arts. 1°, 5° y 123), proclama su supremacía (art. 31) y confía a la Corte Suprema de Justicia de la Nación el asegurarla (art. 116).

De este modo, ante situaciones como la de autos, en la que se comprueba que han sido lesionadas expresas disposiciones constitucionales que hacen a la esencia de la forma republicana de gobierno, en el sentido que da al término la Ley Fundamental y que constituye uno de los pilares del edificio por ella construido con el fin irrenunciable de afianzar la justicia, la intervención de la Corte no avasalla las autonomías provinciales sino que procura la perfección de su funcionamiento y asegura el

cumplimiento de la voluntad del constituyente y de aquellos principios superiores que las provincias han acordado respetar al concurrir a su establecimiento (confr. Fallos: 308:1745 y 322:1253).

Ahora bien, ceñido el examen del art. 177 de la Constitución Provincial, a la luz del art. 16 de la Constitución Nacional y desde la perspectiva de la "idoneidad" para acceder a los cargos públicos, cabe recordar que la Corte ha definido a tal recaudo como el conjunto de requisitos de distinta naturaleza que pueden ser estatuidos por la ley o por reglamentos. La aptitud técnica, física y en particular la moral configuran exigencias de carácter genérico en tanto otras, como la ciudadanía, lo son para determinadas funciones (Fallos: 321:194).

En ese contexto, corresponde ahora, en mi concepto, determinar si la condición de ser argentino nativo o por opción contenida en la Carta Magna provincial, supone un requisito de "idoneidad" adecuado al cargo, en este caso, al desempeño como xxxx xx xxxxxx. Esto es juzgar de la condición "en concreto", como ha hecho V.E. en Fallos: 290:83 y 321:194.

Habida cuenta de lo expuesto, en particular del principio general que consagra el art. 16 a favor de todos los habitantes, parece propio exigir una justificación suficiente de la restricción consagrada en la Constitución Provincial, extremo que de modo alguno ha satisfecho la demandada, pues se limitó a efectuar una dogmática afirmación de su postura que excluye la acreditación de su razonabilidad o del interés institucional que la ampare.

En efecto, no ha demostrado que sólo puede ser xxxx xx xxxxxx quien nació en el territorio argentino o nació fuera de él pero de padres nativos y que, en cambio, debe ser excluido aquel que por un acto voluntario y de libre albedrío adopta la nacionalidad argentina, como tampoco se ha acreditado la razonabilidad de imponer tal discriminación a los jueces xx xxxxxx, cuando no está contemplada para acceder a la magistratura de primera instancia.

Entiendo, por el contrario, que ha sido el actor, quien ha acreditado en el caso su irrazonabilidad, pues en el sub lite se ha reconocido que es argentino desde 1965, que viene cumpliendo funciones en el Poder Judicial de la Provincia desde el 14 de julio de 1966 y que se desempeñó como magistrado de primera instancia desde el 00 xx xxxxx 0000 (fs. 1/2 y fs. 54/56).

Dichas circunstancias, a mi modo de ver, demostrativas de la excepcional condición del caso en examen, son objetivamente eficientes para despejar cualquier duda en torno a la idoneidad del Xx. Xxxxx en cuanto al conocimiento que pueda tener del derecho argentino así como de la situación institucional y social del país, en especial, porque ha ejercido la magistratura por más de 26 años. Por otra parte, a mi juicio, no es razonable ni comprensible que el requisito de ser nativo se exija para ser juez de apelaciones, cuando no existe dicha limitación para ser magistrado de primera instancia, máxime aún -como sostiene el demandante- en ambas se juzga sobre la vida, la libertad y la propiedad de las personas y se ejerce el control de constitucionalidad confiado por la Carta Magna al Poder Judicial.

No obsta a todo lo expresado, la defensa opuesta por la accionada en torno al voluntario sometimiento del actor al régimen jurídico existente al momento de iniciar la carrera judicial pues, si bien es cierto que la Constitución Provincial contemplaba la limitación de la nacionalidad aún con anterioridad a la reforma de 1994, no podía aquella parte demandar su inconstitucionalidad ante esta instancia judicial, so pena de ser desestimada in limine, hasta tanto acreditara reunir los presupuestos mencionados en el acápite V de "caso" o "causa" como exige la ley 27.

Asimismo, la Corte ha precisado que la renuncia a las garantías constitucionales sólo es admisible cuando están en juego derechos de contenido patrimonial y no aquéllos vinculados directamente con el estatuto personal de la libertad y sobre tales bases la consideró inaplicable en el caso de Fallos: 279:283, al igual que desestimó la teoría de los actos propios cuando se cuestionó la validez de una norma a la que se vio obligado a someterse el interesado como única vía posible para acceder al ejercicio de su actividad (Fallos: 311:1132), situación fácilmente asimilable a la de autos.

Por todo lo expuesto, considero que el art. 177 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, en cuanto excluye al ciudadano argentino naturalizado de la posibilidad de acceder al cargo de xxxx xx xxxxxx de apelaciones, carece de razonabilidad, por ser contrario al principio de igualdad ante la ley y

al generoso llamado que la Constitución Nacional hace a quienes han nacido fuera del territorio argentino pero que viven aquí y han decidido voluntariamente adoptar nuestra nacionalidad.

VII. Xxxxx, por tanto, que corresponde hacer lugar a la demanda y declarar la inconstitucionalidad del art. 177 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires. - Septiembre 16 de 2003. - Xxxxxxx X. Xxxxxxx.

Buenos Aires, noviembre 16 de 2004.

Considerando: 1. Que tanto los antecedentes de la causa, como las razones por las que correspondería hacer lugar a la demanda y declarar la inconstitucionalidad del art. 177 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, están adecuadamente formulados en el dictamen del señor Procurador General, al que cabe remitirse en razón de brevedad.

2. Que corresponde agregar que, tanto el art. 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San Xxxx xx Xxxxx Rica), como el art. 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -ambos equiparados jerárquicamente a la Constitución Nacional (art. 75, inc. 22)- establecen que "Todos los ciudadanos" deben gozar (o gozarán) "de los siguientes derechos y oportunidades"... "c) [De] tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país".

Ante preceptos tan explícitos, una norma como el art. 177 de la Constitución bonaerense, que establece, respecto del acceso a determinados cargos, que existen argentinos ("ciudadanos", en los pactos) de primera clase (los "nativos" y los "por opción"), y otros de segunda clase (los "naturalizados", como el actor), se presenta afectada por una presunción de inconstitucionalidad que sólo podría ser remontada por la prueba concluyente de que existe un sustancial interés provincial que la justifique.

3. Que resultan aplicables las palabras de Xxxx Xxxxxx Xxxx: "...Desde un punto de vista práctico, se supone que la carga de la prueba recae sobre aquellos que están en contra de la libertad, es decir, sobre los que están a favor de cualquier restricción o prohibición, ya sea cualquier limitación respecto de la libertad general de la acción humana 'o respecto de cualquier descalificación o desigualdad de derecho que afecte a una persona o alguna clase de personas en comparación con otras'. La presunción a priori es en favor de la libertad y de la imparcialidad" (The Subjection of Women. Xxxxxxxxxx Classics of World Literature 1996, pág. 118, el encomillado simple no es del texto).

4. Que el actor es discriminado por la norma local, no por ser argentino, sino por ser argentino "naturalizado". No por ser nacional, sino por el origen de su nacionalidad. En efecto, Xxxxx es argentino, no por el lugar de nacimiento, ni por la nacionalidad de sus padres, sino por su voluntad de integrarse a la Nación como ciudadano (y la voluntad de ésta de acogerlo como tal).

Es juez de primera instancia provincial, pero está excluido de la posibilidad de ser camarista por su "origen nacional". Consiguientemente, su situación encuadra en uno de los motivos de discriminación que los pactos prohíben (art. 1.1 del Pacto de San Xxxx xx Xxxxx Rica y art. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Xxxx hace aplicable la doctrina europea, según la cual, la presencia de uno de los motivos prohibidos en el art. 14 de la Convención Europea de Derechos Humanos (entre otros, el "origen nacional"), hace pesar sobre la legislación que lo incluye una presunción, una sospecha de ilegitimidad, con desplazamiento de la carga de la prueba (conf. Xxxxxxx, Xxxx en Xxxxxxx Xxxx Xxxxxx y otros "La Convention Européenne des Droits de L'Homme", ed. Económica, París 1995, comentario al art. 14, pág. 477 y autores citados en las notas 6), 7) y 8).

También en Canadá, donde el art. 15.1 de la Carta de los Derechos y Libertades veda, entre otras, la discriminación por el motivo de origen nacional, la presencia de un criterio de distinción sospechoso dentro de una legislación impugnada, hace pesar sobre ésta una presunción de inconstitucionalidad (caso "R, vs. Xxxxx", año 1986, S.C.R. 103).

5. Que, en consonancia con lo antes expresado, esta Corte resolvió en Fallos: 321:194, (caso "Xxxxx y Xxxxxx") -donde se trataba de una ley cordobesa que impedía integrar la planta de los hospitales provinciales a quienes no eran argentinos- que parecía propio exigir una "justificación suficiente de la restricción", extremo que no había sido satisfecho por la demandada "limitada a una dogmática afirmación de su postura" (considerando 9°).

Aunque el precedente concernía a la discriminación entre nacionales y extranjeros -en tanto que el sub lite atañe a la distinción entre dos clases de ciudadanos argentinos- su criterio, en punto a la carga probatoria, resulta aplicable, mutatis mutandi, a la presente causa.

6. Que la mencionada presunción de inconstitucionalidad de la norma local sólo podía ser levantada por la provincia demandada con una cuidadosa prueba sobre los fines que había intentado resguardar y sobre los medios que había utilizado al efecto. En cuanto a los primeros, deben ser sustanciales y no bastará que sean meramente convenientes. En cuanto a los segundos, será insuficiente una genérica "adecuación" a los fines, sino que deberá juzgarse si los promueven efectivamente y, además, si no existen otras alternativas menos restrictivas para los derechos en juego que las impuestas por la regulación cuestionada.

7. Que la demandada no ha logrado cumplir con las exigencias expuestas. En su breve contestación de demanda (fs. 148/149) sólo existen menciones genéricas al federalismo y a las facultades de la provincia para darse sus propias instituciones, todo lo cual esta Corte no se propone, sin duda, desconocer. Tampoco está en juego que los requisitos locales puedan ser distintos de los nacionales para cargos judiciales análogos.

Empero, lo único concreto que la demandada ha dicho con referencia a la norma impugnada es que la designación de los jueces es problema "complejísimo" y que, en ese "marco de complejidad deviene razonable la exigencia constitucional de que los jueces de la Cámara de Apelaciones sean ciudadanos nativos" (fs. 148/148 vta.). Agregó que "requisitos y condiciones como la que se impugna resultan [de] la derivación de lentos procesos históricos y sociales originados por las particularidades propias de cada estado provincial" (fs. 149).

Resulta evidente que esas aserciones son totalmente insuficientes al momento de considerar si la provincia ha acreditado lo que debía probar, a tenor de los criterios ya expuestos. En consecuencia, corresponde resolver -como en Fallos 321:194- que la demandada no ha justificado la restricción atacada y se ha limitado a una dogmática afirmación de su postura.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador General, se resuelve: Hacer lugar a la demanda y declarar la inconstitucionalidad del art. 177 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación de la Nación).

Teniendo en cuenta la labor desarrollada en el principal y de conformidad con lo dispuesto por el art. 6° incs. b, c, y d; 9°; 37 y 38 de la ley 21.839, modificada por la ley 24.432, se regulan los honorarios del doctor A. M. M. en la suma de tres mil quinientos pesos ($3500) y los del doctor R. M. M. en la de mil cincuenta pesos ($1050). Notifíquese, comuníquese al señor Procurador General y, oportunamente, archívese. - Xxxxxxx X. Xxxxxxxxx. - Xxxxxxx X. Xxxxxxxxx (en disidencia)- Xxxxxx X. Xxxx. - Xxxx X. Xxxxxxx. - X. Xxxx Xxxxxxxxx. - Xxxxx X. Xxxxxxx xx Xxxxxxx.

Disidencia del doctor Xxxxxxxxx:

Resulta: I. A fs. 18/28 se presenta Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx ante la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires e inicia demanda contra dicho Estado provincial a fin de obtener que se declare la inconstitucionalidad o inaplicabilidad del art. 177 de la Constitución provincial por cuanto vulnera su derecho a ser designado xxxx xx xxxxxx -o eventualmente de casación- al requerir para acceder a dicho cargo "haber nacido en territorio argentino o ser hijo de ciudadano nativo si hubiese nacido en país extranjero".

Dice que nació en Utrecht, Holanda, el 25 xx xxxxx de 1942, que ingresó al país en 1948 y que obtuvo la nacionalidad argentina en 1965. Agrega que cursó sus estudios primarios, secundarios, universitarios y de posgrado en este país y que en 1966 ingresó al Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires como secretario de primera instancia para llegar finalmente al cargo de juez en lo penal para el que fue designado por el decreto 1611/76 y confirmado por su similar, 1151/84 luego del acuerdo constitucional.

Impugna la validez constitucional del art. 177 porque de acuerdo al principio de igualdad ante la ley y al de no discriminación, los argentinos naturalizados adquieren los atributos, derechos y calidades de los nacionales. La norma cuestionada, resulta lesiva de ese principio reconocidos en los tratados a que

se refiere el art. 75, inc. 22 de la Ley Fundamental y en los que inspiran la tutela de los derechos humanos. El caso -agrega- constituye así una cuestión federal trascendente.

Manifiesta que en su condición de juez de primera instancia ha tenido en sus manos la vida, la libertad, el honor y la propiedad de las personas por lo que no pueden argüirse impedimentos constitucionales para juzgar sobre esos mismos derechos como integrante de un tribunal de alzada cuando no existen variantes sustanciales para su tratamiento entre una y otra instancia.

II. A fs. 92/99 esta Corte admitió el recurso extraordinario interpuesto por el actor contra la sentencia dictada en su contra en el ámbito jurisdiccional local (ver fs. 49/51) y declaró su competencia originaria.

III. A fs. 107 se amplía la demanda en los términos allí consignados.

IV. A fs. 148/149 contesta la Provincia de Buenos Aires. Niega que el art. 177 de la Constitución provincial sea contrario a la Constitución Nacional pues la designación de los magistrados constituye un acto delicado y complejo, que torna razonable la exigencia de que los integrantes de las cámaras de apelaciones sean ciudadanos nativos.

Señala que lo atinente a la ciudadanía de los jueces provinciales pertenece al ámbito de los poderes y facultades no delegados por las provincias a la Nación (arts. 121, 122, 123 de la Constitución Nacional) y que la participación del gobierno federal en esa materia se halla expresamente excluida en virtud del art. 122.

Destaca los alcances del Pacto de San Xxxx xx Xxxxxx, las reservas allí mantenidas por el Estado provincial y afirma que el actor no había instado una decisión final de la Suprema Corte de Justicia local para ser incluido en el padrón confeccionado el 18 de febrero de 1997.

Por último, pone de resalto que los requisitos contemplados en el ya citado art. 177 no son nuevos pues son anteriores a la reforma constitucional de 1994. Por lo tanto -sostiene- el actor al iniciar su carrera judicial tenía pleno conocimiento de la existencia de la restricción y se sometió voluntariamente a ella. Reitera que aquélla no resulta contraria al principio de igualdad ni trasunta discriminación alguna.

Considerando: 1. Que este juicio corresponde a la competencia de esta Corte tal como se decidió a fs. 92/99.

2. Que la cuestión suscitada habilita la vía del art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación toda vez que no configura una indagación meramente especulativa ni tiene carácter consultivo, sino que responde a un acto en ciernes al que se atribuye ilegitimidad y lesión al régimen constitucional federal (Fallos: 322:678 y 1253, entre otros).

3. Que, en primer lugar, corresponde señalar que lo atinente al establecimiento de los requisitos que deben cumplir los funcionarios provinciales es de competencia provincial, no delegada al gobierno federal (arts. 121, 122 y 123 de la Constitución Nacional) y, en consecuencia, aquél se encuentra excluido de regular sobre la materia (art. 122 de la norma citada). Por ello, en principio, este tribunal carece de atribuciones para revisar regulaciones relativas a la organización y el funcionamiento de los poderes públicos provinciales, las cuales se hallan reservadas, por las normas constitucionales citadas, al ámbito del derecho público provincial.

4. Que, sin embargo, las competencias reservadas por las provincias para el ejercicio de su poder constituyente, exigen la adecuación de la regulación de las instituciones locales al sistema representativo republicano y a los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional (art. 5° de ésta). En ese contexto, el actor solicita que esta Corte, a la cual la Constitución Nacional confía el aseguramiento de su supremacía (art. 31), declare que la exigencia impuesta por xx xxx. 000 xx xx Xxxxxxxxxxxx xx xx Xxxxxxxxx xx Xxxxxx Xxxxx afecta la garantía de la igualdad (art. 16 de la Constitución Nacional).

5. Que la igualdad ante la ley que la Constitución ampara comporta la consecuencia de que todas las personas sujetas a una legislación determinada dentro del territorio de la Nación, sean tratadas del mismo modo, siempre que se encuentren en idénticas circunstancias y condiciones, lo que implica, sin

xxxx, el reconocimiento de un ámbito posible de discriminaciones razonables por el legislador (Fallos: 318:1256) y, en este caso, por el constituyente provincial, que es el habilitado para evaluar discrecionalmente las exigencias que impone para acceder a determinados cargos públicos locales.

6. Que este Tribunal ha decidido reiteradamente que la Constitución Nacional no establece derechos absolutos y que todos los derechos en ella consagrados se gozan conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio, las que, si son razonables, no admiten impugnación constitucional (Fallos: 214:612; 289:67; 304:1293 y muchos otros). Asimismo, que la garantía de la igualdad impone la consecuencia de que todas las personas sujetas a una legislación determinada dentro del territorio de la República sean tratadas del mismo modo y que las distinciones que efectúa el legislador -en el caso, el constituyente- en supuestos que estime distintos obedezcan a una objetiva razón de diferenciación y no a propósitos de persecución o indebido privilegio de personas o grupos de personas (Fallos: 303:694; 308:857).

7. Que, en el marco de los principios enunciados, la norma impugnada no viola la garantía de igualdad porque no discrimina, para acceder a los cargos de xxxx xx xxxxxx y de casación, entre la categoría de argentinos naturalizados, es decir, los extranjeros mayores de 18 años que residan en la República dos años continuos y manifiesten su voluntad de adquirir la ciudadanía.

Además, la distinción se realiza entre jueces de distintas instancias, y las exigencias mayores se plantean respecto de los de las instancias superiores. Por las razones expuestas, debe descartarse la alegada denegación de la igualdad ante la ley porque, para que ella se configure, no sólo ha de existir discriminación, sino que, además, ella deberá ser arbitraria. No sucede así cuando el distingo se basa en la consideración de una diversidad de circunstancias que fundan el distinto tratamiento legislativo.

8. Que cabe considerar también en el caso si la disposición constitucional cuestionada ha alterado el concepto de idoneidad como recaudo para los cargos públicos (art. 16 de la Constitución Nacional), el que supone un conjunto de requisitos de distinta naturaleza que pueden ser estatuidos por ley o reglamento (o, en este caso, por la Constitución local). Sobre el punto, ha sostenido esta Corte que la aptitud técnica, física y en particular la moral configuran exigencias de carácter genérico, en tanto otras, como la ciudadanía, lo son para determinadas funciones (Fallos: 321:194). Por ello, no aparece irrazonable que la Provincia de Buenos Aires haya decidido que, para el ejercicio de las funciones de xxxx xx xxxxxx, de casación o de la Suprema Corte local, sea preciso contar con el recaudo de la ciudadanía por nacimiento o por opción, excluyendo la especie de la ciudadanía por naturalización.

9. Que, por lo demás, los constituyentes de otras provincias, en ejercicio de la autonomía provincial y de las competencias no delegadas, también han establecido diferenciaciones en cuanto a los requisitos para ser juez o funcionario en las distintas instancias, sin que ello pueda ser tachado de inconstitucional. Así, por ejemplo, la Constitución de la Provincia xx Xxxxxxx exige, para ser miembro o procurador de la Suprema Corte, haber nacido en territorio argentino, o ser hijo de padres nativos y haber optado por la ciudadanía de sus padres, en caso de haber nacido en territorio extranjero; en cambio, para ser miembro de las cámaras de apelaciones y otros cargos, sólo requiere la ciudadanía en ejercicio (arts. 152, 153 y 154); por su parte, la Provincia de Santa Xxxx impone, para ser miembro del Superior Tribunal de Justicia, ser argentino nativo o por opción (art. 127), con lo cual excluye a los naturalizados.

10. Que, en definitiva, cada provincia puede determinar, en ejercicio de potestades discrecionales, no delegadas a la Nación, los recaudos para el acceso a los cargos públicos, los cuales, en tanto no se muestren como arbitrarios o violen, de manera indudable, derechos o garantías constitucionales, deben ser respetados por los órganos del gobierno central, aun cuando se considere que su fundamento sea opinable.

En general, ello es así porque la racionalidad de la reglamentación de los derechos que la Constitución consagra no es pasible de tacha constitucional en tanto no se sustente en una iniquidad manifiesta. El acierto o error, el mérito o la conveniencia de las soluciones legislativas, no son puntos sobre los que al Poder Judicial quepa pronunciarse, salvo en aquellos casos que trascienden ese ámbito de aplicación, para internarse en el campo de lo irrazonable, inicuo o arbitrario (Fallos: 318:1256).

11. Que, en estas condiciones, si se hiciere lugar a la pretensión del actor respecto de la declaración de inconstitucionalidad de una norma que aparece como una razonable reglamentación de los recaudos para acceder a determinados cargos públicos locales, se avasallaría la autonomía de las provincias, asegurada por los arts. 5° y 122 de la Constitución Nacional, que, a la par de imponerles el deber de asegurar la administración de justicia (arts. 15 y 123 de la norma citada), les garantiza el establecimiento y el ejercicio de sus instituciones y la elección de sus funcionarios sin intervención del gobierno federal. Es que, así como incumbe a la Corte la elevada misión de ser custodio de la Constitución en cuanto a la adecuación de las constituciones provinciales a los derechos y garantías enunciados en aquélla, también le corresponde garantizar el federalismo como uno de sus principios cardinales.

12. Que, finalmente, corresponde poner de relieve que si se descalificara una norma provincial tachándola de discriminatoria por establecer diferencias entre los argentinos nativos o por opción y los naturalizados, ello implicaría el absurdo de descalificar a la vez a la propia Constitución Nacional, ya que es esta misma la que establece distingos al excluir a los últimos de la posibilidad de acceder a los cargos de presidente y vicepresidente de la Nación (art. 89) o fijar un requisito de antigüedad en la ciudadanía para ser electos diputados o senadores (arts. 48 y 55).

13. Que las consideraciones precedentes son suficientes para resolver el caso y tornan innecesario el tratamiento de los restantes argumentos expuestos por el actor.

Por ello, oído el señor Procurador General de la Nación, se rechaza la demanda. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese, comuníquese al señor Procurador General y, oportunamente, archívese. - Xxxxxxx X. Xxxxxxxxx.

CSJN: “Xxxxxxxxx”, Fallos: 329:2986, 2006

Dictamen del Procurador de la Nación:

Suprema Corte:

I. A fs. 237/258 de los autos principales (a los que corresponderán las siguientes citas), el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, por mayoría, desestimó, en lo que aquí interesa, el recurso de inconstitucionalidad planteado contra la sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional local -Sala II— que rechazó in limine la acción xx xxxxxx articulada por Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, de nacionalidad alemana, contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, tendiente a que se revoque la resolución n° 214/99 del Consejo de la Magistratura, que rechazó, a su vez, la impugnación formulada al Acta 24/99, mediante la cual le denegaron su solicitud de inscripción en el Concurso para la selección de Secretarios del Poder Judicial de la Ciudad, en razón de no cumplir con los recaudos reglamentarios previstos en la resolución 93/99, apartado 10.1.4. RC "si es argentino nativo o naturalizado".

Para así decidir, los integrantes de la mayoría, cada uno por su voto, desestimaron el recurso de inconstitucionalidad articulado, sobre la base de los siguientes argumentos:

Los doctores Xxxxx y Xxxxx, en similar línea argumental —con apoyo en diversas leyes que regulan situaciones que estimaron análogas al sub lite— negaron que exista desigualdad alguna o trato discriminatorio entre nacionales y extranjeros cuando se exige la calidad de argentino para ingresar a los cargos públicos, sino antes bien, estimaron que la nacionalidad es un requisito más de la idoneidad que exige el art. 16 de la Ley Fundamental para acceder a ellos. De esta forma, entendieron que una restricción basada en la nacionalidad como requisito de exclusión en un concurso para secretario judicial, no importa frustración de derechos o garantías constitucionales consagrados en la Constitución Federal ni en el Estatuto local.

El primero de los nombrados, consideró que la presente causa es distinta a la que tuvo oportunidad de dictaminar —cuando integraba este Ministerio Público— in re "Xxxxxxx" el 21 de octubre de 1987, decidida de conformidad por la Corte el 8 de noviembre de 1988 pues, en su concepto, a diferencia de la anterior, aquí está en juego el desempeño de un cargo jerárquico en "el servicio de justicia", que requiere arraigo y compromiso con la Nación para conformar la "idoneidad". Máxime, cuando importa el ejercicio de funciones trascendentes como las enumeradas en el art. 31 del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad.

Afirmó, también, que el Consejo de la Magistratura local tiene plenas facultades para establecer los requisitos de ingreso a los cargos de la justicia, —entre ellos el de ser argentino—, toda vez que tal disposición fue emitida por un órgano constitucional en ejercicio de una competencia legítima asignada por el art. 116 inc. 5° del Estatuto Supremo local (ámbito de reserva propio), con iguales atribuciones a las que pueden corresponder a otros poderes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o a la Corte Suprema de Justicia de la Nación para dictar su "reglamento interior" y "nombrar a sus empleados" (art. 113 de la Constitución Nacional).

El doctor Xxxxx, sostuvo, además, que la competencia del Consejo de la Magistratura para reglamentar el nombramiento, la remoción y el régimen disciplinario de los funcionarios y empleados judiciales que no integran el Tribunal Superior local, no proviene de la ley sino de su calidad de órgano constitucional, razón por la cual, al no encontrarse sujeto a las leyes que reglamentan su ejercicio, puede, libremente, emitir las disposiciones que los regulen.

II. Contra tal pronunciamiento, la actora interpuso el recurso extraordinario de fs. 264/279, que fue concedido en cuanto se funda en la interpretación de cláusulas de la Constitución Nacional (arts. 16 y

20) y denegado acerca de los agravios referidos al derecho público local, a los hechos y a la prueba, sobre los que se deduce la presente queja.

III. A mi modo de ver, el recurso extraordinario ha sido mal concedido con apoyo en los fundamentos expresados por el a quo, pues, en mi concepto, no se trata aquí de examinar la inconstitucionalidad de una ley o de un reglamento a la luz de los arts. 16 y 20 de la Carta Magna Nacional, en cuanto a la

igualdad de los "extranjeros" en el goce en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano, sino que el tema debatido pasa por enfrentar los actos administrativos que denegaron la inscripción de la actora en el Concurso con el derecho público local vigente en tal momento.

Desde esa perspectiva, si bien lo resuelto conduce al examen de cuestiones que atañen a normas y actos locales, ajenos como regla general a esta instancia extraordinaria (Fallos: 275:133, entre otros), en mi opinión, ello no es óbice para descalificar lo resuelto cuando, como acontece en el sub lite, se ha prescindido de dar un tratamiento adecuado a la controversia, con arreglo a las constancias de la causa y las normas aplicables (Fallos: 310:1882; 311:561, 935, 1171 y 2437; 312:177, 1058 y 1897) y que traduce una comprensión inadecuada de la ley que implica fallar en contra o con prescindencia de sus términos.

Estimo que ello es así, pues, más allá de las discrepancias suscitadas sobre la competencia del Consejo de la Magistratura local para establecer los requisitos de ingreso a los cargos de la justicia, según las facultades atribuidas por el art. 116, inc. 5° del Estatuto Constitucional de la Ciudad de Buenos Aires, la mayoría del tribunal a quo prescindió de considerar si el recaudo de ser argentino nativo o naturalizado para acceder a aquellos cargos estaba contemplado en la legislación vigente al tiempo de la inscripción, como también si del texto del Reglamento de Concursos podía inferirse que era un requisito excluyente.

En efecto, pienso que asiste razón a la apelante cuando sostiene que el juzgador no consideró el agravio expresado en torno a que el recaudo del reglamento aprobado por la resolución 93/99 del Consejo de la Magistratura de detallar: ...10.1.4 si es argentino nativo o naturalizado" no se refería a acreditar la nacionalidad sino a la de expresar el origen. Desde esa perspectiva, el tribunal omitió analizar un argumento conducente para la solución del caso que, según la apelante, le habría impedido otorgar a las normas que lo regulan (leyes 7 y 31 y el Reglamento antes mencionado) un alcance incompatible con sus términos, al deducir que de ellas el postulante se consideraba en "conocimiento y aceptación de las condiciones fijadas en el reglamento" (art. 9°, tercer párrafo de la Resolución del Consejo de la Magistratura n° 93/99) en cuanto al requisito excluyente de ser argentino.

