RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
MINISTERIO DE HACIENDA
Recurso nº 978/2019 X. Xxxxxxxxxx 000/0000 Resolución nº 1186/2019
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 21 de octubre de 2019.
VISTO el recurso interpuesto por D. J.B.S., en nombre y representación de la mercantil INGENIERÍA Y PREVENCIÓN DE RIESGOS, S.L., contra el acuerdo de exclusión dictado en la licitación convocada por la Consellería de Vivienda, Obras Públicas y Vertebración del Territorio de la Generalitat Valenciana relativa al contrato de “Coordinación de seguridad y salud de las obras de conservación, reparación y adecuación de las carreteras de la provincia de Alicante”, expediente CMAYOR/2018/30/37, este Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. La Consellería de Vivienda, Obras Públicas y Vertebración del Territorio de la Generalitat Valenciana ha tramitado el procedimiento para la licitación del contrato de coordinación de seguridad y salud de las obras de conservación, reparación y adecuación de las carreteras de la provincia de Alicante, expediente CMAYOR/2018/30/37.
El contrato no se divide en lotes. El valor estimado del contrato es de 608.400,00 €, IVA excluido.
Segundo. Se publicó la licitación del expediente en la Plataforma de Contratación del Sector Público el 12 xx xxxxx del 2019.
Tercero. La licitación se ha llevado a cabo de conformidad con los trámites previstos en la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP en adelante), aprobada por Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico
XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00.00
FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxxx.xxx.xx
español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, y en cuanto no se encuentre derogado por ésta, por el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP), aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, y por lo previsto en cualesquiera otras disposiciones complementarias de tales normas.
Cuarto. Según documento incorporado al expediente, han presentado ofertas a la licitación las siguientes empresas:
1. APPLUS NORCONTROL
2. ATENEA SEGURIDAD Y MEDIOAMBIENTE
3. CONURMA INGENIEROS CONSULTORES
4. COORDINACION DE SEGURIDAD Y PREVENCIÓN EN LA CONSTRUCCION
5. HISPÁNICA PREVENCIÓN
6. INCOPE CONSULTORES, S.L.
7. INGENIERÍA Y PREVENCIÓN DE RIESGOS, S.L.
8. TPF GETINSA-EUROESTUDIOS,S.L.
9. TYPSA
Quinto. En la presente licitación es objeto de recurso el acuerdo de la mesa de contratación de 10 de julio de 2019, por el que se acordó la exclusión de la recurrente en el procedimiento de licitación por considerar no justificada la viabilidad de su oferta, la cual se encontraba incursa en valores anormales o desproporcionados.
Sexto. De acuerdo con lo previsto en el artículo 56.2 de la LCSP, se solicitó por el Tribunal al órgano de contratación la remisión del expediente, habiendo sido recibido este acompañado del correspondiente informe.
Por la Secretaría del Tribunal se dio plazo al resto de licitadores a fin de que pudieran formular alegaciones a la vista de los recursos interpuestos, sin que ninguno lo haya verificado así.
Séptimo. El 16 xx xxxxxx de 2019 se dictó resolución por la Secretaria General del Tribunal en la que se acordó la suspensión del procedimiento solicitada por el recurrente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49 y 56 de la LCSP.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.2 de la LCSP y en el Convenio de colaboración suscrito el 22 xx xxxxx de 2013 entre el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y la Generalitat Valenciana sobre atribución de competencia de recursos contractuales.
Segundo. Nos encontramos ante un contrato de servicios de valor estimado superior a
100.000 euros, por lo que el mismo es susceptible de impugnación mediante recurso especial en materia de contratación, de conformidad con el artículo 44.1.a) de la LCSP.
A su vez, es objeto del recurso el acuerdo de exclusión del recurrente en el procedimiento de licitación, por lo que se trataría de un objeto susceptible de impugnación conforme al apartado
b) del artículo 44.2 de la LCSP.
Por todo ello, el objeto del recurso se ha configurado correctamente.
Tercero. La interposición del recurso se ha producido dentro del plazo legal del artículo 50.1 de la LCSP, al no haber transcurrido más de quince días hábiles entre la fecha de la notificación del acto impugnado y la de presentación del recurso.
Cuarto. En cuanto a la legitimación, el recurrente ha sido partícipe en el procedimiento de licitación por lo que ostenta un interés concreto y preciso conforme al artículo 48 de la LCSP.
