PRONUNCIAMIENTO Nº 76-2012/DSU

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PRONUNCIAMIENTO Nº 76-2012/DSU

Entidad: Seguro Social de Salud

Referencia: Concurso Público Nº 08-2011-ESSALUD/XXXXX, convocado para la contratación del “Servicio de Alimentación y Nutrición para los Centros Asistenciales de la Red Asistencial Ica”.

1. ANTECEDENTES

Mediante Carta Nº 081-DA-ICA-ESSALUD-2012 recibido el 26.01.2012, subsanada mediante Comunicación de fecha 27.01.12, el Presidente del Comité Especial del proceso de selección de la referencia remitió al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) las observaciones y cuestionamientos formulados por el participante LEDCAL E.I.R.L, así como el informe técnico respectivo, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 28 del Decreto Legislativo Nº 1017, que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, en adelante la Ley, y el artículo 58 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, en adelante el Reglamento.

Al respecto, resulta importante resaltar que, atendiendo a lo dispuesto por el artículo 58º del Reglamento, este Organismo Supervisor se pronunciará únicamente respecto de: a) las observaciones presentadas por el solicitante que no hayan sido acogidas o que fueron acogidas parcialmente; b) las respuestas a las observaciones del solicitante que, pese a haber sido acogidas, fueron consideradas por éste contrarias a la normativa; o, c) el acogimiento de las observaciones formuladas por un participante distinto al solicitante, cuando éste último manifieste que considera tal acogimiento contrario a la normativa, siempre que se haya registrado como tal antes del vencimiento del plazo previsto para formular observaciones.

Cabe indicar que, para efectos de la emisión del pronunciamiento respectivo, se mantendrá el número correlativo de las observaciones consignadas en el pliego absolutorio respectivo.

2. OBSERVACIONES

2.1 Observante: LEDCAL E.I.R.L

Observación Nº 08: Contra el subfactor “Capacitación en la Especialización”

El participante cuestiona que en el subfactor “Capacitación en la Especialización” se indique que los documentos que sustentarán la asignación de puntajes deban ser emitidos por Instituciones o Entidades de Salud autorizadas; puesto que, siendo responsabilidad del empleador la capacitación del personal, conforme lo dispuesto en el artículo 85º del Reglamento de sobre Vigilancia y Control Sanitario de Alimentos, aprobado mediante D.S Nº 007-98-SA, tal exigencia contraviene los Principios de Economía y de Libre Concurrencia y Competencia. En ese sentido, solicita que se permita acreditar la capacitación del personal mediante documentos emitidos por municipalidades o por entidades privadas o por personas naturales especializadas.

Pronunciamiento

De la revisión de las Bases se desprende que se ha dispuesto considerar como parte del factor “Personal Propuesto para la prestación del Servicio” los subfactores de evaluación: i)“Experiencia en la Especialidad”, y ii) “Capacitación en la Especialidad”, siendo el criterio de calificación de este último el siguiente:

Capacitación en la Especialidad (Puntaje Máximo 20.50 Puntos)

Se evaluarán el (los) cursos de capacitación referidos al servicio de alimentación en general que hayan recibido el personal propuesto, basándose en los certificados y/o constancias de capacitación que lo acrediten y declarada en el Anexo Nº 08-A. (…). Dichos documentos deberán ser emitidos por Instituciones o Entidades de Salud autorizadas. Se evaluará de acuerdo a la siguiente tabla:

DESCRIPCION	PUNTAJE POR CURSO	Nº MAXIMO DE CURSOS A CALIFICAR POR PERSONA	PUNTAJE c/u (41 personas)
Curso de Capacitación referido al servicio de alimentación en general igual o mayor a 10 horas de duración.	0.50	1	0.50

Al respecto, el artículo 43º del Reglamento se señala que corresponde al Comité Especial determinar los factores de evaluación técnicos a ser utilizados, los que deberán ser objetivos y congruentes con el objeto de la convocatoria, debiendo sujetarse a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

Por otro lado, resulta importante señalar que en el literal b), numeral 2, del artículo 45º del Reglamento se dispone que tratándose del personal propuesto, éste deberá ser evaluado por el tiempo de experiencia en la especialidad, el cual se acreditará con constancias o certificados.

