PRONUNCIAMIENTO N° 198-2012/DSU
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PRONUNCIAMIENTO N° 198-2012/DSU
Entidad: Corporación Peruana de Aeropuertos y Aviación Comercial S.A. - CORPAC
Referencia: Concurso Público Nº 001-2012/SPHI CORPAC S.A., convocado para la contratación del “Servicio de vigilancia de seguridad de la aviación civil para las sedes de Tumbes, Piura, Talara, Chiclayo y Cajamarca por 01 año”
ANTECEDENTES
Mediante Carta CORPAC –SPME-PCE-015-2012-O, recibido el 20.ABR.2012, el Presidente del Comité Especial del proceso de selección de la referencia remitió al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) las observaciones formuladas por el participante WORLD SECURITY AND SERVICE S.A.C., así como el informe técnico correspondiente, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 28 del Decreto Legislativo Nº 1017, que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, en adelante la Ley, y el artículo 58 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, en adelante el Reglamento.
Al respecto, cabe resaltar que, atendiendo a lo dispuesto por el artículo 58 del Reglamento, este Organismo Supervisor se pronunciará únicamente respecto de: a) las observaciones presentadas por el solicitante que no hayan sido acogidas o son acogidas parcialmente; b) las respuestas a las observaciones del solicitante que, pese a ser acogidas, son consideradas por éste contrarias a la normativa; o, c) el acogimiento de las observaciones formuladas por un participante distinto al solicitante, cuando éste último manifieste que considera tal acogimiento contrario a la normativa, siempre que el solicitante se haya registrado como participante antes del vencimiento del plazo previsto para formular observaciones.
En ese sentido, de la revisión xxx xxxxxx de absolución de observaciones, se advierte que la Observación Nº 9, en estricto constituye una consulta, motivo por el cual este Organismo Supervisor no se pronunciará sobre ella. Sin perjuicio de lo expuesto, este Organismo Supervisor se pronunciará de oficio, al amparo de lo previsto por el inciso a) del artículo 58 de la Ley.
OBSERVACIONES
2.1 Observante: WORLD SECURITY AND SERVICE S.A.C.
Observación Nº 1: Contra la determinación del valor referencial
El recurrente cuestiona que tanto las cotizaciones como el precio histórico empleados para la determinación del valor referencial no se ajustan a la normativa vigente de contrataciones, toda vez que “han sido realizadas” hace aproximadamente seis (06) meses. Por lo tanto, solicita se actualice el valor referencial.
Pronunciamiento
De acuerdo con el artículo 27º de la Ley, concordado con el artículo 13º del Reglamento, la definición del valor referencial responde a una facultad exclusiva del órgano encargado de las contrataciones de cada Entidad, el cual será determinado sobre la base de un estudio de las posibilidades y condiciones que ofrece el mercado.
Asimismo, el artículo 13º del Reglamento establece que el valor referencial de los bienes, servicios u obras requeridas por la Entidad se calculará incluyendo todos los tributos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas, costos laborales conforme a la legislación vigente, considerando todos los aspectos que pudieran incidir directamente sobre su costo.
Es el caso que, el Reglamento señala que, para determinar el valor referencial se debe considerar presupuestos y cotizaciones actualizados, los que deberán provenir de personas naturales o jurídicas que se dediquen a actividades materia de la convocatoria, incluyendo fabricantes cuando corresponda, a través xx xxxxxxxx y/o páginas Web, catálogos, entre otros, debiendo emplearse como mínimo dos (2) fuentes. También tomará en cuenta, cuando la información esté disponible: precios históricos, estructura de costos, alternativas existentes según el nivel de comercialización, descuentos por volúmenes, disponibilidad inmediata de ser el caso, mejoras en las condiciones de venta, garantías y otros beneficios adicionales, así como también la vigencia tecnológica del objeto de la contratación de las Entidades. Asimismo, con el Comunicado Nº 002-2009-OSCE/PRE de este Organismo Supervisor, se establece que las cotizaciones, sin importar su número, constituyen una sola fuente.
Por su parte, el artículo 16º del Reglamento establece que para el caso de bienes y servicios el valor referencial no podrá tener una antigüedad mayor tres (03) meses, siendo que ella se computará desde la aprobación del expediente de contratación.
Al respecto, de la revisión de lo indicado en el numeral 1.5 de la Sección Específica de las Bases se indica que el expediente de contratación ha sido aprobado con fecha 20.DIC.2012, mediante Memorando GCAP-524-2011.
Por lo expuesto, considerando que es de exclusiva competencia y responsabilidad de la Entidad la determinación del valor referencial y que la Entidad sostiene que el mismo se enmarca dentro de los márgenes establecidos por la normativa vigente, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER la presente observación.
Sin perjuicio de ello, con ocasión de la integración de Bases deberá registrarse en el SEACE la información y el estudio xx xxxxxxx que acrediten que el valor referencial cumple con el requisito de vigencia.