Quinto. Respecto al fondo del recurso, el recurrente considera que el órgano de contratación no ha valorado correctamente la justificación realizada sobre la viabilidad de la oferta presentada. Entiende además que la baja realizada ha sido pequeña, lo cual, conforme a doctrina reiterada, obliga a los órganos de contratación a llevar a cabo un esfuerzo adicional en la motivación de las exclusiones.
Por su parte, el órgano de contratación se ratifica en la decisión adoptada, y solicita la desestimación del recurso.
Sexto. Entrando en el fondo del recurso, lo primero que debe identificarse es la cláusula xxx xxxxxx de cláusulas administrativas particulares (en adelante, PCAP) que determina la forma de estimar la presunción de inviabilidad de las ofertas. Al respecto, debemos acudir al Apartado M del Anexo I del PCAP, en el que, prescindiendo aquí de la incorporación de las fórmulas previstas en el pliego, se establece para el supuesto de que se presenten más de cinco ofertas -como es el caso- serán anormales aquellas ofertas en las que la baja de la oferta supere en cinco puntos la baja de referencia.
En el caso objeto de examen, el porcentaje de la baja de referencia fue de 30,45 puntos, siendo la baja media de 26,19 puntos, y la baja de INGENIERIA Y PREVENCION DE RIESGOS de 34,86 puntos.
Vistos los antecedentes anteriores, en materia de justificación de baja anormal o desproporcionada debe tenerse en cuenta que las resoluciones anteriores a la normativa vigente aplicaban una doctrina que debe precisarse a la luz de las matizaciones introducidas por la LCSP, y en particular por la nueva redacción del artículo 149.4, párrafo tercero, que al regular la petición de información para la justificación y el posible rechazo de la oferta indica que:
“Concretamente, la mesa de contratación o en su defecto el órgano de contratación podrá pedir justificación a estos licitadores sobre aquellas condiciones de la oferta que sean susceptibles de determinar el bajo nivel del precio o costes de la misma y, en particular, en lo que se refiere a los siguientes valores:
a) El ahorro que permita el procedimiento de fabricación, los servicios prestados o el método de construcción.
b) Las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para suministrar los productos, prestar los servicios o ejecutar las obras,
c) La innovación y originalidad de las soluciones propuestas, para suministrar los productos, prestar los servicios o ejecutar las obras.
d) El respeto de obligaciones que resulten aplicables en materia medioambiental, social o laboral, y de subcontratación, no siendo justificables precios por debajo xx xxxxxxx o que incumplan lo establecido en el artículo 201.
e) O la posible obtención de una ayuda de Estado.
En el procedimiento deberá solicitarse el asesoramiento técnico del servicio correspondiente.
En todo caso, los órganos de contratación rechazarán las ofertas si comprueban que son anormalmente bajas porque vulneran la normativa sobre subcontratación o no cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral, nacional o internacional, incluyendo el incumplimiento de los convenios colectivos sectoriales vigentes, en aplicación de lo establecido en el artículo 201.
Se entenderá en todo caso que la justificación no explica satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos por el licitador cuando esta sea incompleta o se fundamente en hipótesis o prácticas inadecuadas desde el punto de vista técnico, jurídico o económico.”
Este Tribunal ha declarado reiteradamente que la LCSP (y antes el TRLCSP) establece la posibilidad de rechazar una proposición cuando se considere que no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormalmente bajos o desproporcionados. Más en concreto, hemos afirmado que el régimen legal de ofertas anormalmente bajas tiene por objeto ofrecer al licitador incurso en anormalidad de su oferta la posibilidad de que explique de forma suficientemente satisfactoria el bajo nivel de precios ofertados o de costes propuestos y que, por tanto, la oferta es susceptible de normal cumplimiento en sus propios términos a juicio del órgano de contratación.
En definitiva, de acuerdo con el artículo 149 de la LCSP es obligación del licitador explicar de forma suficientemente satisfactoria ese bajo nivel de precios ofertado, porque de no hacerlo así el órgano de contratación rechazará su oferta.
Aplicando la doctrina de referencia a este caso, puede observarse que el órgano de contratación, una vez apreciada la presunción de baja desproporcionada, ha seguido los trámites legales previstos en el artículo 149 LCSP, dando trámite de audiencia a la empresa incursa en temeridad y siendo sus alegaciones evaluadas por los técnicos con el fin de comprobar si justifica o no de forma suficientemente satisfactoria el bajo nivel de precios o de costes propuesto y que, por ello, es susceptible de cumplimiento en sus propios términos.