En ese sentido, de las referidas normas se desprende que si bien es competencia exclusiva del Comité Especial la determinación de los factores de evaluación técnicos, cuando el objeto de la contratación involucra la prestación de un servicio y siempre que se haya considerado factores de evaluación relacionados con el personal propuesto, esta competencia se encontrará limitada; puesto que, el Comité Especial deberá calificar a dicho profesional, únicamente, en función del tiempo de experiencia en la especialidad con el que cuenta, y no en función de los estudios o calificaciones que ostenten, como se ha dispuesto en el presente proceso. Por lo que, en esa medida, deberá suprimirse el subfactor “Capacitación en la Especialidad” y el puntaje previsto en el mismo deberá ser distribuido entre los otros factores consignados en las Bases, así como adecuar en lo que corresponda el Anexo Nº 08.

Por lo tanto, considerando que el subfactor de evaluación “Capacitación en la Especialidad” debe ser suprimido de las Bases, CARECE DE OBJETO PRONUNCIARSE respecto del fondo de la observación formulada.

Cuestionamiento Nº 01: Contra la documentación de presentación obligatoria

El observante cuestiona que, al absolverse la Observación Nº 01, formulada por el participante XXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX, se haya dispuesto suprimir de las Bases la exigencia de la presentación del Registro Nacional de Empresas y Entidades que realizan Actividades de Intermediación Laboral (RENEEIL); pues señala que, de acuerdo con los términos de referencia, la naturaleza del objeto de la convocatoria se encuentra dentro de los supuestos de una intermediación laboral y no de una tercerización, dado que la infraestructura y equipos serán cedidos por Essalud, siendo por ello un destaque de personal, en donde Essalud supervisa relativamente las tareas del trabajador destacado.

Pronunciamiento

Al respecto, de la revisión del informe técnico se advierte que el Comité Especial señaló: “el objeto de la contratación constituye en un servicio de tercerización, puesto que Essalud requiere contratar con una empresa que se haga cargo de la ejecución integral del servicio de alimentación y nutrición y no una empresa cuya obligación sea sólo la de destacar personal para la ejecución del servicio, además debe tener en cuenta que el pago del servicio se efectuara en función del precio unitario de cada una de las raciones alimenticias (dietas sólidas y liquidas) expendidas por el proveedor y no en función de la retribución que pagará el contratista a cada una de las personas destacadas al servicio.

Sobre el particular, el artículo 13 de la Ley, concordado con el artículo 11 del Reglamento, establece que la definición de los requerimientos técnicos mínimos es de exclusiva responsabilidad de la Entidad, sin mayor restricción que la de permitir la mayor concurrencia de proveedores en el mercado, y que resulten razonables con el objeto de convocatoria. Asimismo, en el artículo 39º de la Ley se dispone que la elaboración de las Bases recogerá lo establecido en la normativa de contratación pública y otras normas complementarias o conexas que tengan relación con el proceso de selección, las que se aplicarán obligatoriamente.

De las normas en mención, se desprende que si bien es responsabilidad de la Entidad determinar los requerimientos técnicos mínimos en atención a sus propias necesidades, éstos deben ser acordes con la legislación que regula el objeto de la convocatoria.

Así, con relación a la constancia de inscripción en el Registro Nacional de Empresas y Entidades que realizan actividades de intermediación laboral, debe precisarse que de acuerdo con prescrito en el artículo 3° de la Ley N° 27626, en concordancia con lo señalado en el artículo 1° del Decreto Supremo N° 003-2002-TR, normas que regulan la actividad de las Empresas Especiales de Servicios y de las Cooperativas de Trabajadores, se desprende que la intermediación laboral sólo procede cuando medien supuesto de temporalidad, complementariedad o especialidad; siendo que, en el caso de tratarse de servicios complementarios, éste consistirá en prestar servicios por una persona jurídica que destaca a su personal a una empresa usuaria, para desarrollar labores complementarias, en las que ésta última no determinará ni supervisará sustancialmente las tareas del trabajador destacado.

