MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Equilibrio económico

del contrato / EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO – Causal de desequilibrio económico del contrato / CAUSAL DE DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO - Entidad contratante modificó condiciones iniciales del contrato / DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO – Entidad contratante hizo modificaciones a los diseños de áreas comunes / CONTRATO DE OBRA –Objeto / OBJETO CONTRATO DE OBRA - Construcción de dos bloques de apartamentos, zona social, piscina, cancha múltiple y zonas comunes del centro vacacional Xxxxxx ubicado en Cartagena / CELEBRACIÓN DE CONTRATO ADICIONAL EN MEDIO DE LIQUIDACIÓN DE CONTRATO PRINCIPAL –

No es óbice para exigir desequilibrio económico del contrato estatal

El primer problema jurídico que se plantea en este litigio consiste en determinar si habiéndose suscrito un contrato adicional, posteriormente, en la etapa de liquidación del contrato, era fáctica y jurídicamente viable que el contratista exigiera el reconocimiento de obras extra, por concepto de desequilibrio económico del contrato. (...) El segundo problema jurídico que se plantea, consiste en determinar si de acuerdo con las pruebas se había presentado una reclamación por desequilibrio económico del contrato y si, en tal caso, se ignoró o no dicha circunstancia al expedir el acto unilateral de liquidación.

CADUCIDAD DE MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Conteo término / CADUCIDAD DE MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES – Se suspendió por solicitud de conciliación extrajudicial / CADUCIDAD DE MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – No operó por

presentación oportuna de la demanda

Se encuentra acreditado en el proceso que el acto administrativo de liquidación unilateral del contrato 493 de 2008, contenido en la Resolución 566 del 16 de julio de 2010, se notificó por edicto desfijado el 2 de septiembre de 2010 y quedó en firme el 10 de septiembre de 2010 .

Igualmente, consta en el plenario que el 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000 - xxxxxxxx dos días para el vencimiento del plazo de dos años referido en el artículo 164 del C.P.A.C.A. -, se suspendió el término de la caducidad, de conformidad con los dispuesto en los artículos 21 de la Ley 640 de 2001 y 3 del Decreto 1716 de 2009, dado que la contratista presentó solicitud de conciliación extrajudicial y que las diligencias se adelantaron ante la Procuraduría 22 Judicial II para Asuntos Administrativos, dentro de los tres meses siguientes, mediante la audiencia celebrada el 20 de noviembre de 2012, de la cual se expidió el acta correspondiente el 23 de noviembre de 2012.

Así las cosas, el término de la caducidad corría nuevamente a partir del día siguiente, esto es, el 24 de noviembre de 2012. Teniendo en cuenta que la demanda se presentó el 23 de noviembre de 2012, se verifica que no operó la caducidad del medio de control contractual.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 164 / LEY 640 DE 2001 – ARTÍCULO 21 / DECRETO 1716 DE 2009 – ARTÍCULO 3

CADUCIDAD EN ADICIÓN EN MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES – Solicitud de nulidad de liquidación unilateral del contrato no afectó las pretensiones principales de la demanda / CADUCIDAD POR ADICIÓN EN MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – No fue objeto de debate en la audiencia inicial / CADUCIDAD POR ADICIÓN EN MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Reiteración jurisprudencial