Como se ha declarado reiteradamente por este Tribunal, las valoraciones de los informes técnicos están amparadas por la discrecionalidad administrativa siempre y cuando se advierta una correcta y debida motivación de los mismos, pues ante una escasa o insuficiente justificación aquélla se transforma en pura y simple arbitrariedad, y ahí reside la función de este Tribunal, con la recta finalidad de enjuiciar si dichos informes se encauzan debidamente, y si satisfacen las exigencias de motivación previstas en el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
En la Resolución 786/2014, de 24 de octubre, citando la Resolución 677/2014, de 17 de septiembre, señalamos que “la revisión de la apreciación del órgano de contratación, acerca de la justificación de las ofertas incursas en presunción de temeridad, incide directamente en la discrecionalidad técnica de la Administración y, a tal respecto, es criterio de este Tribunal (Resoluciones 105/2011 y las 104 y 138/2013) que la apreciación hecha por la entidad contratante del contenido de tales justificaciones, en relación con el de las propias ofertas, debe considerarse que responde a una valoración de elementos técnicos que, en buena medida, pueden ser apreciados, en función de parámetros o de criterios cuyo control jurídico es limitado.
Aun así, hay aspectos que, aun siendo difíciles de controlar jurídicamente, por venir determinados por la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados, pueden y deben ser revisados por el Tribunal.
Tal es el caso de que, en una oferta determinada, puedan aparecer síntomas evidentes de desproporción que impidan, sin necesidad de entrar en la apreciación de criterios puramente técnicos, la ejecución del contrato en tales condiciones.”
Continúa la Resolución 786/2014 declarando que “para desvirtuar la valoración realizada por el Órgano de Contratación en esta materia, será preciso que el recurrente ofrezca algún argumento que permita considerar que el juicio del Órgano de Contratación, teniendo por justificadas las explicaciones dadas por el licitador, cuya oferta se ha considerado, inicialmente, como anormal o desproporcionada, resulta infundado o a apreciar que se ha incurrido, en ese juicio, en un error manifiesto y constatable…”
“Por lo tanto, es competencia de este Tribunal, analizar si la justificación del licitador, cuya oferta es considerada anormal o desproporcionada, resulta suficiente o no, en los términos a que hemos hecho referencia antes, con cita de nuestra doctrina, análisis que exige considerar el requerimiento del órgano de contratación y los aspectos que éste prevé como exigibles y la justificación remitida al respecto por el licitador.”
Pues bien, en el caso objeto de examen, una vez que se presentó por la entidad INGENIERÍA Y PREVENCIÓN DE RIESGOS la justificación de su oferta a requerimiento de la Administración, los servicios técnicos del órgano de contratación emitieron un informe de fecha 4 de julio de 2019, en el que se indicaba lo siguiente:
“2. JUSTIFICACIÓN DE LA OFERTA PRESENTADA
La justificación económica de la oferta presentada por la empresa INGENIERÍA Y PREVENCIÓN DE RIESGOS, S.L. está basada en las siguientes consideraciones:
A) En cuanto a los costes salariales, justifica la empresa su oferta en unos salarios que cumplen con los mínimos establecidos en 2016 en el XVIII Convenio Nacional de Empresas de Ingeniería y Oficinas de Estudios Técnicos (BOE 18.01.2017). No obstante, estos mínimos no ofrecen suficiente garantía para dotar al contrato de un personal técnico suficientemente cualificado y debidamente remunerado. Además se encuentran muy lejos de los niveles de ganancia media por trabajador en la Comunidad Valenciana publicados por el INE.
B) En cuanto a los costes de locomoción, telefonía móvil y oficina, los que más intervienen en este tipo de contrato, son los costes de locomoción, los cuales han sido justificados muy por debajo de las necesidades reales de desplazamiento en automóvil para controlar la seguridad
y salud de las obras de conservación de carreteras en la provincia de Alicante durante 48 meses. Se considera que los desplazamientos necesarios son del orden de cinco veces superiores a los estimados y justificados por el licitador.
C) En cuanto a los gastos generales y de estructura, son los habituales: 6% de Beneficio Industrial y 13% de Gastos Generales.
3. CONCLUSIÓN
Una vez analizada la documentación presentada, se concluye que la empresa que había quedado en presunción de temeridad no ha justificado suficientemente su oferta -por lo ajustado de los salarios y por la infravaloración de los desplazamientos necesarios- por lo que se puede considerar que, en esas condiciones económicas, no puede ejecutarse el servicio de Coordinación de Seguridad y Salud con la calidad requerida en el contrato.