Observación Nº 2: Contra el lugar dispuesto para la formulación de observaciones
El recurrente cuestiona que se haya establecido que las observaciones a las Bases se presenten en las instalaciones del Aeropuerto de Chiclayo a pesar que el proceso cuenta con cinco (05) ítems cuyas prestaciones se ejecutarán en ubicaciones geográficas distantes a ella, lo que contraviene la normativa contrataciones vigente. Por lo tanto, solicita se retrotraiga el proceso de selección a la etapa de formulación de observaciones y se permita formular observaciones a través de medios electrónicos.
Pronunciamiento
De acuerdo con el artículo 56º del Reglamento, mediante escrito debidamente fundamentado, los participantes podrán formular observaciones a las Bases, las que deberán versar sobre el incumplimiento de las condiciones mínimas a que se refiere el artículo 26° de la Ley, de cualquier disposición en materia de contrataciones del Estado u otras normas complementarias o conexas que tengan relación con el proceso de selección, siendo que el Comité Especial deberá absolverlas de manera fundamentada y sustentada, sea que las acoja, las acoja parcialmente o no las acoja, mediante un pliego absolutorio - notificado en el SEACE - que deberá contener la identificación de cada observante y la respuesta del Comité Especial para cada observación presentada.
Como se desprende del acotado dispositivo, la forma prevista para la formulación de observaciones es la escrita, por lo que no resulta obligatorio para las Entidades el establecer alternativa o simultáneamente la formulación de observaciones a través de medios electrónicos.
Al respecto, el numeral 2.5 de la Sección Específica de las Bases señala que las observaciones se presentarán por escrito, debidamente fundamentadas, ante las oficinas administrativas xx XXXXXX S.A. del Aeropuerto de Chiclayo, Avenida Bolognesi S/N, en la fecha señalada en el cronograma, en el horario de 8:30 horas a 16:30 horas (refrigerio de 13:00 a 13:30 horas), debiendo estar dirigidos al Presidente del Comité Especial de la CONCURSO PÚBLICO Nº 0001-2012-SPHI-CORPAC S.A.-Primera Convocatoria, pudiendo acompañar opcionalmente un disquete conteniendo las observaciones.
Asimismo, cabe precisar que el que un proceso de selección cuente con diversos ítems que impliquen diversos lugares donde se ejecutarán las prestaciones del servicio objeto de la convocatoria, no implica que las Bases señalen para las diversas actuaciones del proceso de selección estos mismos lugares, pudiendo ser distintos a los cuales el ganador o ganadores de la Buena Pro, de ser el caso, prestarán efectivamente el servicio, según las necesidades de la Entidad, siempre y cuando que la forma y el lugar, en este caso de la presentación de observaciones, se establezca claramente desde la convocatoria.
Por lo expuesto, considerando que lo establecido en las Bases se enmarca en lo dispuesto por la normativa de contrataciones vigente y que no se ha materializado una afectación real para el recurrente en relación al presente cuestionamiento al haber formulado catorce (14) observaciones a las Bases, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER la presente observación.
Observación Nº 3: Sobre el acto de presentación de propuestas
El recurrente cuestiona que para la presentación de propuestas se exija que cada postor presente el documento registral vigente, con una vigencia no mayor a un mes de la fecha de este acto, pues considera excesivo que se solicite documentos con un determinado tiempo de emisión, ya que, según afirma, las fichas registrales y los poderes no pierden su vigencia. Por lo tanto, solicita se permita para la presentación de la documentación acompañada de los poderes sin fecha emisión del documento, pudiéndose verificar su validez en forma inmediata en la página web de los registros públicos a las cuales los notarios tienen acceso.
Pronunciamiento
Conforme con lo dispuesto en el artículo 65 del Reglamento, durante el acto público de presentación de propuestas, las personas jurídicas deben acreditar a su representante legal con copia simple del documento registral vigente que consigne dicho cargo y, en el caso del apoderado, será acreditado mediante carta poder simple suscrita por el representante legal, a la que se adjuntará el documento registral vigente que acredite la condición de éste.
Al respecto, en el numeral 2.9 de la Sección Específica de las Bases se señala que en el caso del representante legal, el postor deberá presentar el documento registral vigente con una vigencia no mayor a un mes de la fecha de presentación de propuestas.
En ese sentido, aun cuando del artículo citado no se aprecia que se haya establecido un plazo de antigüedad del documento registral con el que se acreditará el poder del representante legal, debe tenerse presente que lo que tal requerimiento persigue es que quien presente la propuesta tenga vigentes sus facultades para ello. Así, considerando que las empresas pueden variar e inscribir los poderes de sus representantes legales en cualquier momento y sin limitación alguna, establecer en las Bases que el documento que acredite dichos poderes posea una cierta antigüedad resulta razonable en tanto busca dotar de seguridad a la Entidad.
No obstante, el plazo indicado en las Bases debe sujetarse a criterios de razonabilidad, así como propiciar la mayor concurrencia de postores potenciales, por lo que debe evitarse incluir disposiciones de difícil o imposible cumplimiento.
En virtud de lo expuesto, y dado que el plazo de antigüedad establecido en las Bases, resulta razonable, este Organismo Supervisor decide NO ACOGER la presente observación.