Se concluye que no hay lugar a declarar oficiosamente la caducidad de la pretensión de nulidad del acto de liquidación unilateral, adicionada en la reforma a la demanda, ni a llevar el proceso a una decisión inhibitoria, por las siguientes razones: i) se sigue la regla del auto de unificación xx xxxx 25 de 2006, en tanto allí se admitieron las pretensiones a la indemnización de los detrimentos referidos en la demanda; ii) el asunto de la caducidad de las pretensiones objeto de la reforma a la demanda se decidió dentro de la audiencia inicial y no constituyó materia de la apelación; iii) la naturaleza de pretensión nueva y adicional era discutible en el escenario de la conexidad con los hechos y el concepto de las pretensiones expuestas en la causa petendi referida en la demanda inicial; iv) se respeta la decisión del Tribunal a quo, en la que se ocupó de la caducidad y denegó las excepciones previas. No sobra advertir que la decisión del Tribunal a quo es anterior a la providencia de unificación, época para la cual una de las posturas vigentes sostenía que la caducidad se enervaba ("interrumpía") con la presentación de la demanda, cobijando las pretensiones introducidas en la reforma a la misma, siempre que esta última fuera realizada en los términos y condiciones de conexidad y oportunidad fijados en la ley procesal, además de que este proceso se tramitó bajo las reglas del C.P.A.C.A. Por tanto, no se declarará la ineptitud de la demanda o de la pretensión de nulidad y por el contrario, en aplicación del debido proceso, se procederá al estudio de fondo de todos los asuntos materia de la apelación. NOTA DE RELATORÍA: En relación con la adición de la demanda y sus consecuencias frente a la caducidad consultar auto de 25 xx xxxx de 2016, Exp. (40077), C.P. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx.

DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO – Debe ser probada por quien la alega / DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO – Presupuestos / DESEQUILIBRIO

ECONÓMICO DEL CONTRATO – Reiteración jurisprudencial

La ruptura del equilibrio económico del contrato debe probarse por la parte que la alega, demostrando: i) las causas y ii) el efecto económico correspondiente. Por ello, el análisis de la prueba del desequilibrio pasa por identificar la ecuación económica que gobernó el contrato, el factor de desfase en su ejecución y la causalidad entre los hechos que originan las alteraciones y el efectivo desbalance de las prestaciones a cargo de las partes, representadas en la ecuación económica. Se agrega que para salir avante con las pretensiones por concepto de desequilibrio económico del contrato es preciso probar: iii) la imputación del desbalance financiero a las conductas o cargas de la parte contra la que se pretende la condena correspondiente. NOTA DE RELATORÍA: En tratándose de los presupuestos y requisitos de validez para acreditar el desequilibrio económico del contrato estatal consultar, sentencia de 30 xx xxxxxx de 2017, Exp. 37567

DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO – Oportunidad para presentar reclamaciones / OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR RECLAMACIONES POR

DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO – Reiteración jurisprudencial /

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la oportunidad para presentar reclamaciones por desequilibrio económico del contrato consultar, sentencias de 12 de octubre de 2017, Exp. 37322, C.P. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx; de 27 de enero de 2016, Exp. 54415 C.P. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxx, de 0 xx xxxxx 0000, Exp. 34518, C.P. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx (E); de 2 de diciembre de 2015, Exp. 362852, de 8 de noviembre de 2016, Exp. (47336), y de 17 xx xxxxxx de 2017, Exp.

52988.

CAMBIO DE PLANOS Y ESPECIFICACIONES – Se encontraban contemplado en el contrato de obra / CAMBIO DE PLANOS Y ESPECIFICACIONES – Fueron concertados entre las partes

/ CAMBIOS CONCERTADOS ENTRE LAS PARTES – Dieron lugar a contrato adicional /

DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO – Le resulta atribuible al contratista

En orden a identificar la ecuación económica que gobernó el contrato de obra 493-2008, se observa que el valor del contrato se acordó por el sistema de cantidades variables y precios unitarios fijos, de conformidad con la cláusula cuarta, es decir, que el monto total a pagar correspondió a las cantidades finalmente ejecutadas de acuerdo con los precios unitarios pactados. (...)Se hace notar que la contratista adelantó la ejecución de la obra en el año 2009, que igualmente negoció la adición al contrato en el mismo año y estuvo de acuerdo con los precios y las cantidades previstas, de manera que si posteriormente sufrió un desequilibrio financiero en relación con su flujo de caja, se debió a su propia conducta, dado que, evidentemente, conoció las condiciones xxx xxxxxxx en el año en que estaba ejecutando el contrato y el mismo en el que debió terminar la ejecución correspondiente. (...) se encuentra probado que los cambios y ajustes a los diseños fueron objeto de un acuerdo contractual y se advierte que en ese supuesto resulta superada la condición de un eventual desequilibrio económico.