En consecuencia, en aplicación de las previsiones contenidas en el Artículo 149 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, se propone la desestimación de las justificaciones presentadas por la mencionada empresa.”
Como puede apreciarse, el informe del órgano de contratación se fundamenta en dos aspectos distintos para considerar inviable la oferta: los salarios satisfechos al personal que se encargaría de la ejecución del servicio, y el erróneo coste de los desplazamientos derivados de la ejecución del contrato.
Respecto al primer punto, el relativo al coste de los trabajadores, considera este Tribunal que asiste la razón a la recurrente, y que no resulta suficiente la justificación realizada por el órgano de contratación para acordar la exclusión. Tanto en el informe técnico como en el informe al recurso, el órgano de contratación no rechaza que la mercantil esté satisfaciendo los salarios que proceden conforme al convenio colectivo. Es más, la recurrente alega que en el caso de tres de sus trabajadores de perfil técnico perciben emolumentos superiores en un 25% al salario previsto en el convenio colectivo de aplicación, y el órgano de contratación lo acepta. Sin embargo, señala la Administración que ese salario: “no posibilita, a nuestro entender, la contratación de un técnico con la cualificación requerida y la experiencia solicitada
(de 5 años como mínimo), por no ser un salario atractivo para un técnico adecuadamente formado y experimentado.”
Pues bien, entiende este Tribunal que el criterio del órgano de contratación no es exclusivamente técnico, incurriendo en un juicio de subjetividad que se aleja de parámetros objetivos con los que amparar su discrecionalidad técnica. Valorar el atractivo de los salarios para potenciales trabajadores (los cuales, de hecho, ya están incorporados a la plantilla de la empresa), cuando los mismos son satisfechos dentro de los rangos permitidos por el convenio colectivo, excede los aspectos puramente técnicos que pueden ser tenidos en cuenta para excluir a un licitador.
El artículo 149.4.d) de la LCSP, como anteriormente veíamos, señala: “Concretamente, la mesa de contratación o en su defecto el órgano de contratación podrá pedir justificación a estos licitadores sobre aquellas condiciones de la oferta que sean susceptibles de determinar el bajo nivel del precio o costes de la misma y, en particular, en lo que se refiere a los siguientes valores:
[…]
d) El respeto de obligaciones que resulten aplicables en materia medioambiental, social o laboral, y de subcontratación, no siendo justificables precios por debajo xx xxxxxxx o que incumplan lo establecido en el artículo 201.”
El órgano de contratación podría haber rechazado una oferta en la que los salarios que justificaran la baja de la empresa fueran inferiores al valor xx xxxxxxx; sin embargo, en el presente caso, se cumplen las prescripciones del convenio colectivo, las cuales de hecho se mejoran para algunos de los trabajadores. Según el órgano de contratación los salarios son inferiores a la media de la Comunidad Autónoma calculada por las estadísticas del INE, pero no se identifica cuál es la estadística del INE que se invoca, ni cuáles son los salarios medios, ni cuál es la separación de la media en las retribuciones satisfechas por la empresa.
A mayor abundamiento y para concluir, el licitador no incumple ninguna prescripción de solvencia técnica o adscripción de medios prevista en el PCAP. En el caso de que el órgano
de contratación quisiera exigir a determinados trabajadores con ciertas características específicas de antigüedad o experiencia, sería a través de la solvencia como podría hacerlo y controlarlo, principalmente. De ese modo se aseguraría que en la ejecución de la obra el adjudicatario dispondría de la plantilla adecuada, o se comprometería a adscribir determinados trabajadores con ciertos requisitos concretos. Lo que no se puede pretender a través del trámite de la justificación de las bajas anormales o desproporcionadas, es realizar un análisis de meras hipótesis, sin el correspondiente respaldo y motivación, en cuanto a qué tipo de trabajadores podrían llegar a estar interesados en la ejecución del contrato, y si su perfil sería el más adecuado para la ejecución del contrato. Siendo el licitador que presenta una oferta anormal o desproporcionada el que debe motivar la viabilidad de la misma; una vez presentada, corresponde al órgano de contratación refutar tales explicaciones, lo cual requerirá una mayor o menor motivación según cada caso. En el presente supuesto, el órgano de contratación se remite a meras hipótesis o datos vagos y poco precisos, lo cual resulta insuficiente para admitir la exclusión en atención a tal extremo.