En ese orden de ideas, considero ilustrativos los argumentos del voto de la minoría del tribunal a quo, representada por la doctora Xxxx, al expresar que "...la lectura del art. 10 del citado reglamento me lleva a la conclusión de que la inferencia del Consejo no es correcta. Los únicos requisitos que excluyen postulantes son los que están genéricamente mencionados en el art. 9 del mismo Reglamento". Es decir, que "X Xxxxxxxxx no se le permitió concursar por un acto particular (...) que le aplicó un impedimento inexistente. Lo relevante en el caso, no es el tipo de impedimento de que se trata, sino la no mención (ausencia o falta) de ese impedimento en el Reglamento de Concursos" (fs. 257).

Por ser ello así, la desestimación xxx xxxxxx por el juzgador, sobre la base de entender que la existencia de la restricción de la nacionalidad argentina no importa frustración de derechos o garantías constitucionales consagrados en la Constitución Federal ni en el Estatuto local, satisface sólo de manera aparente la exigencia de constituir una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a los hechos comprobados de la causa, lo que impone su descalificación como acto judicial, con arreglo a la conocida jurisprudencia de la Corte en materia de arbitrariedad (Fallos: 311:561, 935, 1171, 1229, 1515 y 2437; 312:177, 1058 y 1897, entre otros).

IV. Por lo expuesto, opino que corresponde hacer lugar al recurso de queja, dejar sin efecto el pronunciamiento de fs. 237/258 y devolver las actuaciones al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, proceda a dictar uno nuevo con arreglo a lo expresado. — Mayo 11 de 2004. —Xxxx X. Xxxxxxxx Xxxxxxxx.

Suprema Corte:

A fin de evacuar la vista que se me corre en estas actuaciones, me remito a lo expresado en el acápite III de mi dictamen, emitido en el día de la fecha en la queja que corre agregada por cuerda. — Mayo 11 de 2004. —Xxxx X. Xxxxxxxx Xxxxxxxx.

Buenos Aires, agosto 8 de 2006.

Considerando: 1°) Que la actora, Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, promovió acción xx xxxxxx contra la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Poder Judicial - Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires) con el objeto de que se revocara la resolución 214/99, del plenario del mencionado Consejo, que desestimó la impugnación que Xxxxxxxxx formuló contra el acta 24/99, de la Secretaría de Coordinación Técnica de aquél (fs. 19/32 del expte. 6416).

La demandante, de nacionalidad alemana, estuvo radicada en forma permanente en la República Argentina desde el año 1983 y dijo haber cursado sus estudios secundarios y universitarios en nuestro país, donde obtuvo el título de abogada (Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la U.B.A.), en 1998, año en el que también se matriculó en el Colegio Público de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires.

En el mes de octubre de 1999, se presentó como postulante en el concurso para la Selección de Secretarios de Primera Instancia del Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires, pero su solicitud fue denegada, con invocación del art. 10.1.4 del Reglamento de Concursos (acta 24/99). Aquella norma establecía: "Art. 10. En la solicitud los postulantes deben acreditar el cumplimiento de los requisitos legales previstos para el cargo al que aspiren [...] 10.1.4. si es argentino nativo o naturalizado" (fs. 4). Recurrió contra la decisión, pero el plenario del Consejo de la Magistratura la confirmó (resolución 214/99), argumentando que, puesto que la solicitud que debía llenar la postulante requería la indicación mencionada en el art. 10.1.4, ello mostraba que se había establecido como condición ineludible para participar en el concurso, ser de nacionalidad argentina (fs. 12).

Contra esta última decisión la actora planteó acción xx xxxxxx, en la que sostuvo que la decisión impugnada violaba distintos preceptos constitucionales locales y nacionales que protegen la igualdad de los habitantes, cualquiera fuere su nacionalidad. Invocó también normas pertenecientes al derecho internacional de los derechos humanos y adujo que el accionar ilegítimo que cuestionaba le impedía participar no sólo en el concurso indicado sino en otros similares que pudieran abrirse, restringiendo la posibilidad de desarrollarse profesionalmente en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires. Finalizó pidiendo que fuera revocada la decisión del Consejo de la Magistratura y que, de ser necesario, se declarara la inconstitucionalidad del ya citado art. 10.1.4 del Reglamento de Concursos.

2°) Que la acción xx xxxxxx fue rechazada en primera instancia (fs. 50/51 vta.), decisión que, apelada por la actora, fue confirmada por la alzada (fs. 97/100). Xxxxxx X. Xxxxxxxxx interpuso recurso de inconstitucionalidad local que, en definitiva, fue acogido formalmente por el Tribunal Superior de la Ciudad, el que, por mayoría, desestimó el planteo de fondo de la demandante (fs. 237/258 del expte. 361/00).

Contra esa sentencia la actora interpuso recurso extraordinario federal (fs. 264/279), que fue concedido parcialmente por el a quo con fundamento en que "(D)esde la demanda ha sido invocado el derecho a la igualdad, fundado de manera directa en la Constitución Nacional (arts. 16 y 20) y la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, por mayoría de votos de sus jueces, fue contraria al recurrente" (fs. 297).

El recurso federal fue bien concedido por el a quo, no sólo por la razón señalada en el auto de concesión —relativa al art. 14, inc. 3°, de la ley 48— sino por darse, asimismo, la hipótesis contemplada en el inc. 2° del citado precepto. En efecto, ha sido impugnada una norma local —la que exige el requisito de nacionalidad argentina— por contraria a la Constitución Nacional y la decisión ha sido en favor de su validez.

El Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires denegó, en cambio, el remedio federal intentado en la parte que contenía agravios relativos a hechos, prueba y derecho público local. Este último aspecto, motivó un recurso de hecho de la actora, por apelación extraordinaria parcialmente denegada, que la Corte, en este acto, desestima (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

3°) Que, en consecuencia, el Tribunal debe resolver si el requisito de nacionalidad argentina, que la norma local establece —según el a quo— para concursar al cargo de secretario de primera instancia, es compatible con la igualdad que aparece tutelada en los arts. 20 y 16 de la Ley Fundamental de la Nación.

Xxxx señalarse, primeramente, que la actora pretendió concursar para acceder a un cargo público (secretario de Primera Instancia en la Justicia de la Ciudad de Buenos Aires) y, sobre esa base, concluir que no es el art. 20 de la Constitución Nacional la norma que rige el caso. En efecto, ésta señala —en la parte que interesa— que "(L)os extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesión; poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos; navegar los xxxx y costas; ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a las leyes [...]".

En estas actuaciones no está comprometido ningún derecho civil de Xxxxxx X. Xxxxxxxxx. Tampoco el de ejercer su profesión, tanto es así que aquélla está matriculada, a esos efectos, en el Colegio Público de la Ciudad de Buenos Aires. El art. 20 de la Constitución Nacional y su equiparación absoluta entre nacionales y extranjeros —en lo que hace al goce de los derechos que la norma enumera— no está en juego en autos: aquí, de lo que se trata, es del derecho a acceder a un empleo público.

4°) Que sí es aplicable, en casos como el xx Xxxxxxxxx, el art. 16 de la Constitución Nacional que, en lo que interesa, dispone "Todos sus habitantes (de la Nación Argentina) son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad (...)". Esta norma no establece una equiparación rígida, como el art. 20 de la Constitución Nacional, sino que impone un principio genérico (igualdad ante la ley de todos los habitantes) que no impide la existencia de diferencias legítimas. El Tribunal lo ha dicho desde antaño: la igualdad establecida por el art. 16 de la Constitución no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que en iguales circunstancias se concede a otros (Fallos: 153:67, entre muchos otros).

El ámbito del art. 16 de la Constitución Nacional admite las gradaciones, las apreciaciones de más o de menos, el balance y la ponderación. Todo ello en tanto no se altere lo central del principio que consagra: la igualdad entre nacionales y extranjeros, todos ellos "habitantes de la Nación".

5°) Que a esta altura podría suponerse que lo único que procede en el caso es evaluar la mayor o menor razonabilidad del requisito de nacionalidad argentina impuesto por la normativa local.

Sin embargo, esta Corte ha resuelto recientemente que, cuando se impugna una categoría infraconstitucional basada en el "origen nacional" —como sucede en el sub lite— corresponde considerarla sospechosa de discriminación y portadora de una presunción de inconstitucionalidad que corresponde a la demandada levantar (conf. causa "Xxxxx", Fallos: 327:5118, considerando 4° y sus citas).

Después de señalar la inversión del onus probandi que esa presunción de inconstitucionalidad trae aparejada, el Tribunal puntualizó que aquella sólo podía ser levantada por la demandada con una cuidadosa prueba sobre los fines que había intentado resguardar y sobre los medios que había utilizado al efecto. En cuanto a los primeros, deben ser sustanciales y no bastará que sean meramente convenientes. En cuanto a los segundos, será insuficiente una genérica "adecuación" a los fines, sino que deberá juzgarse si los promueven efectivamente y, además, si no existen otras alternativas menos restrictivas para los derechos en juego que las impuestas por la regulación cuestionada (sentencia in re "Xxxxx", considerando 6°).

Es evidente que el Tribunal ha adoptado, para casos como el sub lite, un criterio de ponderación más exigente que el de mera razonabilidad. Este último, que funciona cuando se trata de la impugnación de normativas que gozan de la presunción de constitucionalidad, resulta insuficiente cuando se está en presencia de preceptos legales afectados por la presunción inversa. Aquí se requiere aplicar un escrutinio más severo, cuyas características esta Corte ha indicado en el precedente citado.

6°) Que, por lo dicho, la demandada no podía contentarse con la sola alegación de que la exigencia de nacionalidad argentina a un secretario de primera instancia era razonable o aun conveniente para la Ciudad de Buenos Aires y resultaba adecuada al fin perseguido. Por el contrario, debía acreditar que existían fines sustanciales que hacen al ejercicio de funciones básicas del Estado —como es, por ejemplo, la jurisdicción— que requerían que el cargo sólo pudiera ser cubierto por argentinos. Debía, además, disipar toda duda sobre si no existirían medidas alternativas (a la exigencia de nacionalidad

argentina) que pudieran garantizar el objetivo perseguido de un modo menos gravoso para el interesado.

7°) Que el Tribunal constata que la demandada se ha limitado a señalar —como también lo han hecho los jueces del a quo que formaron la mayoría— diversas normas, de jerarquía infraconstitucional, que exigen la nacionalidad para acceder a distintos empleos públicos. Es del caso subrayar que la mera existencia de esas normas nada demuestra sobre su compatibilidad con los preceptos de la Carta Magna, compatibilidad que sólo puede ser juzgada "en concreto" —como se destaca en Fallos: 321:194, considerando 8°— cuando se plantea un caso judicial de impugnación de algunas de esas normativas.

8°) Que para efectuar la evaluación "en concreto" en el caso xx Xxxxxxxxx, corresponde partir de la base de que —según el a quo (fs. 248)— el cargo al que aspiraba concursar la actora importaba el ejercicio de las funciones enumeradas en el art. 31 del C.C.A.T. (Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).

Ahora bien, según dicha norma, las funciones del secretario de primera instancia, son:

"1. Comunicar a las partes y a los terceros las decisiones judiciales, mediante la firma de oficios, mandamientos, cédulas y edictos (...)

2. Extender certificados, testimonios y copias de actas.

3. Conferir vistas y traslados.

4. Firmar (...) las providencias de mero trámite (...)

5. Devolver los escritos presentados fuera de plazo.

6. Dentro del plazo de tres días, las partes pueden requerir al juez/a que deje sin efecto lo dispuesto por el secretario/a (...) La resolución es inapelable".

La enunciación transcripta evidencia que, sin perjuicio de la importancia que tienen las funciones indicadas, éstas no importan el ejercicio de la juridicción, en sentido estricto, reservada —como es sabido— a los magistrados. O, si la comprometen, es sólo en áreas muy secundarias, sujetas siempre al control de los jueces. Ello permite descartar que el desempeño de la tarea señalada pueda per se poner en juego los fines sustanciales que el test de "Xxxxx" menciona.

9°) Que, además, y ya con referencia a los medios aludidos en "Xxxxx" —y a la necesidad de aplicar alternativas menos gravosas, cuando existieran— se advierte claramente que la demandada pudo instrumentar exigencias relativas, no a la nacionalidad —como hizo— sino a la extensión de la residencia en el país, o al lugar en el cual los estudios fueron efectuados, como modos de acreditar el arraigo al que la norma impugnada parece apuntar. Como nada de esto fue hecho, cabe concluir que tampoco se ha respetado la necesidad de elegir las alternativas menos restrictivas para los derechos del postulante.

10) Que, por fin, algún voto de los que forman la mayoría en el fallo apelado alude a que distintos tratados y convenciones sobre derechos humanos reconocen el derecho a acceder a los cargos públicos a los ciudadanos de cada país, sin hacerlo extensivo a los extranjeros que en ellos habiten (fs. 253).

Esto es así, como surge, por ejemplo, del art. 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Xxxx xx Xxxxx Rica) y del art. 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que establecen, en la parte que interesa, el derecho de todos los ciudadanos a tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.

Xxxx señalarse, sin embargo, que esas normas deben interpretarse en consonancia con otros preceptos fundamentales. Así, por ejemplo, xx xxx. 00, xxx. 00, xx xx Xxxxxxxxxxxx Nacional, que dispone que los tratados de rango constitucional "...no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos". Y el art. 29, inc. b de la ya citada Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Xxxx xx Xxxxx Rica), que establece que ninguna disposición de esa Convención puede ser interpretada en el sentido de "limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo

con las leyes de cualquiera de los Estados Partes" (en sentido análogo el art. 5.2 del precitado Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Resulta de las normas citadas en el párrafo que antecede, que los tratados internacionales pueden sólo mejorar la tutela de los derechos, no empeorarla. Es decir, aquellos no pueden entenderse como restrictivos de los derechos constitucionales existentes, en el ordenamiento interno, al momento de su sanción.

Por tanto, si los extranjeros, en su carácter de habitantes de la Nación, están, en principio, habilitados para el empleo público —conforme la cláusula genérica del art. 16 de la Constitución Nacional y con el alcance que se indicó precedentemente— no puede acudirse a los tratados para limitar ese derecho. Para usar los términos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, no puede pretextarse que el tratado no reconoce al derecho o lo hace "en menor medida" (conf. art. 5.2 de aquél).

11) Que, en consecuencia, corresponde hacer lugar al recurso de la apelante y declarar la inconstitucionalidad, en el caso, de la norma local que impone el requisito de la nacionalidad argentina para concursar al cargo de secretario de Primera Instancia en los Juzgados de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Por ello, oído el señor Procurador Fiscal, se hace lugar a la queja y se declara procedente el recurso extraordinario concedido, dejando sin efecto la sentencia apelada, en los términos indicados precedentemente. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, con arreglo a lo decidido, se dicte un nuevo pronunciamiento. Notifíquese, agreguése la queja al principal y remítase. —Xxxxxxx X. Xxxxxxxxx. —Xxxxx X. Xxxxxxx xx Xxxxxxx (según su voto). —Xxxxxx X. Xxxx. —Xxxx X. Xxxxxxx (según su voto). —Xxxxxxx X. Xxxxxxxxx. —Xxxxxxx X. Xxxxxxxxxx. —Xxxxxx X. Xxxxxxx.

Voto de los doctores Xxxxxxx xx Xxxxxxx y Xxxxxxx

Considerando: 1°) Que la actora, Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, promovió acción xx xxxxxx contra la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Poder Judicial - Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires) con el objeto de que se revocara la resolución 214/99, del plenario del mencionado Consejo, que desestimó la impugnación que Xxxxxxxxx formuló contra el acta 24/99, de la Secretaría de Coordinación Técnica de aquél (fs. 19/32 del expte. 6416).

La demandante, de nacionalidad alemana, estuvo radicada en forma permanente en la República Argentina desde el año 1983 y dijo haber cursado sus estudios secundarios y universitarios en nuestro país, donde obtuvo el título de abogada (Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la U.B.A.), en 1998, año en el que también se matriculó en el Colegio Público de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires.

En el mes de octubre de 1999, se presentó como postulante en el concurso para la Selección de Secretarios de Primera Instancia del Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires, pero su solicitud fue denegada, con invocación del art. 10.1.4 del Reglamento de Concursos (acta 24/99). Aquella norma establecía: "Art. 10. En la solicitud los postulantes deben acreditar el cumplimiento de los requisitos legales previstos para el cargo al que aspiren (...) 10.1.4. si es argentino nativo o naturalizado" (fs. 4). Recurrió contra la decisión, pero el plenario del Consejo de la Magistratura la confirmó (resolución 214/99), argumentando que, puesto que la solicitud que debía llenar la postulante requería la indicación mencionada en el art. 10.1.4, ello mostraba que se había establecido como condición ineludible para participar en el concurso, ser de nacionalidad argentina (fs. 12).

Contra esta última decisión la actora planteó acción xx xxxxxx, en la que sostuvo que la decisión impugnada violaba distintos preceptos constitucionales locales y nacionales que protegen la igualdad de los habitantes, cualquiera fuere su nacionalidad. Invocó también normas pertenencientes al derecho internacional de los derechos humanos y adujo que el accionar ilegítimo que cuestionaba le impedía participar no sólo en el concurso indicado sino en otros similares que pudieran abrirse, restringiendo la posibilidad de desarrollarse profesionalmente en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires. Finalizó pidiendo que fuera revocada la decisión del Consejo de la Magistratura y que, de ser necesario, se declarara la inconstitucionalidad del ya citado art. 10.1.4 del Reglamento de Concursos.

2°) Que la acción xx xxxxxx fue rechazada en primera instancia (fs. 50/51 vta.), decisión que, apelada por la actora, fue confirmada por la alzada (fs. 97/100). Xxxxxx X. Xxxxxxxxx interpuso recurso de inconstitucionalidad local que, en definitiva, fue acogido formalmente por el Tribunal Superior de la Ciudad, el que, por mayoría, desestimó el planteo de fondo de la demandante (fs. 237/258 del expte. 361/00).

Contra esa sentencia la actora interpuso recurso extraordinario federal (fs. 264/279), que fue concedido parcialmente por el a quo con fundamento en que "(D)esde la demanda ha sido invocado el derecho a la igualdad, fundado de manera directa en la Constitución Nacional (arts. 16 y 20) y la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, por mayoría de votos de sus jueces, fue contraria al recurrente" (fs. 297).

El recurso federal fue bien concedido por el a quo, no sólo por la razón señalada en el auto de concesión —relativa al art. 14, inc. 3°, de la ley 48— sino por darse, asimismo, la hipótesis contemplada en el inc. 2° del citado precepto. En efecto, ha sido impugnada una norma local —la que exige el requisito de nacionalidad argentina— por contraria a la Constitución Nacional y la decisión ha sido en favor de su validez.

El Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires denegó, en cambio, el remedio federal intentado en la parte que contenía agravios relativos a hechos, prueba y derecho público local. Este último aspecto, motivó un recurso de hecho de la actora, por apelación extraordinaria parcialmente denegada, que la Corte, en este acto, desestima (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

3°) Que, en consecuencia, el Tribunal debe resolver si el requisito de nacionalidad argentina, que la norma local establece —según el a quo— para concursar al cargo de secretario de primera instancia, es compatible con la igualdad que aparece tutelada en los arts. 20 y 16 de la Ley Fundamental de la Nación.

Xxxx señalarse, primeramente, que la actora pretendió concursar para acceder a un cargo público (secretario de Primera Instancia en la Justicia de la Ciudad de Buenos Aires) y, sobre esa base, concluir que no es el art. 20 de la Constitución Nacional la norma que rige el caso. En efecto, ésta señala —en la parte que interesa— que "(L)os extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesión; poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos; navegar los xxxx y costas; ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a las leyes (...)".

En estas actuaciones no está comprometido ningún derecho civil de Xxxxxx X. Xxxxxxxxx. Tampoco el de ejercer su profesión, tanto es así que aquélla está matriculada, a esos efectos, en el Colegio Público de la Ciudad de Buenos Aires. El art. 20 de la Constitución Nacional y su equiparación absoluta entre nacionales y extranjeros —en lo que hace al goce de los derechos que la norma enumera— no está en juego en autos: aquí, de lo que se trata, es del derecho a acceder a un empleo público.

4°) Que sí es aplicable, en casos como el xx Xxxxxxxxx, el art. 16 de la Constitución Nacional que, en lo que interesa, dispone "Todos sus habitantes [de la Nación Argentina] son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad (...)". Esta norma no establece una equiparación rígida, como el art. 20 de la Constitución Nacional, sino que impone un principio genérico (igualdad ante la ley de todos los habitantes) que no impide la existencia de diferencias legítimas. El Tribunal lo ha dicho desde antaño: la igualdad establecida por el art. 16 de la Constitución no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que en iguales circunstancias se concede a otros (Fallos: 153:67, entre muchos otros).

El ámbito del art. 16 de la Constitución Nacional admite las gradaciones, las apreciaciones de más o de menos, el balance y la ponderación. Todo ello en tanto no se altere lo central del principio que consagra: la igualdad entre nacionales y extranjeros, todos ellos "habitantes de la Nación".

5°) Que en el sub lite la ponderación del requisito de la nacionalidad argentina para el acceso a un cargo público conduce, precisamente, al examen del art. 16 de la Constitución Nacional y a la relación entre aquel requisito y el principio de idoneidad que consagra la norma constitucional. Corresponde entonces determinar si, en el caso concreto, y evaluando las funciones que competen al cargo público

al que se pretende acceder, la exigencia de contar con la nacionalidad argentina integra el concepto de idoneidad y supera, con ello, el test de constitucionalidad.

Tal examen remite a la distinción entre nacionales y extranjeros, cuestión sustancialmente diferente de la que discrimina entre ciudadanos para acceder a un cargo, ya que esta última categoría presupone que se cuenta con la nacionalidad argentina, en condiciones de igualdad a priori.

6°) Que, en consecuencia, si bien corresponde aplicar un estándar intenso de control en materia de igualdad, éste no es coincidente con el efectuado en la causa "Xxxxx" (Fallos: 327:5118), en la que la discriminación tuvo fundamento en el origen de la nacionalidad argentina, lo que lleva ínsita su presunción de inconstitucionalidad.

La reglamentación que distingue entre nacionales y extranjeros no es, en principio, inconstitucional, por lo que el legislador se encuentra habilitado a emplearla, siempre que el criterio de ponderación entre el medio elegido y los fines específicos que se persiguen con la distinción, supere el test de constitucionalidad.

Así lo confirma lo dispuesto en el art. 23, inc. 2°, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Xxxx xx Xxxxx Rica), en tanto establece que la ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos políticos y de las oportunidades a que se refiere el inc. 1° —entre ellas el acceso a las funciones públicas—, por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental o condena por juez competente en proceso penal.

También el art. 1° de la ley 23.592 impone el cese de actos discriminatorios especialmente por causas como raza, nacionalidad, religión, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos, aunque sólo se concretará su descalificación y consiguiente reparación, cuando el acto reúna los extremos que hacen a la discriminación vedada por la Constitución Nacional y los pactos de igual jerarquía.

En ese marco, corresponde dirimir si la condición de argentino —ciudadanía que no están obligados a admitir los extranjeros, conforme al art. 20 de la Ley Fundamental— supone un requisito de idoneidad en relación directa con las funciones del cargo al que se pretende acceder, con justificación suficiente entre el medio elegido —requisito de nacionalidad argentina— y el fin perseguido por la norma, que debe representar algún interés estatal razonable.

Cabe recordar que, en el caso "Xxxxx y Xxxxxx" (Fallos: 321:194) esta Corte ha dicho que la "idoneidad supone un conjunto de requisitos de distinta naturaleza que pueden ser estatuidos por la ley o el reglamento", a la vez que distinguió entre los que configuran exigencias genéricas —aptitud física, técnica, moral— de aquellos específicos como la nacionalidad, considerados para el ejercicio de determinadas funciones. Citando x Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx, el Tribunal sostuvo que "no se trata de una cualidad abstracta sino concreta, esto es, ha de ser juzgada con relación a la diversidad de las funciones y empleos", pauta cuya aplicación se impone en el sub lite, siempre bajo el principio rector que consagra el art. 16 de la Constitución Nacional en favor del reconocimiento pleno de los derechos de todos los habitantes, incluido el ejercicio de su profesión, como se recuerda en el fallo mencionado.

7°) Que para efectuar la evaluación "en concreto" en el caso xx Xxxxxxxxx, corresponde partir de la base de que —según el a quo (fs. 248)— el cargo al que aspiraba concursar la actora importaba el ejercicio de las funciones enumeradas en el art. 31 del C.C.A.T. (Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).

Ahora bien, según dicha norma, las funciones del secretario de primera instancia, son:

"1. Comunicar a las partes y a los terceros las decisiones judiciales, mediante la firma de oficios, mandamientos, cédulas y edictos (...)

2. Extender certificados, testimonios y copias de actas.

3. Conferir vistas y traslados.

4. Firmar (...) las providencias de mero trámite (...)

5. Devolver los escritos presentados fuera de plazo.

6. Dentro del plazo de tres días, las partes pueden requerir al juez/a que deje sin efecto lo dispuesto por el secretario/a (...) La resolución es inapelable".

La enunciación transcripta evidencia que, sin perjuicio de la importancia que tienen las funciones indicadas, éstas no importan el ejercicio de la jurisdicción, en sentido estricto, reservada —como es sabido— a los magistrados. O, si la comprometen, es sólo en áreas muy secundarias, sujetas siempre al control de los jueces.

8°) Que por lo manifestado, y conforme el escrutinio aplicado, no es suficiente que la demandada alegue que la exigencia de nacionalidad argentina para ejercer el cargo de secretario de primera instancia es razonable o aun conveniente para la Ciudad de Buenos Aires y que, por esa única apreciación, resulta adecuada al fin perseguido y evidencia una justificación suficiente en el marco del art. 16 de la Constitución Nacional. Por el contrario, debió acreditar las razones por las cuáles era conveniente que el cargo en cuestión fuera desempeñado por argentinos.

9°) Que el Tribunal constata que la demandada se ha limitado a señalar —como también lo han hecho los jueces del a quo que formaron la mayoría— diversas normas, de jerarquía infraconstitucional, que exigen la nacionalidad para acceder a distintos empleos públicos. Es del caso subrayar que la mera existencia de esas normas nada demuestra sobre su compatibilidad con los preceptos de la Carta Magna, compatibilidad que sólo puede ser juzgada "en concreto" —como se destaca en Fallos: 321:194, considerando 8°— cuando se plantea un caso judicial de impugnación de algunas de esas normativas.

10) Que, en consecuencia, corresponde hacer lugar al recurso de la apelante y declarar la inconstitucionalidad, en el caso, de la norma local que impone el requisito de la nacionalidad argentina para concursar al cargo de secretario de Primera Instancia en los Juzgados de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Por ello, oído el señor Procurador Fiscal, se hace lugar a la queja y se declara procedente el recurso extraordinario concedido, dejando sin efecto la sentencia apelada, en los términos indicados precedentemente. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación de la Nación). Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, con arreglo a lo decidido, se dicte un nuevo pronunciamiento. Notifíquese, agréguese la queja al principal y remítase. —Xxxxx X. Xxxxxxx xx Xxxxxxx. —Xxxx X. Xxxxxxx.

CSJN: “Xxxxxxxx Xxxxxx”, del 12/8/2008

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

- I -

A fs. 61/63 de los autos principales (a los que corresponderán las siguientes citas), la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (Sala III) confirmó el pronunciamiento de primera instancia que rechazó la acción xx xxxxxx entablada por Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, de nacionalidad cubana, contra la resolución del 13 de septiembre de 2004, por la cual se desestimó su solicitud para participar en el concurso destinado a cubrir un cargo de auxiliar de la Biblioteca de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y contra el art. 11 del Reglamento para la Justicia Nacional (Acordada CSJN del 17 de diciembre de 1952) que sirvió de fundamento a dicha desestimación, en razón de no cumplir con el recaudo de ser argentino.

Para así decidir, los magistrados de la Cámara a quo consideraron que el actor, cuando impugnó el rechazo de la solicitud de inscripción en el concurso, había omitido pedir que se declarara la inconstitucionalidad de esa decisión y de la referida norma, motivo por el cual había incurrido en una insuficiencia insuperable que obstaba por sí sola al progreso xxx xxxxxx y volvía tardía su introducción ante la Alzada.

A mayor abundamiento recordaron, sobre la base del principio según el cual nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos -mediante el ejercicio de una conducta incompatible con otra anterior deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz- que no existió impedimento alguno para que el accionante planteara las objeciones del caso al momento de tomar conocimiento del llamado a concurso, ya sea después de publicada la resolución 1331/04 en el Boletín Oficial o bien cuando presentó la solicitud de inscripción en los términos de dicho acto.

De esta forma, entendieron que el actor no podía sostener que las condiciones que debían reunir los aspirantes tuvieran que ser distintas de las que se habían anticipado en el llamado a concurso, al cual había respondido sin formular objeciones, sino hasta después de ser evaluado.

Agregaron que tampoco resultaba atendible para soslayar tal circunstancia el argumento de aquél acerca de que su pretensión habría sido desestimada porque los jueces no emiten sentencia en situaciones abstractas o no concretas, pues consideraron que además de ser ello meramente conjetural, el actor pudo haber formulado reserva de ejercer ulteriormente las acciones que hicieran a su derecho y no lo hizo.

- II -

Contra tal pronunciamiento, el accionante interpuso el recurso extraordinario de fs. 67/71, el que denegado por el a quo a fs. 80, da origen a la presente queja.

Relata que el 13 de septiembre de 2004, el jurado designado rechazó su solicitud para participar en el concurso destinado a cubrir el cargo de auxiliar en la Biblioteca de la Corte Suprema de Justicia de la Nación por no cumplir con el requisito de tener nacionalidad argentina que exige el art. 11 del Reglamento para la Justicia Nacional, al cual remite la resolución 1331/04 que llamó a dicho concurso.