no se pueden alegar nuevos reconocimientos económicos con fundamento en las obras adicionales cuyo precio fue objeto de acuerdo entre los representantes legales de las partes, a través del contrato adicional, dado que en ese evento las modificaciones a los diseños dieron lugar a nuevas obras, pero su valor adicional se acordó entre las partes. Por tanto, esa circunstancia de incremento de valor quedó contemplada en la ecuación económica del contrato, a través de las mayores cantidades y de la adición al precio correspondiente.

SOLICITUD DE INCREMENTO PRESUPUESTAL – No es viable cuando se realizó contrato adicional

En relación con la solicitud que presentó la contratista el 15 xx xxxxx de 2010, para obtener un mayor presupuesto, se advierte que era extemporánea, por cuanto el plazo de ejecución del contrato se encontraba vencido y la obra ya había sido entregada. Además, tal reclamación resultaba improcedente, dado que no identificó nuevas cantidades de obra y que, por otra parte, una segunda negociación de ajustes y adiciones hubiera resultado ilegal, en tanto superaba el límite del 50% referido en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 40

PROPIA CULPA – No puede ser aducida para reabrir negociación sobre contrato estatal En este proceso la sociedad contratista allegó una prueba de las supuestas obras extra,

"ejecutadas y no contratadas", pese a que estaba bajo su control el avance de las metas físicas de la obra y el soporte de la ejecución la cual se debía reflejar fielmente en su contabilidad. Como consecuencia, la contratista no podía alegar su propia culpa y desconocer sus cargas como comerciante, para efectos de reabrir una negociación sobre el precio final de la obra. Se observa que las afirmaciones sobre nuevos cambios y supuestos requerimientos adicionales no se respaldaron con la prueba de los correspondientes pedidos, órdenes o acuerdos.

LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO – Estuvo motivada en actas suscritas por las partes y la interventoría / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DE CONTRATO DE OBRA – Estuvo ajustado a lo pactado / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DE CONTRATO DE OBRA – No causó perjuicio al contratista

El acta final de obra, de fecha 26 de diciembre de 2009, fue suscrita por el contratista, el interventor, el supervisor del contrato y el coordinador del grupo de construcciones del

FORPRO, por valor neto a pagar de $887'640.023, dejando un saldo de $443'820.011, correspondiente al 10% del valor del contrato que se debía pagar contra la aprobación del acta final de liquidación. Dicho valor se incluyó y reconoció en la Resolución 00566 de 16 de julio de 2016, para establecer el saldo final a favor del contratista. Por ello, no se puede establecer como cierto que el valor descontado constituyó un perjuicio para la contratista, toda vez que en este proceso no se demostró la ejecución correspondiente a ese monto y, por el contrario, el acto administrativo de liquidación unilateral se fundó en los valores de las actas de recibo parcial y final de obra suscritas por la misma contratista, de conformidad con la obra efectivamente entregada. (...) la Resolución 566 de 2010 resultó debidamente motivada, toda vez que la cuenta final de liquidación se soportó en los valores contenidos en las actas parciales y en el acta final de obra y que el menor valor de ejecución fue establecido en debida forma, con los soportes correspondientes.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – Inexistente / NULIDAD DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL DE CONTRATO DE OBRA – No se configuró