En cambio, de acuerdo con señalado en la Ley N° 29245, Ley que regula los servicios de tercerización, se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación, precisándose además que, en ningún caso se admite la sola provisión de personal.

En ese sentido, debe tenerse en cuenta que la diferencia entre un servicio de tercerización y la intermediación laboral es que la primera supone la prestación de un servicio por cuenta y riesgo de la empresa tercerizadora, siendo responsable por los resultados de sus actividades, dado que sus trabajadores siempre se encuentran bajo su exclusiva subordinación. De otro lado, la intermediación laboral sólo supone un destaque de personal a la empresa contratante, contando ésta con el poder de dirección sobre dicho personal.

Ahora bien, resulta importante señalar que si bien de la revisión de las Bases se advierte que la infraestructura y determinados equipos serán cedidos por la Entidad, debe tenerse en cuenta que en el numeral 5.1, del literal c), Términos de Referencia, se precisa que: “Essalud asignará al contratista, en cesión de uso y bajo inventario, la planta física (instalación), así como los bienes, muebles y otros que se detallan a continuación (…). Asimismo, en el referido numeral se establece que la Entidad deducirá determinados porcentajes al monto facturado por la cesión de uso. En ese sentido, se desprende que el contratista es responsable directo de las instalaciones así como de los bienes cedidos por la Entidad.

Por otro lado, con relación a la supervisión que, según manifiesta el observante, realizará Essalud en la ejecución del contrato, debe tenerse en cuenta que en los numerales 1 y 3 del artículo 5 del Reglamento se dispone que el Titular de la Entidad, como la más alta autoridad ejecutiva, ejerce, entre otras, la función de supervisión de los procesos de contrataciones del Estado; y, respecto del Órgano encargado de las contrataciones, se establece que es aquél órgano o unidad orgánica que realiza las actividades relativas a la gestión del abastecimiento al interior de una Entidad.

En ese sentido, del párrafo precedente se desprende que, independientemente de que el objeto de la convocatoria implique la contratación de servicios de intermediación laboral o de tercerización, en la normativa de contratación pública se ha previsto, considerando que los fondos que involucra toda contratación del Estado provienen xxx xxxxxx público, que la Entidad pueda verificar, entre otros, el cumplimiento de los servicios contratados; máxime, en el presente proceso, por tratarse de servicios de alimentación para Centros Asistencias de Salud.

Ahora bien, corresponde resaltar que, de los términos de referencia y lo manifestado por la Entidad, se desprende que la finalidad principal del objeto de la convocatoria es la contratación de una empresa que prepare las raciones alimentarias, siendo que, en las Bases, se ha establecido que el pago se realizará en función del precio unitario de cada una de las raciones. Asimismo, se ha señalado que el contratista es el único responsable ante Essalud de cumplir con la prestación del servicio contratado.

Por lo expuesto, considerando que la determinación de los requerimientos técnicos mínimos es facultad de la Entidad, y lo señalado precedentemente, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER el referido cuestionamiento. Sin perjuicio de lo señalado, a fin de no inducir a error a los potenciales postores, deberá corregirse o suprimirse todo aquel párrafo, previa coordinación con el área usuaria, en el cual se haga referencia a la intermediación laboral.

Cuestionamiento Nº 02: Contra el subfactor “Experiencia en la Especialidad del personal propuesto”

El observante cuestiona que, al absolverse la Observación Nº 04, formulada por el participante SERVICIOS INTEGRALES XXXXXX S.R.L, se haya dispuesto que, adicionalmente a los documentos que sustentará la experiencia del personal propuesto en los factores de evaluación, se deba presentar; i) una carta de compromiso laboral, y ii) una copia del DNI del personal propuesto; lo cual, contraviene los Principios de Economía y de Libre Concurrencia y Competencia e Imparcialidad. En ese sentido, se colige que solicita que tales documentos no sean requeridos en las Bases.

Pronunciamiento

Al respecto, con ocasión de la remisión de informe técnico, el Comité Especial señaló que se exige la presentación de una Carta de Compromiso Laboral (según Anexo 08-B) suscrita y con huella digital por cada persona propuesta, acompañado de copia simple del D.N.I a fin de garantizar que el mismo personal propuesto y evaluado es el que ejecutará el servicio.