Observación Nº 4: Respecto a la autorización de uso de frecuencia radial otorgada por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC)
El observante cuestiona el plazo brindado para la obtención de la Autorización del Ministerio de Transportes para el uso de frecuencias VHF que emplean los equipos de comunicación a utilizarse en la Sede Aeroportuaria (plazo máximo de 45 días) debido a que la emisión de la misma no depende del solicitante sino de la autoridad competente en el marco de sus propias programaciones. Por tal motivo, se colige que el recurrente solicita se amplíe el referido plazo.
Pronunciamiento
Al respecto, en el Pliego absolutorio de observaciones el Comité Especial señala que: “El contar con la autorización del MTC para el uso de frecuencias de los equipos de comunicaciones a utilizar en las sedes aeroportuarias donde se van a ejecutar los servicios de vigilancia, constituye un requisito mínimo, asimismo en los Términos de Referencia, página 29 de las Bases textualmente: Para la empresa que no cuente con la autorización del Ministerio de Transportes y Comunicaciones para el uso de frecuencia de los equipos de comunicaciones a emplear en la sede aeroportuaria, deberán de presentar una declaración jurada simple certificada notarialmente en la cual se comprometan en el caso de adjudicarse la buena pro, a presentar la misma en un plazo de hasta 45 días calendario.
En ese sentido, la exigencia de los requerimientos mínimos es que la empresa ganadora de la buena pro, en caso de no contar con la referida autorización del MTC al momento de presentar su propuesta técnica, pueda presentarla dentro del plazo del MTC al momento de presentar los equipos de comunicaciones a utilizar tienen como objetivo primordial mantener enlazados permanentemente a todos los componentes de la unidad de seguridad proporcionando una cobertura comunicativa tanto en la operativa cotidiana como ante situaciones de incidencias y emergencias que puedan ocurrir, por lo que es necesario que dichos equipos cuenten con la autorización del MTC para el uso de Frecuencias, la misma que les permitirá operar en la sede aeroportuaria donde se va a ejecutar el servicio.”
Ahora bien, de la revisión del Texto Único de Procedimientos Administrativos del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, aprobado mediante Resolución Ministerial Nº 644-2007-MTC/01 y sus modificatorias, se advierte que el trámite relacionado a las modificaciones de características técnicas de los servicios privados de telecomunicaciones, esto es, ampliación de frecuencias, cambios de ubicación, equipos, entre otros, demora treinta (30) días.
Por lo tanto, teniendo en cuenta que la presente convocatoria y el requerimiento de la Entidad implica la participación de empresas dedicadas al rubro de seguridad y vigilancia, y que por ello éstas deben contar con la logística necesaria para el desempeño regular de este tipo de servicios, resulta razonable exigir que el ganador de la Buena Pro cuente con dicha autorización vigente, así como el plazo brindado para quienes no cuenten con la frecuencia de los equipos de comunicaciones a emplear en la sede aeroportuaria ya que el mismo guarda correlato con los plazos previstos para ello por la autoridad competente, en ese sentido este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER la presente observación.
Sin embargo, de las Bases se aprecia que tanto como documento de presentación obligatoria para la presentación de propuestas y como documentos necesarios para la suscripción del contrato se requiere la copia de la autorización o de ser el caso la declaración jurada de compromiso de obtener la misma, por lo tanto en atención al Principio de Economía1, deberá sólo requerirse ello en la propuesta técnica y no volverse a solicitarse para la suscripción del contrato, así como no exigirse que la declaración jurada sea Certificada Notarialmente.
Asimismo, deberá precisarse en las Bases integradas que el plazo de 45 días se computará a partir de la suscripción del contrato.
Observaciones Nº 5, 6, 8, 10 y 14: Contra los términos de referencia
Con la Observación Nº 5, el observante cuestiona el plazo brindado (30 días) para que todo el personal de vigilancia deba estar certificado en los cursos de “Seguridad de la Aviación Civil (AVSEC)” y de Mercancías Peligrosas, el mismo que no resultaría razonable teniendo en cuenta las complicaciones en las que se incurre al recurrir a instructores en tierra AVSEC certificados y habilitados por la DGSC y con licencia vigente. Por tal motivo, el recurrente solicita se amplíe el referido plazo.
Con la Observación Nº 6, el recurrente cuestiona, en relación a los cursos referidos en el párrafo anterior, que se señale que el costo de estos cursos no debe ocasionar por ningún motivo costo alguno al personal encargado de efectuar el servicio, ya que ello sería razonable si el personal que inicia el servicio lo culmina, lo cual no siempre es así. Por lo tanto, solicita que se elimine dicha condición de las Bases.
Con la Observación Nº 8, el recurrente cuestiona que para efectos de la suscripción del contrato no se admita el seguro Más Vida de ESSALUD como póliza de seguro de vida, puesto que discriminar per sé un servicio que cumple con los aspectos requeridos por la Entidad contraviene la normativa de contrataciones vigente. Por lo tanto, solicita que se retire dicha condición permitiéndose la presentación de esta póliza de seguro de vida.
Con la Observación Nº 10, el observante cuestiona que se penalice el cubrir un puesto designado con Arma con un vigilante sin arma y/o sin licencia para portar armas, toda vez que no resulta razonable ya que es casi imposible que el personal que cubre el puesto de seguridad con arma y que falte el servicio sea cubierto por un tercero que cuenta con licencia correspondiente al número de arma. En ese sentido, solicita se faculte a cubrir el servicio con un vigilante que tenga licencia de arma mas no a la correspondiente al puesto asignado.