Se probó en el proceso que el FORPRO y la contratista llegaron a un acuerdo de adición del contrato, mediante el adicional número 1 y que el acto de liquidación se fundó en las cifras ejecutadas. Por otra parte, en las actas del comité de obra, suscritas en diciembre de 2009 se hizo referencia a las actividades pendientes de las mismas obras y no se detallaron supuestos que hubieran podido dar lugar a un desequilibrio económico. Tampoco la advertencia realizada en comunicación de 15 xx xxxxx de 2010, en la etapa de liquidación, acerca de la insuficiencia del presupuesto constituyó una reclamación por desequilibrio económico del contrato, dado que no relacionó las obras extras que supuestamente se habían ejecutado y que habrían causado una ruptura de la ecuación contractual.(...) la contratista no logró demostrar que se le adeudaban valores superiores a los reconocidos en el estado financiero de liquidación, tal como lo consideró el Tribunal a quo en la sentencia de primera instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: XXXXX XXXXX XXXXXXXXX XXXX Bogotá, D.C., diecinueve (19) xx xxxxx de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 13001-23-33-000-2013-00048-01(54590) Actor: CLAM INGENIEROS LIMITADA

Demandado: FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA- MINISTERIO DE DEFENSA – LA NACION

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Temas: DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO – aplicación de la jurisprudencia

sobre la oportunidad de las reclamaciones - no se demostraron obras posteriores a las previstas en el contrato adicional / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO - suficiencia de las motivaciones y fundamentos que se respaldan en las actas de obra suscritas por la contratista / CONTRATO DE OBRA celebrado por el FONDO ROTATORIO DE LA POLICIA

NACIONAL – FORPRO para el desarrollo de una construcción en centro vacacional "Xxxxxx" ubicado en Cartagena – Bolívar / NO ACCEDE a las pretensiones

Conoce la Sala el recurso de apelación presentado por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo xx Xxxxxxx- Sala de Decisión Oralidad No. 2, el 3 de diciembre de 2014, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda y se dispuso la condena en costas a cargo de la demandante.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda

Mediante demanda presentada el 23 de noviembre de 2012[1], la sociedad CLAM INGENIEROS LTDA solicitó las siguientes declaraciones y condenas contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA[2] (se transcribe en forma literal incluso con posibles errores):

"1. DECLÁRESE que la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL –FONDO

ROTATORIO DE LA POLICÍA, violó los principios contractuales de planeación y equilibrio económico, dentro de la celebración y ejecución del contrato número 493 de 22 de diciembre de 2008.

"2. DECLÁRASE que la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – FONDO

ROTATORIO DE LA POLICÍA, produjo un desequilibrio económico en contra del Contratista CLAM INGENIEROS LTDA, por cuanto este no pudo ejecutar el contrato en las condiciones económicas y financieras pactadas inicialmente debido a los requerimientos adicionales realizados por el Contratante, que incrementaron el valor de ejecución del mismo.

"3. DECLÁRASE que la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – FONDO

ROTATORIO DE LA POLICÍA, es responsable contractualmente por el desequilibrio ocasionado al Contratista, al imponerle soportar mayor cantidad de obra y actividades no contempladas en el contrato número 493 de 22 de diciembre de 2008.

"4. En consecuencia ORDÉNESE a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA

NACIONAL – FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA, restablecer el equilibrio económico del contrato 493 de 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, x xxxxxxxxxx xxx xxxxxxxxxx sufridos por CLAM INGENIEROS LTDA, y

"5. CONDÉNESE a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – FONDO

ROTATORIO DE LA POLICÍA, al pago de los siguientes perjuicios: "5.1. MATERIALES – lucro cesante:

"5.1. Padecido por la sociedad CLAM INGENIEROS LTDA. Con ocasión del incumplimiento en el pago de las obras realizadas, en la ejecución del contrato número 493-2008 firmado el 22 de diciembre de 2008, correspondiente al valor dejado al momento de la liquidación unilateral del contrato, por parte de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – FONDO

ROTATORIO DE LA POLICÍA, argumentando que dicho valor correspondería a la obra no ejecutada por el Contratista.

"5.2. Equivalente a CUATROCIENTOS CUARENTA MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS

($440'944.337,00), o lo demás que se pruebe en el proceso, valor que deberá ser actualizado según la variación del índice de precios al consumidor suministrado por el DANE, para la época de ejecutoria del fallo del auto aprobatorio de la conciliación, acorde con el fallo del Consejo de Estado de septiembre 6 del 2001[3] (o lo que esté reconociendo la jurisprudencia en el momento del fallo por concepto de perjuicios xxxxxxx y su actualización).