Sostiene que en el escrito mediante el cual interpuso la acción xx xxxxxx solicitó que se declarara la inconstitucionalidad tanto de aquella resolución como del art. 11 del Reglamento para la Justicia Nacional.

Niega haber consentido dicha norma y alega que su participación en el concurso no traduce la voluntad de someterse a las disposiciones cuestionadas, sino la de evitar ser marginado de él. Considera que es irrazonable la pretensión de que deba ser acompañado de un abogado para buscar trabajo, ni que sea prudente para quien aspira a un empleo hacer reserva de derechos ante su potencial empleador.

Por último, señaló que en ningún momento la demandada demostró la razonabilidad de la exigencia de ser argentino para ocupar el cargo de bibliotecario de la Corte.

- III -

Ante todo, cabe recordar que la Corte ha reiteradamente señalado que sus sentencias deben ajustarse a las circunstancias existentes en el momento en que se dictan, aunque éstas sean sobrevinientes a la interposición del recurso extraordinario (Fallos: 311:787; 324:3948, entre muchos otros).

Por aplicación de esa doctrina, considero que ha devenido inoficioso el planteo del actor dirigido a cuestionar la desestimación de su solicitud para concursar en el cargo de auxiliar de Biblioteca de la Corte.

En efecto, uno los requisitos exigidos en la resolución 1331/04 de la C.S.J.N. a los aspirantes a dicho cargo era el de no ser mayor de 30 años (v. fs. 29/30) y si bien el demandante, al momento de promover el amparo, no superaba esa edad (confr. la fotocopia de D.N.I. de fs. 14 con el sello de fs. 5 vta.), en oportunidad de presentar el recurso extraordinario (v. fs. 71 vta.) no contaba con el aludido recaudo por haber traspasado dicho límite máximo.

Vale decir, que la pretensión del actor se ha tornado de cumplimiento imposible, por carecer del requisito de edad exigido para concursar, razón por la cual estimo que en la actualidad resultaría abstracto un pronunciamiento en tal sentido.

- IV -

No obstante lo expuesto, para el caso de que V.E. considere que la cuestión no ha devenido abstracta me expediré sobre el fondo del asunto.

Para la procedencia del recurso extraordinario se requiere que la decisión que se apela revista el carácter de sentencia definitiva en los términos del art. 14 de la ley 48. Tal es el caso de las que ponen fin al pleito, impiden su continuación o causan un agravio de imposible o insuficiente reparación ulterior (Fallos: 308:135), calidad de la que carecen, en principio, las que rechazan la acción xx xxxxxx (doctrina de Xxxxxx: 311:1357 y 2319, entre otros).

Si bien en el sub lite la resolución que se impugna confirmó la desestimación xxx xxxxxx, en la medida en que aplica la teoría de los actos propios y decide de modo adverso la acción sobre la base de la falta de reserva de derechos, considero que es equiparable a definitiva, toda vez que pone fin a la posibilidad de revisar lo decidido y clausura el debate sobre el fondo del asunto (confr. doctrina de Fallos: 327:4698).

- V -

En otro orden, estimo que el recurso extraordinario fue mal denegado por el a quo, toda vez que a la par de los agravios de arbitrariedad, el actor planteó una clara cuestión constitucional, no sólo al interponer aquél sino también al momento de promover la acción xx xxxxxx y al apelar ante la Alzada.

En efecto, el demandante entabló acción xx xxxxxx contra el Estado Nacional con el objeto de que se revocara la resolución del 13 de septiembre de 2004 por la cual se desestimó su solicitud de participar en el concurso para el cargo de auxiliar en la Biblioteca de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y "b) contra el artículo 11 del reglamento para la Justicia Nacional (Acordada CSJN del 17 de diciembre de 1952 t.v.) que sirve de fundamento al rechazo de mi solicitud atento a que dispone para la designación de empleados '...ser argentino mayor de 18 años...'" (v. fs. 2).

Adujo que dicha norma vulnera los derechos consagrados en los arts. 14, 14 bis, 16, 19, 20 y 28 de la Constitución Nacional, así como en el art. 1º del Pacto de San Xxxx xx Xxxxx Rica y en la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional).

También, en el acápite V "Derechos constitucionalmente garantizados y afectados por las normas que se impugnan" del aludido escrito desarrolló los agravios por los cuales, a su entender, se habían

lesionado los preceptos constitucionales que protegen el derecho a trabajar, a la intimidad y en particular el derecho a no ser discriminado.

Expresó, al respecto, que "La igualdad ante la ley está claramente vulnerada. La circunstancia de no haber nacido en territorio argentino o de no haber adquirido nacionalidad argentina me impide desempeñarme en un puesto de bibliotecario auxiliar. Todo ello sin reparar en mi residencia, en estar casado con una argentina, y fundamentalmente en tener un hijo argentino ... Se vulnera el principio del art. 16 de la Constitución Nacional que establece que todos los habitantes (NO DICE CIUDADANOS) son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos (TAMPOCO DISCRIMINA ENTRE PUBLICOS Y PRIVADOS) sin otra condición que la idoneidad" y continuó "Mi parte está siendo discriminada por su nacionalidad, lo que me agravia como ser humano, violando la convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación (art. 75 inc. 22 CN), que expresamente consagra en su art. 5 inc. d y la no discriminación en (m)ateria laboral por razones de nacionalidad..." (v. fs. 4).

Al finalizar, en el petitorio, solicitó que "4) Se tengan presentes las inconstitucionalidades planteadas" y "6) Oportunamente se dicte sentencia declarando la inconstitucionalidad de las normas que impiden que pueda ejercer mi profesión en la administración del Poder Judicial con expresa imposición xx xxxxxx" (v. fs. 5).

Cuando interpuso el recurso de apelación ante la Cámara reiteró el pedido tendiente a que se declararan las inconstitucionalidades planteadas y transcribió las normas de tratados internacionales que consideró que fundaban su pretensión (v. fs. 44/46).

En ese entendimiento, al desestimar tácitamente el tribunal la postura que la quejosa ha sustentado en los arts. 14, 14 bis, 16, 19, 20, 28, 43 2º párrafo, 75 inc. 22 y en el Preámbulo de la Constitución Nacional al igual que en disposiciones de Tratados Internacionales, se configura una resolución contraria implícita al derecho federal invocado por el apelante, por lo que opino que procede la habilitación de la instancia extraordinaria para el conocimiento de las cuestiones planteadas (Fallos: 310:1065; 311:95; 313:1714; 322:1201 y 1341; 327:4103).

- VI -

En primer término, cabe señalar que no constituye obstáculo para el tratamiento de los agravios del apelante la conocida doctrina según la cual el sometimiento voluntario a un régimen jurídico sin reserva expresa impide su ulterior impugnación con base constitucional (Fallos: 308:1837 y sus citas, entre muchos otros). No es posible aceptar que la sola circunstancia de postularse a un concurso impida al recurrente impugnar la validez constitucional de normas que restrinjan derechos fundamentales.

Así lo entiendo, toda vez que la doctrina de la renunciabilidad de las garantías constitucionales, tal como lo ha enunciado la Corte, se refiere a la defensa de los derechos de propiedad de los habitantes de la Nación (Fallos: 270:26 y 275:235), por lo cual debe entenderse que no están incluidas en aquélla las garantías instituidas en resguardo de otros derechos (Fallos: 312:1082, disidencia de los jueces Xxxxxxx X. Xxxxxxxxx y Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx. Ver, asimismo, Xxxxxx, "Constitutional Limitations", séptima edición, páginas 250/252 y "A Treatise on the law of taxation", tercera edición, páginas 1495/1499 y 1505, nota 3, autos citados por el Tribunal en Fallos: 149:137).

La Corte ha precisado que la renuncia a las garantías constitucionales sólo es admisible cuando se amparan derechos de contenido patrimonial y no cuando aquéllos se relacionan directamente con el estatuto personal de la libertad (confr. Fallos: 279:283, considerando 7º), al igual que desestimó la aplicación de la teoría de los actos propios cuando el interesado cuestionó la validez de una norma a la que se vio obligado a someterse como única vía posible para acceder al ejercicio de su actividad (Fallos: 311:1132), situación fácilmente asimilable a la de autos, a lo que cabe añadir que en el sub lite se encuentran en juego los alcances de un derecho fundamental.

- VII -

Sentado lo expuesto y en cuanto al fondo de la cuestión, estimo que la presente causa es sustancialmente análoga a las resueltas por V.E. en los precedentes "H. 172. XXXV. "Xxxxx", Fallos: 327:5118 y "G. 841. XXXVI y G. 835. XXXVI 'Xxxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx x/ Xxxxxxx xx xx

Xxxxxxxxxxxx xx xx Xxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxx Xxxxx s/ amparo'", sentencia del 8 xx xxxxxx de 2006, a cuyos términos y conclusiones cabe remitirse en razón de brevedad.

En efecto, al igual que en los casos indicados, en el sub lite debe resolverse si el requisito de nacionalidad argentina que la resolución del Tribunal 1331/04, por remisión al Reglamento para la Justicia Nacional (art. 11), establece para concursar al cargo de auxiliar de la Biblioteca de la Corte Suprema de Justicia de la Nación es compatible con la igualdad que aparece tutelada en los arts. 20 y 16 de la Ley Fundamental.

Xxxx señalarse, preliminarmente, que el actor se postuló para acceder a un cargo público (auxiliar de la Biblioteca de la Corte Suprema de Justicia de la Nación) y que, tal como V.E. resolvió en los precedentes aludidos, al no encontrarse comprometidos sus derechos civiles no rige el caso el art. 20 citado, aunque sí resulta aplicable el art. 16 de la Constitución Nacional que, en lo que aquí interesa, dispone "Todos sus habitantes [de la Nación Argentina] son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad".

El Tribunal ha dicho desde antiguo que la igualdad establecida por el art. 16 de la Constitución no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que en iguales circunstancias se concede a otros (Fallos: 153:67, entre muchos otros). El ámbito de dicho precepto admite las gradaciones, las apreciaciones de más o de menos, el balance y la ponderación, en tanto no se altere lo central del principio que consagra la igualdad entre nacionales y extranjeros, todos ellos "habitantes de la Nación".

De lo expuesto podría suponerse que lo único que procede en el caso es evaluar la mayor o menor razonabilidad del requisito de nacionalidad argentina impuesto por el reglamento de la Corte. Sin embargo, V.E. ha resuelto recientemente que, cuando se impugna una categoría infraconstitucional basada en el "origen nacional" -como sucede en el sub lite- corresponde considerarla sospechosa de discriminación y portadora de una presunción de inconstitucionalidad que corresponde a la demandada levantar (confr. causa "Xxxxx" citada, Fallos: 327:5118, considerando 4º y sus citas).

Después de señalar la inversión del onus probandi que esa presunción de inconstitucionalidad trae aparejada, el Tribunal puntualizó que aquélla sólo podía ser levantada por la demandada con una cuidadosa prueba sobre los fines que había intentado resguardar y sobre los medios que había utilizado al efecto. En cuanto a los primeros, deben ser sustanciales y no bastará que sean meramente convenientes. En cuanto a los segundos, será insuficiente una genérica "adecuación" a los fines, sino que deberá juzgarse si los promueven efectivamente y, además, si no existen otras alternativas menos restrictivas para los derechos en juego que las impuestas por la regulación cuestionada (sentencia in re "Xxxxx", considerando 6º).

Es evidente que el Tribunal ha adoptado, para casos como el sub lite, un criterio de ponderación más exigente que el de la mera razonabilidad. Este último, que funciona cuando se trata de la impugnación de normativas que gozan de la presunción de constitucionalidad, resulta insuficiente cuando se está en presencia de preceptos legales afectados por la presunción inversa. Aquí se requiere aplicar un escrutinio más severo, cuyas características la Corte ha indicado en el precedente citado.

Por lo dicho, la demandada no podía limitarse a alegar que la exigencia de nacionalidad argentina a un auxiliar bibliotecario era razonable o aun conveniente para el buen desempeño del cargo y resultaba adecuada al fin perseguido. Por el contrario, debía acreditar que existían fines sustanciales que hacen al ejercicio de funciones básicas del Estado que requerían que el cargo sólo pudiera ser cubierto por argentinos. Debía, además, disipar toda duda sobre si no existirían medidas alternativas (a la exigencia de nacionalidad argentina) que pudieran garantizar el objetivo perseguido de un modo menos gravoso para el interesado (sentencia in re: "Xxxxxxxxx", considerando 6º).

Así expuestas las consideraciones que anteceden, corresponde decidir si la condición de argentino contenida en la resolución del Tribunal 1331/04 que remite al art. 11 del Reglamento para la Justicia Nacional, supone un requisito de idoneidad adecuado a la función o empleo, en este caso, el desempeño como personal administrativo (auxiliar) en la Biblioteca de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Esto es, juzgar la condición en concreto como lo hizo el Tribunal en los precedentes citados en Fallos: 290:83 y 321:194.

En este punto es preciso destacar que, en la tarea de esclarecer la inteligencia de normas de carácter federal, la Corte no está limitada por las posiciones de los jueces intervinientes ni de las partes, sino que le incumbe realizar una declaración sobre el punto disputado, según la interpretación que rectamente le otorgue (Fallos: 323:3160 y 3229).

Para efectuar la evaluación "en concreto" en el caso del aquí actor corresponde partir de la base de que el cargo al que aspiraba concursar importaba ejercer funciones en la Biblioteca Central de la Corte Suprema, cuya misión se encuentra prevista en el art. 8º del Reglamento de Bibliotecas del Poder Judicial y que implica seleccionar, procesar y conservar técnicamente las obras y publicaciones periódicas que integran su acervo bibliográfico y documental, con el fin de suministrar información bibliográfica jurídico legal a los magistrados y funcionarios de la Corte Suprema, a los integrantes del Poder Judicial y al público en general.

Ahora bien, tomando en cuenta que el cargo al que se había postulado el actor era el de auxiliar de la biblioteca, el Reglamento de Bibliotecas del Poder Judicial no prevé expresamente las funciones correspondientes a dicha categoría de empleados, sólo establece, a modo de remisión genérica en su art. 39, que el personal administrativo y técnico y de maestranza y servicio que se desempeña en las bibliotecas del Poder Judicial de la Nación tiene las obligaciones y derechos establecidos en el Reglamento para la Justicia Nacional y en las demás Acordadas de la Corte Suprema.

Sin embargo, las citadas disposiciones no imponen tarea alguna al personal administrativo que pongan en juego los fines sustanciales que el test de "Xxxxx" menciona.

Además, y ya con referencia a los medios aludidos en "Xxxxx" -y a la necesidad de aplicar alternativas menos gravosas, cuando existieran- se advierte claramente que la demandada pudo instrumentar exigencias relativas, no a la nacionalidad -como hizo- sino a la extensión de la residencia en el país, o al lugar en el cual los estudios fueron efectuados, como modos de acreditar el arraigo al que la norma impugnada parece apuntar. Como nada de esto fue hecho, cabe concluir en que tampoco se ha respetado la necesidad de elegir las alternativas menos restrictivas para los derechos del postulante.

En consecuencia, opino que, toda vez que los extranjeros, en su carácter de habitantes de la Nación, están, en principio, habilitados para el empleo público -conforme a la cláusula genérica del art. 16 de la Constitución Nacional y con el alcance que se indicó precedentemente-, sin que la demandada haya aportado los elementos demostrativos de los fines que intentaba resguardar y los medios que había utilizado al efecto, al exigir la ciudadanía del país para acceder a un empleo público, corresponde declarar la inconstitucionalidad, en el caso, de la resolución del Tribunal 1331/04 en cuanto, por remisión al Reglamento para la Justicia Nacional (art. 11), impone el recaudo de la nacionalidad argentina para concursar al cargo de auxiliar de la Biblioteca de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

- VIII -

Por el contrario, estimo que corresponde desestimar el planteo tendiente a que se declare inconstitucional la exigencia de ser menor de 30 años para postularse al mencionado concurso, toda vez que V.E. ha declarado, desde antiguo, que la escueta y genérica alegación de inconstitucionalidad no es suficiente para que la Corte Suprema ejerza la atribución que reiteradamente ha calificado como la más delicada de las funciones que pueda encomendarse a un tribunal de justicia y acto de suma gravedad que debe considerarse como ultima ratio del orden jurídico (confr. doctrina de Fallos: 301:904; 312:72 y 122; 316:1718, entre otros).

- IX -

Por las consideraciones que anteceden, opino que corresponde declarar inoficioso un pronunciamiento del Tribunal sobre las cuestiones planteadas en el recurso extraordinario de fs. 67/71. Para el caso de que V.E. considere que no ha devenido abstracta la cuestión, corresponde hacer lugar, parcialmente, al recurso de queja, dejar sin efecto el pronunciamiento de fs. 61/63 y declarar la inconstitucionalidad, en el caso, de la resolución del Tribunal 1331/04 en cuanto -por remisión al Reglamento para la Justicia Nacional (art. 11)- impone el requisito de la nacionalidad argentina para

concursar al cargo de auxiliar de la Biblioteca de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Buenos Aires, 8 de noviembre de 2006. Xxxxxxx Xxxxx.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 12 xx xxxxxx de 2008.

Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Xxxxxxxx Xxxxxx, Xxxxx c/ Estado Nacional - Poder Judicial de la Nación - Corte Suprema de Justicia de la Nación - resol. 13/IX/04 (concurso biblioteca)", para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó la sentencia de primera instancia que había rechazado la acción xx xxxxxx interpuesta por Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, de nacionalidad cubana, por medio de la cual cuestionaba la resolución del 13 de setiembre de 2004 -dictada por el jurado interviniente-, que había denegado su inscripción en el concurso convocado para cubrir tres cargos de auxiliar en la Biblioteca de esta Corte. La denegación se había fundado en la previsión del art. 1º, punto 1.3, de la resolución 1331/2004 de convocatoria del concurso, que a su vez hallaba sustento en el art. 11 del Reglamento para la Justicia Nacional, según el cual era menester reunir el requisito de ser argentino, condición que no cumplía el actor. Contra aquel pronunciamiento, éste interpuso el recurso extraordinario que, denegado, motivó la presente queja.

2º) Que a diferencia de lo expresado por el señor Procurador General en su dictamen, la cuestión objeto de este pleito no ha devenido abstracta, ni es de cumplimiento imposible la pretensión del demandante, toda vez que el concurso al que éste intenta acceder ha sido suspendido hasta que se resuelva el presente juicio dirigido a cuestionar la validez del requisito de nacionalidad argentina exigido al actor (conf. resolución del 0 xx xxxxxxx xx 0000 xxx xxxxxxxxxx administrativo 421/2004).

3º) Que esta Corte comparte y hace suyos los fundamentos expuestos en los apartados IV a VIII del dictamen del señor Procurador General, referentes a la inconstitucionalidad del requisito mencionado y, por ende, a la invalidez tanto de la resolución 1331/2004 cuanto del art. 11 del Reglamento para la Justicia Nacional en el que aquélla se sustenta.

Por ello, y lo concordemente dictaminado a fs. 28/33, se hace lugar a la queja y al recurso extraordinario interpuestos y se declaran inconstitucionales los arts. 11 del Reglamento para la Justicia Nacional y 1º, punto 1.3, de la resolución 1331/2004. En consecuencia, se revoca la sentencia apelada, se hace lugar a la acción xx xxxxxx y se declara nula la resolución por la cual se denegó al actor la inscripción en el concurso (art. 16, segunda parte, de la ley 48). Con costas. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y remítase.

XXXXXXX XXXX XXXXXXXXXX - XXXXX X. XXXXXXX XX XXXXXXX (EN DISIDENCIA PARCIAL) - XXXXXX X. XXXX - XXXXXXX SANTIAGO XXXXXXXXX - XXXX XXXXXX XXXXXXX (EN DISIDENCIA PARCIAL) - E. XXXX XXXXXXXXX - XXXXXX X. XXXXXXX.

DISIDENCIA PARCIAL DE LA SEÑORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOÑA XXXXX X. XXXXXXX XX XXXXXXX Y DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR XXXX XXXXXX XXXXXXX

Considerando:

1º) Que la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó la sentencia de primera instancia que había rechazado la acción xx xxxxxx interpuesta por Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, de nacionalidad cubana, por medio de la cual cuestionaba la resolución del 13 de setiembre de 2004 -dictada por el jurado interviniente-, que había denegado su inscripción en el concurso convocado para cubrir tres cargos de auxiliar en la Biblioteca de esta Corte. La denegación se había fundado en la previsión del art. 1º, punto 1.3, de la resolución 1331/2004 de convocatoria del concurso, que a su vez hallaba sustento en el art. 11 del Reglamento para la Justicia Nacional, según el cual era menester reunir el requisito de ser argentino, condición que no cumplía el

actor. Contra aquel pronunciamiento, éste interpuso el recurso extraordinario que, denegado, motivó la presente queja.

2º) Que a diferencia de lo expresado por el señor Procurador General en su dictamen, la cuestión objeto de este pleito no ha devenido abstracta, ni es de cumplimiento imposible la pretensión del demandante, toda vez que el concurso al que éste intenta acceder ha sido suspendido hasta que se resuelva el presente juicio dirigido a cuestionar la validez del requisito de nacionalidad argentina exigido al actor (conf. resolución del 0 xx xxxxxxx xx 0000 xxx xxxxxxxxxx administrativo 421/2004).

3º) Que las cuestiones planteadas son sustancialmente análogas a las resueltas en el caso G.841.XXXVI "Xxxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx c/ Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo", sentencia del 8 xx xxxxxx de 2006 (voto de los jueces Xxxxxxx xx Xxxxxxx y Xxxxxxx), a cuyos fundamentos cabe remitir.

En orden a lo expuesto, en el caso de autos, la condición de argentino exigida para acceder al cargo de auxiliar de la Biblioteca Central de la Corte Suprema de Justicia de la Nación no configura un requisito de idoneidad en relación directa con las funciones del cargo al que se pretende acceder, por ello aquél carece de una justificación suficiente en relación con el fin perseguido por la norma.

Ello no enerva la facultad de establecer otros requisitos que dispongan exigencias destinadas a acreditar el arraigo y un cierto grado de pertenencia, tal como disponer un plazo de residencia determinada o la realización de estudios en el país, entre otros.

4º) Que, en consecuencia, corresponde declarar la inconstitucionalidad de la resolución 1331/2004 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto -por remisión al Reglamento para la Justicia Nacional (art. 11)- impone el requisito de la nacionalidad argentina para concursar al cargo de auxiliar de la Biblioteca de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Por ello, y oído el señor Procurador General, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario interpuesto y se declara la inconstitucionalidad del art. 1º, punto 1.3 de la resolución 1331/2004 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto -por remisión al Reglamento para la Justicia Nacional (art. 11)- impone el requisito de la nacionalidad argentina. En consecuencia, se revoca la sentencia apelada, se hace lugar a la acción xx xxxxxx y se declara nula la resolución por la cual se denegó al actor la inscripción en el concurso (art. 16, segunda parte, de la ley 48). Con costas. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y remítase.

XXXXX X. XXXXXXX XX XXXXXXX - XXXX XXXXXX XXXXXXX.

Recurso de hecho interpuesto por Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, actor en autos, representado por los Dres. Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxxx Xxxx Xxxxx Xx Xxxxxx.

Tribunal de origen: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala III.

Tribunales que intervinieron con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal Nº 12.

CSJN: “Xxxxxx xx Xxxxxxx”, Fallos: 307:539, 1985

Buenos Aires, abril 23 de 1985.

Considerando: 1° - Que la sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal confirmó la sentencia de primera instancia que había rechazado la demanda de nulidad de resoluciones, reincorporación al cargo y pago de salarios caídos. Contra tal pronunciamiento la actora interpuso el recurso extraordinario que, denegado, motiva la presente queja.

2° - Que para llegar a la conclusión de que la Caja Nacional de Ahorro y Seguro tenía atribuciones para dar de baja por razones de servicio a la actora, el a quo sostuvo que: a) la Carta Orgánica de dicha entidad autárquica del Estado -ley 21.963- en su art. 15, inc. m) autoriza a su Directorio a dictar el estatuto del personal de la Caja, reglamentando la estabilidad de sus empleados; b) el art. 29, inc. g), del Estatuto aprobado en consecuencia, faculta a dar de baja al personal por razones de servicio, mediante el pago de una indemnización; c) dicha norma no xxxxxxx xx xxx. 00 xxx xx xx Xxxxxxxxxxxx Nacional que asegura la estabilidad del empleado público pues ella no importa un derecho absoluto a la permanencia en la función, sino a un equitativo resarcimiento cuando -por razones que hacen a las facultades del Poder Ejecutivo- se decide la remoción de los agentes sin culpa de éstos.

3° - Que los agravios de la apelante respecto de la inconstitucionalidad del aludido art. 29, inc. g), del Estatuto del Personal, suscitan cuestión federal bastante para su examen en la instancia del art. 14 de la ley 48, habida cuenta de que la decisión ha sido favorable a su validez y adversa a los derechos que la actora sustentó en el art. 14 bis de la Constitución Nacional. Por ello se declara formalmente procedente el recurso extraordinario, sin perjuicio de destacar que el escrito respectivo cuenta con fundamentación suficiente.

4° - Que esta Corte ha sostenido desde antiguo que el Congreso no puede delegar en el Poder Ejecutivo o en otro departamento de la administración, ninguna de las atribuciones o poderes que le han sido expresa o implícitamente conferidos. Tal regla se ha considerado esencial para el mantenimiento e integridad del sistema de gobierno adoptado por la Xxxxxxxxxxxx (Xxxxxx, x. 000, x. 000; t. 270, p. 42; t. 304, p. 1898 -Rev. LA LEY, t. 129, p. 768; Rep. LA LEY, t. XLIII, A-I, p. 722;

sum. 1-). Igualmente se dijo que "no puede juzgarse inválido, en principio, el reconocimiento legal de atribuciones que queden libradas al arbitrio razonable del órgano ejecutivo, siempre que la política legislativa haya sido claramente establecida" (Fallos, t. 246, p. 345 -Rev. LA LEY, t. 102, p. 714-).

5° - Que, en el caso, el recurrente pretende que al dictarse la reglamentación del personal de la demandada en punto a la estabilidad se ha abusado de las facultades delegadas que, debe entenderse, se han otorgado dentro del marco de la legislación vigente y con respecto de las normas constitucionales sobre la materia.

6° - Que en el Régimen Jurídico Básico de la Función Pública -ley 22.140- así como en su antecedente el Estatuto del Personal Civil de la Administración Pública Nacional -dec.-ley 6666/57- vigente al sancionarse la ley 21.963, se reglamentó e hizo efectiva la garantía de la estabilidad del empleado público incorporada en el art. 14 bis de la Constitución, estableciendo lo que en la doctrina se denomina "estabilidad propia" para evitar así "los procedimientos discrecionales aplicados sin razón valedera" (ver considerando dos del dec.-ley referido).

7° - Que el instituto de la prescindibilidad se introduce a través xx xxxxx transitorias (confr. art. 10, ley 17.343, arts. 1° y 8°, ley 20.713, arts. 1° y 11, ley 21.274) y su razonabilidad ha sido justificada por la legislación como por la jurisprudencia a raíz de la imperiosa necesidad de proceder al ordenamiento y transformación racional de la Administración Pública para lograr que sea eficaz, funcional y económica. Se trata -según esa legislación y jurisprudencia- de regímenes de excepción que suspenden temporariamente las normas que se le opongan, que asignan al Poder Ejecutivo un instrumento ágil para llevar a cabo la reestructuración que limita el derecho a la estabilidad de los empleados, lo que se trata de compensar a través de la indemnización que prevén.

8° - Que los lineamientos de la "política legislativa" en materia de estabilidad del personal de la Caja de Ahorro y Seguro no aparecen determinados en el texto ni en los considerandos de la ley 21.963, pero es razonable interpretar que la facultad delegada se ha otorgado en el marco de la política legislativa general que ha reglamentado la garantía constitucional consagrando la estabilidad propia para los empleados públicos.

9° - Que el Directorio de la Entidad al establecer, en el art. 29, inc. g) del Estatuto, con carácter permanente la posibilidad de hacer cesar al agente en su cargo por razones de servicio, se aparta de la política legislativa correspondiente a las situaciones de normalidad, orientada a desterrar la arbitrariedad en la administración pública y al establecimiento de factores de equilibrio y seguridad en la carrera de los agentes estatales, tendientes a asegurar el correcto desempeño de la actividad.

10. - Que, en tales condiciones, cabe concluir que en este punto el órgano aludido ha ejercitado abusivamente las facultades que se le delegaron, razón por la cual la norma en examen debe ser invalidada por apartarse xxx xxxxxxxx de la ley 21.963 que pretendió reglamentar (doctrina de Xxxxxx, t. 249, p 189; t. 262, p. 468; t. 300, p. 516 -Rev. LA LEY, t. 102, p. 330; Rep. LA LEY, t. XXVII, p. 1075, suma 31; Rev. LA LEY, t. 1978-D, p. 639-).

Por ello, habiendo dictaminado el Procurador General, se hace lugar al recurso extraordinario y se revoca la sentencia declarando la invalidez del art. 29, inc. g), del Estatuto del Personal de la Caja Nacional de Ahorro y Seguro. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte nuevo fallo sobre las demás cuestiones propuestas. - Xxxx X. Xxxxxxxxx. - Xxxxxx X. Xxxx. - Xxxxxxx X. Xxxxxxxxx (según su voto). - Xxxxxxx X. Xxxxxxxxx.

Voto del doctor Xxxxxxxxx:

Considerando: 1° - Que la sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal confirmó la sentencia de primera instancia que había rechazado la demanda de nulidad de resoluciones, reincorporación al cargo y pago de salarios caídos. Contra tal pronunciamiento la actora interpuso el recurso extraordinario que, denegado, motiva la presente queja.