Finalmente, mediante la Observación Nº 14, el recurrente cuestiona que dentro de los términos de referencia se exija certificados de antecedentes penales, judiciales y el mismo carné brindado por la DICSCAMEC, puesto que para la obtención de este último ya se ha pedido dicha documentación. En ese sentido, se colige que solicita se retire de las Bases dicha exigencia.
Pronunciamiento
Tal como se ha señalado anteriormente, el artículo 13º de la Ley, concordado con el artículo 11º del Reglamento, establece que la definición de los requerimientos técnicos mínimos es de exclusiva responsabilidad de la Entidad, sin mayor restricción que la de procurar la mayor concurrencia de proveedores en el mercado, evitando incluir requisitos innecesarios.
En el caso de la Observación Nº 5, el Comité Especial señala en el Pliego Observaciones que: “El personal que cubre el servicio de vigilancia de seguridad de la Aviación civil deberá contar con cursos de Seguridad de la Aviación Civil (AVSEC) acorde a la Circular de Asesoramiento C.A. 107.43 y Mercancías Peligrosas para Personal AVSEC acorde a la RAP (Regulaciones Aeronáuticas del Perú) Parte 110.45 / 110.47.
Sólo en caso de que el personal de vigilantes no cuente con dicho curso la empresa debe capacitar a dicho personal, en los cursos indicados, para lo cual tiene dos alternativas: i) Realizar el curso con instructores acreditados y habilitados por la Dirección General de Aeronáutica Civil – DGAC, como instructor en tierra en la especialidad de AVSEC o Mercancías Peligrosas según corresponda; ii) o por intermedio del Centro de Instrucción de Aviación Civil xx XXXXXX S.A.”
En lo que concierne a la Observación Nº 6, el Comité Especial señala que estos cursos no deben ocasionar gasto alguno para el personal encargado del servicio, por cuanto dichos cursos están incluidos dentro del valor referencial.
De lo expuesto, siendo facultad de la Entidad establecer las especificaciones, requerimientos y características mínimas del servicio que desea contratar y que no se ha acreditado en qué medida la Entidad contravino la normativa de contrataciones vigente, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER ambas observaciones.
Sin perjuicio de ello, con ocasión de la integración de Bases se deberá registrar en el SEACE la información que acredite que los cursos mencionados se encuentran incluidos en el valor referencial del presente proceso y que existe pluralidad de postores que cumplan con tal requisito (poseer dicha certificación y/o poder obtenerla en el plazo de 30 días).
En lo que concierne a la Observación Nº 8, el Comité Especial en el pliego absolutorio de observaciones señaló que el seguro Más Vida es un seguro opcional que contrata y paga de sus haberes el personal que está asegurado en ESSALUD.
Es el caso que, el literal h) del artículo 55º de la Ley Nº 28879 - Ley de Servicios de Seguridad Privada, establece dentro de las obligaciones de las empresas especializadas que prestan servicios de seguridad privada contratar un seguro de salud, vida, sepelio e invalidez, de acuerdo a la modalidad del servicio de seguridad privada que presta.
Por su parte, cabe precisar que el seguro “+Vida2” de ESSALUD es un seguro de accidentes personales que otorga indemnización en caso de muerte o invalidez permanente total o parcial como consecuencia de un accidente, independiente, voluntario y complementario de cualquier otro seguro, no suponiendo en caso alguno una sustitución o reducción de los beneficios, siendo que para la afiliación a dicho seguro los trabajadores con vínculo laboral sólo deberán solicitar y autorizar a su Entidad Empleadora para que efectúe el descuento de la prima mensual de su remuneración.
En este sentido, considerando que es de exclusiva competencia y responsabilidad de la Entidad las especificaciones, requerimientos y características mínimas del servicio que desea contratar, y el seguro +Vida de ESSALUD no se ajustaría a los requisitos que exige la Ley Nº 28879, este Organismo Supervisor dispone NO ACOGER la presente observación.
Por su parte, sobre la Observación Nº 10, en principio, cabe señalar que el artículo 166º del Reglamento señala que en las Bases podrá establecerse penalidades distintas a la penalidad por xxxx en la ejecución de la prestación, siempre que sean objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la convocatoria; es así que la sola configuración del supuesto de infracción contemplado en las Bases por parte del contratista, faculta a la Entidad para la aplicación de la multa respectiva, independientemente de los mecanismos de defensa que pueda utilizar la contratista, según lo dispuesto en el artículo 52º de la Ley.
Al respecto, el objeto de una penalidad es disuadir al contratista del incumplimiento o del cumplimiento defectuoso de las prestaciones a las que se comprometió al momento de presentar su oferta. Por tanto, los supuestos bajo los cuales se configura su aplicación deben estar directamente relacionados con la prestación a su cargo.
Ahora bien, en el Pliego Absolutorio de Observaciones el Comité Especial señala que: “cubrir el servicio con una Licencia que no corresponde al arma asignada al Puesto de Servicio es contrario a las normas de la DICSCAMEC.”