"6. CONDÉNESE al demandado NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL –

FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA, los intereses comerciales moratorios que se hayan producido como consecuencia de no haber podido utilizar las sumas de dinero a que sea condenado el demandado.

"7. CONDÉNESE al demandado NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA, a pagar a CLAM INGENIEROS LTDA las

sumas liquidadas establecidas en la sentencia, incluyendo en esta los intereses liquidados de acuerdo a la tasa máxima permitida legalmente.

"8. CONDÉNESE al demandado NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-

FONDO ROTATORIO DE LA POLICIA, al pago de las costas del proceso y las agencias en derecho.

"SUBSIDIARIA

"En subsidio a la pretensión anterior,

"9. DECLÁRESE, el enriquecimiento sin causa por parte de LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA, pues pese a haber

realizado las obras definidas en el contrato y su adición, no las han pagado a la sociedad demandante.

"9.1. CONDÉNESE a la parte demandada a indemnizar a la sociedad CLAM INGENIEROS LTDA, los perjuicios sufridos, como consecuencia del no pago de dichas obras y que sean demostrados en el curso de este proceso, reajustando las condenas al índice que resulte de aplicar la fórmula de ajuste pactada en el contrato, debidamente actualizadas según la variación del índice de precios al consumidor suministrado por el DANE, para la época de la ejecutoria del fallo o del auto aprobatorio de la conciliación. acorde con el fallo del Consejo de Estado de septiembre 6 del 2001 (o lo que esté reconociendo la jurisprudencia en el momento del fallo por concepto de perjuicios xxxxxxx y su actualización).

"10. ORDÉNESE la remisión de las Copias de las partes del proceso a la entidad de control disciplinario competente para que inicie las investigaciones respectivas, por los posibles errores en la ejecución del contrato motivo de la presente demanda"[4].

En la reforma a la demanda, admitida por auto de 13 de septiembre de 2013[5], la parte actora adicionó la siguiente pretensión (se transcribe en forma literal incluso con posibles errores:

"1.A. Declárese la Nulidad del acto administrativo, resolución 00566 de 16 de julio de 2010 por

el que se realiza la liquidación unilateral del contrato de obra No. 493-2008, celebrado ante el fondo rotatorio de la Policía y CLAM INGENIEROS LTDA, por omitir en su motivación las circunstancias que justifican el incumplimiento por parte del Contratista y por ordenar la retención de un valor que efectivamente es adeudado al mismo, con ocasión de las obras ejecutadas no contratadas pero exigidas por el contratista"[6].

2. Los hechos

Los hechos de la demanda se refieren a la liquidación unilateral de un contrato de obra celebrado por el FONDO ROTATORIO DE LA POLICIA NACIONAL – FORPRO para el desarrollo de una construcción en el centro vacacional "Xxxxxx" ubicado en Cartagena – Bolívar, sobre la que la contratista alegó el desequilibrio económico en razón de las obras supuestamente exigidas por el FORPRO y no pagadas, pese a que en la liquidación existió un valor dejado de pagar. A través de contrato adicional se modificaron las cantidades de más y de menos y se incrementó el valor inicial. Ante la falta de acuerdo sobre el valor final a pagar, el FORPRO realizó la liquidación unilateral.

La demandante solicitó la condena por concepto de desequilibrio económico del contrato y la nulidad del acto de liquidación unilateral.

En el escrito de demanda, la parte actora xxxxx los siguientes hechos:

2.1. Previo el procedimiento de licitación pública 015 de octubre de 2008, el FORPRO celebró con la sociedad CLAM INGENIEROS LTDA el contrato número 493- 2008, el cual tuvo por objeto la construcción de dos bloques de apartamentos, zona social, piscina, cancha múltiple y zonas comunes del centro vacacional "Xxxxxx" ubicado en Cartagena - Bolívar.