2° - Que para llegar a la conclusión de que la Caja Nacional de Ahorro y Seguro tenía atribuciones para dar de baja por razones de servicio a la actora, el a quo sostuvo que: a) la Carta Orgánica de dicha entidad autárquica del Estado -ley 21.963- en su art. 15, inc. m) autoriza a su Directorio a dictar el estatuto del personal de la Caja, reglamentando la estabilidad de sus empleados; b) el art. 29, inc. g), del Estatuto aprobado en consecuencia, faculta a dar de baja al personal por razones de servicio, mediante el pago de una indemnización; c) dicha norma no xxxxxxx xx xxx. 00 xxx xx xx Xxxxxxxxxxxx Nacional que asegura la estabilidad del empleado público pues ella no importa un derecho absoluto a la permanencia en la función, sino a un equitativo resarcimiento cuando -por razones que hacen a las facultades del Poder Ejecutivo- se decide la remoción de los agentes sin culpa de éstos.

3° - Que los agravios de la apelante respecto de la inconstitucionalidad del aludido art. 29, inc. g) del Estatuto del Personal, suscitan cuestión federal bastante para su examen en la instancia del art. 14 de la ley 48, habida cuenta de que la decisión ha sido favorable a su validez y adversa a los derechos que la actora sustentó en el art. 14 bis de la Constitución Nacional. Por ello se declara formalmente procedente el recurso extraordinario, sin perjuicio de destacar que el escrito respectivo cuenta con fundamentación suficiente.

4° - Que esta Corte ha sostenido desde antiguo que el Congreso no puede delegar en el Poder Ejecutivo o en otro departamento de la administración, ninguna de las atribuciones o poderes que le han sido expresa o implícitamente conferidos. Tal regla se ha considerado esencial para el mantenimiento e integridad del sistema de gobierno adoptado por la Xxxxxxxxxxxx (Xxxxxx, x. 000, x. 000; t. 270, p. 42; t. 304, p. 1898). Igualmente se dijo que "no puede juzgarse inválido, en principio, el reconocimiento legal de atribuciones que queden libradas al arbitrio razonable del órgano ejecutivo, siempre que la política legislativa haya sido claramente establecida" (Fallos, t. 246, p. 345).

5° - Que, en el caso, el recurrente pretende que al dictarse la reglamentación del personal de la demandada en punto a la estabilidad se ha abusado de las facultades delegadas que, debe entenderse, se han otorgado dentro del marco de la legislación vigente y con respecto de las normas constitucionales sobre la materia.

6° - Que, como se sostuvo en el voto disidente de los doctores Xxxxxxxxxx y Xxxxxx Xxxxxxxxx en el caso de Xxxxxx, t. 261, p. 336 (Rev. LA LEY, t. 119, p. 141), la concepción de la estabilidad del empleado público introducida en el texto del art. 14 bis, de la Constitución no se compadece con la interpretación conforme a la cual no se habría establecido la garantía de estabilidad en sentido propio, que excluye, por principio, la cesantía sin causa justificada y debido proceso, y cuya violación trae consigo la nulidad de ésta y la consiguiente reincorporación, posibilitando retomar el curso de la carrera por el agente separado ilegalmente, derecho a la carrera que integra el concepto de estabilidad. Si esto no hubiera sido así, a lo que ni el texto constitucional ni sus antecedentes dan sustentación, habría sido suficiente el pasaje anterior relativo a la protección contra el despido arbitrario, que no otra cosa es la llamada estabilidad en sentido impropio (consid. 6°).

7° - Que no es óbice a lo anterior que el derecho a la estabilidad, como todos los demás que consagra la Constitución Nacional, no sea absoluto, pueda ser limitado por las leyes que lo reglamentan y deba armonizarse con las demás cláusulas constitucionales, entre ellas las atribuciones del Poder Ejecutivo que establece la Constitución Nacional. Pues esas reglamentaciones, que pueden atender al origen y regularidad de las designaciones, períodos razonables de prueba, causas justificadas de cesantía y otras disposiciones que sistematicen la carrera administrativa, no pueden desnaturalizar la efectiva aplicación de la estabilidad transformando el derecho a ser reincorporado en caso de cesantía injustificada, que es de principio y posibilita retomar el curso de la carrera administrativa, en un mero derecho indemnizatorio, que por ser de carácter sustitutivo, debe estar reservado para casos excepcionales de justicia objetiva (voto citado, consid. 7°). En particular, la estabilidad del empleado público es armonizable con las facultades atribuidas al Poder Ejecutivo por el art. 86, incs. 1° y 10 de la Constitución, pues entendida ésta como un todo coherente y armónico, dichas facultades deben ser ejercitadas con respecto de la estabilidad (votos del doctor Xxxxx Xxxxxxx, en Fallos, t. 255, p. 293 - Rev. LA LEY, t. 111, p. 498-; t. 299, p. 300; t. 261, p. 336), ya que si los derechos y garantías reconocidos por la Constitución deben ser ejercidos conforme a las leyes que los reglamentan (art. 14), tampoco son absolutas las potestades que se consagran en el texto constitucional.

8° - Que, consecuentemente, en el Régimen Jurídico Básico de la Función Pública -ley 22.140- así como en su antecedente el Estatuto del Personal Civil de la Administración Pública Nacional -dec.-ley 6666/57- vigente al sancionarse la ley 21.963, se reglamentó e hizo efectiva la garantía constitucional, estableciendo lo que la doctrina denomina "estabilidad propia" para evitar así "los procedimientos discrecionales aplicados sin razón valedera" (ver considerandos del decreto-ley referido).

9° - Que el directorio de la entidad, al establecer, en el art. 29, inc. g) del Estatuto, con carácter permanente la posibilidad de hacer cesar al agente en su cargo por razones de servicio, desconoce la estabilidad consagrada por la Constitución y se aparta de la política legislativa que funda la ley 21.263, que aun no expresada de manera explícita en su texto ni en sus considerandos, es razonable interpretar que ha sido la de reglamentar la garantía constitucional reconociendo la estabilidad propia, orientándose a desterrar la arbitrariedad en la administración pública y al establecimiento de factores de equilibrio y seguridad en la carrera de los agentes estatales.

10. - Que, en tales condiciones, cabe concluir que en este punto el órgano aludido ha ejercitado abusivamente las facultades que se le delegaron, razón por la cual la norma en examen debe ser invalidada por violar la mentada garantía y por apartarse xxx xxxxxxxx de la ley 21.963 que pretendió reglamentar (doctrina de Xxxxxx, t. 249, p. 189; t. 262, p. 468; t. 300, p. 516).

Por ello, habiendo dictaminado el Procurador General, se hace lugar al recurso extraordinario y se revoca la sentencia declarando la invalidez del art. 29, inc. g), del Estatuto del Personal de la Caja Nacional de Ahorro y Seguro. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte nuevo fallo sobre las demás cuestiones propuestas. - Xxxxxxx X. Xxxxxxxxx.

CSJN: “Xxxxxxxxxxxx”, Fallos: 331:735 (2008), EDA 2008-430

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

- I -

A fs. 234/239 de los autos principales (a los que corresponderán las siguientes citas), la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (Sala III), al confirmar el pronunciamiento de primera instancia, desestimó la demanda promovida por Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxxxx contra el Estado Nacional (ex Secretaría de Cultura y Comunicación de la Presidencia de la Nación), con el objeto de obtener que se declare la nulidad e inconstitucionalidad de la resolución 1/00 de la citada Secretaría de Estado, en cuanto dispuso cancelar su designación en el Nivel "A" del Sistema Nacional de la Profesión Administrativa (SINAPA) -aprobado por el decreto 993/91 (t.o. 1995)- y subsidiariamente la nulidad e inconstitucionalidad del art. 25 del Convenio Colectivo de Trabajo General (CCT) para la Administración Pública Nacional -homologado por el decreto 66/99-.

Recordó que el actor ingresó en la Secretaría de Prensa y Difusión de la Presidencia de la Nación el

8 xx xxxxx de 1998 como asesor de gabinete del Subsecretario Técnico Administrativo y que, posteriormente, el 1 de julio de 1999 fue designado agente Xxxxx "A" -por concurso, en el marco del SINAPA- para desempeñar el cargo de asesor técnico en cuestiones de derecho inmobiliario registral, notarial y catastral en la estructura de la aludida Subsecretaría. Dicha designación -continuó diciendo- fue cancelada mediante la resolución 1/00 del 3 de enero de 2000 del Secretario de Cultura y Comunicación, la cual impugna en la causa.

Consideró que, al momento del dictado de la aludida resolución, el actor carecía de estabilidad en el empleo, debido a que se encontraba en período de prueba y que, por tal motivo, dicho acto había sido emitido dentro de los límites de la competencia asignada a la autoridad administrativa por el CCT y la ley 25.164.

En ese sentido, expuso que el art. 42 inc. a) de la ley 25.164 contempla, como una de las causales de extinción de la relación de empleo público, la posibilidad de cancelar el nombramiento del personal sin estabilidad en los términos del art. 17, por lo cual estimó que si se exigiera que el acto que dispusiese tal cancelación tuviera que reunir la totalidad de los recaudos previstos en el art. 7º de la ley

19.549 (incluido el de motivación), carecería de sentido la existencia del artículo citado en primer término (42 inc. a), pues es regla generalmente aceptada que las normas deben ser interpretadas de modo que armonicen con el régimen jurídico en el que se hallen insertas y no en contraposición con él.

Por otra parte, desestimó el planteo de inconstitucionalidad del art. 25 del CCT -en cuanto establece que durante el período de prueba la designación del agente podrá ser cancelada en cualquier momento- al considerar que no era exigible que en el acto se invocara causa o motivo, ni que se diera cumplimiento a los requisitos de la ley 19.549, porque bastaba la simple remisión a las normas que autorizan a cancelar el nombramiento.

Sostuvo así, que era razonable pensar que, durante el período de prueba, la designación del agente público pudiese válidamente cancelarse sin expresar motivo alguno, pues de otro modo no se advierte cuál sería la utilidad práctica del período de prueba. Un criterio similar -dijo- rige en la Ley de Contrato de Trabajo, en cuanto prescribe que durante dicho lapso, el empleador está facultado para extinguir la relación sin expresión de causa y sin obligación de pagar indemnizaciones por despido, aunque con el deber de preavisar.

De acuerdo con lo expuesto, aseveró que la resolución de cancelar el nombramiento de un empleado de la Administración Pública Nacional durante dicho período, implica una decisión política que -en principio- el Poder Judicial no está autorizado a revisar, salvo cuando implicase el ejercicio de una ilegítima discriminación, circunstancia que, en el caso, no había sido acreditada.

- II -

Contra dicho pronunciamiento, el actor interpuso el recurso extraordinario de fs. 242/283, que fue denegado por el a quo (fs. 294) y dio origen a esta presentación directa.

En resumen, se agravia porque: (i) el acto administrativo impugnado se dictó en transgresión a los límites impuestos por el ordenamiento jurídico vigente, tales como el art. 1º, inc. f, ap. 1, 2 y 3, art. 7º, incs. b, c, d, e y f de la ley 19.549, art. 6º del decreto 20/99, al igual que de los derechos y garantías reconocidos por los arts. 14, 14 bis, 16, 17, 18, 19, 28, 31 y 33 de la Constitución Nacional; (ii) dicho acto carece de razonabilidad y es arbitrario, toda vez que el Estado Nacional reconoció expresamente su capacidad e idoneidad para desempeñar el cargo que obtuvo por concurso (fs. 117 y fs. 89 del expdte. adm. 54/2000/S.C. y C.) y (iii) los arts. 25 del CCT y 17 y 42 inc. a) de la ley 25.164 son inválidos por inconstitucionales, en virtud de oponerse y ser incompatibles a las exigencias de validez impuestas por normas jerárquicamente superiores, como son el art. 7º, incs. b, c, d, e, y f de la ley

19.549 y los arts. 14, 14 bis, 16, 17, 18, 19, 28, 31 y 33 de la Constitución Nacional.

En ese mismo sentido, afirma que la sentencia es arbitraria porque convalida la resolución cuestionada, la cual, reitera, guarda una incompatibilidad manifiesta con las exigencias de validez que, para todo acto administrativo, imponen la ley 19.549 y la Ley Fundamental.

- III -

Considero que el recurso extraordinario interpuesto es formalmente admisible, toda vez que se controvierte la validez de un acto de autoridad nacional y la interpretación de normas federales (leyes

19.549 y 25.164) y la sentencia definitiva del superior tribunal de la causa es contraria a los derechos invocados por el apelante (art. 14, incs. 1º y 3º, de la ley 48) (Fallos: 320:147 y 1003; 321:174 y 322:2220).

En cuanto al fondo del asunto, cabe señalar que, en la tarea de establecer la inteligencia de las normas federales, la Corte no se encuentra limitada por las posiciones de los jueces de la causa y del recurrente, sino que le incumbe realizar una declaración sobre el punto disputado, según la interpretación que rectamente le otorgue (Fallos: 311:2553; 314:529; 316:27; 321:861, entre muchos otros).

Además, corresponde efectuar el examen conjunto de las impugnaciones planteadas, pues los agravios relativos a la alegada arbitrariedad y los atinentes a la interpretación del derecho federal en juego son dos aspectos que, en el caso, aparecen inescindiblemente ligados entre sí (Fallos: 313:664).

- IV -

Ante todo, cabe aclarar que no es objeto de discusión que el actor había sido designado, por concurso, para ocupar un cargo de "Nivel A, Grado 0" en la Administración Pública Nacional y que, al momento del dictado del acto que declaró cancelada su designación, se encontraba en período de prueba, por lo cual el thema decidendum queda circunscrito a establecer si este último acto debía cumplir con los requisitos de la ley 19.549.

A tal fin es necesario recordar que la resolución 1/00 de la ex Secretaría de Cultura y Comunicación, que resolvió cancelar la designación de Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxxxx para desempeñarse en aquel cargo, se limitó a dar cuenta en sus considerandos de que el actor no se encontraba alcanzado por el derecho a la estabilidad y que dicha medida se dictaba en uso de las facultades conferidas por el art. 25 del CCT.

Por las consideraciones que efectuaré a continuación adelanto que, a mi juicio, no puede sostenerse válidamente que el ejercicio de las facultades discrecionales, por parte del órgano administrativo, para cancelar la designación de un agente durante el período de prueba (según le autoriza el art. 25 del CCT) lo eximan de verificar los recaudos que para todo acto administrativo exige la ley 19.549, como así también respetar el sello de razonabilidad que debe acompañar a toda decisión de las autoridades públicas.

Asimismo, entiendo que los argumentos del tribunal a quo al sostener que si se exigiera que el acto que dispusiera cancelar el nombramiento tuviera que reunir la totalidad de los recaudos previstos en el art. 7º de la ley 19.549, carecería de sentido la existencia del art. 42 inc. a) que faculta a la Administración a dar por concluida la relación de empleo público mediante la cancelación de la

designación en los términos del art. 17, contraría el texto mismo de este último, que limita la discrecionalidad de la autoridad para disponer el cese en el empleo.

El Tribunal ha reconocido que el control judicial de los actos denominados tradicionalmente discrecionales o de pura administración encuentra su ámbito de actuación, por un lado, en los elementos reglados de la decisión -entre los que cabe encuadrar, esencialmente, a la competencia, a la forma, a la causa y a la finalidad del acto (Fallos: 315:1361)- y por otro, en el examen de su razonabilidad, tal como se ha señalado supra.

Admitido pues, el control de los elementos reglados en actos donde se ejercitan potestades discrecionales, tal como ocurre con aquel frente al cual se persigue la protección judicial en el caso, cabe examinar si se ha acreditado debidamente la existencia de los vicios denunciados por el actor.

En ese sentido, cabe considerar que el art. 17 inc. a) de la ley 25.164 supedita la adquisición de la estabilidad en el empleo a que se "acredite (n) condiciones de idoneidad a través de las evaluaciones periódicas de desempeño, capacitación y del cumplimiento de las metas y objetivos establecidos para la gestión durante el transcurso de un período de prueba de doce (12) meses de prestación de servicios efectivos, así como de la aprobación de las actividades de formación profesional que se establezcan" (el resaltado no es del original). La correlación de tal norma con la facultad que el art. 25 del CCT confiere a la autoridad administrativa para cancelar la designación durante el período de prueba, conducen a pensar que el objeto de tal potestad es la de brindar la posibilidad a la Administración para que evalúe la idoneidad del agente.

Desde esta perspectiva, considero que asiste razón al apelante cuando afirma que, en el caso, la eventual inexistencia de esta cualidad funcional estaría descartada, toda vez que el Estado Nacional afirmó que "la decisión no cuestiona la idoneidad y capacidad del agente ni se advierte como resultado de una medida disciplinaria o descalificativa en su contra" (v. fs. 117).

Por otra parte, el demandado afirma que el acto de cese pudo estar relacionado con el proceso de reorganización de las estructuras de todos los organismos de la Administración Pública en virtud de lo dispuesto por el decreto 20/99, sin embargo esta justificación, en mi parecer, es no sólo tardía, sino que, también, denota un frustrado intento de encontrar un motivo para revocar la designación.

Así lo pienso, porque el citado decreto, además de haberse limitado a establecer la conformación organizativa y los objetivos de las secretarías y subsecretarías que dependerían de la Presidencia de la Nación, de la Jefatura de Gabinete de Ministros y de los Ministerios, por su art. 6º, ordenó que hasta tanto se concluyera con la reestructuración, se debían mantener las aperturas de nivel inferior a subsecretaría con la dotación de personal vigente a la fecha de su dictado, sin que, por lo demás, se haya invocado y menos aún demostrado la supresión del cargo que desempeñaba el actor.

En ese orden, estimo -como lo sostiene el recurrente- si se descarta que lo que motivó el dictado del acto fue la ausencia de idoneidad para desempeñar el cargo o la eventual reestructuración organizativa de la dependencia -o cualquier otro motivo- aquél aparece desprovisto de un elemento esencial para su validez, cual es su causa.

Desde otro punto de vista, es dable reparar que la resolución impugnada omite invocar fundamento alguno que, además, torne razonable la revocación del nombramiento efectuado. Por ello, el acto atacado carece de otro de sus requisitos esenciales, en este caso, el de motivación.

En efecto, si se toma en cuenta que las normas, como se dijo, supeditan la adquisición de la estabilidad en el empleo a que se acrediten condiciones de idoneidad durante el período de prueba, ello constituye un aspecto que limita la decisión discrecional de la Administración. Desde esa perspectiva no se podía revocar el nombramiento de un agente, menos aún de un empleado designado por concurso, sin expresar las razones que lo justifican. Tal omisión torna ilegítimo el acto, sin que quepa dispensar dicha ausencia por haberse ejercido potestades discrecionales, las que -por el contrario- imponen una observancia más estricta de la debida motivación (confr. doctrina de Fallos: 324:1860).

Con arreglo a lo expuesto, los vicios apuntados constituyen "causa de nulidad del acto emitido con tales defectos (argumento de los arts. 7 y 14 de la Ley 19.549)" (Fallos: 306:1138), pues la resolución que canceló la designación del actor -aun cuando este último se encontraba en período de prueba- no

puede quedar exenta de cumplir con los recaudos de legitimidad que, como se ha expresado, han sido vulnerados.

En suma, la circunstancia de que la entidad administrativa obrare en ejercicio de facultades discrecionales, en manera alguna puede constituir un justificativo de su conducta arbitraria, como tampoco de la omisión de los recaudos que, para el dictado de todo acto administrativo, exige la ley

19.549. Es precisamente la legitimidad -constituida por la legalidad y la razonabilidad- con que se ejercen tales facultades, el principio que otorga validez a los actos de los órganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de dichas exigencias (doctrina de Fallos: 307:639 y 320:2509).

Las consideraciones expuestas me eximen de tratar la pretendida declaración de inconstitucionalidad del art. 25 del CCT.

- V -

Xxxxx, por tanto, que corresponde declarar mal denegado el recurso extraordinario, hacer lugar a la queja y revocar la sentencia apelada en cuanto fue materia de aquél. Xxxxxx Xxxxx, 00 xx xxxxx de 2007. Xxxxx X. Xxxxx.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 8 xx xxxxx de 2008.

Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Xxxxxxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx c/ Estado Nacional - Secretaría de Cultura y Comunicación de la Presidencia de la Nación", para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que esta Corte comparte y hace suyos los fundamentos expresados por la señora Procuradora Fiscal en el dictamen de fs. 135/138, a los que corresponde remitir por razones de brevedad.

Por ello, se hace lugar a la queja y al recurso extraordinario y se revoca el pronunciamiento apelado. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo al presente. Notifíquese, agréguese la queja al principal y, oportunamente, archívese.

XXXXXXX XXXX XXXXXXXXXX - XXXXX X. XXXXXXX XX XXXXXXX - XXXXXX X. XXXX - XXXXXXX SANTIAGO XXXXXXXXX - XXXX XXXXXX XXXXXXX - E. XXXX XXXXXXXXX - XXXXXX X. XXXXXXX.

Recurso de hecho interpuesto por la actora, Xxxxxxx X. Xxxxxxxxxxxx, patrocinado por el Xx. Xxxxxxxxx Xxxx Xxxxxxx.

Tribunal de origen: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, (Sala III).

Tribunales que intervinieron con anterioridad: Juzgado Nacional del Trabajo Nº 28.

CSJN: “Xxxxx”, del 6/4/2010

Dictamen de la Procuración General de la Nación:

Suprema Corte:

-I-

A fs. 187/200 la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, por mayoría, confirmó la sentencia de la instancia anterior, que rechazó la demanda interpuesta por el actor contra el Estado Nacional - Ministerio de Defensa- a fin de que se le abone la indemnización prevista por el art. 245 de la ley de contrato de trabajo, salarios caídos y preaviso, en razón de que la Armada Argentina rescindió el contrato de locación de servicios celebrado bajo el régimen del decreto 4381/73, con fundamento en las restricciones presupuestarias impuestas por la ley 24.938.

Para así decidir, el tribunal señaló que el mero transcurso del tiempo y las prórrogas y renovaciones de un contrato no pueden trastocar de por sí la situación de revista de quien ha ingresado como agente no permanente y, asimismo, recordó la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que sostiene que la conveniencia de recurrir a un sistema de incorporaciones transitorias o permanentes de personal constituye una decisión de política administrativa no revisable en sede judicial.

-II-

Contra este pronunciamiento, el actor interpuso el recurso extraordinario de fs. 207/222, que fue concedido a fs. 235.

En lo sustancial, aduce que la relación laboral que mantuvo con la demandada se extendió sin solución de continuidad durante veintiún años, hasta que se dispuso la rescisión del contrato de locación de servicios con fundamento en el art. 63 de la ley 24.938. Añade que estaban presentes los elementos de subordinación técnica, administrativa, jurídica y económica, con claras características de ser una relación de dependencia permanente, motivo por el cual considera que no es posible que culmine por una decisión unilateral sin respetar los derechos que asisten a todo trabajador.

Sostiene que la sentencia se funda en afirmaciones dogmáticas, efectúa una apreciación parcial de los hechos y se basa en un análisis subjetivo de la jurisprudencia que pretende aplicable al caso. Al respecto, señala que la prolongación del vínculo contractual es contraria a la normativa que fija un límite de cinco años a los contratos de esta índole y, al mismo tiempo, cercena la garantía de estabilidad consagrada por la Constitución Nacional.

Entiende que resulta aplicable la doctrina sentada por la Corte Suprema en el caso “Xxxxxxxx” (Xxxxxx: 310:464) y destaca que lo decidido vulnera la garantía constitucional de igualdad ante la ley y el derecho de propiedad, pues “lo priva de una elemental indemnización tras la intempestiva ruptura de una relación laboral que se prolongó por más de veintiún años”. Añade que, ante la manifiesta inconstitucionalidad de un régimen que impide al empleado acceder a indemnización alguna frente a la rescisión contractual, procede aplicar las normas y principios generales del derecho del trabajo, como así también las premisas impuestas por la Constitución Nacional y los tratados internacionales.

-III-

Considero que el recurso extraordinario interpuesto es formalmente admisible, toda vez que se ha puesto en tela de juicio la aplicación e interpretación de normas de carácter federal y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa ha sido adversa a las pretensiones del apelante (art. 14, inc. 3, de la ley 48).

-IV-

Ante todo, cabe señalar que en el sub lite no se discute que el actor fue contratado para desempeñarse en el Servicio Naval de Investigación y Desarrollos de las Fuerzas Armadas en el marco del decreto 4381/73, relación que se mantuvo durante veintiún años y finalizó en abril de 1998, cuando se resolvió el cese de los contratos mediante la disposición DIAP 71/98 del Director de Armamento del Personal Naval, con fundamento en las restricciones presupuestarias establecidas por la ley 24.938. La cuestión

a resolver consiste en determinar si al actor le corresponde una indemnización basada en los preceptos de la Ley de Contrato de Trabajo pese a que la relación se encontraba regida por un ordenamiento de derecho público que no contiene previsiones tendientes a otorgar una reparación ante la rescisión contractual.

En el dictamen de este Ministerio Público emitido el 14 de diciembre de 2006, in re S. 2225, L. XXX, “Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx x. Auditoría General de la Nación s/ despido”, se recordó que la Corte ha reconocido que el legislador puede otorgar a la autoridad administrativa un suficiente margen de discrecionalidad para hacer frente a exigencias estacionales o excepcionales, en cantidad o cualidad, incorporando agentes que no integran los cuadros estables de la organización (Fallos: 310:195), así como que las tareas del personal no permanente no requieren que imprescindiblemente difieran en naturaleza de las del resto sino que basta la transitoriedad del requerimiento, que obligue a reformar durante un período de tiempo la plantilla básica de agentes (precedente citado). También ha señalado que “el transcurso del tiempo no es idóneo para trastocar de por sí la situación de revista de quien ha ingresado como agente transitorio y no ha sido transferido a otra categoría por acto expreso del poder administrador” (Fallos: 310:195 y 2826; 312:245 y 1371).

Asimismo, en el caso “Xxx x. U.T.N.” (Fallos: 312:245) V.E. sostuvo que “frente a la existencia de un régimen jurídico específico que reglamenta los derechos de los dependientes de la Universidad Tecnológica Nacional, sean de carácter permanente o no, y a la disposición del art. 2º, inc. a), de la Ley de Contrato de Trabajo, según la cual dicha ley no es aplicable a los dependientes de la Administración Pública, salvo que por acto expreso se los incluya en su régimen o en el de las convenciones colectivas de trabajo, es inatendible la pretensión del actor de que su situación se excluya del régimen del derecho público, para regirse por el derecho laboral, al no existir el acto de inclusión que exige el citado art. 2º”. Esta posición fue reiterada en las causas “Xxxxxxx” (Fallos: 312:1371) y “Xxxxxx xx Xxxxx” (Fallos: 314:376), en el que puso de relieve que no sólo existía un régimen jurídico específico sino que el contrato se había fundado en aquél, de donde surgía que “de los términos de la contratación resultaba evidente que no fue voluntad de la administración incluir a la empleada en el sistema de la Ley de Contrato de Trabajo” (cons. 5º).

A mi modo de ver, tales consideraciones resultan aplicables al sub lite, toda vez que el vínculo que mantuvo el actor con la Armada Argentina se encontraba regido por el decreto 4381/73, que aprueba el Régimen para el Personal de Investigación y Desarrollos de las Fuerzas Armadas, y por su reglamentación, cuyas normas prevén el ingreso de agentes mediante la celebración de un contrato de locación de servicios personales con el organismo respectivo, que puede tener una duración máxima de cinco años. Asimismo, dichos ordenamientos disponen que el egreso del personal se opera, entre otras causas, por la rescisión del contrato por cualquiera de ambas partes y que en cualquier caso de rescisión “el contratado no tendrá derecho a indemnización o pago alguno fundado en la rescisión, falta de preaviso, despido, o cualquier otro concepto” (v. arts. 17 y 26 del decreto y su reglamentación).

En consecuencia, entiendo que no resulta admisible el reclamo indemnizatorio del actor basado en la Ley de Contrato de Trabajo, puesto que los preceptos que este régimen contiene sólo son aplicables a los trabajadores que se encuentran comprendidos en él y, en la especie, el vínculo contractual se hallaba sujeto a un régimen específico, creado y reglamentado por el Poder Ejecutivo, que excluye expresamente cualquier reparación en caso de producirse la rescisión del contrato. Por lo demás, de hacerse lugar a lo pretendido por el actor, se estaría transgrediendo la regla de la aplicación integral de la ley vigente, que impide construir un ordenamiento con los aspectos que se estimen más convenientes de diversas leyes (v. doctrina de Fallos: 319:1514).

Por último, entiendo que debe desestimarse el planteo efectuado por el apelante respecto de la inconstitucionalidad de las normas que le impiden obtener una indemnización ante la rescisión contractual pues, aunque fue oportunamente introducido al juicio, no ha sido mantenido en el curso del proceso. Al respecto, cabe recordar que la doctrina del Tribunal enseña que no procede la apelación excepcional con relación a cuestiones federales que, aunque oportunamente introducidas en el juicio, no fueron mantenidas durante el curso subsiguiente del proceso (Fallos: 316:724; 323:2379) y que, por lo tanto, aquéllas no pueden ser objeto de consideración por la Corte si la recurrente ha hecho

abandono de dicha cuestión federal, al omitir incluirla entre los puntos sometidos a la decisión del tribunal de segunda instancia (Fallos: 319:1552).

-V-

Xxxxx, por tanto, que corresponde declarar la admisibilidad formal del recurso extraordinario interpuesto y confirmar la sentencia apelada.

Xxxxxx Xxxxx, 00 de octubre de 2009. —Xxxxx X. Xxxxx. Buenos Aires, abril 6 de 2010.