De la penalidad descrita, se observa que está relacionada con aspectos propios del servicio de seguridad y vigilancia así como a la verificación de las condiciones mínimas para la correcta ejecución de las prestaciones involucradas.
En este sentido, considerando que es competencia y responsabilidad de la Entidad la determinación de las penalidades y que se advierte que la penalidad aludida trasgreda la normativa de contrataciones públicas, este Organismo Supervisor dispone ACOGER la presente observación, siendo que deberá precisarse en las Bases que las exigencias para el reemplazante sólo alcanzan a que cuente con licencia para el uso xx xxxxx de las características establecidas en las Bases, mas no a la misma arma de quien reemplaza.
Por su parte, sobre la Observación Nº 14, de la revisión del Capítulo III de la Sección Específica de las Bases se aprecia que la exigencia de la documentación aludida será requerida sólo a la empresa que se adjudique la Buena Pro en el momento del Acta de Instalación del Servicio, adjuntándose la misma en un legajo personal de cada uno de los vigilante.
Sobre
el particular, cabe señalar que en el Artículo 64 del Reglamento
de la Ley
Nº 28879 - Ley de Servicios de Seguridad Privada, se
establece que todo
personal operativo
debe cumplir, como mínimo, con los requisitos siguientes: “a.
Ser peruano o extranjero. La contratación de personal
extranjero se sujeta a lo dispuesto en el Decreto Legislativo Nº
689, Ley para la contratación de trabajadores extranjeros; b. Contar
con secundaria completa; c. No tener antecedentes penales o
judiciales, ni policiales, ni haber sido separado de las Fuerzas
Armadas o la Policía Nacional por medida disciplinaria; d. Acreditar
capacidad física y psicológica, con el certificado correspondiente;
e. Contar con el Certificado de Capacitación, expedido conforme a lo
normado en la Ley de Servicios de Seguridad Privada”.
De la referida norma así como de las demás que regulan la materia de la presente contratación, se entiende que el personal operativo que cumple con los requisitos previstos en el artículo 64º del Reglamento de la Ley Nº 28879 contará con el carné de identidad emitido por DICSCAMEC. Siendo ello así, resultaría contrario al Principio de Economía que se requiera la presentación de los documentos que fueron requeridos para la emisión de este.
En tal sentido, en atención al Principio de Economía previsto en la normativa de contrataciones del Estado, este Organismo Supervisor ha decidido ACOGER la presente observación.
En concordancia con lo anterior, con ocasión de la integración de las Bases, deberá suprimirse toda exigencia relacionada con la presentación de documentos que ya hayan sido requeridas y verificadas por la DICSCAMEC para otorgar el referido carné de identificación a los vigilantes.
Observación Nº 7: Contra las condiciones para el pago
El recurrente cuestiona que para efectos del pago de las contraprestaciones ejecutadas por el contratista se exija que el pago del personal de seguridad sea indefectiblemente el 30 de cada mes como máximo, lo cual no resulta razonable en tanto la Entidad no cuenta con una disposición de similar naturaleza para el fago de las facturas al contratista. Por lo tanto, solicita que se exija una condición similar en el caso de la Entidad, indicando cuál sería la retribución por el atraso mayor a 10 días de presentada la documentación que sustenta el pago.
Pronunciamiento
Sobre el particular, el artículo 181º del Reglamento establece que la Entidad deberá pagar las contraprestaciones pactadas a favor del contratista en la oportunidad establecida en las Bases o en el contrato, siendo que el responsable de dar la conformidad de recepción de los bienes o servicios, deberá hacerlo en un plazo que no excederá de los diez (10) días calendario de ser éstos recibidos.
Asimismo, el acotado dispositivo señala que en caso de retraso en el pago, el contratista tendrá derecho al pago de intereses conforme a lo establecido en el artículo 48° de la Ley, contado desde la oportunidad en que el pago debió efectuarse.
Es el caso que, el artículo 48º de la Ley, dispone que en caso de atraso en el pago por parte de la Entidad, salvo que se deba a caso fortuito o fuerza mayor, ésta reconocerá al contratista los intereses legales correspondientes.
De lo expuesto, en tanto los mecanismos que el recurrente solicita se encuentran regulados por la normativa vigente de contrataciones y que las disposiciones contenidas en las Bases resultan concordantes con estos, este Organismo Supervisor decide NO ACOGER la presente observación.
Observación Nº 11: Contra el factor de evaluación referido al record de sanciones en la DICSCAMEC
El recurrente cuestiona los parámetros de dicho factor de evaluación referidos al record de sanciones impuestas por la DICSCAMEC, en tanto otorgan ventaja a las empresas con poco tiempo en el rubro, con lo cual incluso se estaría pagando doblemente por una falta cometida. Por lo tanto, solicita que modifiquen los parámetros de evaluación de dicho documento.
Pronunciamiento
Conforme a lo indicado por el artículo 43º del Reglamento corresponde al Comité Especial determinar los factores de evaluación técnicos a ser utilizados, los que deberán ser objetivos y congruentes con el objeto de la convocatoria, debiendo sujetarse a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
Asimismo, si bien es facultad de la Entidad establecer los requisitos que consideren más adecuados para la atención de sus necesidades, dichos requisitos deben resultar razonables y congruentes con el objeto de la convocatoria.