2.2. El valor del contrato se fijó por el sistema de precios unitarios, en un monto estimado de

$3.040'348.115 y las partes acordaron un plazo de 12 meses para la ejecución de la obra. El acta de inicio se suscribió el 26 de diciembre de 2008, la contratista realizó entregas parciales de obra, según consta en las actas de 00 xx xxxxxxx xx 0000 x 00 xx xxxxxxxxx xx 0000.

2.3. El contrato 493-2008 tuvo que ser adicionado mediante contrato adicional No. 1 de 24 de septiembre de 2009, por valor de $1.397'852.000, habiendo transcurrido casi 10 meses desde el acta de inicio. Según xxxxx la demandante, la adición obedeció a la improvisación y a los cambios introducidos por la entidad contratante. De acuerdo con lo que afirmó la demandante, no obstante que la adición fue de importancia, dado que representaba un 45.98% del valor inicial, tuvo que estimarse por la entidad estatal a precios de 2008 para no exceder el máximo permitido, toda vez que en su momento no era posible realizar una nuevo contrato con otro contratista, en orden a entregarle las mismas obras que se debían haber estimado desde la etapa de planeación del contrato 493.

2.4. El 26 de diciembre de 2009 la contratista presentó el acta final de obra por valor de

$887'640.023, pero posteriormente en la liquidación el FORPRO se arrogó el derecho a dejar de pagar $440'944.337 por concepto de obras no ejecutadas por el contratista.

2.5. Mediante Resolución 566 de 16 de julio de 2010 el FORPRO realizó la liquidación unilateral del contrato 493, la cual –según reseñó la demandante- no incluyó la debida motivación e incurrió en un ejercicio arbitrario de sus propias razones.

2.6. Afirmó la contratista que con anterioridad a la resolución contentiva de la liquidación

unilateral había pedido la revisión del contrato con fundamento en el desequilibrio económico, lo cual, a su juicio, se advirtió a la entidad contratante con suficiente antelación, pero dicho asunto no se resolvió al imponerle la liquidación unilateral del contrato.

2.7. Según xxxxx la demandante, las obras adicionales no contratadas se detallaron en el comité de obra, de acuerdo con el contenido de las actas respectivas. Igualmente indicó que dichas obras se refirieron al cambio de diseño del kiosco de la piscina, la modificación en las especificaciones de la placa de parqueadero, las obras nuevas consistentes en las rejillas de los balcones y terrazas, el andén de la zona externa de la piscina, el reforzamiento xx xxxx de cerramiento interno y el caballete xxx xxxx de cerramiento exterior.

2.8. En la reforma a la demanda, la parte actora afirmó que presentó un informe a la interventoría el 29 xx xxxxx de 2009, en el cual advirtió acerca de las modificaciones y cambios que se traducirían en mayores costos. Agregó que en el contrato adicional no se le había otorgado mayor plazo y que se requerían recursos para finalizar los nuevos requerimientos del FORPRO, por lo cual era improcedente que al momento de liquidar el contrato se le dejara de pagar un monto por obras no ejecutadas.

3. Concepto de violación

La parte actora invocó como normas violadas los artículos 1, 2, 6, 13, 29, 90 y 230 de la Constitución Política y la Ley 80 de 1993. Citó el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, sobre el deber de incluir los ajustes y reconocimientos a que hubiere lugar en el momento de la liquidación del contrato.

Además, transcribió extractos de varias sentencias del Consejo de Estado, entre ellas la de septiembre 6 del 1991 (expediente 6306, C.P. Xxxxxx Xxxxxx) en relación con los supuestos del enriquecimiento sin causa.

4. Actuación procesal

4.1. El Tribunal Administrativo xx Xxxxxxx admitió la demanda mediante auto de 12 xx xxxxx de 2013[7].

4.2. La audiencia inicial se llevó a cabo el 18 de noviembre de 2013, en la cual se denegaron las excepciones previas de caducidad y de inepta demanda formuladas por la parte demandada.