Vistos los autos: “Xxxxx, Xxxx Xxxx c. Estado Nacional (Min. de Defensa - A.R.A.) s/ indemnización por despido”.

Considerando:

1) Que la Sala Tercera de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, al confirmar la sentencia de primera instancia, rechazó la demanda de Xxxx Xxxx Xxxxx contra el Estado Nacional con el objeto de obtener una indemnización por la ruptura del vínculo de empleo que lo unía con la Armada Argentina. Contra este pronunciamiento, el actor interpuso el recurso extraordinario cuya denegación origina la presente queja.

2) Que, para decidir como lo hizo, la cámara consideró que la contratación del actor se realizó bajo un régimen que permitía pactar prestaciones de servicios personales en forma transitoria, sin que eso implicara la creación de un vínculo permanente. Concretamente, explicó que el actor fue contratado en el marco del régimen autorizado por el artículo 17 del decreto 4381/73, que permite el ingreso de agentes mediante un contrato de locación de servicios, por una duración máxima de cinco años, y que no les confiere estabilidad en el empleo. Explicó que el hecho de que las contrataciones hubieran excedido el límite máximo de cinco años no tenía como consecuencia el nacimiento de un derecho a favor del actor para ser indemnizado. Ello era así, porque el mero transcurso del tiempo no podía trastocar la situación de revista de quien había ingresado como personal no permanente, en un régimen de inestabilidad, y no había sido transferido a otra categoría por acto expreso de la administración. Sobre esa base, el a quo concluyó que el actor no tenía derecho a indemnización alguna por la rescisión de su contrato.

3) Que el recurso extraordinario resulta procedente en cuanto se halla en juego el alcance de normas de índole federal y, en particular, del artículo 14 bis de la Constitución Nacional (artículo 14, inciso 3, de la ley 48). Además, en el caso, la ponderación de los agravios referentes a la valoración de determinados extremos fácticos de la causa se presenta inescindiblemente unida a tal cuestión interpretativa, por lo que corresponde que se examine en forma conjunta con la amplitud que exige la garantía de la defensa en juicio (Fallos: 318:63; 319:1500; 321:703; 324:1590; 329:4206, entre muchos otros).

4) Que asiste razón al apelante, en cuanto demanda protección constitucional contra el despido arbitrario, pues el vínculo laboral que mantuvo con el Estado Nacional por el lapso de veintiún años no puede ser válidamente encuadrado en el régimen de contratación aprobado por el decreto 4831/73.

En efecto, el actor ingresó como técnico para desempeñarse en la Armada Argentina en el año 1976. En un comienzo la contratación fue realizada como locación de obra y, posteriormente —a partir del año 1981— su relación fue encuadrada en el Régimen para el Personal de Investigación y Desarrollo de las Fuerzas Armadas, aprobado por decreto 4381/73. La demandada renovó el contrato del actor en sucesivas oportunidades durante veintiún años y, finalmente, en abril de 1998, mediante la disposición DIAP 71/98 del Director del Armamento del Personal Naval, decidió resolver el vínculo con fundamento en las restricciones presupuestarias establecidas por la ley 24.938.

En este punto, cabe destacar que el decreto 4381/73 autoriza a contratar personal para proyectos de investigación científica y desarrollo tecnológico, sin que esto genere derecho a indemnización por rescisión. Sin embargo, la norma limita la posibilidad de renovación de estos contratos a un máximo de cinco años (artículos 26 del decreto y 17, inciso a, de la reglamentación).

Ahora bien, la demandada contrató al actor en el marco del decreto 4381/73 por el lapso de veintiún años, en abierta violación al plazo máximo previsto por la norma. Por lo demás, del legajo personal xx Xxxxx resulta que sus tareas carecían de la transitoriedad que supone el mencionado régimen de excepción; que era calificado y evaluado en forma anual (fs. 9/36); que se le reconocía la antigüedad en el empleo (fs. 98, 99 y 101); y que se beneficiaba con los servicios sociales de su empleador (fs. 97 y 105).

5) Que este conjunto de circunstancias fácticas, unido a la violación de las normas que limitan la posibilidad de renovación del contrato a un máximo de cinco años, permiten concluir que la demandada utilizó figuras jurídicas autorizadas legalmente para casos excepcionales, con una evidente desviación de poder que tuvo como objetivo encubrir una designación permanente bajo la apariencia de un contrato por tiempo determinado.

6) Que, en tales condiciones, el comportamiento del Estado Nacional tuvo aptitud para generar en Xxxxx una legítima expectativa de permanencia laboral que merece la protección que el artículo 14 bis de la Constitución Nacional otorga al trabajador contra el “despido arbitrario”.

Por ese motivo, cabe concluir que la demandada ha incurrido en una conducta ilegítima, que genera su responsabilidad frente al actor y justifica la procedencia del reclamo indemnizatorio.

7º) Que no obsta a lo expuesto lo sostenido por esta Corte en el precedente “Xxx”, según el cual el voluntario sometimiento a un régimen, sin reservas expresas, comporta un inequívoco acatamiento que determina la improcedencia de su impugnación ulterior (Fallos: 312:245). Esto es así, porque en el caso la procedencia de la demanda no se funda primordialmente en el cuestionamiento del régimen aprobado por el decreto 4381/73, sino en el incumplimiento de los límites temporales en él establecidos y la consiguiente obligación de responder que cabe al trasgresor, en el caso, el Estado Nacional.

8) Que, por otra parte, la solución propuesta no significa que el mero transcurso del tiempo haya modificado la situación irregular del actor, que tiene derecho a la reparación de los perjuicios derivados del obrar ilícito de la demandada, pero no podría solicitar su reincorporación al empleo ni a la aplicación de un régimen laboral específico para el cálculo de la indemnización que le corresponde.

En particular, no puede sostenerse que el actor tenga derecho a la reincorporación en el cargo. Esa conclusión vulneraría el régimen legal de la función pública, y el principio constitucional que prevé que corresponde al Congreso autorizar anualmente el presupuesto general de gastos de la Administración Nacional, y que toda erogación que se aparte de estos límites resulta ilegítima (artículos 75, inciso 8 de nuestra Carta Magna y 29 de la ley 24.156).

Al respecto, cabe recordar que la Xxx Xxxxx de Regulación de Empleo Público Nacional 25.164 establece un régimen diferenciado para empleados que ingresen como planta permanente y para aquellas personas contratadas o designadas como transitorias. En lo que aquí interesa, el artículo 8 sólo reconoce estabilidad a quienes ingresen a cargos pertenecientes al régimen xx xxxxxxx, y cuya financiación esté prevista en la Ley de Presupuesto.

En tales condiciones, si se atribuyera estabilidad a quien no ha sido incorporado con los requisitos y medios de selección previstos para el ingreso a la carrera administrativa, no sólo se estaría trastocando el régimen previsto por la ley 25.164; sino que también se estaría alterando el monto autorizado por el legislador, en forma diferenciada, para financiar gastos correspondientes a personal contratado y personal permanente.

De esta manera, la cuestión aquí debatida se diferencia de la decidida por esta Corte en la causa “Xxxxxxxx” (Fallos: 330:1989), porque en aquel supuesto el actor había sido designado como empleado de la planta permanente y, como tal, tenía derecho a la estabilidad en su cargo.

9º) Que, sentado lo expuesto, corresponde determinar el importe que esta reparación debe asumir.

Al respecto, cabe tener en cuenta que, por el modo en el que se desenvolvió la relación a lo largo de los años, el tipo de tareas que desempeñaba el actor y las figuras contractuales utilizadas, las partes no tuvieron la intención de someter el vínculo a un régimen de derecho privado. Por ello, y considerando

que se trata de la reparación por la conducta ilegítima de un organismo estatal, la solución debe buscarse en el ámbito del derecho público y administrativo.

Ahora bien, a fin de establecer el importe, y a falta de previsiones legislativas específicas, debe acudirse a una solución que, por analogía, repare debidamente los perjuicios sufridos por el actor en este caso. De ahí que se considera que la aplicación de la indemnización prevista por el artículo 11 de la Xxx Xxxxx de Regulación de Empleo Público Nacional (ley 25.164), resulta una medida equitativa para reparar los perjuicios demostrados por el actor en este caso.

10) Que, por ende, corresponde revocar el fallo apelado y devolver la causa a la cámara a fin de que, por la sala que corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente.

Por ello, oída la señora Xxxxxxxxxxx Fiscal, se hace lugar al recurso extraordinario, y se revoca la sentencia apelada. Xxxxxx por su orden en todas las instancias, atento a la ausencia de un criterio claramente uniforme en los precedentes de esta Corte respecto a la cuestión debatida. Hágase saber y, oportunamente, devuélvase. —Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxxxx. —Xxxxx X. Xxxxxxx xx Xxxxxxx. —Xxxxxx X. Xxxx (según su voto). —Xxxxxxx Santiago Xxxxxxxxx. —Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx (según su voto). —X. Xxxx Xxxxxxxxx (según su voto). —Xxxxxx X. Xxxxxxx.

Voto de los señores ministros doctores xxx Xxxxxx X. Xxxx, xxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx y don X. Xxxx Xxxxxxxxx:

Considerando:

1º) Que la Sala Tercera de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, al confirmar la sentencia de primera instancia, rechazó la demanda de Xxxx Xxxx Xxxxx contra el Estado Nacional con el objeto de obtener una indemnización por la ruptura del vínculo de empleo que lo unía con la Armada Argentina.

2º) Que, para decidir como lo hizo, la cámara, por mayoría, consideró que la contratación del actor se realizó bajo un régimen que permitía pactar prestaciones de servicios personales en forma transitoria, sin que eso implicara la creación de una relación laboral de dependencia. Concretamente, explicó que el demandante fue contratado en el marco del régimen autorizado por el artículo 17 del decreto 4381/73, que permite el ingreso de agentes mediante un contrato de locación de servicios, por una duración máxima de cinco años y que no importa una relación de dependencia ni les confiere estabilidad en el empleo. Explicó que el hecho de que las contrataciones hubieran excedido el límite máximo de cinco años no tenía como consecuencia el nacimiento de un derecho a favor del actor para ser indemnizado. Ello era así, porque el mero transcurso del tiempo no podía trastocar la situación de revista de quien había ingresado como personal no permanente, en un régimen de inestabilidad y no había sido transferido a otra categoría por acto expreso de la administración. Sobre esa base, el a quo concluyó que el reclamante no tenía derecho a indemnización alguna por la rescisión de su contrato.

3º) Que contra tal pronunciamiento el vencido interpuso el recurso extraordinario de fs. 207/222 vta. que fue concedido a fs. 235.

En su memorial, el recurrente sostiene que no obstante que se encontraba absolutamente demostrado en autos que por más de veinte años había mantenido una relación laboral con la demandada, el tribunal de grado omitió valorar que la prolongación del vínculo no sólo contradijo la normativa aplicable —que fijaba un límite de cinco años a los contratos como los que había suscripto con la empleadora— sino también que la rescisión contractual sin reconocimiento de indemnización cercenó los principios rectores del artículo 14 bis de la Constitución Nacional, en cuanto protegen el trabajo en todas sus formas, brindan protección contra el despido arbitrario, promueven la estabilidad del empleo público y proveen a la protección integral de la familia.

4º) Que el recurso extraordinario resulta procedente en cuanto se halla en juego el alcance de normas de índole federal (decreto 4381/73) y, en particular, del artículo 14 bis de la Constitución Nacional (artículo 14, inciso 3º, de la ley 48).

5º) Que no se encuentra controvertido en autos que la relación que existió entre el actor y la Armada Argentina se encuadró en las previsiones del decreto 4381/73 (Régimen para el Personal de Investigación y Desarrollo de las Fuerzas Armadas), que autoriza a contratar personal para proyectos de investigación científica y desarrollo tecnológico sin que ello genere una relación de dependencia ni

derecho a indemnización por rescisión. La norma limita la posibilidad de renovación de esta modalidad a un máximo de cinco años (artículos 26 del decreto y 17, inciso a, de la reglamentación).

6º) Que tampoco se ha cuestionado que el actor ingresó como técnico para desempeñarse en la Armada Argentina en el año 1976 y que, en un principio, la contratación fue realizada como locación de obra y, posteriormente —desde 1981— la vinculación fue encuadrada en el régimen del decreto 4381/73.

Ello hasta abril de 1998, fecha en la que mediante disposición DIAP 71/98 del Director de Armamento del Personal Naval decidió resolver el vínculo con sustento en las restricciones presupuestarias establecidas por la ley 24.938. Es decir que la relación se prolongó por un lapso de más de veinte años, mediante la renovación periódica del contrato primigenio.

7º) Que durante su desarrollo, el vínculo entre las partes exhibió varias de las características típicas de una relación de dependencia de índole estable. En efecto, el actor era calificado y evaluado en forma anual (fs. 9/36), se le reconocía la antigüedad en el empleo a los fines de incrementar su haber remuneratorio (fs. 98, 99 y 101) y se lo beneficiaba con los servicios sociales del organismo contratante (fs. 97 y 105). Empero, la relación fue sucesivamente renovada en claro exceso a las previsiones normativas que la autorizaron. Mediante este procedimiento, la demandada se valió de una figura legalmente permitida para cubrir necesidades que, conforme las circunstancias relatadas y el tiempo transcurrido, no pueden ser calificadas como transitorias. De esta manera, en su condición de contratado, el actor quedó al margen de toda protección contra la ruptura discrecional del vínculo por parte de la Administración (artículo 14 bis de la Constitución Nacional).

8º) Que, en las condiciones expresadas, la conducta asumida por la Armada Argentina en el caso, pugna con la normativa constitucional recientemente referida, cuyo principio protectorio, comprende, por un lado, al trabajo “en sus diversas formas”, incluyendo al que se desarrolla tanto en el ámbito privado como en el público (Fallos: 330:1989, 1999) y reconoce, por otro, derechos “inviolables” del trabajador que el Congreso debe asegurar como deber “inexcusable” (“Xxxxxx”, Fallos: 327:3753, 3770; “Xxxxxx”, Fallos: 327:4607, 4617). A iguales resultados conducen diversos instrumentos internacionales con jerarquía constitucional que enuncian el “derecho a trabajar” (Declaración Universal de Derechos Humanos —artículo 23.1—, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre —artículo XIV—, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales —artículo 6.1— y Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial —artículo 5.e.i—), el cual debe ser considerado “inalienable de todo ser humano” en palabras expresas de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (artículo 11.1.a). En efecto, el citado derecho a trabajar, así como “[e]ngloba todo tipo de trabajos” e impone al Estado claras obligaciones de respetarlo y protegerlo (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación general N 18. El Derecho al Trabajo, 4-11-2005, E/C.12/ GC/18, párrs. 6, 22 y pássim), comprende inequívocamente, entre otros aspectos, el “derecho del trabajador a no verse privado arbitrariamente de su empleo” (“Vizzoti”, Fallos: 327:3677, 3690). “En el marco de una relación laboral en la cual el Estado se constituye en empleador —expresó la Corte Interamericana de Derechos Humanos—, éste evidentemente debe garantizar y respetar los derechos humanos laborales de todos sus funcionarios públicos [], ya que la inobservancia de este deber genera la responsabilidad estatal interna e internacionalmente” (Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03, 17-9-2003, Serie A Nº 18, párr. 139).

La naturaleza jurídica de una institución, conviene recordarlo, debe ser definida, fundamentalmente, por los elementos que la constituyen, con independencia del nombre que el legislador —o los contratantes— le atribuyan (doctrina de Xxxxxx: 303:1812 y su cita); cualquier limitación constitucional que se pretendiese ignorar bajo el ropaje del nomen iuris sería inconstitucional (Fallos: 329:3680).

9º) Que, cabe advertirlo, las precedentes consideraciones no implican en manera alguna que la Constitución Nacional impida al Estado la celebración de contratos de empleo que, por circunstancias

—necesidades— transitorias o eventuales que no puedan verse superadas o satisfechas por el personal de planta permanente, excluyan, vgr., el derecho del trabajador a la permanencia en el empleo, siempre y cuando, naturalmente, los requisitos y condiciones a las que sean sometidos resulten, por su

objetividad y razonabilidad, una excepción admisible a las reglas del artículo 14 bis. Tampoco obstan a que los organismos estatales —entre ellos, las Fuerzas Armadas— puedan cumplir determinados cometidos mediante la contratación de profesionales para la realización de trabajos y proyectos de investigación y de desarrollo tecnológico en distintos campos de la ciencia y la técnica. Lo que sí entrañan dichas conclusiones, es la invalidez de las cláusulas contractuales y de las eventuales disposiciones legales que las sustentasen que nieguen la configuración de una relación de empleo, cuando los términos de la vinculación —o la ejecución de ésta en los hechos— muestren la presencia de los elementos constitutivos de esa relación, dicho esto más allá del contenido y alcances de los derechos, deberes y obligaciones que de ello deban seguirse. No es el nomen iuris utilizado (vgr. “Régimen para el personal de investigación y desarrollos de las Fuerzas Armadas”) sino la realidad material, el dato en el que se ha centrado el Tribunal para esclarecer el aspecto antedicho (v. Fallos: 311:2799, 2802). En igual línea se encuentra la Recomendación Nº 198 sobre la relación de trabajo (2006) de la Organización Internacional del Trabajo, en cuanto para determinar “la existencia de una relación de trabajo”, remite principalmente al examen de los hechos, más allá “de la manera en que se caracterice la relación en cualquier arreglo contrario, ya sea de carácter contractual o de otra naturaleza, convenido por las partes” (punto 9).

Asimismo, dada la ya enunciada amplitud de la protección constitucionalmente reconocida a toda forma de trabajo dependiente, la acreditación de los extremos que habiliten la contratación de agentes sin permanencia, habrá de ser examinada con criterio restrictivo, atendiéndose en cada caso en particular a la transitoriedad y especificidad del requerimiento (Fallos: 311:2799).

De no ser así, se llegaría a un resultado inaceptable: que el Estado estaría habilitado a contratar servicios personales tanto integrando al prestador en sus cuadros permanentes, como en los no permanentes o transitorios, cuando no bajo modalidades como las ahora controvertidas, todo ello sin razones serias y objetivas que justifiquen y expliquen el uso de la modalidad elegida y su compatibilidad con la Constitución Nacional. “En cualquier materia, inclusive en la laboral [], la discrecionalidad de la administración tiene límites infranqueables, siendo uno de ellos el respeto de los derechos humanos” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Xxxx Xxxxx Xxxxxxx y otros vs. Panamá, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 2 de febrero de 2001, Serie C Nº 72, párr. 126). Corresponde puntualizar, en este contexto, que si bien el mandato que expresa el tantas veces citado artículo 14 bis, de acuerdo con lo expuesto, se dirige primordialmente al legislador, no por ello su cumplimiento deja de proyectarse sobre los restantes poderes públicos, los cuales, dentro de la órbita de sus respectivas competencias, deben hacer prevalecer el espíritu protector que anima a dicho precepto (“Xxxxxxx”, cit. p. 3688 y sus citas) (LA LEY, 2004-E, 929).

Otras circunstancias también deben ser tenidas presente. En primer término, la Constitución Nacional, en cuanto reconoce derechos humanos, lo hace para que estos resulten “efectivos y no ilusorios”, de manera que es tan cierto que los derechos constitucionales son susceptibles de reglamentación, como lo es que esta última está destinada no sólo a no alterarlos (Constitución Nacional, artículo 28), sino a darles toda la plenitud que les reconozca el texto cimero que los enunció y que manda asegurarlos (“Vizzoti”, cit., p. 3688). En segundo lugar, el trabajador es un sujeto de preferente tutela constitucional (“Vizzoti”, cit., ps. 3689 y 3690, y “Xxxxxx”, cit., ps. 3770 y 3797) (LA LEY, 2005-A, 16).

10) Que a fin de determinar el régimen jurídico de la reparación, ante la ausencia de una respuesta normativa singularizada a la cuestión, es menester recurrir a los principios xx xxxxx análogas, toda vez que la regla de interpretación prevista en el artículo 16 del Código Civil excede los límites del ámbito del derecho privado, los trasciende y se proyecta como un principio general, vigente en todo el orden jurídico interno (“Xxxxx, Xxxxx Xxxxxx c. Estado Nacional - M de Cultura y Educación de la Nación”, Fallos: 325:662). Al respecto, el examen de las normas que fijan pautas indemnizatorias por pérdida del empleo y que guardan mayor analogía con la situación discutida en autos, conduce a encontrar una solución razonable y equitativa en el régimen indemnizatorio previsto en la Xxx Xxxxx de Regulación de Empleo Público Nacional, aprobada por la ley 25.164, vale decir, tal como fue resuelto en el citado precedente “Xxxxx”, el quinto párrafo del artículo 11 de la citada ley (“un (1) mes xx xxxxxx por cada año de servicio o fracción mayor de tres meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste

fuera menor”), aun cuando a ello habrá de adicionársele, dado el carácter intempestivo de la ruptura contractual, una suma equivalente a la que se seguiría del período previsto en el párrafo tercero de dicha norma.

11) Que, consecuentemente, y por las razones hasta aquí expresadas, corresponde revocar la sentencia apelada y devolver las actuaciones al tribunal de origen para que se expida nuevamente sobre las cuestiones planteadas.

Por ello, oída la señora Xxxxxxxxxxx Fiscal, se hace lugar al recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Xxxxxx por su orden en todas las instancias, atento a la ausencia de un criterio claramente uniforme en los precedentes de esta Corte respecto de la cuestión debatida (artículo 68, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Regístrese, notifíquese y vuelvan los autos a la instancia de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. —Xxxxxx X. Xxxx. —Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx. —X. Xxxx Xxxxxxxxx.

CSJN: “Xxxxxxx”, del 6/4/2010

Dictamen de la Procuración General de la Nación:

Suprema Corte:

— I —

A fs. 534/541 de los autos principales (a cuya foliatura corresponderán las siguientes citas), la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (Sala VII) revocó la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, admitió la demanda que promovió el contador Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx contra la Auditoría General de la Nación (AGN, en adelante), por diferencias salariales, indemnizaciones por despido incausado y multas xx xxx, por considerar que los sucesivos contratos de locación de servicios que suscribió con la demandada encubrían un fraude laboral.

Para resolver de ese modo, los jueces de la cámara entendieron, en primer término, que no surgía de la causa que el actor estuviera sometido a las leyes laborales o convenio colectivo alguno, pero tampoco que estuviera incluido en el Estado, porque falta una característica fundamental como es la estabilidad propia, sino que aquél fue contratado durante años, apartándose la demandada de su propio estatuto y que cuando ésta decidió no renovar el contrato, le comunicó al actor que prescindía de sus servicios.

Así, consideraron que la cuestión a dilucidar era la situación del personal contratado por la administración pública en forma temporaria, aunque la relación se extienda por varios años, sin incorporarlo a sus planteles permanentes y sin la estabilidad propia del empleado público.

En el supuesto de autos, los magistrados señalaron que el problema se agravó porque esa situación se prolongó en el tiempo (ocho años) y la principal incurrió en un abuso mediante la sucesiva renovación de contratos ad hoc y la adjudicación de tareas inherentes al objeto específico de la prestación de que se trata, incluso con una nota en la que se identifica al actor como miembro de la AGN. En tales condiciones —dijeron--, no existe impedimento alguno para que el agente fuera caracterizado como estable, sobre todo cuando la entidad pública no ejerció la facultad que le confiere el art. 2°, inc. a), de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) y, por ello, aplicaron el precedente de la Corte “Xxxxxxxx” (Fallos: 310:464).

También señalaron que la empleadora, para reclutar personal que destinó a las tareas del giro permanente de su explotación, pretendió ampararse en su carácter de persona de derecho público, acudió a figuras sui generis —fuera de su estatuto de personal— e invocó el decreto 92/95, que tiende a resolver las carencias de personal en el Estado Nacional. Todo ello —siempre según los jueces— configura un caso de fraude laboral, en los términos de los arts. 14 y 23, segundo párrafo, de la LCT. Así, tratándose de un trabajador cuyos contratos se renovaron sucesivamente, en exceso de la necesidad objetiva indicada en el art. 90, ap. b), del citado texto legal, reputaron que el vínculo laboral era permanente y estimaron incausado el cese dispuesto por la empleadora.

— II —

Disconforme con este pronunciamiento, la AGN dedujo el recurso extraordinario de fs. 543/562, que fue denegado (fs. 593). Ante ello, se presenta directamente en queja ante la Corte.

Tras describir los antecedentes de la causa, en sustancial síntesis, plantea los siguientes agravios: a) el fallo es arbitrario, por prescindir del régimen jurídico en el cual se desarrolló la contratación del actor, por sustentarse en afirmaciones dogmáticas, ser autocontradictorio y no tener en cuenta las constancias de la causa; b) el a quo formula una interpretación del derecho que lo lleva a sostener que la relación del actor con la AGN está regida por la ley laboral común cuando en realidad las contrataciones se efectuaron bajo el amparo de un régimen de derecho público vertebrado por el art. 15 de la ley 24.447, incorporado como art. 47 de la Ley 11.672 Complementaria Permanente de Presupuesto (t.o. 1999) y el decreto reglamentario 92/95, luego sustituido por su similar 1184/01, normas que en el ámbito de la AGN fueron receptadas por las resoluciones 137/93 y 40/95 y la disposición 164/95. Recuerda en tal sentido, que el primero de estos preceptos dispone que el régimen que se establezca será de aplicación en el ámbito del sector público, quedando excluido de la ley de contrato de trabajo, sus normas

modificatorias y complementarias; c) la decisión de la cámara afecta sus derechos constitucionales, porque resolver acerca de la relación jurídica existente entra las partes no es competencia del fuero laboral, ya que sólo los jueces en lo contencioso administrativo federal podrían calificarla y disponer las medidas para remediar los perjuicios ocasionados al actor, si hipotéticamente se concluyera en que los tuvo; d) el pronunciamiento del a quo contraviene la doctrina de la Corte Suprema que surge del precedente “Xxxxxx xx Xxxxx” (Xxxxxx: 314:376); e) también carece de fundamentos y ello viola la garantía del debido proceso; f) la sentencia admite la liquidación del actor, sin tener en cuenta sus alegaciones y lo resuelto por el juez de primera instancia en una decisión que está firme; por último g) se agravia por la imposición xx xxxxxx.

— III —

A mi modo de ver, el recurso extraordinario es formalmente admisible, toda vez que en autos se ha puesto en tela de juicio la inteligencia y aplicación de normas de naturaleza federal —leyes 24.447 y 11.672 [t.o. 1999]) y el decreto 92/95—, así como actos de una autoridad federal y la decisión ha sido contraria a los derechos que la recurrente fundó en ellos (art. 14, incs. 1° y 3° de la ley 48).

Por lo demás, cabe recordar que cuando se trata de establecer la correcta interpretación de normas de aquel carácter, la Corte no se encuentra limitada por las posiciones de las partes o del a quo, sino que le incumbe realizar una declaración sobre el punto en disputa (Fallos: 322:1616; 328:3142, entre muchos otros).

Asimismo, en lo que concierne a las causales de arbitrariedad invocadas, estimo que deben ser examinadas en forma conjunta con los temas federales en discusión por estar inescindiblemente unidos (Fallos: 327:5640 y sus citas).

— IV —

Con relación al fondo del asunto, conviene tener presente que en autos no existe controversia en cuanto a que el actor fue contratado por la demandada para realizar las tareas indicadas en los respectivos contratos suscriptos bajo el régimen de los decretos 92/95 y 1184/01, reglamentarios del art. 47 de la Ley 11.672 Complementaria Permanente de Presupuesto (t.o. 1999). La discrepancia surge en punto a determinar si dicho vínculo está regido por normas de derecho público —como lo afirma la AGN—, o si, por el contrario, tal como lo sostiene el actor, en concordancia con lo resuelto por la cámara, la utilización de aquella figura contractual es fraudulenta y encubre una relación de trabajo regida por las normas del derecho laboral.

A tal fin, estimo necesario, en primer término, recordar las normas que regulan el caso para luego hacer lo propio con los principios que surgen de la doctrina de los precedentes del Tribunal vinculados a la materia que se discute en el sub iudice.

En oportunidad de aprobar el Presupuesto general de la Administración Nacional para el ejercicio 1995, mediante el art. 15 de la ley 24.447, el Congreso facultó “al Poder Ejecutivo Nacional a disponer un régimen de contrataciones de servicios personales destinados a desarrollar estudios, proyectos y/o programas especiales...” y, aun cuando difirió ciertas cuestiones a la reglamentación, el legislador tuvo el cuidado de regular aspectos que consideró relevantes del nuevo régimen.

En tal sentido, previó que su ámbito de aplicación será el sector público, quedando excluido de la ley de contrato de trabajo, sus normas modificatorias y complementarias, así como que las contrataciones referidas no podrán realizarse con agentes pertenecientes a las plantas permanente y no permanente de la administración nacional o con otras personas vinculadas laboral o contractualmente, excluidos los docentes e investigadores de las universidades nacionales. También dispuso que los gastos emergentes de la aplicación del mencionado régimen sean atendidos con los créditos incluidos en la jurisdicción 91, Obligaciones a cargo xxx Xxxxxx, dentro del inc. 1, gastos en personal, en la partida de contratos especiales habilitada al efecto, la que sólo podrá ser incrementada por el Poder Ejecutivo Nacional en un cuarenta por ciento (40%).

Con respecto a los convenios de costos compartidos con organismos internacionales que impliquen la contratación de personas, dispuso que sólo podrán formalizarse cuando dichos convenios comprometan un aporte no menor del cincuenta por ciento (50%) del financiamiento total por parte del

organismo internacional y, por último, que las contrataciones de servicios personales establecidas en este régimen a celebrarse con entidades o instituciones educativas se referirán a pasantías de estudiantes universitarios de las xxxxxxxx xx xxxxx a graduados con no más de un año de antigüedad.