Sobre el particular, el artículo 31º del Reglamento, en concordancia con el artículo 43º del Reglamento, estipula que el Comité Especial deberá especificar en las Bases los factores de evaluación, precisando los criterios que se emplearán para su aplicación, así como los puntajes, la forma de asignación de éstos a cada postor y la documentación sustentatoria para la asignación de estos.

Por otro lado, debe tenerse en cuenta que el Principio de Economía, recogido en el artículo 4º de la Ley, prescribe que en toda contratación se debe aplicar los criterios de simplicidad, austeridad, concentración y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas de los procesos de selección y en los acuerdos y resoluciones recaídos sobre ellos, debiéndose evitar exigencia y formalidades costosas e innecesarias en las Bases y en los contratos

Así, de las normas mencionadas se desprende que el Comité Especial debe especificar en las Bases la documentación que sustentará el cumplimiento de los factores de evaluación para la asignación de los puntajes, procurando evitar exigencias costosas e innecesarias.

Ahora bien, respecto del extremo de la observación relacionada con la presentación de la carta de compromiso laboral, resulta importante indicar que si bien el referido documento no sustenta la experiencia del personal propuesto para la asignación del puntaje, tiene por finalidad generar una sensación de certeza en el Comité Especial de que el mismo personal propuesto y evaluado es el que ejecutará el servicio y, en consecuencia, evitar retrasos e incertidumbre en la ejecución de la prestación; por lo cual, resulta razonable contar con un documento suscrito por el propio personal en el que manifieste su intención de ejecutar la presentación. En ese sentido, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER el referido extremo del cuestionamiento.

Por otro lado, respecto del extremo de la observación relacionada con la presentación de la copia simple del DNI, cabe señalar que en la medida que solicitar el referido documento tiene por finalidad constatar la verisimilitud de la información contenida en la carta de compromiso laboral, su presentación resultaría necesaria. En ese sentido, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER el referido extremo del cuestionamiento.

3. CONTENIDO DE LAS BASES CONTRARIO A LA NORMATIVA SOBRE CONTRATACIONES DEL ESTADO

En ejercicio de su función de velar por el cumplimiento de la normativa vigente en materia de contrataciones del Estado, conforme a lo establecido en el inciso a) del artículo 58 de la Ley, este Organismo Supervisor ha procedido a realizar la revisión de las Bases remitidas, habiendo detectado el siguiente contenido contrario a la Ley y el Reglamento.

1. Garantía de seriedad de oferta

• Sobre el particular, cabe señalar que de acuerdo a lo establecido en el artículo 157º del Reglamento, el monto de la garantía de seriedad de oferta será establecido en las Bases, en ningún caso será menor al uno por ciento (1%) ni mayor al dos por ciento (2%) del valor referencial.

Ahora bien, en las Bases se señala que el monto de la garantía de seriedad de oferta asciende a s/ 22 499.95 (Veinte dos mil novecientos noventa y nueve con 95/100 Nuevos Soles), el cual, según señalan, es equivalente al uno por ciento (1%) del valor referencial.

Al respecto, cabe advertir que siendo el valor referencial del presente proceso s/. 2 249 995.49, el monto consignado como garantía de seriedad de oferta resulta ser menor al uno por ciento (1%) del valor referencial; puesto que, habiéndose obtenido un monto con más de dos decimales (22 499.9549), debió ser redondeado hacia el segundo decimal inmediato superior, dado que haber consignado dicho monto únicamente hasta el segundo decimal implica encontrarnos, aunque sea por una milésima, por debajo del porcentaje que ha previsto la normativa en materia de contratación estatal¹.

3.2 Suscripción del Contrato

• Deberá precisarse en el numeral 2.7 de la Sección Específica de las Bases que el plazo para la suscripción del contrato se contabilizará a partir del día siguiente de la notificación de la citación por parte de la Entidad al postor ganador de la buena pro, conforme lo dispuesto en el artículo 148º del Reglamento.