4.3. La audiencia de pruebas se inició el 27 de enero de 2014[8], continuó el 20 de febrero de 2014[9] y finalizó el 6 xx xxxxx de 2014.

4.4. Contestación de la demanda

En la contestación de la demanda, el FORPRO se opuso a las pretensiones y advirtió que correspondía a la parte demandante probar cuáles eran las obras de que trataba en la demanda, su valor y cantidades, supuestamente no reconocidas y no pagadas en la cuenta final de liquidación unilateral.

Observó que toda obra puede estar sujeta a modificaciones o ajustes de diseño y que en este caso el contrato se había adicionado dentro del límite previsto en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, de acuerdo con el adicional No. 1.

Agregó que la contratista recibió cumplidamente el valor del anticipo pactado y que aceptó en

ejercicio de la autonomía de la voluntad los precios del contrato inicial y los del contrato adicional.

Manifestó que en ninguna de las comunicaciones suscritas por el contratista se reclamó la ruptura del equilibrio económico del contrato y que no se puede afirmar que el FORPRO hubiera hecho caso omiso de las reclamaciones por ese concepto, cuando ni siquiera las conoció.

Observó que no se presentaron circunstancias más gravosas que hubieran variado las condiciones pactadas entre las partes.

Afirmó que los cambios acordados jamás podrían considerarse como obras nuevas sino como ajustes o adiciones a las previstas y que lo comentado en el comité de obra no constituyó una ordenación de nuevos gastos.

Agregó que el FORPRO no incumplió obligación contractual alguna y que pagó lo que se ejecutó, de manera que no era responsable de los requerimientos etéreos que se presentaron en la demanda.

Finalmente, se opuso a las pretensiones de nulidad de la Resolución 556 de 2010, mediante la cual se adoptó la liquidación unilateral del contrato y advirtió que no era cierto que el referido acto estuviera sujeto al recurso de apelación, toda vez que el FORPRO era una entidad descentralizada y el acto de liquidación había sido adoptado por su Representante Legal.

4.5. La sentencia impugnada

El Tribunal Administrativo xx Xxxxxxx profirió sentencia el 3 de diciembre de 2014, en la cual resolvió denegar las súplicas de la demanda.

El Tribunal a quo apoyó su decisión en las siguientes consideraciones (se transcribe literal incluso con errores):

"Sea lo primero advertir por la Sala, que no fue aportado al proceso ninguna prueba en la que conste que la entidad recibió a satisfacción mayores cantidades de obra adicionales diferentes a las contenidas en el acta de liquidación del contrato.

"(...).

"Si bien, tal como se dispuso en el mencionado Comité de Obras, entre las partes se acordó el cambio de diseño del kiosco bar de la piscina, el cambio de placa del parqueadero y la colocación de aires acondicionados en la sala de juegos y en la recepción del edificio administrativo, no existe prueba en el expediente que demuestre la realización de tales obras, pues ni las documentales, ni las testimoniales hacen referencia a la efectiva entrega (...)[11].

"(...).

"Conforme a lo expuesto en el marco jurídico la Sala encuentra que no está demostrado que el FORPRO hubiera consentido la ejecución de las mayores cantidades de obra u obras adicionales cuya aprobación reclamó el contratista en el Comité de Obra del 24 de diciembre de 2009[12].

"(...).

"Advierte la Sala que a la parte actora no le bastaba con acreditar que se ejecutó una obra adicional para que surgiera la obligación de pagar (...)[13].

Por otra parte, el Tribunal Administrativo xx Xxxxxxx analizó los requisitos para configurar el desequilibrio económico del contrato y concluyó que aunque hubiera prueba de las mayores cantidades de obra ejecutadas, el contrato inicial ya había sido adicionado para la realización de las mismas.