En cuanto a los costes por desplazamientos, como veíamos, el informe técnico señala: “B) En cuanto a los costes de locomoción, telefonía móvil y oficina, los que más intervienen en este tipo de contrato, son los costes de locomoción, los cuales han sido justificados muy por debajo de las necesidades reales de desplazamiento en automóvil para controlar la seguridad y salud de las obras de conservación de carreteras en la provincia de Alicante durante 48 meses. Se considera que los desplazamientos necesarios son del orden de cinco veces superiores a los estimados y justificados por el licitador.”
A la argumentación anterior se añade la que incorpora el órgano de contratación en su informe al recurso, en los siguientes términos:
“En cuanto a los costes de locomoción, a pesar de los cálculos justificativos que acompañan al recurso presentado, se deben seguir desechando las justificaciones de INGENIERÍA Y PREVENCIÓN DE RIESGOS, S.L., en primer lugar señala la recurrente que no se establecen, en ningún momento información o prescripción alguna con el gasto de locomoción. La página 5 del Anexo I establece 1600 visitas de obra durante la ejecución de las obras y en la página
11 del mismo anexo, en el apartado L “Adscripción de medios”, subapartado “2- Materiales” se indica que “Un vehículo por cada uno de los integrantes del equipo (3 vehículos en total)”.
Si hacemos una mera estimación de los mismos, teniendo en cuenta que en el Anexo I se fijan un total de 1600 visitas de los coordinadores a los tajos en obras en las carreteras de la Generalitat valenciana en la provincia de Alicante, y si se hubiera aplicado, de forma conservadora, una distancia media de 140 kms por salida -téngase en cuenta que, en una misma salida, se han de visitar todos los tajos abiertos en la zona de conservación que tenga asignada cada coordinador- se habría llegado a la conclusión de que se han de recorrer un mínimo de 224.000 kilómetros durante la ejecución del contrato (1600 salidas * 140 kms/salida).
Siendo, de nuevo, muy conservador a la hora de aplicar un precio por km recorrido de 0,19
€/km, como el que se aplica para calcular las dietas en la Generalitat Valenciana, precio que lleva empleándose más de 20 años (por eso decimos que es una referencia conservadora) se llega a la conclusión de que el coste mínimo de los desplazamientos a realizar durante todo el contrato es de:
224.000 kms * 0,19 €/km = 42.560 euros
Cantidad que supera con creces la considerada por la empresa (30.739,20 €).
Un segundo aspecto, muy relevante, es que, en la justificación de la baja, la empresa propone un único vehículo aportado mediante contrato de renting, cuando en el Anexo I se exigen, con total precisión y claridad, tres vehículos (Apartado L, apartado de la “descripción de los medios”). Esta sola consideración hubiera bastado para desestimar la justificación de la empresa, pero quedó poco destacada, en nuestro informe del 0 xx xxxxx xx 0000, xxxxxx x xx xxxxxxxxx desproporción en la estimación global de los gastos de locomoción, respecto a lo esperado para este contrato. Al repasar ahora con más detenimiento estos detalles salen a la luz una razón adicional respecto a la infravaloración de los gastos de desplazamiento.”
Bien, examinados los razonamientos transcritos, teniendo en cuenta la gran importancia que los desplazamientos a los tajos de obra tienen en la ejecución de contrato, siendo cierto que
en el cálculo del presupuesto base de licitación se han considerado 1.600 visitas de obra, y que en cada visita se deben examinar todos los tajos abiertos, resulta acreditada por el órgano de contratación la insuficiencia de las previsiones de la recurrente para cubrir con sus previsiones los costes derivados de dichos desplazamientos, a lo que se debe añadir además el incumplimiento de la exigencia del Apartado L, de la descripción de medios que exige con toda claridad la aportación de tres vehículos en lugar de sólo uno en renting, todo lo cual confirma la insuficiencia de la justificación de la recurrente y obliga a la desestimación de recurso interpuesto.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. J.B.S., en nombre y representación de la mercantil INGENIERÍA Y PREVENCIÓN DE RIESGOS, S.L., contra el acuerdo de exclusión dictado en la licitación convocada por la Consellería de Vivienda, Obras Públicas y Vertebración del Territorio de la Generalitat Valenciana relativa al contrato de “Coordinación de seguridad y salud de las obras de conservación, reparación y adecuación de las carreteras de la provincia de Alicante”, expediente CMAYOR/2018/30/37.
Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación, de conformidad con lo establecido en el artículo 57.3 de la LCSP.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición de los recursos, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 58 de la LCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 10.1.k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.