El art. 61 de la ley 24.447 dispuso su incorporación a la Ley 11.672 Complementaria Permanente de Presupuesto, que en el texto ordenado aprobado por el decreto 689/99 (el que rige en el sub lite) quedó reflejado como art. 47 (actual art. 64 del t.o. por decreto 1110/05).

Por su parte, el Poder Ejecutivo Nacional dictó el decreto 92/95 (sustituido luego por el decreto 1184/01), por el cual reglamentó el sistema. En sus considerandos se puede leer que si bien la mayor parte de las actividades profesionales, técnicas y administrativas de la Administración Pública Nacional son atendidas por el personal permanente y no permanente incluidos organizativa y presupuestariamente en las estructuras existentes y comprendido dentro de los regímenes que regulan la carrera administrativa del Estado, la creciente complejidad de la dinámica propia de la actividad estatal ha generado cada vez mayores y variados requerimientos, exigiendo correlativamente, establecer diversas formas de contratación en orden a las características propias de los servicios que se demanden. Por ello —siempre según las expresiones del emisor del acto—, es necesario fortalecer y complementar la labor de la Administración Pública Nacional a través de la incorporación transitoria de profesionales y técnicos adscriptos a programas de trabajo especiales, que se desarrollan en las distintas jurisdicciones bajo diversas formas y modalidades de contratación.

También se explica ahí que, sin perjuicio del establecimiento de estas normas ordenatorias del régimen de contrataciones de personal, se procura dotarlo de la necesaria flexibilidad para que resulte un instrumento eficiente, que permita dar respuesta oportuna a los variados requerimientos y actividades a que debe hacer frente actualmente la Administración.

En tal sentido y a fin de hacer efectivas las contrataciones, el decreto establece las condiciones bajo las cuales se autorizará la contratación de personal especializado, entre las que cabe destacar que las relaciones entre las partes se regirán exclusivamente por los contratos que el mismo decreto aprueba (art. 10), en los que se detallan el objeto de la contratación, los honorarios pactados y su forma de pago, la modalidad y el lugar de la prestación de los servicios, el plazo de duración del contrato, así como cláusulas de renovación y rescisión a favor de la Administración Pública Nacional.

Finalmente, procede señalar que la ley 24.156 al tiempo que establece que la AGN realizará auditorías financieras, de legalidad, de gestión, exámenes especiales de las jurisdicciones y de las entidades bajo su control, así como las evaluaciones de programas, proyectos y operaciones, la faculta a realizar estos trabajos “directamente o mediante la contrataciones de profesionales independientes de auditoría” (art. 118, inc. c) y que el Colegio de Auditores Generales es el órgano competente para contratar servicios profesionales (art. 125, inc. c).

En este contexto, la resolución 137/93 aprobó el Reglamento del Registro permanente de auditores y consultores externos de la Auditoría General de la Nación, mientras que la resolución 40/95 aprobó las normas del llamado a inscripción y contratación de profesionales independientes para integrar aquel registro (v. copias certificadas obrantes a fs. 167/188 y 189/214, respectivamente), así como otras cuestiones relativas a la contratación, entre las que conviene destacar el modelo de contrato de locación de servicios para profesionales independientes (v. fs. 210/213), utilizado con el actor. En esta convención se aclara que no es intención de las partes ni se deriva del contrato el establecimiento o la creación de una relación laboral de dependencia o una relación de principal y agente, quedando entendido que el contratado es una persona independiente y autónoma en relación con el contratante (cláusula segunda), así como que lo establecido en el contrato no importa una expectativa o derecho a prórroga a beneficio del contratado, y que aquél será prorrogado, ampliado o renovado únicamente de común acuerdo entre las partes, mediante la suscripción de uno nuevo (cláusula quinta).

Como se indicó, en autos no se discute que la AGN dio cumplimiento a los trámites que posibilitaron la contratación del actor ni que los distintos contratos que celebraron las partes se ajustan a estas previsiones, pues las divergencias surgen al momento de calificar jurídicamente esta relación.

— V —

La jurisprudencia vinculada con la materia bajo examen permite constatar que, aun antes de la existencia de un régimen particular como es el que contempla la Ley 11.672 Complementaria Permanente de Presupuesto, la Corte ha reconocido que el legislador puede otorgar a la autoridad administrativa un suficiente margen de discrecionalidad para hacer frente a exigencias estacionales o excepcionales, en cantidad o cualidad, incorporando agentes que no integran los cuadros estables de la organización (Fallos: 310:195), así como que las tareas del personal no permanente no requieren que imprescindiblemente difieran en naturaleza de las del resto sino que basta la transitoriedad del requerimiento, que obligue a reformar durante un período de tiempo la plantilla básica de agentes (precedente citado). También ha señalado que “el transcurso del tiempo no es idóneo para trastocar de por sí la situación de revista de quien ha ingresado como agente transitorio y no ha sido transferido a otra categoría por acto expreso del poder administrador” (Fallos: 310:195 y 2826; 312:245 y 1371).

En Fallos: 310:464, citado por la cámara en la sentencia recurrida, la Corte descalificó un pronunciamiento judicial porque había apartado a los contratos de la esfera del derecho privado, en razón de considerar que su celebración importó la de un acto administrativo y el carácter público de uno de los contratantes. Al respecto, V.E. dijo que nada obsta a que la administración o sus entes autárquicos celebren convenciones con los particulares que se rijan por normas privadas y que la sola celebración de un contrato ad hoc no convierte, por ese solo hecho, al contratado en un empleado público.

Es cierto que en ese precedente resaltó que lo dispuesto en el art. 2°, inc. a), de la LCT no constituye obstáculo para considerar que la relación se rige por el derecho privado, si no se examina la posibilidad de que los contratos y la creación de una relación de subordinación técnica, jurídica y económica —como la que se dio en ese caso— pueda constituir en sí misma una de las diversas formas de incluir a los dependientes en el régimen de la citada ley, así como que en esta materia debe prevalecer el ordenamiento que sea más favorable al trabajador. Pero ahí también se encargó de destacar que ello era así “salvo que se demostrase que no haya existido contrato de trabajo”, circunstancia que no se había probado en ese caso (cons. 11, in fine).

Mas al poco tiempo de pronunciarse en esa causa, V.E. resolvió el caso “Xxx c/ U.T.N.” (Fallos: 312:245), donde sostuvo que “frente a la existencia de un régimen jurídico específico que reglamenta los derechos de los dependientes de la Universidad Tecnológica Nacional, sean de carácter permanente o no, y a la disposición del art. 2°, inc. a), de la Ley de Contrato de Trabajo, según la cual dicha ley no es aplicable a los dependientes de la Administración Pública, salvo que por acto expreso se los incluya en su régimen o en el de las convenciones colectivas de trabajo, es inatendible la pretensión del actor de que su situación se excluya del régimen del derecho público, para regirse por el derecho laboral, al no existir el acto de inclusión que exige el citado art. 2°”. Esta posición fue reiterada en las causas “Xxxxxxx” (Fallos: 312:1371) y “Xxxxxx xx Xxxxx” (Fallos: 314:376), en el que puso de relieve que no sólo existía un régimen jurídico específico sino que el contrato se había fundado en aquél, de donde surgía que “de los términos de la contratación resultaba evidente que no fue voluntad de la administración incluir a la empleada en el sistema de la Ley de Contrato de Trabajo” (cons. 5°).

Por aplicación de estos criterios, descalificó una sentencia que aplicó las normas de la ley de contrato de trabajo al reclamo efectuado por unos cantantes de ópera que habían celebrado un convenio con la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, prescindiendo de examinar el contenido de los contratos y apartándose de cuál fue la intención de las partes —una de las cuales es un ente público— en oportunidad de su celebración (Fallos: 316:245).

Se advierte, entonces, que, a fin de poder calificar a la relación que vincula a las partes como propia del derecho público o regida por el derecho privado, corresponde atender, en primer término, a la existencia de un régimen jurídico específico y luego a la intención de las partes al momento de celebrar la contratación.

— VI —

Pues bien, sobre la base de tales pautas hermenéuticas, considero que asiste razón a la recurrente cuando sostiene que el vínculo que mantuvo con el actor estaba regido por normas del derecho público, administrativo en la especie, toda vez que tanto el contrato original como sus renovaciones encontraron amparo en el régimen especial de contratación de personal especializado de la Ley 11.672

Complementaria Permanente de Presupuesto, reglamentado por el decreto 92/95 y las normas propias de la AGN que lo incorporaron a su ámbito de actuación, cuya validez constitucional —por cierto— tampoco fue impugnada.

En tal sentido, conviene destacar que fue el propio legislador nacional el que previó este régimen de contratación de profesionales, sin relación de dependencia y excluyó a tales contratos de las disposiciones de la LCT y de las normas laborales. Por lo demás, aquél es el órgano competente para incluir o excluir a una determinada relación jurídica de un régimen u otro y, en cuanto atañe a sub discussio, esa decisión, adoptada por una norma de igual jerarquía, fue expresa y concluyente.

Desde esta perspectiva, entonces, a diferencia de lo resuelto, la legitimidad de la conducta de la demandada debe ser examinada en el marco del régimen jurídico que vincula a las partes, pues no es suficiente a tales efectos reprocharle únicamente que haya acudido al régimen sancionado por el legislador para contratar a personal para llevar a cabo las tareas que tiene encomendadas.

Por otra parte, V.E. también ha señalado, en términos que considero aplicables a esta causa, que “la aceptación de los contratos y sus pertinentes prórrogas, presididos por un régimen de inestabilidad, veda al actor reclamar los derechos emergentes de la estabilidad del empleo, dado que, de otro modo, se violentaría el principio que impide venir contra los propios actos” (Fallos: 310:2117; 312:245), pues “el voluntario sometimiento, sin reservas expresas, a un régimen jurídico, comporta un inequívoco acatamiento que determina la improcedencia de su impugnación ulterior, con base constitucional, por medio del recurso extraordinario” (Fallos: 312:1371, entre muchos otros).

En autos, el carácter contractual del vínculo entre las partes, al amparo de un régimen reconocido por el legislador, permite concluir en que cuando aquél está sujeto a un plazo cierto y determinado se extingue automáticamente por el mero vencimiento del término convenido, sin necesidad de acto administrativo alguno (doctrina de Fallos: 310:1390) y sin que ello pueda generar consecuencias de tipo laboral. En efecto, los contratos suscriptos entre las partes estaban sometidos a un régimen específico, autorizado por el Congreso Nacional y reglamentado por el Poder Ejecutivo, regulados únicamente por sus previsiones y expresamente excluidos de las disposiciones laborales. Tales contratos, además, establecieron su plazo de duración y, con absoluta nitidez, contemplaban que su suscripción no importaba para el profesional contratado una expectativa o derecho a prórroga del contrato, la que sólo podría hacerse mediante acuerdo de partes en un nuevo convenio.

Así las cosas, es mi parecer que, sin necesidad de considerar los restantes agravios esgrimidos por la recurrente, corresponde revocar la sentencia apelada en cuanto acogió la demanda del actor sobre la base de las disposiciones de la LCT que, como se vio, no son las que rigen el caso.

— VII —

Xxxxx, entonces, que corresponde hacer lugar a esta queja, declarar admisible el recurso extraordinario interpuesto y revocar la sentencia apelada. — Buenos Aires, diciembre 1° de 2006. —Xxxxx X. Xxxxx.

Buenos Aires, abril 6 de 2010.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx c/ Auditoría General de la Nación s/despido”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1) Que la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, al confirmar la sentencia de primera instancia, hizo lugar al reclamo del actor y condenó a la Auditoría General de la Nación a pagar una suma de dinero en concepto de indemnización, por los perjuicios derivados de la ruptura del vínculo de empleo que unía a las partes. Contra este pronunciamiento, la Auditoría demandada interpuso el recurso extraordinario cuya denegación origina la presente queja.

2) Que, para decidir como lo hizo, la cámara tuvo en cuenta que el actor había sido contratado sucesivamente durante ocho años y había cumplido tareas propias de los empleados de planta permanente. Sobre esa base, llegó a la conclusión de que la Auditoría General de la Nación había utilizado la renovación de contratos para evitar incorporar x Xxxxxxx a su planta permanente y

reconocerle la protección laboral contra el despido arbitrario que ello implicaba. En tales condiciones, consideró que correspondía aplicar el precedente de esta Corte “Xxxxxxxx” (Fallos: 310:464), según el cual, cuando el Estado contrata particulares con la intención de no incorporarlos a su planta permanente, debe acudirse a la normativa que regula la actividad privada, más exactamente, al régimen de contrato de trabajo, para evitar que los agentes queden sin ningún tipo de protección contra el despido arbitrario.

3) Que el recurso extraordinario resulta procedente en cuanto se halla en juego el alcance de normas de índole federal y, en particular, del artículo 14 bis de la Constitución Nacional (artículo 14, inciso 30, de la ley 48). Además, en el caso, la ponderación de los agravios referentes a la valoración de determinados extremos fácticos de la causa se presenta inescindiblemente unida a tal cuestión interpretativa, por lo que corresponde que se examine en forma conjunta con la amplitud que exige la garantía de la defensa en juicio (Fallos: 318:63; 319:1500; 321:703; 324:1590; 329:4206, entre muchos otros).

4) Que la recurrente aduce que la contratación del actor se realizó válidamente bajo un régimen que permitía pactar prestaciones de servicios personales en forma transitoria, sin que eso implicara la creación de una relación laboral de dependencia. Sostiene que el actor fue contratado en los términos del artículo 15 de la ley 24.447 (incorporado como artículo 47 de la Ley Complementaria Permanente de Presupuesto 11.672, t.o. 1999) y del decreto reglamentario 92/95 (sustituido por su similar 1184/01, y aplicable a la Auditoría General de la Nación por resoluciones 137/93 y 40/95 y disposición 164/95 de ese organismo), que autorizaban la incorporación de profesionales y técnicos para desempeñarse en programas de trabajo o proyectos especiales. Explica que los contratos celebrados en esas condiciones establecen claramente que el vínculo es transitorio y no importa una relación laboral con vocación de permanencia. Por ese motivo, el actor no puede invocar un derecho a permanecer en las tareas ni solicitar una indemnización por la no renovación de su contrato.

5) Que en la sentencia apelada se expresó que las tareas del actor eran propias de los empleados de planta permanente y que, al extenderse por un período de ocho años, quedaba demostrada la existencia de un abuso de las formas legales para privar al vínculo de la protección constitucional contra el despido arbitrario.

Sin embargo, la conclusión del a quo no tiene sustento en la prueba producida en la causa, ni tampoco tiene en cuenta las normas específicas que regulan el funcionamiento de la Auditoría General de la Nación. En particular, la cámara no se hizo cargo del planteo de la demandada relativo a que la legislación nacional que regula el funcionamiento de la Auditoría General de la Nación autoriza expresamente la celebración de contratos como los suscriptos con Xxxxxxx, ya que la actividad de este organismo de control hace necesario contar con un cuerpo de auditores externos (ver, en este sentido, artículo 118, inciso b, de la ley 24.156).

En este sentido, cabe señalar que el hecho de que Xxxxxxx realizara tareas típicas de la actividad de la Auditoría General de la Nación no resulta suficiente, por sí solo, para demostrar la existencia de una desviación de poder para encubrir, mediante la renovación de sucesivos contratos a término, un vínculo de empleo permanente. Ello es así, porque la legislación nacional autoriza a la Auditoría a contratar profesionales independientes para desempeñar, precisamente, este tipo de funciones. Concretamente, el artículo 118, inciso b, de la ley 24.156 prevé que, “en el marco del programa de acción anual de control externo que le fijen las comisiones señaladas en el art. 116, la Auditoria General de la Nación,

tendrá las siguientes funciones ( ... ) b) Realizar auditorías financieras, de legalidad, de gestión, exámenes especiales de las jurisdicciones y de las entidades bajo su control, así como las evaluaciones de programas, proyectos y operaciones.

Estos trabajos podrán ser realizados directamente o mediante la contratación de profesionales independientes de auditoría”.

En tales condiciones, la específica normativa que rige la Auditoría General de la Nación impide considerar el tipo de tareas realizadas por los agentes contratados como un indicador relevante para

determinar si existía o no una relación de empleo permanente, puesto que ese dato no pone de manifiesto una aplicación desviada de las normas que habilitan la contratación de personal externo.

A partir de lo expuesto, la sentencia impugnada debe ser descalificada por considerar que existía un vínculo de empleo encubierto sobre la base de afirmaciones dogmáticas, y sin dar adecuado tratamiento a planteos conducentes de la demandada que sustentaban la postura contraria.

6) Que, finalmente, las argumentaciones expresadas en la audiencia pública del 12 xx xxxxx de 2009 se limitan a reiterar planteos ya presentados por las partes en el expediente, por lo que no logran conmover la conclusión precedente.

7) Que, en función de las consideraciones precedentes, cabe destacar que las circunstancias de este caso difieren sustancialmente de las discutidas y resueltas en la causa R.354.XLIV “Xxxxx, Xxxx Xxxx c/ Estado Nacional (Min. de Defensa) A.R.A. s/indemnización por despido”, fallada en la fecha, porque en el sub examine la actora no ha logrado acreditar que la Auditoría General haya utilizado figuras jurídicas autorizadas legalmente para casos excepcionales con la desviación de poder consistente en encubrir una designación permanente bajo la apariencia de un contrato por tiempo determinado.

Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja y al recurso extraordinario, y se revoca la sentencia apelada a efectos de que se dicte un nuevo fallo con arreglo al presente. Con costas. Hágase saber, acumúlese la queja al principal y, oportunamente, devuélvase. —XxxxxxxXxxx Xxxxxxxxxx. —Xxxxx X. Xxxxxxx xx Xxxxxxx. —Xxxxxx X. Xxxx (en disidencia). —Xxxxxxx Santiago Xxxxxxxxx. —Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx (en disidencia). —X. Xxxx Xxxxxxxxx (en disidencia). —Xxxxxx X. Xxxxxxx.

Disidencia de los señores ministros doctores xxx Xxxxxx X. Xxxx, xxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx y don X. Xxxx Xxxxxxxxx:

Considerando:

1) Que, en lo que interesa, la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, al revocar el fallo de la instancia anterior, hizo lugar a las indemnizaciones reclamadas por el actor con base en la normativa laboral. Tuvo en cuenta, a tal fin, que los sucesivos contratos suscriptos por los litigantes, en virtud de los cuales el actor prestó servicios durante ocho años para la demandada, Auditoría General de la Nación (en adelante, Auditoría), cayeron fuera del Estatuto de ésta y del decreto 92/1995, pues tuvieron como objeto el cumplimiento de tareas inherentes al objeto específico de esta última parte, más allá de toda necesidad transitoria. Concluyó, así, que la situación del demandante estaba tutelada por la Ley de Contrato de Trabajo y, en consecuencia, era acreedor a los créditos antes mencionados. Afirmó, asimismo, con cita del precedente de esta Corte “Xxxxxxxx” (Fallos: 310:464), que decidir de otro modo haría que los agentes queden al margen de los derechos derivados de la permanencia en un puesto de trabajo (artículo 14 bis de la Constitución Nacional).

2) Que contra tal pronunciamiento la demandada interpuso recurso extraordinario (fs. 543/562, del expediente principal, al que se aludirá en adelante), cuya denegación motiva esta queja.

En su memorial, la apelante sostiene que la jurisdicción del Tribunal debe ser habilitada, pues el a quo no interpretó ni aplicó adecuadamente las disposiciones federales que fueron invocadas como marco de la contratación del demandante, a la par que ha sido cuestionada la legitimidad del acto que la dispuso. También atribuye arbitrariedad a la sentencia pues estima que prescinde del régimen jurídico que regló la relación entre las partes, se sustenta en afirmaciones dogmáticas y desconoce las circunstancias de la causa.

3) Que con arreglo a lo establecido en la acordada 30/2007, el Tribunal llamó a una audiencia pública de carácter informativo, la que tuvo lugar el 10 xx xxxxx de 2009 y en la cual las representaciones letradas de cada una de las partes fueron interrogadas sobre diversos aspectos de la controversia, conforme da cuenta el acta y los instrumentos incorporados al expediente. También comparecieron en el carácter de amicus curiae y efectuaron su exposición por intermedio de sus representantes legales, la Asociación Trabajadores del Estado y la Asociación del Personal de los Organismos de Control.

4) Que la apelación ha sido incorrectamente denegada en la medida en que puso en juego la interpretación de normas de carácter federal en las que la recurrente fundó sus derechos (artículo 14 de la ley 48) y reúne los demás recaudos de admisibilidad. En lo restante, corresponde su rechazo (artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), sobre lo que se volverá, parcialmente, más abajo (considerando 70).

5) Que la Auditoría, tal como lo había hecho ante las dos instancias anteriores (fs. 397 vta./398, 402 vta./ 403, 404/406, 408 vta. y 524 vta./525 vta.), sostiene que las contrataciones con el actor no configuraron una relación de empleo, ya que se celebraron “al amparo de un régimen jurídico específico” que excluía expresamente dicha condición: ley 24.447 (artículo 15) y su decreto reglamentario 92/1995, normas que “hizo suyas” mediante resoluciones internas, “a fin de ajustarse al mandato impuesto por la mencionada ley n° 24.447” (fs. 553 vta.; asimismo: fs. 547 vta./548 y 552). También invoca el artículo 118. b y c de la ley 24.156, y el hecho de que desarrolla “proyectos y programas especiales” (fs. 552) y necesitó contar con un profesional [el actor] con conocimientos específicos aplicables a los proyectos en curso en la Gerencia de Control de Entes Reguladores y Privatizaciones” (fs. 555).

6) Que el recordado artículo 15 de la ley 24.447 facultó al Poder Ejecutivo Nacional a disponer un régimen de “contrataciones de servicios personales” ajeno a la relación de empleo. Empero, circunscribió dichos servicios a los “destinados a desarrollar estudios, proyectos y/o programas especiales en los términos que determine la reglamentación” (itálica agregada). A su turno, esta última, instrumentada por el decreto 92/1995, después de expresar que atendía “a la necesidad de fortalecer y complementar la labor de la Administración Pública nacional a través de la incorporación transitoria de profesionales y técnicos adscriptos a programas de trabajo especiales” (considerandos, itálica agregada), reafirmó, en diversos artículos, los caracteres que acaban de ser puestos

de resalto (confr. artículos 1°, 3°, 4° y 6°). En suma, tanto de los términos de la ley como de su reglamentación, se desprende con nitidez que la posibilidad de acudir a contrataciones de servicios personales ajenas a un vínculo de empleo, quedó subordinada a la observancia de, al menos, tres requisitos: (i) que su objetivo fuese la realización de tareas complementarias a la labor propia de la repartición, (ii) insertas en programas de trabajo o proyectos especiales, y (iii) que el requerimiento resultara transitorio y por un plazo cierto.

7) Que, sin embargo, resulta del fallo del a quo que la prestación laboral del actor se desarrolló durante ocho años y en tareas que concernían a la actividad permanente, normal y regular de la demandada. Estas comprobaciones remiten a cuestiones fácticas y probatorias que, además de no ser por regla revisables en la presente instancia extraordinaria, tampoco son refutadas por la apelante de manera completa y circunstanciada y, menos aún, en términos que acrediten la excepcional hipótesis de arbitrariedad. Sin perjuicio de ello, es preciso advertir que, no obstante sus defensas fundadas en el decreto 92/1995, la demandada no ha dado en el curso del proceso indicación concreta alguna en relación con la tarea realmente desarrollada por el actor y, en especial, acerca de: los específicos programas de trabajo o proyectos a los que fue destinado, el carácter especial y complementario de aquéllos respecto de la labor ordinaria y regular de la institución, las razones que aconsejaban su realización por el medio escogido, los objetivos parciales y finales que se procuraban alcanzar, y el cronograma del programa y los plazos estimados para su ejecución. Más aún; los textos de los contratos litigiosos obrantes en la causa, corroboran la falta de todo esclarecimiento de los puntos indicados toda vez que muestran una palmaria generalidad e insuficiencia si de lo que se trata es de responder a las exigencias del citado decreto (fs. 108, 110, 113, 116, 118, 119, 121, 126, 131, 136, 140 y 146). Es ilustrativa para este aspecto, asimismo, la alegación de la Auditoría en cuanto expresa, sin más, que la contratación de “profesionales independientes” derivaba de que el plantel de cargos de la planta permanente y no permanente resultaba “insuficiente para poder cumplir el Plan de Acción Anual” (fs. 405 vta.). De ahí que no asista a su postura el solo hecho de que, como alega reiteradamente, el actor se hubiese integrado a programas o proyectos, cuando no se especifica en qué consistían éstos y en qué diferían de los que regularmente aquélla debía llevar a cabo. Tampoco ha dado una respuesta contundente al respecto el profesional que la representó en la audiencia pública celebrada ante el Tribunal cuando fue interrogado sobre el punto (confr. la versión taquigráfica agregada en autos).

8) Que las conclusiones alcanzadas en el considerando anterior, vale decir, que la vinculación de la demandada con el actor obedeció a requerimientos propios de la actividad permanente, normal y regular de la primera, se ve reafirmada por otra circunstancia relevante. En efecto, de conformidad con las previsiones del Estatuto del Personal de la Auditoría (fs. 94), al cual, por diferentes razones, hacen referencia las dos partes, aquélla se encontraba autorizada a incorporar personal “no permanente” (artículo 6), sin derecho a “estabilidad” (artículo 15), en las siguientes condiciones de revista: personal (i) de gabinete, (ii) contratado o (iii) transitorio (artículo 7). Descartada la primera hipótesis por su indudable inaplicabilidad al litigio, es apropiado recordar que: a. “[e]l personal contratado por el Colegio de Auditores será afectado exclusivamente a la realización de servicios que, por su naturaleza y transitoriedad, así como la especificidad de los conocimientos del agente contratado, no puedan ser cumplidos por personal permanente, no debiendo desempeñar funciones distintas de las establecidas en el contrato” (artículo 10), y b. “[e]l personal transitorio será destinado exclusivamente a la ejecución de servicios, explotaciones, obras o tareas de carácter temporario, eventual o estacional, que no puedan ser realizados por personal permanente, no debiendo cumplir tareas distintas de aquellas para las que hayan sido designados” (artículo 12).

Es evidente, entonces, que al no faltar a la demandada los medios jurídicos para enfrentar necesidades fuera de las ordinarias, la no utilización de aquéllos robustece que el nexo establecido con el reclamante no respondió a estas últimas. Luego, esta comprobación, a la par que excluye toda posibilidad de subsumir la situación del actor en las figuras del agente contratado o transitorio, vuelve incluso más riguroso el escrutinio de la observancia de las normas argüídas por la Auditoría (ley

24.447 —artículo 15— y decreto 92/1995), pues la coexistencia de éstas y de las del Estatuto que acaban de ser citadas, impone entender que atendían a situaciones diferentes, más allá de algún carácter que aparentemente puedan compartir. Así lo afirma, por lo demás, la Auditoría: “[d]ebe quedar en claro que con los contratos como los celebrados con el actor no se intentó paliar 'la situación eventual y/o excepcional de mayor carga de trabajo' a que eluden los citados artículos [10 y 11] del Estatuto del Personal de la AGN” (fs. 554 vta.; asimismo: fs. 543 vta., 549 y 554 vta./555).

9) Que, ciertamente, en nada modifica el orden de ideas que se ha venido desarrollando la invocación de la demandada del artículo 118 de la ley 24.156, según el cual, en el marco del programa de acción anual de control externo que le fijen las comisiones señaladas en el artículo 116, la Auditoría contaba con la atribución de cumplir determinados cometidos “directamente o mediante la contratación de profesionales independientes de auditoría” (incisos b y c). En efecto, además de que en el caso deba desecharse la calidad de “independiente” del actor, según será visto enseguida, no es menos decisivo que la propia demandada ha afirmado en el pleito que sometió la contratación cuestionada al marco de la ley 24.447 (artículo 15) y su decreto reglamentario 92/1995, tal como lo ratificó su representante en la audiencia pública citada ya varias veces, ocasión en que también subrayó que, en definitiva, la elección del régimen jurídico aplicable a los contratados era una potestad meramente discrecional del Colegio de Auditores.

Cabe advertir que de los contratos agregados a la causa surge, sumándose a lo arriba indicado (considerando 70), que su objeto radicó en la prestación de servicios intuitu personæ, relativos a una actividad propia y específica de la Auditoría, como lo es el “control externo del sector público nacional” (ley 24.156, artículo 116); asimismo, el prestador debía “ajustar la ejecución de las obligaciones a su cargo a las instrucciones y control de [la Auditoría]”, la cual se “reservaba” la facultad, por razones de servicio, “de desafectar(lo)... del proyecto originalmente asignado y afectarlo, consecuentemente a otros u otros proyectos de auditoría”. Como contraprestación, el contratado percibiría, “por mes vencido”, una “retribución” u “honorario”, según el importe horario fijado y el número de horas de servicio certificadas. Todo ello, además de confirmar lo ya juzgado en torno de la imposibilidad de inscribir los contratos litigiosos en ley 24.447 y en el decreto 92/1995, revela que sólo incurriendo en una manifiesta contradicción en los términos, aquéllos pudieron desconocer, tal como lo hicieron expresamente, la constitución de un vínculo de empleo y, por ende e indiscriminadamente, todo derecho laboral derivable de éste en favor de la persona prestadora del trabajo.