Ahora bien, en el Pliego Absolutorio de Observaciones el Comité Especial señala que: “El criterio de evaluación técnica CONSTANCIA DE ANTECEDENTES EXPEDIDOS POR DICSCAMEC, evalúa el desempeño de las empresas en el desarrollo de sus actividades y el artículo 4º de la Ley de Contrataciones del Estado establece los principios que rigen las contrataciones, tomando como uno de los fundamentos para el presente proceso el Principio de Eficiencia (…)”.
Al respecto, resulta necesario indicar que el cuestionado factor de evaluación pretende demostrar, a través de la ausencia de sanciones administrativas, el comportamiento acorde a la normativa que regula el servicio de seguridad privada y a los compromisos o contratos celebrados, redundando con ello en la optimización de la prestación del servicio brindado a la Entidad, por lo que resulta razonable que el Comité Especial haya considerado evaluar los antecedentes de sanciones administrativas impuestas por DICSCAMEC3.
De otro lado, cabe señalar que el factor de evaluación bajo análisis, no pretende castigar a aquellas empresas que tienen sanciones impuestas en un periodo determinado, sino por el contrario premiaría a las empresas que mantuvieron un comportamiento acorde a la normativa sobre la materia4, independientemente del tipo de sanción impuesta por la DICSCAMEC, así como de su efectivo cumplimiento, por lo que el criterio utilizado por el Comité Especial para la asignación de puntaje en función a la aplicación de sanción, no resultaría contrario a los fines buscados en el indicado factor de evaluación, ni contrario a la normativa sobre contrataciones públicas.
En ese sentido, toda vez que, es competencia del Comité Especial definir los factores de evaluación técnicos, que en el presente proceso no se evidencia trasgresión a lo dispuesto por el artículo 43º del Reglamento, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER la presente observación.
Observaciones Nº 12 y 13: Contra las Cláusulas de la proforma de contrato
Con la Observación Nº 12, el recurrente cuestiona que en la proforma de contrato se señale que XXXXXX no asume ninguna responsabilidad ante el contratista por lucro cesante o por indemnización de cualquier índole. Por lo tanto, se colige que solicita que se suprima ello por ser ilegal.
Con la Observación Nº 13, el observante cuestiona el contenido de la cláusula Vigésimo Primera en lo que concierne a la seguridad y salud en el trabajo, ya que afirma ello implica costos que no han sido considerados dentro de los términos de referencia, tales como las evaluaciones médicas ocupacionales, la obligación de presentar estadísticas, entre otros. Por lo tanto, solicita que se retiren estas exigencias de la proforma del contrato en tanto no fueron consideradas en el estudio xx xxxxxxx efectuado.
Pronunciamiento
En relación a la Observación Nº 12, cabe precisar que si bien la referencia a la cláusula quinta de la proforma no es correcta y que ello motivó que el Comité Especial desestimara la presente observación, del texto de la observación y la revisión de la proforma en su totalidad, se desprende que la misma alude al último párrafo de la cláusula décimo cuarta referida a la resolución del contrato, que a la letra señala lo siguiente:
(…) El nuevo Operador se encuentra facultado a resolver el presente contrato por aplicación al Decreto Supremo N° 068-2006-PCM, el Decreto Supremo N° 019-2007-MTC y otras normas complementarias, en cuyo caso CORPAC S.A. no asume ninguna responsabilidad frente a EL CONTRATISTA, por lucro cesante o por indemnización de cualquier índole, no teniendo por lo tanto CORPAC S.A. que efectuar pago alguno a EL CONTRATISTA.
Por lo tanto, de una revisión integral de la proforma5, debe tenerse presente que, de conformidad con lo establecido en las Bases del proceso, la procedencia de la cesión de la posición contractual6 que ocupa la Entidad convocante, obedece al proceso de transferencia de la administración de los aeropuertos a los Gobiernos Regionales o Locales, de conformidad con lo dispuesto por los Decretos Supremos Nº 068-2006-PCM y Nº 019-2007-MTC y sus normas complementarias, atendiendo a que, por efecto de tal proceso, la situación jurídica de la Entidad habría de variar, encontrándose imposibilitada, una vez transferida la administración, de continuar por sí misma con la ejecución del contrato.
Por tanto, tal como este Organismo Supervisor señaló anteriormente mediante el Pronunciamiento Nº 332-2010/DTN, y considerando que la cesión es una figura jurídica que debe ser analizada en el marco de lo dispuesto por el Código Civil, que supone no sólo el traspaso de los derechos del cedente al cedido, sino también de sus obligaciones, la verificación de la cesión de posición contractual derivaría de la aplicación de normativa especial, aquélla resultará procedente, siempre que se realice conforme a los supuestos y formalidades previstos por dicha normativa especial.
No obstante ello, tratándose de una relación contractual, cualquier modificación que pretenda introducirse en el contrato, así como su resolución, debe ser realizada de conformidad con lo previsto en los artículos 35º y 44º de la Ley, concordados con los artículos 167º y 168º del Reglamento.