3.3 Factores de evaluación

• En el factor “Experiencia del Postor” los rangos de evaluación no son correlativos, puesto que, por ejemplo, no se ha precisado que puntaje recibirá aquel que acredite un monto facturado acumulado mayor al veinte por ciento (20%) del valor referencial, lo cual implica que el criterio de calificación resulte ser subjetivo, contraviniéndose así lo dispuesto en el artículo 43º del Reglamento. En ese sentido, deberá corregirse dicho aspecto de las Bases.

Asimismo, cabe advertir que de los rangos de evaluación previstos en el referido factor se desprende que se prevé otorgar puntaje aquellos postores que acrediten montos facturados a partir del 10% del valor referencial; sin embargo, luego se señala que el postor que presente montos menores al 20% del valor referencial, o que no presente ninguna copia de copia de contrato y/o comprobante de pago será calificado con cero (0) puntos; lo cual resulta incongruente. Por tanto, deberá corregirse el referido aspecto de las Bases.

Por otro lado, debe tener en cuenta que la experiencia del postor debe acreditarse mediante contratos y la respectiva conformidad por la prestación efectuada o mediante comprobante de pagos cuya cancelación se acredite documental y fehacientemente, conforme lo dispuesto en el artículo 45º del Reglamento; y no sólo con copia de contratos y/o comprobantes de pago, como se ha previsto en las Bases.

3.4 Otras precisiones

• En vista que el valor referencial del presente proceso supera las seiscientas Unidades Impositivas Tributarias (600 UIT), deberá indicarse en el numeral 2.1 de la Sección General de las Bases que el órgano competente para conocer y resolver el recurso de apelación es el Tribunal de Contrataciones y no el Titular de la Entidad, conforme se lo dispuesto en el artículo 53º de la Ley.

4. CONCLUSIONES

1. En virtud de lo expuesto, este Organismo Supervisor dispone que el Comité Especial cumpla con lo indicado al absolver cada una de las Observaciones precedentes.

4. 2. El Comité Especial deberá tener en cuenta las observaciones formulada en el numeral 3 del presente Pronunciamiento a fin de efectuar las modificaciones a las Bases que hubiere a lugar.

3. Publicado el Pronunciamiento del OSCE en el SEACE, el Comité Especial deberá implementarlo estrictamente, aun cuando ello implique que dicho órgano acuerde bajo responsabilidad, la suspensión temporal del proceso y/o la prórroga de sus etapas, en atención a la complejidad de las correcciones, adecuaciones o acreditaciones que sea necesario realizar, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 58 del Reglamento.

4. A efectos de integrar las Bases, el Comité Especial también deberá incorporar al texto original de las Bases todas las correcciones, precisiones y/o modificaciones dispuestas en el pliego de absolución de consultas, en el pliego de absolución de observaciones y en el Pronunciamiento, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 60 del Reglamento.

5. Conforme al artículo 58 del Reglamento, compete exclusivamente al Comité Especial implementar estrictamente lo dispuesto por este Organismo Supervisor en el presente Pronunciamiento, bajo responsabilidad, no pudiendo continuarse con el trámite del proceso en tanto las Bases no hayan sido integradas correctamente, bajo sanción de nulidad de todos los actos posteriores.

6. Al momento de integrar las Bases el Comité Especial deberá modificar las fechas de registro de participantes, integración de Bases, presentación de propuestas y otorgamiento de la buena pro, para lo cual deberá considerar que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 53 del Reglamento, las personas naturales y jurídicas que deseen participar en el presente proceso de selección podrán registrarse hasta un (1) día después de haber quedado integradas las Bases, y que, a tenor del artículo 24 del Reglamento, entre la integración de Bases y la presentación de propuestas no podrá mediar menos de cinco (5) días hábiles, computados a partir del día siguiente de la publicación de las Bases integradas en el SEACE.

Xxxxx Xxxxx, 10 de febrero de 2012

XXXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX

Directora de Supervisión

LMD/

1 La referida disposición ha sido establecida por el Tribunal de Contrataciones del Estado en la Resolución Nº 2036-2009-TC-S2.