10) Que, en suma, ha quedado comprobado en el caso que el actor quedó al margen de toda regulación protectoria contra la ruptura discrecional del vínculo por parte de la administración. En esas

condiciones, la cuestión planteada en el sub lite resulta análoga a la debatida en la causa R.354.XLIV “Xxxxx, Xxxx Xxxx c/ Estado Nacional (Min. de Defensa - A.R.A.) s/indemnización por despido”, sentencia de la fecha, cuya doctrina resulta aquí plenamente aplicable.

Consecuentemente, corresponde modificar la sentencia apelada en lo que concierne al cálculo de la reparación establecida por el a quo, la que deberá ser determinada en función de lo dispuesto en el precedente citado anteriormente.

11) Que, por lo demás, dado que el encuadre jurídico formulado determinaría que situaciones como la presente sean de la competencia del fuero contencioso administrativo federal, razones análogas a las que llevaron a enunciar la doctrina de la causa “Xxxxxx” (Fallos: 308:552) aconsejan que el sub lite, dado su más que avanzado estado de tramitación, continúe y finalice ante el fuero laboral, sobre todo cuando no existen óbices respecto de la competencia de éste en razón de las personas.

Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara admisible el recurso extraordinario, y se modifica la sentencia apelada con el alcance indicado, con costas por su orden en todas las instancias atento la ausencia de un criterio claramente uniforme en los precedentes de esta Corte respecto de la cuestión debatida (artículo 68, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Devuélvase el depósito de fs. 1 de la queja, agréguese ésta al principal, hágase saber y, oportunamente, remítase a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. —Xxxxxx X. Xxxx. —Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx. —X. Xxxx Xxxxxxxxx.

CSJN: "Xxxxx xx Xxxxxxxxx", Fallos: 306:820, 1984

Buenos Aires, julio 10 de 1984.

Considerando: 1º - Que contra la sentencia de la sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, que revocó el pronunciamiento de 1ª instancia y, en consecuencia, declaró la nulidad de la res. 1136/79, y ordenó la reincorporación de la actora al cargo en que se hallaba cuando fue declarada cesante, la demandada interpuso recurso extraordinario, que fue concedido.

2º - Que los agravios de la recurrente fincan en la imposibilidad que le adjudica al Poder Judicial de revisar las decisiones de orden interno, disciplinario, administrativo y docente que tome la Universidad, sin invadir atribuciones que le son propias. Además, imputa excesivo rigor formal al sentenciante por no computar las inasistencias posteriores a la cesantía de la actora.

3º - Que si bien es cierto que la atribución jurisdiccional no puede llegar a establecer el control de los jueces sobre cualquier sanción disciplinaria impuesta a los servidores del Estado, ya que es sin duda indispensable que el órgano administrativo cuente con una facultad de libre apreciación de las faltas, corresponde sin embargo admitir que procede la intervención de la justicia cuando se ciñe a investigar si en la imposición de las medidas que se adopten, se hizo uso legítimo o abusivo de las normas con arreglo a las cuales deben ejercerse las atribuciones otorgadas. En tal sentido el control de legalidad supone la debida aplicación por el órgano administrativo de las normas estatutarias, de manera que tanto la descripción como la clasificación de los hechos sea correcta. Y es de buena doctrina que el control de legitimidad se cumpla ponderando, entre otras cosas, el prudente y razonable ejercicio de las facultades regladas del Poder Administrador, porque no es admisible una actuación discrecional e irrevisable de aquellas potestades.

4º - Que establecidos así los límites de la competencia del órgano jurisdiccional, corresponde examinar ahora si la decisión del a quo se encuadró dentro de ella. En el caso "sub examen" la actora fue dejada cesante con fecha 5 de julio de 1979 en atención a las faltas injustificadas. Obvio es, entonces, que sólo pudieron tomarse en cuenta las ausencias anteriores a esa fecha -tal como lo hizo el a quo- y no las posteriores como pretende el recurrente, pues de otro modo o se computaban inasistencias cuando ya la empleada había sido dejada cesante y sin obligación de concurrir al trabajo o la cesantía habría sido decretada por causales inexistentes, sobre la base de circunstancias no probadas, En tales condiciones el pronunciamiento de la Cámara se enmarcó dentro de las facultades de revisión que le asisten, de otra manera habría caído en gruesa arbitrariedad, lo que también descarta el rigorismo formal que se le imputa.

Por ello, y lo dictaminado por el Procurador General, se confirma la sentencia apelada en cuanto fue materia de recurso. Con costas.- Xxxxxx X. Xxxxxx. - Xxxx X. Xxxxxxxxx. - Xxxxxx X. Xxxx. - Xxxxxxx X. Xxxxxxxxx

CNACAF, Sala I: "Sandez", 17/7/97, LL, Supl. Jurispr. D. Adm. del 6/4/98

2ª Instancia. - Buenos Aires, julio 17 de 1997.

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? El doctor Coviello dijo:

I. La jueza de grado rechazó a fs. 278/283 la demanda, con costas, a cuyo fin tuvo fundamentalmente en cuenta que: a) la Junta Permanente de la demandada era el órgano competente para aplicarle a la actora -quien se desempeña en la institución en el nivel de conducción IV, como jefa de sección- la sanción de cesantía, conforme lo establecido en el art. 6º, inc. 8º del reglamento de la Carta de la Constitución del Consejo Federal de Inversiones; b) si bien había sido absuelta en sede penal por el delito de malversación culposa de caudales en su carácter de funcionaria pública (art. 262, Cód. Penal), en las actuaciones administrativas se había demostrado su responsabilidad disciplinaria por haber incurrido en acciones y emisiones -reconocidas, según la jueza, por la propia demandante- que posibilitaron el perjuicio del organismo, consistente en la sustracción de 2.771,19 dólares estadounidenses de una caja de seguridad, cuya guarda estaba a cargo de la actora; c) en consecuencia, de acuerdo a la probanza de autos y la doctrina invocada al efecto, la conducta de la actora estaba suficientemente acreditada tanto en el sumario administrativo como en la causa penal, por lo que no se advertía que la sanción disciplinaria pudiera ser calificada como arbitraria o irrazonable.

Contra dicho pronunciamiento se alzó la accionante, quien expresó sus agravios a fs. 299/316, los que fueron replicados a fs. 318/327.

II. I. Surge de las constancias del expte. administrativo X-000, xx Xxxxxxx Xxxxxxx de Inversiones, agregado por cuerda, que la accionante, que se desempeñaba como jefa de la división tesorería de la entidad, advirtió el 20/9/90 la falta de dicha suma de la caja fuerte que ella tenía a su cargo. En su declaración la actora reconoció que no colocaba en la caja de seguridad la segunda llave que servía xx xxxxx, sino que la utilizaba los viernes; a su vez, existían otras copias de la llave que diariamente usaba, que eran utilizadas por personal de la dependencia. Este personal, declaró también la actora, tenía acceso a la caja fuerte en virtud de guardarse documentación de la entidad que ellos manejaban. Ella también reconoció tanto en el sumario penal como en el administrativo que no portaba siempre las llaves consigo, sino que en algunas oportunidades las dejaba en su cartera en la oficina; es más, declaró que si bien la caja fuerte contaba con una combinación, el tambor de ésta había sido inutilizado mediante la colocación de una cinta adhesiva (cfr. fs. 40 del sumario administrativo y 2/4 de la causa penal).

Es preciso destacar que poco antes del ilícito la actora había solicitado a través de las notas fechadas el 5/7/90 y el 30/7/90 -la última reiterativa de la anterior- personal, medios y un lugar físico adecuado y seguro para llevar a cabo sus tareas, señalando la tensión dentro de la cual se llevaban las tareas, dado el incremento del trabajo en la división (cfr. fs. 206/208 del sumario administrativo).

En el informe de elevación, el instructor del sumario administrativo, luego del traslado a los implicados de la formulación de cargos efectuada a fs. 136/156, opinó respecto a la actora que era pasible de la sanción de cesantía por haber quebrantado gravemente los deberes que le impone el estatuto del personal en su art. 37, incs. 1 y 10. Asimismo propuso la aplicación de sanciones correctivas a los superiores directos de la actora, esto es, el Jefe del Departamento Programación Administrativa y Financiera, licenciado P. D. M., y, por sobre éste, a la Jefa del Area Administración y Servicios, A. E. C. de O., por haber incurrido ambos, también, en la infracción contemplada en las normas estatutarias mencionadas.

Merece puntualizarse respecto a las nombradas autoridades que el instructor señaló sobre el licenciado

M. que a él, como superior jerárquico inmediato de la actora, correspondía la obligación de supervisar el desenvolvimiento de la división tesorería, y que se desprendía de lo actuado que no había cumplido sus cometidos en forma eficaz, sin que para ello -según el instructor- fuera menester que se transformara en celador, sino que "ejerciera concretamente la función de contralor implícita entre las

obligaciones a su cargo" (cfr. fs. 266 del sumario administrativo). En relación a X. xx X., sostuvo el instructor que al haber ella comprobado la lenidad con que se cumplían las tareas en la tesorería, debió haber llamado la atención a la actora para su evitación (confr. fs. 267 y 268 del sumario administrativo).

En la resolución de la Junta Permanente del Consejo Federal de Inversiones, del 29/11/91, se lee en la parte pertinente de los considerandos que "de las actuaciones labradas surge la plena responsabilidad administrativa (de la actora) por la sustracción de dichos valores" y que ello era así "en tanto la misma incurrió en acciones y omisiones que posibilitaron la concreción del aludido perjuicio para el organismo", por lo que su conducta era encuadrable en el art. 37, incs. 1º y 10 del estatuto del personal y merecedora de la sanción de cesantía prevista en el art. 42, inc. 1º de éste (cfr. fs. 274/275 del sumario administrativo).

De su lado, el Secretario General, por resolución del 16/12/91 resolvió absolver a los superiores de la actora -entre otro personal- invocando la responsabilidad exclusiva de ella (cfr. fs. 277/278 del sumario administrativo).

2. En la causa 16.945, que tramitó ante el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Nº 3, Secretaría Nº 3; se dictó el 5/9/94 la absolución de la actora, en virtud de que no se encontraba acreditada con la probanza arrimada a la causa la conducta a ella atribuida. Para arribar a tal conclusión, se tuvo en cuenta que: a) la actora había actuado con las diligencias propias del caso y de sus conocimientos, y que se trataba de un cargo con exigencias superiores a las comunes; b) citando a Xxxxxxx Xxxxxxxxxx ("Derecho Penal, Parte general", ps. 364y sigtes.), señaló que el que obra dentro de los límites de tolerancia socialmente admitidos no infringe el deber de cuidado y que debe considerarse también el comportamiento del que ha obrado suponiendo que los demás cumplirán con sus deberes de cuidado (principio de confianza); esto es que el que obra sin tener en cuenta que otros puedan hacerlo en forma descuidada no infringirá el deber de cuidado; c) en tal inteligencia, destacó que los testigos habían sido contestes en afirmar el absoluto grado de confianza en que realizaban todas las labores en la tesorería, y que el hecho de que la actora autorizara a alguno de sus empleados la apertura de la caja en su presencia o que considerara suficientemente asegurados los fondos con una sola de las llaves mal podía ello significar negligencia o falta de cuidado debido (cfr. fs. 438/444, del sumario agregado por cuerda).

Contra dicho decisorio la demandada, en su calidad de querellante, dedujo el recurso de casación, que fue rechazado por mayoría de la sala tercera de la Cámara Nacional de Casación Penal, en virtud de la sentencia del 12/5/95 (cfr. fs. 510/521 de la cit. causa).

3. El 15/4/92 la actora dedujo la acción contenciosoadministrativa, demandando la nulidad de la resolución por la que se la declaró cesante, la reincorporación al cargo y función equivalente a la que desempeñaba, el pago de las remuneraciones correspondientes en concepto de diferencia entre lo percibido y lo que debía cobrar de haberse mantenido en la función, con más sus actualizaciones e intereses. En subsidio, reclamó la indemnización establecida por el art. 8º del estatuto del ente y la reparación del agravio moral.

III. En forma preliminar considero preciso destacar las carencias que ostenta el memorial de agravios de la actora, toda vez que su apoderado se ha constreñido a la reproducción del escrito inicial y el de la alegación sobre la prueba producida, sin llevar a cabo -como corresponde (art. 265, Cód. Procesal)- la crítica concreta y razonada del pronunciamiento apelado. Ello, ciertamente, impide, por un lado, como lo apunta la demandada, la eficaz defensa del Estado en juicio -lo que la llevó a ensayar cuáles podrían considerarse agravios de la actora-, y, por otra parte, obsta la tarea judicial en punto a la búsqueda de la solución justa del caso.

Sin embargo, en virtud de que se encuentran debatidos en el sub lite el derecho fundamental de trabajar, la garantía de la estabilidad del empleado público y el de la defensa en juicio (arts. 14, 14 nuevo y 18, Constitución Nacional), resulta aplicable la reiterada doctrina del fuero, que ha preferido - por vía de principio- seguir una concepción amplia de los recaudos rituales del art. 265 del Cód. Procesal (confr. sala III, "in re": "Xxxxxxxxxx", del 15/9/88; sala V, "in re": "La Hispano Argentina", del 6/12/95 y "Xxxxxxxxxx", del 14/2/96; esta sala "in re": "Xxxxxxx", del 21/6/94. También: CNFed. Civil y Com., sala I, causas 5324, del 21/6/88 -La Ley, 1988-E, 512- , 325, del 30/6/89, 256, del 21/8/90.

Confr. asimismo, esta sala "in re": "Xxxxxxx", del 3/10/96; "Adecua", del 29/4/97; "Xxxxxxxx", del 11/4/97; "Xxxxxxxxx", del 20/6/97, entre muchas otras). Esto es, en orden a favorecer, con sustento constitucional, y en la medida que ello sea posible, el acceso a la jurisdicción de quienes en casos como el de autos acuden al Poder Judicial para el reconocimiento de sus derechos fundamentales.

Situado en tal criterio, y concordando en términos generales con lo expresado por la demandada en cuanto a los que pueden considerarse los agravios, entiendo que ellos se reducen básicamente a tres: la incidencia de la absolución penal sobre la sanción administrativa impuesta, la irrazonabilidad de la sanción y, en caso de proceder la indemnización consecuente, incluida la reparación del agravio moral.

Sobre tal base estudiaré los agravios.

IV. I. En la causa "Xxxxxx, Xxxxx Xxxxxxx c. Servicio Penitenciario Federal s/ personal militar y civil de las FF.AA. y de Seg.", fallada por esta sala el 7/5/97, analicé la incidencia de la absolución o el sobreseimiento definitivo en sede penal sobre el orden represivo disciplinario, por lo que considero conveniente reiterar las líneas doctrinarias que allí seguí.

a) Desde antiguo se han señalado los distintos campos en que se desarrolla la actividad potestad sancionatoria penal y la disciplinaria, toda vez que mientras la primera -en términos generales- tiene como objetivo primordial la prevención y represión de la delincuencia, la segunda se endereza al mantenimiento de la disciplina como factor determinante del buen funcionamiento de la organización administrativa, más allá de la común naturaleza derivada del "ius puniendi" estatal (cfr.: doctrina de Fallos: 305:102, consid. 6º, 310:316 y su citas, y el comentario a este fallo de Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx en ED, 123-395; Xxxxx, Xxxxxxxxx, "Derecho xxxxx xxxxxxxxx", x. 00, 0x xx., Xxxxxx Xxxxx, 0000; Xxxxxx, Xxxxxx, "Derecho administrativo", t. III, ps. 350/351, 6ª ed., Xxxxxx Xxxxx, 0000; Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx, Xxxxxxxx, "Derecho administrativo", t. III, p. 533, Buenos Aires, 1951; Xxxxxxxxxx, Xxxxxx X., "Tratado de derecho administrativo", t. III-B, p. 417, 4ª ed., Buenos Aires, 1994; Xxxxx, Xxxxxxx X., "El poder disciplinario de la Administración Pública: naturaleza, procedimiento y control jurisdiccional", Revista del Colegio Público de Abogados de La Plata, Nº 43, p. 33; Xxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxx, "El exceso de punición y su incidencia sobre la validez del acto administrativo", "Revista de Derecho Administrativo, Nº 4, p. 273 y sigtes., Xxxxxxx, Xxxxxxx, "La potestad sancionatoria de la Administración en materia disciplinaria: ¿actividad reglada o discrecional?; lo atinente a la oportunidad, mérito o conveniencia del dictado del acto", Revista de Derecho Administrativo, Nº 16,

p. 219 y sigtes.; Montoro Puerto, Xxxxxx, "La infracción administrativa", p. 314, Barcelona, 1965; Xxxx Xxxxxx, Xxxx, "Sanciones administrativas", p. 68 y sigtes., Bolonia, 1989; Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxx, "Manual de derecho administrativo", t. I, p. 480 y sigtes., 4ª ed., Barcelona, 1996; Xxxxxxx, Xxxxxxxx, "Manual de direito administrativo", p. 499, 3ª ed., Coimbra, 1951; Mor, Xxxxxxxxxx, "Le sanzione disciplinari ed il principio "nullum crimen sine lege", p. 86 y sigtes., Milán, 1970. Ver, sin embargo, en contra de la idea que señala los objetivos específicos distintos a que apuntan dichos órdenes jurídicos: Xxxxxxxx, Xxxxxxx, "L'Elaboration du droit disciplinaire de la fonction publique", p. 107 y sigtes., París, 1969).

Al aplicarse ambas especies de sanción en ámbitos y situaciones distintas, nada impide que un mismo hecho pueda constituir una falta disciplinaria, pese a que en sede judicial se haya dispuesto el sobreseimiento o la absolución, como se ha reconocido en forma unánime por nuestra jurisprudencia y también por la doctrina (Fallos: 256:182, consid. 10 -La Ley, 112-422-; 258:195; 262:522, consid. 7º; 275:194, consid. 7º. Este fuero: sala III, "in re": "Sire", del 9/10/89 -La Ley, 1990-A, 526-; sala IV, "in re": "Xxxxxx", del 3/11/92; "Xxxxxxx", del 11/5/93; "Mercado", del 26/9/94 -La Ley, 1995-E, 492-; "Xxxxxx", del 11/7/95; "Stilpelman", del 7/2/96; "Xxxxxx", del 10/10/96. Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx: ob. cit.,

t. III, ps. 562/563; Xxxxxxxxxx, ob. cit., p. 435; Xxxxxxxxx, Xxxxx de, "Traité de droit administratif", t. 2, p. 98, 6ª ed., París, 1975; Xxxxxxxx, Xxxxxxx, "La repression administrative", p. 269 y sigtes., Xxxxx, 0000).

b) Dado, entonces, los distintos valores en juego en ambas esferas represivas, es lógico que en tales supuestos la Administración obre ejerciendo, en principio, atribuciones propias que se encuentran en el marco de su zona de reserva (cfr. docr. xx Xxxxxx: 307:639; también, disidencia del juez Xxxxxxx X. Xxxxxxxxx, en Xxxxxx: 307:295, consid. 6º -La Ley, 1985-E, 142-, y sus citas). En tal inteligencia, el Alto Tribunal ha dicho que compete al organismo que ejerce facultades disciplinarias apreciar los

hechos configurativos de las faltas, determinar la norma aplicable y graduar la condigna sanción, y que la potestad del Poder Judicial de revisar dichos actos sólo comprende como principio, el control de su legitimidad o razonabilidad, ya que se trata de una facultad discrecional de la Administración (docr. de Fallos: 303:1029; 304:1335; 306:1792), por lo que en el ejercicio de esas atribuciones ha de reconocerse a la autoridad competente una razonable amplitud de criterio en la apreciación de los distintos factores y reglamentación en juego (Fallos: 305:102; 311:2128).

Ahora bien, más allá de la conceptuación de "discrecional" que se le asigne al encuadre y sanción de las faltas disciplinarias -en la medida que la utilización genérica de tal encuadre puede llevar a soluciones cuestionables (ver en este sentido art. cit. xx Xxxxxxxx, esp. apart. 3º lo cierto es que ello en manera alguna puede constituir un justificativo de su conducta arbitraria, puesto que es, precisamente, la razonabilidad con que se ejercen tales facultades el principio que otorga validez a los actos de los órganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de dicha exigencia (Fallos: 298:223 -La Ley, 1978-C, 676, X. Xxxxx., casos 3240 a 3243-). Por ello es que, en concordancia con esas ideas, se dijo que si bien es cierto que las atribuciones judiciales no pueden llegar al control de los jueces sobre cualquier sanción disciplinaria impuesta a los servidores del Estado, ya que es sin duda indispensable que el órgano administrativo cuente con una facultad de libre apreciación de las faltas, corresponde admitir la intervención de la justicia cuando se ciñe a investigar si en la imposición de medidas de gravedad, como es el caso de una cesantía, se hizo uso ilegítimo o abusivo de las normas con arreglo a las cuales deben ejercerse las atribuciones otorgadas; conculcándose así derechos constitucionales del agente (docr. de Fallos: 306:820 -La Ley, 1984-D, 429-; 308:176; 311:260 -La Ley, 1988-C, 267-).

Con dicho alcance, ya tiene dicho la Corte Suprema que el control de legalidad supone el de la debida aplicación por el órgano administrativo de las normas estatutarias, de manera que tanto la configuración como la clasificación de los hechos sea correcta y que las sanciones se ajusten al texto legal (Fallos: 259:266; 262:67; 270:398 -La Ley, 117-196; 120-937, 12.743-S; 132-924-; 308:176; ver

también 311:2128, consid. 4º), toda vez que para aplicar la sanción disciplinaria es necesario que al agente se le pueda imputar una falta precisa (sala IV del fuero, "in re": "Xxxxxx, del 26/8/86, y sus citas; igualmente esta sala "in re" "Xxxxx", del 30/5/86). En definitiva, no es que dichos actos, aunque se los rotule "discrecionales" estén eximidos del control judicial, sino, antes bien, lo expuesto significa que el alcance del control es más limitado (esta sala "in re": "Xxxxxxxx" y "Xxxxxx", cits.).

c) Ciertamente, y sobre la base de lo hasta aquí desarrollado, la doctrina de la independencia de las sanciones penales y disciplinarias no llega a ser absoluta, toda vez que no sería posible que en una de dichas sedes se negara la existencia del hecho, mientras que en la otra se la afirmara, de donde se seguiría, una situación jurídicamente escandalosa. Distinto sería, en cambio, que una misma conducta pudiera recibir dos enfoques particulares; así, mientras que desde el punto de vista penal es perfectamente posible que la conducta no merezca reproche, pero que, no obstante, disciplinariamente analizada la misma acción pueda ser sancionada, y esto, en definitiva, lo ha consagrado la jurisprudencia citada. Ahora bien, los valores ínsitos en una y otra especie xx xxxxxx, y sus consecuentes sanciones, que les confieren su autonomía particular, no permite soslayar sin más las conclusiones a las que se llegue en sede judicial, cuando sean relevantes para calificar la conducta del agente.

2.a) En tal contexto, se observa que a la actora se le atribuyó el quebrantamiento de los deberes impuestos por los incs. 1º y 10 del art. 37 del estatuto del personal del Consejo Federal de Inversiones. De acuerdo al primero de esos incisos, el personal tiene el deber de "prestar personal y eficientemente el servicio de las condiciones de tiempo, forma, lugar y modalidad que se determine". Por el inc. 2º los agentes deben "velar por la conservación de los útiles, objetos y demás bienes que integran el patrimonio del Consejo Federal de Inversiones y de terceros que se pongan bajo su custodia". A su vez, el art. 42, inc. 1º del citado estatuto prevé como causa de cesantía el "incumplimiento grave de los deberes determinados por el art. 37, o quebrantamiento de las prohibiciones determinadas en el art. 38".

Además, más allá de la desafortunada redacción del consid. 2º de la resolución del 29/11/91, por la que se dispuso la cesantía de la ex agente, donde parecería que ella fue quien se apoderó del dinero

depositado (allí se lee que de las actuaciones "surge la plena responsabilidad administrativa... por la sustracción de dichos valores"), lo cierto es que se le atribuyó la comisión de "acciones y omisiones que posibilitaron la concreción" del perjuicio, que fueron calificadas como configurativas de "negligencia y desaprensión" de los deberes impuestos por las antes mencionadas normas.

b) De su lado, el art. 262 del Cód. Penal estatuye que "será reprimido con multa del 20 % al 60 % del valor substraído, el funcionario público que, por imprudencia o negligencia o por inobservancia de los reglamentos o deberes de su cargo, diere ocasión a que se efectuare por otra persona la substracción de caudales o efectos de que se trata en el artículo anterior (aquéllos "cuya administración, percepción o custodia le haya sido confiada por razón de su cargo")".

Como antes relaté, en sede penal se consideró que la actora había actuado con las diligencias propias del caso y de su conocimiento y se puso de relieve el grado de confianza dentro del cual se desarrollaban las tareas de la tesorería (confr. acápite II, punto 2, del presente voto).

c) Así, entonces, como expuse, si bien nada obstaría que la misma conducta pueda merecer dos apreciaciones diversas -penal y disciplinaria-, en el caso no puede soslayarse el resultado arribado en sede penal, sin caerse en un contrasentido inadmisible jurídicamente y, además, afectando la cosa juzgada judicial.

Vale recordar -como también lo dije en la causa "Xxxxxx"- que en la doctrina nacional se llamó la atención sobre situaciones similares a la presente, puesto que la influencia del proceso penal sobre el procedimiento administrativo, por el carácter jurisdiccional de sus decisiones, es evidentemente imperiosa (Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx, ob. cit., p. 562). Es más, con justeza se ha dicho que "si se absuelve en la instancia penal a un funcionario, la sanción administrativa no sería procedente si se invocasen exacta y precisamente los mismos hechos y circunstancias que sirvieron de base al pronunciamiento penal. Si así no fuere penetraríase en el mundo del caos, rompiendo la unidad lógica que esencialmente debe existir en la actuación de los órganos estatales" (Xxxxxxxxxx, ob. cit., p. 434. Ver asimismo, Bielsa, ob. cit., p. 307).

Por ello es que el profesor Xxxxxx había advertido que "si se trata de los mismos hechos, el procedimiento disciplinario de la administración pública debe ser suspendido, a fin de evitar que una decisión penal contradiga la disciplinaria; es decir, para evitar que ésta sea atacada por falta de base, en razón de una absolución en plenario" ("Derecho Administrativo", t. II, p. 267, 4ª ed., Xxxxxx Xxxxx, 0000. Ver también Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx, ob. cit., p. 563). De allí también que se haya expuesto que no cabe sentar el criterio absoluto de que la Administración puede prescindir sin más de las conclusiones de la justicia, cuando se investigan en uno y otro ámbito los mismos hechos (Xxxx, Xxxxx, "La relación de empleo público", p. 63, Buenos Aires, 1982).

d) En tal contexto, se observa que si bien no puede negarse que la actora incurrió en faltas disciplinarias, al no haber custodiado los valores confiados con la debida diligencia, no lo es menos que las circunstancias favorables que permitieron la consumación del ilícito -porque de haberse adoptado en plenitud todas las medidas de seguridad en la tesorería éste podría no haber ocurrido- no eran sólo atribuibles a la actora.

Resulta claro, al respecto, que los superiores inmediatos no ejercieron el debido control de las actividades -obligación ésta ínsita a la potestad jerárquica- que se cumplían en la división tesorería, ni, en el caso de la jefa de área que había advertido ciertas irregularidades en el recinto de la tesorería, se adoptaron los procedimientos enderezados al correcto y seguro desarrollo de las tareas específicas. Esto lo puso bien de relieve el instructor en la elevación de su informe. No quiere ello decir que no pueda atribuirse cierto grado -mayor o menor- de responsabilidad disciplinaria a la actora por lo ocurrido -es más, ella misma reconoció que podía ser pasible de sanciones menores; pero de allí a afirmarse en la medida expulsiva que su responsabilidad fue plena, o excluyente como lo aseveró el secretario del ente al absolver del cargo a los otros imputados, constituyen adjetivaciones acentuadamente aventuradas a la luz de los hechos acontecidos. En todo caso, la actora podría aparecer como una de las personas responsables por su negligencia, mas no por ser la que concretamente dio la concreta ocasión favorable al autor (o autores) del hecho para sustraer la suma depositada en la caja fuerte.

Y así como en su momento se dijo que la vida del Derecho no ha sido lógica, sino experiencia (Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx, "The common law", Boston), me detengo aquí para señalar que uno de los campos más fértiles para la arbitrariedad administrativa es el disciplinario, y, además, que cuando ocurren irregularidades de la especie de autos la responsabilidad no es sólo achacable a quien podría ser el autor directo, sino a los superiores jerárquicos que no ejercieron el control. Evidentemente en la ocasión faltó ese control, y no es admisible que se haya querido centrar toda la responsabilidad en la actora.

Por otra parte, de la lectura del legajo no surgen antecedentes desfavorables -en punto a la calificación de su idoneidad desde el ingreso a la entidad, el 14/10/63, hasta alcanzar el cargo de tesorera-, que constituyan elementos de juicio ponderables para la aplicación de la sanción de cesantía, tal como se desprende de la directiva que impone el párr. 2º del art. 39 del estatuto, de acuerdo al cual toda sanción se graduará "teniendo en cuenta la gravedad de la falta, los antecedentes del agente y los perjuicios causados".

3. Lo dicho en el punto precedente me lleva a la convicción -primero- de la falta de causa de la sanción, y su vicio de nulidad consecuente (arts. 7º, inc. h y 14, inc. h, ley 19.549), en cuanto se le atribuyó "la plena responsabilidad administrativa... por la sustracción de dichos valores", cuando en realidad, como apunté, tal responsabilidad existió, pero en forma parcial.