En esa medida, es contrario a derecho que unilateralmente cualquiera de las partes de una relación contractual modifique o resuelva injustificadamente el contrato suscrito.
En ese sentido, de lo expuesto, este Organismo Supervisor decide ACOGER la presente observación, por lo que con ocasión de la integración de Bases el Comité Especial debe eliminar toda referencia a la facultad unilateral del nuevo administrador de resolver el contrato de pleno derecho y sin expresión de causa, así como exonerar de responsabilidad per sé a CORPAC, ya que los motivos de una resolución contractual deben evaluarse caso por caso siempre.
En lo que concierne a la Observación Nº 13, el Comité Especial señala en el Pliego Absolutorio de Observaciones que: “En los Anexos correspondientes de las Bases Administrativas, las estructuras de costos incluyen en el literal B numeral V, SCAR Salud, lo cual está normado por la Ley de Seguridad en el Trabajo, que es de cumplimiento obligatorio para todos los empleadores.”
Por tanto, en la medida que las disposiciones contenidas en este extremo de las Bases resultarían concordantes con la normativa que regula el servicio que es objeto de la convocatoria, este Organismo Supervisor decide NO ACOGER la observación, sin perjuicio que, con ocasión de la integración de Bases deberá registrarse la información que acredite que las exigencias referidas en dicha cláusula contractual fueron contempladas en el estudio xx xxxxxxx realizado, y que a su vez sustente las estructuras de costos que obran en las Bases.
CONTENIDO DE LAS BASES CONTRARIO A LA NORMATIVA SOBRE CONTRATACIONES DEL ESTADO
En ejercicio de su función de velar por el cumplimiento de la normativa vigente en materia de contrataciones del Estado, conforme a lo señalado en el inciso a) del artículo 58 de la Ley, este Organismo Supervisor ha procedido a realizar la revisión de las Bases remitidas, habiendo detectado el siguiente contenido contrario a la Ley y el Reglamento.
3.1 Elevación de Observaciones
Existe una incongruencia entre numeral 1.8 del Capítulo I (Sección General) y el numeral 2.7 del Capítulo II (Sección Específica), respecto a la determinación del órgano competente para la instancia de Elevación de observaciones. En relación a ello, debido al monto del proceso, sólo se debió señalar que la elevación de observaciones se solicite al OSCE, en atención a lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley, por tanto, corresponde impartir las directrices correspondientes a fin de que situaciones similares no se repitan en futuros procesos de selección.
3.2 Documentos de presentación obligatoria
En la medida que para el acto de presentación de propuestas el proveedor no tendrá certeza respecto del desenlace del proceso de selección, sólo deberá solicitarse como documento de presentación obligatoria en la propuesta técnica, la copia del Constancia o Resolución vigente que acredite estar inscrito en el Registro Nacional de Entidades que realizan Actividades de Intermediación Laboral, independientemente que dicho registro no haya sido expedido por la Autoridad Administrativa de Trabajo del lugar en el que se prestará el servicio. No obstante ello, para la suscripción del contrato, deberá solicitarse al postor ganador de la Buena Pro, el documento en el que conste que se haya realizado el trámite correspondiente a la comunicación del inicio de sus actividades, ante la Autoridad Administrativa de Trabajo del lugar en el que se prestará el servicio, según corresponda (Pronunciamiento Nº 086-2012/DSU)
3.3 Factores de evaluación
En el factor de evaluación "Personal propuesto" (ítems 1, 2, 3, 4 y 5) no es correcto indicar que el tiempo de experiencia en la especialidad se acreditará con constancias o certificados con un MÁXIMO DE CINCO (5) SERVICIOS, toda vez que en la normativa de contratación pública (art. 45 del Reglamento) no está previsto dicho límite, por lo que en la integración de Bases deberá adecuarse a lo establecido por el acotado dispositivo.
3.4 Suscripción del Contrato
Deberá precisarse en el numeral 2.13 de la Sección Específica de las Bases que los plazos para la suscripción del contrato se contabilizan a partir del día siguiente de la citación por parte de la Entidad al postor ganador de la buena pro.
3.5 Horario de presentación de consultas y observaciones
Del numeral 2.3 del Capítulo II de la Sección Específica de las Bases, se aprecia que el horario de atención establecido para la formulación de consultas y observaciones vulnera el Principio de Libre Concurrencia y Competencia, toda vez que el horario de atención debe coincidir con el régimen de horas hábiles establecido para la atención al público, el que no puede ser inferior a 8 horas diarias consecutivas, conforme con el art. 138 de la Ley Nº 27444. En ese sentido deberá impartirse las directrices respectivas para que situaciones similares no se repitan en futuros procesos de selección.
CONCLUSIONES
En virtud de lo expuesto, este Organismo Supervisor dispone que el Comité Especial cumpla con lo indicado al absolver las observaciones indicadas en el numeral 2 del presente pronunciamiento.
El Comité Especial deberá tener en cuenta las observaciones formuladas en el numeral 3 del presente Pronunciamiento a fin de efectuar las modificaciones a las Bases que hubiere a lugar.
Publicado el pronunciamiento en el SEACE, éste deberá ser implementado estrictamente por el Comité Especial, previa coordinación con el área usuaria, en lo que se refiere a la precisión y modificación de las especificaciones técnicas, aun cuando ello implique que dicho Comité acuerde bajo responsabilidad, la suspensión temporal del proceso y/o la prórroga de sus etapas, en atención a la complejidad de las correcciones, adecuaciones o acreditaciones que se a necesario realizar, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 58º del Reglamento.
A efectos de integrar las Bases, el Comité Especial también deberá incorporar al texto original de las Bases todas las correcciones, precisiones y/o modificaciones dispuestas en el pliego de absolución de consultas y observaciones, de acuerdo con el numeral 2 del Anexo de Definiciones del Reglamento. La integración y su publicación en el SEACE deberá ser efectuada dentro de los dos (2) días hábiles siguientes de notificado el pronunciamiento.
Conforme al artículo 58º del Reglamento, compete exclusivamente al Comité Especial implementar estrictamente lo dispuesto por este Organismo Supervisor en el presente pronunciamiento, bajo responsabilidad, no pudiendo continuarse con el trámite del proceso en tanto las Bases no hayan sido integradas correctamente, bajo sanción de nulidad de todos los actos posteriores.
El Comité Especial deberá modificar, bajo su exclusiva responsabilidad, las fechas de integración de Bases, de presentación y apertura de sobres, y del otorgamiento de la buena pro, para lo cual deberá considerar la fecha efectiva de notificación del presente Pronunciamiento, así como tener en cuenta que debe mediar un lapso no menor de cinco (05) días hábiles entre la fecha en que el Comité Especial publique la integración de Bases en el SEACE y la presentación de propuestas. Cabe precisar que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 53° del Reglamento, las personas naturales y jurídicas que deseen participar en el presente proceso de selección podrán registrarse hasta un (1) día después de notificada la integración de Bases; por lo que la fecha límite prevista para acceder al registro de participantes también deberá ser modificada tomando en cuenta la nueva fecha de integración.
Xxxxx Xxxxx, 00 xx xxxx xx 0000
XXXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX
Directora de Supervisión
WLTD/
1 Principio de Economía.- En toda contratación se aplicarán los criterios de simplicidad, austeridad, concentración y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas de los procesos de selección y en los acuerdos y resoluciones recaídos sobre ellos, debiéndose evitar exigencias y formalidades costosas e innecesarias en las Bases y en los contratos.
2 Fuente: xxxx://xxx.xxxxxxx.xxx.xx/xxxx-xxxxxx-xx-xxxxxxxxxx/#xxxx-000-0-0
3 Similar posición se ha señalado en los Pronunciamientos Nº 361-2008/DOP, Nº 430-2008/DOP y Nº 455-2008/DOP.
4 Similar posición se ha señalado en los Pronunciamientos Nº 502-2008/DOP y Nº 036-2009/DOP.
5 Cláusula Tercera: Cesión de Posición Contractual
EL CONTRATISTA, no venderá, cederá o de alguna manera transferirá su posesión contractual en el presente contrato, total o parcialmente directa o indirectamente.
La Cesión de Derechos o Posición Contractual, según sea el caso, surtirá plenos efectos para EL CONTRATISTA, desde el momento que sea comunicado por CORPAC S.A.
CORPAC S.A. no asumirá ninguna responsabilidad frente a EL CONTRATISTA, derivada de algún acuerdo destinado a ceder sus derechos o posición contractual en este contrato, obligándose EL CONTRATISTA en ese supuesto a ejecutar este contrato en la forma estipulada y por el plazo acordado.
El CONTRATISTA ganador de la Buena Pro, prestará su consentimiento anticipado a la Cesión de Posición Contractual o Cesión de Derechos xx XXXXXX S.A, por decisión propia, por recomendación de la Agencia de Promoción de la Inversión Privada – PROINVERSIÓN encargada de promover la inversión privada vía concesión de servicios y/o infraestructura de loa Aeropuertos de la Republica acuerde o suscriba con terceros o cuando ocurra la transferencia de la Administración del Aeropuerto a los Gobiernos Regionales o Locales, conforme establece el D.S. N° 68-2006 PCM, el D.S. 019-2007-MTC y otras normas complementarias quedando facultado el nuevo operador a respetar el plazo de vigencia del Contrato o resolverlo total o parcialmente en forma automática de pleno derecho de considerarlo conveniente, sin expresión de causa.
6 Así, doctrinariamente, la cesión de posición contractual es definida como “… el acto jurídico mediante el cual una de las partes originarias de la relación obligacional creada por un contrato (llamada cedente), con el consentimiento imprescindible de la otra parte originaria (llamada cedido), permite realizar la llamada circulación del contrato, es decir, la transferencia a un tercero (llamado cesionario) de la titularidad de dicha relación, la cual permanece idéntica en su dimensión objetiva; de tal forma que, a través de esa sustitución negocial xxx xxxxxxx en la posición de «parte» del contrato, dicho tercero subentra, en lugar del cedente, en la totalidad de los derechos y obligaciones que se derivan del contrato celebrado entre el cedente y el cedido” - DE LA PUENTE Y XXXXXXX, Xxxxxx. El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil. Tomo II. 2da edición. Lima: Palestra Editores S.R.L., 2001. Pág. 509.