Luego, compruebo la falta de razonabilidad que guarda la grave sanción aplicada a la agente en relación a la falta cometida y las circunstancias que la rodearon. Este tribunal tuvo oportunidad de sostener que las sanciones disciplinarias expulsivas "revisten una gravedad suficiente -por cuanto conllevan una calificación deshonrosa para su destinatario-, como para exigir una especial prudencia en su imposición" (causa "Xxxxxxxxx", del 25/10/96). Con acierto se ha escrito que la razonabilidad implica congruencia, proporción, adecuada relación de medio a fin; el exceso identifica lo irrazonable (Xxxxxxxxxx, Xxxxxx X., "El exceso de punición como vicio del acto administrativo", LA LEY, 1989- E, 969; Xxxxx, Xxxxxxx Xxxx, "Administración Pública. Actividad reglada, discrecional y técnica", p. 298, Buenos Aires, 1994).

En tal contexto, "el exceso de punición es producto, antes que de una falta de proporcionalidad entre la causa y objeto del acto (entre la conducta y la sanción a ella imputada), de una ausencia de proporcionalidad entre el objeto y la finalidad de éste", por lo que aquélla importaría "una violación del principio recogido en el art. 7º, inc. f), párr. 1º, "in fine", de la ley de procedimientos administrativos, que expresamente establece que las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a las finalidades que resulten de las normas que asignan las facultades pertinentes al órgano emisor del acto" (Comadira, art. cit., p. 275. Ver también; Sesín, ob. cit., p. 283).

En consecuencia, pues, la falta de proporcionalidad anotada determina la invalidez, del acto separatorio, de acuerdo a lo que resulta de lo establecido en los arts. 7º, inc. f), párr. 1º y 14, inc. b), de la ley 19.549 (ley de procedimiento administrativo).

V. 1. Aunque las consecuencias de la anulación del acto no están claramente determinadas en el régimen estatutario para situaciones como la de autos, en él se contempla un supuesto de ribetes similares. En efecto, el art. 27 del reglamento de sumarios (resolución del Secretario General del 12/12/80) prevé el recurso de revisión cuando el agente sancionado con una medida expulsiva aporte documentos ignorados o declarados falsos por sentencia penal firme. En el caso de que la resolución del recurso "deje totalmente sin efecto la sanción aplicada, procederá la rehabilitación del agente y la incorporación del mismo en su caso, procediéndose asimismo al pago de los salarios caídos o la diferencia de haberes cuando correspondiere, con la actualización respectiva si en el ínterin se hubiesen producido aumentos salariales".

2. Bajo esos términos estatutarios, corresponde la reincorporación de la actora, con el derecho a la percepción íntegra de los salarios devengados y no percibidos durante el período que media entre la cesantía y su efectiva reincorporación. En el caso de corresponder el reintegro de haberes, los devengado con anterioridad al 1º xx xxxxx de 1991 quedarán consolidados en los términos de la ley 23.982, debiéndose computar sobre ellos desde que cada suma fue debida, la actualización -por el índice de precios al consumidor nivel general- e intereses hasta el 1º xx xxxxx de 1991 de acuerdo a la ley 22.328 y a partir de esta última fecha sólo corresponderá computar los intereses que establece el

régimen de consolidación según la alternativa por la que opte el actor para obtener la cancelación de su acreencia. Respecto de los haberes que se hubieren devengados y no percibido con posterioridad al 1º xx xxxxx de 1991 y desde que cada suma es debida, corresponderá computar intereses a la tasa establecida por el dec. 941/91, debiendo estarse para su cobro al procedimiento de pago contemplado en el art. 22 de la citada ley 23.982. Además, procede computar el lapso no trabajado a los fines previsionales.

Lo expuesto deberá adecuarse en el supuesto que la demandada decidiera imponerle otra sanción, como podría ser la suspensión (cfr. art. 40, inc. 3º del estatuto), en cuyo caso las pautas que anteceden se ajustarán a los efectos propios de la especie represiva que se aplique.

3. En lo que se refiere a la reparación del daño moral, recuerdo que esta sala tiene dicho que "la reparación del daño moral cumple una función de justicia correctiva o sinalagmática que conjuga o sintetiza a la vez la naturaleza resarcitoria de la indemnización del daño moral para la víctima y la naturaleza punitoria o sancionatoria de la reparación para el agente del daño" (del voto del juez Xxxxx "in re": "Rava, del 30/11/95 -La Ley, 1996-C, 459-, y sus citas). También es doctrina del fuero que el daño moral se caracteriza por los padecimientos de quienes lo sufren, que configura una prueba "in re ipsa", puesto que surge de los hechos mismos (sala II, "in re": "Castiak", del 3/2/94 y "Xxxxx", del 23/6/95), que consiste en el desmedro o desconsideración que el agravio pueda causar en la persona agraviada o los padecimientos físicos, la pena moral, las inquietudes o cualquier otra molestia que pueda ser consecuencia del hecho perjudicial, sin que ello pueda significar que se constituya en una fuente de beneficios o enriquecimiento injusto (sala IV, "in re" "Solá, del 13/12/96 y sus citas), y cuya valoración no está sujeta a cánones estrictos, correspondiendo a los jueces de la causa establecer su procedencia y el "quantum" indemnizatorio, tomando en consideración para ello la gravedad de la lesión sufrida, y el hecho generador de la responsabilidad (sala II, "in re": "Xxxxx", cit., y "Xxxxxxxx", del 29/9/94, y sus respectivas citas; sala V "in re": "Xxxxxx", del 9/12/96, y sus citas, entre muchos otros).

Teniendo en cuenta las consecuencias que una sanción como la que propongo que se anule puede tener sobre el empleado, postulo que la indemnización del daño moral se fije en la suma de $ 30.000.

Xxxxxx en ambas instancias a la demandada. Tal es mi voto. El doctor Xxxxx adhiere al voto que antecede.

En virtud del resultado que informa el presente acuerdo, el tribunal resuelve: 1. Revocar el pronunciamiento de la jueza de grado. Disponer la reincorporación de la actora, con el derecho a la percepción íntegra de los salarios devengados durante el período que media entre la cesantía y su efectiva reincorporación. 3. Los haberes que se hubieren devengado y no percibido con anterioridad al 1º xx xxxxx de 1991 quedarán consolidados en los términos de la ley 23.982, debiéndose computar sobre ellos desde que cada suma fue debida, la actualización -por el índice de precios al consumidor nivel general- e intereses hasta el 1º xx xxxxx de 1991 de acuerdo a la ley 22.328, y a partir de esta última fecha sólo corresponderá computar los intereses que establece el régimen de consolidación según la alternativa por la que opte el actor para obtener la cancelación de su acreencia. Los haberes devengados y no percibidos con posterioridad al 1º xx xxxxx de 1991, y desde que cada suma es debida, corresponderá computar intereses a la tasa establecida por el dec. 941/91, debiendo estarse para su cobro al procedimiento de pago contemplado en el art. 22 de la citada ley 23.982. El lapso no trabajado se computará a los fines previsionales. 4. Lo dispuesto en los numerales precedentes deberá adecuarse en el supuesto que la demandada decidiera imponerle otra sanción, en cuyo caso las pautas que anteceden se ajustarán a los efectos propios de la especie represiva que se aplique. 5. Fijar la indemnización por daño moral en la suma de $ 30.000, valor éste que se establece a la fecha del presente pronunciamiento. 6. Imponer las costas en ambas instancias a la demandada.

Se deja constancia que el doctor Xxxxx no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109, Reglamento para la Justicia Nacional). - Xxxxx X. X. Coviello. - Xxxxxxxx Xxxxx.

CNACAF, Sala I, 21/5/2002, “Xxxxx”

2ª Instancia. - Buenos Aires, mayo 21 de 2002.

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? El doctor Coviello dijo:

I. Apela la representación del Estado nacional (cfr. fs.221 y 253/258) la sentencia del juez titular del juzgado N° 6 del Fuero (confr. fs.207/214) por la que, imponiéndole las costas, hizo lugar a la demanda interpuesta por el ex cabo de la Policía Federal Argentina Xxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx, por la que solicitó la nulidad de la resolución del jefe de la Institución del 25/7/95, dictada en el marco de las actuaciones sumariales N° 000-00-000000/94, agregadas por cuerda, por la que -en lo que interesa- en su art. 6° impuso al actor la sanción disciplinaria de cesantía (cfr. fs.221-230, esp. fs.227-228, de las actuaciones administrativas acompañadas).

Para así decidir, el a quo sostuvo fundamentalmente que: a) Las pretensiones de la demandada presentaron un débil desarrollo de argumentos advirtiéndose en la falta de sólidos fundamentos y concretas negativas de los hechos de la causa; b) no fueron definidos los extremos por los cuales el actor mereció la máxima sanción disciplinaria posible; c) resulta relevante que se hayan ignorado diversas circunstancias que rodearon la causa que se le instruyó al actor; d) cuando se dispuso la cesantía, la demandada desconocía que se había resuelto, en sede penal, archivar las actuaciones por "no poder proceder"; e) del sumario administrativo labrado, no surgía incriminación alguna con relación a la persona del actor, advirtiendo que la conducta, presentación y desenvolvimiento del actor en el servicio era correcta; f) no advirtió el a quo de qué manera las conductas alegadas pudieron afectar el "prestigio de la institución", por lo que entendió que el acto careció de motivación suficiente.

II. En su expresión de agravios, la demandada sostuvo que: a) El a quo se apartó de los elementos de juicio desconociendo la doctrina de la Corte Suprema sobre la irrevisabilidad de las calificaciones de las Policía Federal; b) no se tuvo en cuenta que la acción penal es independiente de la acción administrativa, existiendo figuras que no constituyen delitos en el ordenamiento penal, pero son acreedoras de reproche administrativo; c) no se fundó correctamente la alegada falta de motivación del acto, configurándose un mero disenso con la evaluación dispuesta por la Junta de Calificaciones;

d) por último, se agravia del reconocimiento de los salarios caídos, desconociendo la invariable jurisprudencia vigente.

Los agravios no fueron motivo de réplica de su contraria.

III. La presente causa tuvo su origen en las denuncias formuladas por tres ciudadanos peruanos, quienes -al presentarse ante la Comisaría 34ª- declararon que en ocasión de encontrarse en la Xxxx. Xxxxxx Xxxxxx, xxxxxx x xx xxxxxxx Xx 0 xx xx Xxxxx 1/11/74, fueron interceptados por un móvil policial, interno 9787, ascendieron al patrullero y, en una zona descampada donde fueron trasladados, y, luego de que arribaran otros dos móviles, se los obligó a vaciar sus bolsillos, sustrayéndoles, en total, la suma de 2400 dólares aproximadamente, realizándose -según sostuvieron los denunciantes- una distribución entre los agentes de la suma habida, "salvo el policía que hacía de acompañante del vehículo que los trasladó al lugar, el cual no tomó dinero alguno".

Como consecuencia de ello, se procedió a instruir las actuaciones caratuladas "Hurto, Privación Ilegítima de la Libertad y Asociación Ilícita", con la intervención del Juzgado en lo Criminal competente, causa en la que finalmente, ante la imposibilidad de contar con los testimonios de los denunciantes (por la falta de localización de los interesados en los domicilios indicados), se decidió por resolución del 20/5/94 archivar las actuaciones en los términos del art. 195 del C.P. (confr., expte. 000-00-00000/94 acompañado, fs.154 y vta.).

En la causa de la cesantía dispuesta -que, conforme es práctica en el ámbito de las fuerzas policiales, de seguridad y armadas, se inserta en la parte dispositiva- se lee lo siguiente: "Haber faltado a sus deberes y obligaciones esenciales a todo personal de la institución, con estado policial, al participar, en momentos que se desempeñaba como chofer del móvil interno 9549, perteneciente al servicio de

patrullas de prevención, de un procedimiento poco claro, el día 25/11/93, en un descampado, sito en la intersección de las calles Xxx Xxxxx Xxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxx, el cual inicialmente fuera concretado por el móvil interno 9787, del mismo servicio a cargo del sargento Xxxxxx en la Avenida Xxxxxx Xxxxxx, frente a la manzana 5 villa 1-11-14, donde detuviera a los ciudadanos peruanos Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx Diestra, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx, trasladándolos hasta el lugar indicado en primera instancia, siendo posteriormente imputados por éstos, de la sustracción de una suma de dinero en moneda estadounidense, resultando involucrados a raíz de ello, en actuaciones judiciales caratuladas "hurto, privación ilegítima de libertad y asociación ilícita", por infracción al artículo 535, inciso a) del decreto 1866/83, en función de los artículos 8°, inciso c) y d) y 9°, inciso a) de la ley 21.965, con el agravante del artículo 567, inciso b) del decreto 1866/83."

IV. El art. 567, inc. a) de la reglamentación de la ley para el personal de la Policía Federal Argentina, aprobada por el decreto 1866/83, por remisión a los arts. 8° y 9° de la ley encuadra como faltas graves, entre otras la violación a los siguientes deberes (en los que se encuadró al actor):

"Art. 8° (...).

"c) Defender, conservar y acrecentar el honor y el prestigio de la Policía Federal Argentina".

"d) Defender contra las vías de hecho, la vida, la libertad y la propiedad de las personas aún a riesgo de su vida o integridad personal".

"Art. 9° (...).

"a) Mantener el orden público, preservar la seguridad pública, prevenir y reprimir toda infracción legal de su competencia, aún en forma coercitiva y con riesgo de la vida".

De su lado, el art. 567 de la reglamentación contempla en el inciso b) que constituye agravante de las faltas "[c]uando [ellas] afecten el prestigio de la Institución".

V. En forma preliminar destaco que, frente a los argumentos desarrollados en los agravios, en el caso no se juzga la apreciación de junta de calificación alguna, sino la impugnación de una sanción disciplinaria, aunque durante la sustanciación del sumario la junta competente lo hubiera clasificado "inepto para el servicio efectivo", e iniciado luego el trámite del retiro obligatorio, que se suspendió por el sumario (cfr. fs.220 del sumario).

Ello establecido, es conveniente tener en cuenta que en el ámbito disciplinario la Administración obra ejerciendo, en principio, atribuciones propias que se encuentran en el marco de su zona de reserva, como consecuencia de la división de poderes (doc. de Fallos: 307:639; disidencia del juez Xxxxxxxxx en Fallos: 307:295, consid. 6°, y sus citas). En tal inteligencia, compete al organismo que ejerce sus atribuciones disciplinarias apreciar los hechos configurativos de las faltas, determinar la norma aplicable y graduar la condigna sanción; de donde se sigue que la potestad del Poder Judicial de revisar dichos actos sólo comprende el control de legitimidad y razonabilidad, ya que se trata de una facultad discrecional de la Administración (doc. de Fallos: 303:1029; 304:1335; 306:1792), por lo que en el ejercicio de esas atribuciones ha de reconocerse a la autoridad administrativa una razonable amplitud de criterio en la apreciación de los distintos factores y de la reglamentación en juego (Fallos: 305:102; 311:2128).

Mas si bien es cierto que las atribuciones judiciales no pueden llegar al control de los jueces sobre cualquier sanción disciplinaria impuesta a los servidores del Estado, ya que es sin duda indispensable que el órgano administrativo cuente con una facultad de libre apreciación de las faltas, corresponde admitir la intervención de la justicia cuando se ciñe a investigar si en la imposición de medidas de gravedad, como es el caso de una cesantía, se hizo uso ilegítimo o abusivo de las normas con arreglo a las cuales deben ejercerse las atribuciones otorgadas, conculcándose así derechos constitucionales del agente (doc. de Fallos: 306:820; 308:176; 311:260).

Por ello el control de legalidad supone el de la debida aplicación por el órgano administrativo de las normas estatutarias, de manera que tanto la configuración como la clasificación de los hechos sea correcta y que las sanciones se ajusten al texto legal (Fallos: 259:266; 262:67; 270:398; 308:176; 311:2128, consid. 4°), toda vez que para aplicar una sanción disciplinaria es necesario que al agente se

le pueda imputar una falta precisa (cfr. sala IV, del Fuero, "in re": "Xxxxxx", del 26/8/86 y sus citas; esta sala, "in re", "Xxxxx", del 30/5/86).

En tal orden de ideas, el control judicial de la discrecionalidad -dentro de la cual se puede enmarcar, en cierto sentido, el ejercicio de las potestades disciplinarias- deriva como una consecuencia lógica, habida cuenta que se realiza, justamente, por medio de un juicio de valor en el cual se mide el grado de adecuación de la conducta administrativa a la juridicidad (confr. Xxxxxxxx, Xxxxx X. "La actividad discrecional de la Administración Pública, justa medida del control judicial", publicado en la Serie Especial. Suplemento de Derecho Administrativo, El Derecho, del 29/3/2000).

En base a tales pautas se confrontarán los hechos con el encuadre de la sanción.

VI. La denuncia formulada en sede penal por las personas que manifestaron haber sido trasladadas a un descampado y, que allí se les habría sustraído dinero no fue posteriormente ratificada, por lo que no pudo proseguir su trámite en dicha sede y fue finalmente archivada. Ello no obstante, en las actuaciones sumariales iniciadas en sede administrativa, se advierte que uno de los denunciantes originales, formuló una declaración ratificando el contenido de la originaria (confr. antecedentes administrativos, fs.26/27).

Cabe señalar al respecto que el art. 610 de la citada reglamentación establece que no se podrá dar curso a ninguna denuncia del público sin previa ratificación del denunciante, y prevé expresamente que "sin perjuicio de ello podrá actuarse de oficio por disposición de la jefatura" (confr., asimismo, art. 114, ley 21.965, del personal policial). En este sentido, no debe dejarse de lado que, más allá de la ratificación de los términos de la denuncia, no puede condicionarse enteramente la continuidad de una investigación disciplinaria a la suerte de una causa penal, sobre la base de que nada impide por vía de principio que un mismo hecho pueda constituir una falta disciplinaria, pese a que en sede judicial se haya dispuesto el sobreseimiento o la absolución (confr. mis votos en las causas "Xxxxxx", del 7/5/97 y "Sandez", del 17/7/1997).

En el caso del régimen disciplinario, enmarcado en el derecho administrativo sancionador, el bien jurídico tutelado es la correcta prestación del servicio por parte de la administración pública. La naturaleza del régimen disciplinario no comporta el castigo de actos delictivos, sino la sanción que debe aplicarse al agente por incumplimiento de un deber impuesto por relaciones jurídicas creadas estatutariamente (confr., al respecto, Xxxxxxx, Xxxxxxxxx, Derecho Administrativo t. I, Buenos Aires, 1976, p. 844).

Ahora bien, si se confrontan los motivos de la sanción con las constancias del sumario administrativo se desprende -a mi juicio- que el resultado al que se arriba no armoniza razonablemente con los hechos comprobados.

En efecto, en primer lugar los denunciantes no identificaron a los imputados a través de la muestra de sus fotografías porque, al ser citados se comprobó que se habían mudado (cfr. fs.85-87 del sumario administrativo).

Luego, no está demostrado que el móvil que conducía el actor haya estado en el lugar donde se habría producido el despojo de las sumas que portaban los denunciantes. En este sentido, no se acreditó a través de los registros del comando radioeléctrico, u otra repartición competente al efecto, porqué razón se encontró en el lugar el patrullero que conducía el actor, toda vez que era necesario que de alguna forma se hubieran comunicado entre ellos. Esta circunstancia -vale señalar- fue advertida por el actor en el sumario al ofrecer su descargo (cfr. fs.150-153), como concretamente propuesta por el acompañante del actor como prueba "la transcripción de las modulaciones de los móviles; a fin de determinar que no hubo modulaciones de las dotaciones investigadas", (cfr. fs.149 vta. del sumario), pero fueron rechazadas por el instructor (cfr. fs.169 y 172).

Por otra parte, de las descripciones hechas por los denunciantes no es posible identificar por las señas físicas al actor.

Mas aunque lo dicho precedentemente no sea decisivo, y sin pretender adentrarme en todo el contenido del sumario, sino sólo en aquellas partes en que tienen relación con la conducta del actor, lo

cierto es que desde mi punto de vista nada permite sindicarlo como responsable de una conducta de tal entidad para signarla pasible de la sanción grave de cesantía.

Al respecto, de las declaraciones de los imputados nada se sigue en relación al actor, porque todos negaron haber estado en el lugar. Es más, uno de los imputados, llamados a declarar en esta sede, declaró que el actor no estuvo en el lugar (cfr. fs.156-157). Es decir, en esas declaraciones en modo alguno lo individualizan al actor como partícipe en alguna acción reprochable disciplinariamente.

VII. Más allá de lo hasta ahora señalado, creo importante poner de relieve que en la apreciación de los hechos determinantes xx xxxxxx disciplinarias los primeros llamados a pronunciarse son los órganos administrativos a los que el ordenamiento les otorga la competencia, no sólo por una cuestión liminar de división de poderes, sino, y muy principalmente, por ser ellos los expertos en la materia, donde, precisamente, juegan un conjunto de valoraciones específicas técnicas y éticas propias del cometido administrativo que cumplen como es en este caso la policía (como igualmente ocurre con las otras fuerzas de seguridad y policiales).

De allí que aquello que respecto a la situación del personal policial pueda, en relación a lo que ocurre en otros ámbitos de la función pública, parecer demasiado estricto, restrictivo del ámbito de libertad de cualquier persona o, por que no, hasta arbitrario, en la relación policial, tiene su razón en virtud de la especial sujeción que explica su particular perfil, todo ello, por cierto, bajo el encuadre del principio cardinal de la legalidad administrativa. Caso contrario, sería jurídicamente inadmisible tal tipo de relación jurídica.

Es por esta razón fundamental que aunque la faz disciplinaria policial ostenta un cariz rígido, severo, no por esto deja de estar presente la necesidad de motivar las sanciones. Más aún si se tiene en cuenta que los tipos disciplinarios muestran en ciertos casos una generalidad que permite el ejercicio de cierto margen discrecional de apreciación, en cuyo caso la necesidad de motivar en forma suficiente se muestra con notable exigencia como modo de aventar la aparición de la arbitrariedad.

En esa inteligencia, resulta que el oficial sumariante llegó a la conclusión de que correspondía imponer la sanción expulsiva sobre la base de "conjeturas lógicas" de donde, más adelante, extraía que "en este caso, no se justifican actitudes que quizás en otro campo serían favorables", por lo que "el signante vislumbra que existen indicios graves, precisos y concordantes, como para dar por comprobadas las faltas" (se refería a las de todo el personal involucrado; cfr. fs.92 vta. y 93 del expte. adm.), postulando finalmente la imposición de la cesantía al actor por la causal que más adelante se decidió.

En el dictamen del servicio jurídico se lee que "los encartados son responsables del hecho de marras y que, teniendo en cuenta la magnitud del mismo y la actitud asumida por los causantes, inadmisible en integrantes de esta Institución", destacando entre otros aspectos que "[l]a conducta a observar por el personal policial debe ser en todo momento irreprochable, no debiendo quedado la menor duda respecto de su accionar. Accionar éste que no puede ni debe ser cuestionado a fin de evitar hechos lamentables y que opacan la imagen de la Institución tal como ocurre en el que nos ocupa" (cfr. fs.189- 190 del expte. administrativo).

Por último, en la resolución impugnada, el jefe de la Policía Federal se remitió "in aliunde" a las opiniones del instructor y, del servicio jurídico.

Ahora bien, como más arriba describí -y sin pretender sustituir el conocimiento y experiencia policial sobre la faz disciplinaria- creo que a los ojos del juzgador, situado en la posición de la persona de cualquier ciudadano que exige la fundamentación de los actos de todos los poderes públicos -como derivado lógico de la forma republicana de gobierno-, no encuentro la descripción clara y precisa sobre cuál conducta concretamente adoptó el actor que diera lugar a la sanción. Existen dudas en todo lo ocurrido. Es cierto. Yo también las abrigo. Pero lo que corresponde requerir es que se diga por el experto primario, mediante un análisis de la conducta imputada, que aspecto de ella es reprochable, cómo encuadra en el tipo genérico y de qué forma afecta a la institución policial.

En otros términos, si se dice que el actor faltó a sus deberes y obligaciones esenciales lo que habría decir de qué modo ocurrió ello. Sostener que el procedimiento era "poco claro" se inserta en una generalidad que, precisamente, necesita que se describa lo más aproximadamente posible. Al mismo tiempo, si en la resolución se toma en cuenta el dictamen jurídico, de su lectura, según el párrafo antes

transcripto, surgiría que ellos participaron en un ilícito, sobre el que sólo puede pronunciarse el Poder Judicial acerca de su existencia.

Sobre la afectación del prestigio de la institución policial que se invoca en la fórmula sancionatoria, comparto que cuanto más perjudica un hecho a la digna y abnegada profesión policial más se debe incrementar la sanción. Pero siempre que se demuestre la conducta.

Pero en el caso del actor, aparte de que, como lo llevo dicho, no está comprobado el proceder endilgado, los antecedentes personales muestran que por "el riesgo corrido y valor demostrado", según juicio de sus superiores, había sido ascendido en forma extraordinaria -en los términos del art. 57, inc.

a) de la ley policial. ("[p]or acto destacado del servicio, cuyo mérito se acredite fehacientemente y documentadamente")- al grado de cabo (cfr. fs.160 y 162 del expte. adm.); también que en el año 1989 recibió un diploma de honor por su destacada actuación, otorgado por el jefe de la Policía Federal (cfr. fs.161 de sumario adm.), y que recibió diecisiete menciones (cfr. fs.162 y 163 del expte. adm.).

VIII. Lo dicho muestra la existencia de un vicio en la causa del acto porque lo que se le imputa al actor no está demostrado con la elocuencia que tiene que serlo para dar lugar a una sanción, de cesantía.

Al mismo tiempo aparece claro un exceso de punición, que es, como vicio del acto, la falta de razonabilidad. Vale recordar que dijo este tribunal que las sanciones disciplinarias expulsivas "revisten una gravedad suficiente -por cuanto conllevan una calificación deshonrosa para su destinatario-, como para exigir una especial prudencia en su imposición" (esta sala "in re": "Xxxxxxxxx", del 25/10/96). El exceso de punición "es producto, antes que de una falta de proporcionalidad entre la causa y objeto del acto (entre la conducta y la sanción a ella imputada), de una ausencia de proporcionalidad entre el objeto y la finalidad de éste" (Xxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxx: "El exceso de punición y su incidencia sobre la validez del acto administrativo", en Revista de Derecho Administrativo, N° 4, p. 273 y sigs., esp. p.

275. íd.; "La responsabilidad disciplinaria del funcionario público", en AAVV: Responsabilidad del Estado y del funcionario público, Xxxxxx Xxxxx, 0000, ps. 589-599, esp. p. 596. Ver también: Xxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx: "El exceso de punición como vicio del acto administrativo", LA LEY, 1989-E, 969. Xxxxx, Xxxxxxx Xxxx: "Administración Pública. Actividad reglada, discrecional y técnica", Xxxxxx Xxxxx, 0000, p. 298).

Por ello, en definitiva, el acto es nulo por estar afectado en su causa y su objeto o contenido (arts. 7°, incs. b) y c), y 14, inc. b), de la ley 19.549).

En consecuencia, de aceptarse por mis compañeros xx xxxx esta proposición, una vez firme la anulación, corresponde que el expediente vuelva a la institución policial a fin de que, en los términos de lo dispuesto en el art. 22, incs. a) y b) de la ley policial, se determine su reincorporación en actividad o en retiro.

IX. En cuanto al agravio sobre la improcedencia del pago de los salarios caídos, debe recordarse el principio básico en la materia que salvo disposición legal específica, no corresponde su abono, sin perjuicio de que se invoquen y prueben los daños ocasionados por la cesantía ilegítima (cfr. docr. xx Xxxxxx: 302:1544; 307:1215; 308:698; 313:473; 319:2507; 321:2748).

Pero en el caso nada de ello pidió el actor, sino que sólo reclamó "el pago de las indemnizaciones por el daño moral causado y 'el reintegro de las sumas que le fueron retenidas mientras duró su situación de servicio pasivo'" (el énfasis me pertenece).

Según surge de los antecedentes de autos, el actor estuvo en disponibilidad -y no en pasiva- entre el 25/11/93 y la fecha de su cesantía (cfr. fs.33). A fs.140 la demandada informó que se le formularon cargos sobre los haberes percibidos entre los meses xx xxxxx y setiembre de 1994, y octubre de 1994 a julio de 1995 "por el concepto dispuesto en el decreto 2744". Y aunque no se especifica el año que corresponde al decreto, es de suponerse que es el 2744/93, en cuyo art. 2° instituyó un suplemento particular por "responsabilidad por cargo o función" para el personal policial en actividad, superior, subalterno y auxiliares de seguridad y defensa (cfr. esta sala, "in re": "Xxxxxx", del 13/2/96).

El juez de grado sólo limitó su decisión en punto al reconocimiento del derecho del actor al reintegro "por los períodos informados y consignados", aplicando al efecto -y por analogía- lo dispuesto en el

art. 79, inc. b) de la ley policial, que establece que el personal en disponibilidad percibirá "la totalidad de las remuneraciones que corresponda" al personal en actividad.

En cuanto a la indemnización del agravio moral, si bien en principio este tópico no fue motivo concreto de agravio, lo cierto es que su reconocimiento es consecuencia, en definitiva, de la procedencia del pago de las anotadas diferencias.

X. Por lo expuesto propongo que se confirme el decisorio apelado, sin costas en esta alzada por no haber habido actividad de la contraria.

Así lo voto.

Los doctores Xxxxx y Xxxxx adhieren al voto precedente.

En atención al resultado que informa el acuerdo que antecede el tribunal resuelve: Confirmar el decisorio apelado, sin costas. - Xxxxx X. X. Xxxxxxxx. - Xxxxxxxx Xxxxx. - Xxxxxx X. Xxxxx.