En la sentencia se reconoció que las falencias del principio de planeación en el procedimiento de contratación pública son fuente de responsabilidad para la entidad contratante, empero, para el caso concreto, el Tribunal a quo reprochó al demandante que no hubiera realizado los estudios correspondientes para advertir y definir el valor de las obras adicionales faltantes, conducta que debió asumir en el momento en que, como fruto del mutuo acuerdo, se aceptaron las respectivas modificaciones al contrato.

En ese sentido, el Tribunal a quo indicó :

"Observa la Sala que al contrario de lo sostenido por la parte actora, las modificaciones fueron realizadas en forma bilateral, esto es por mutuo acuerdo, toda vez que en ellas la contratista aceptaba expresamente en todas sus partes las modificaciones introducidas al contrato, de manera que no puede predicarse que realmente el FORPRO hiciera uso de la potestad de su 'potestad variandi' o de la facultad de modificación unilateral (...)"[14].

Finalmente, consideró el Tribunal a quo que tampoco se dieron los requisitos para reconocer las pretensiones subsidiarias fundadas en la aplicación del principio del enriquecimiento sin causa, toda vez que en la sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado[15] se exigió, como presupuesto para conceder el pago, la ausencia de culpa del contratista y que las obras hubieran sido ordenadas para prestar un servicio, evitar una amenaza o lesión irreversible o para proteger una necesidad o derecho fundamental.

4.6. El recurso de apelación

La parte demandante impugnó la sentencia de primera instancia mediante escrito presentado el 13 de enero de 2015, en el cual sustentó su recurso de apelación.

Manifestó su inconformidad con la valoración probatoria realizada por el Tribunal a quo, debido a que la solicitud o autorización de las obras por parte de la entidad contratante quedó acreditada con la suscripción del contrato adicional.

Observó que el recibo de obras aprobado por la interventoría el 26 de diciembre de 2009 correspondió únicamente a un cierre fiscal de ese periodo, de acuerdo con la declaración del señor Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, representante de la firma interventora, lo cual no se tuvo en cuenta en el fallo de primera instancia.

Agregó que el Tribunal a quo reconoció la ejecución de las obras adicionales pero la sentencia resultó contradictoria, dado que consideró que no hubo perjuicio, "pues para mayor agravio no da valor al dictamen pericial"[16].

Como conclusión, se advierte que todos los motivos de la apelación se fundaron en la supuesta deficiencia de la valoración probatoria.

4.7. Alegatos en segunda instancia

En su alegato presentado en segunda instancia, la demandante reiteró el desconocimiento de las

pruebas por parte del Tribunal a quo y acudió a citar la jurisprudencia del Consejo de Estado en cuanto al deber de restablecer el equilibrio económico del contrato originado en situaciones posteriores a la celebración del mismo.

La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en su oportunidad.

A continuación, la Sala procederá a resolver de fondo la cuestión debatida en el recurso de apelación

II. C O N S I D E R A C I O N E S

Para resolver la segunda instancia de la presente litis, se abordarán los siguientes temas: 1) jurisdicción y competencia del Consejo de Estado; 2) oportunidad en las reclamaciones por desequilibrio económico; 3) análisis de las pruebas aportadas al proceso; 4) el caso concreto;

5) conclusiones sobre los problemas jurídicos planteados; 6) Improcedencia de la pretensión contractual basada en el supuesto enriquecimiento sin causa y 7) costas.

En el caso concreto se analizarán la ecuación económica del contrato, los fundamentos probados de la ejecución y liquidación que se tuvieron en cuenta en el acto unilateral de liquidación y las pruebas correspondientes al dictamen y a los testimonios practicados.

1. Jurisdicción y competencia del Consejo de Estado

1.1. El artículo 104[17] de la Ley 1437 expedida en 2011 (C.P.A.C.A.), vigente a partir de 2 de julio de 2012, prescribe que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se encuentra instituida para juzgar las controversias y litigios originados en los contratos "sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas". Igualmente dispone que a esta jurisdicción le corresponde conocer de los contratos "cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado".

En el presente proceso se acreditó que la entidad contratante y demandada es el FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA[18]. Dicha entidad es un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Defensa, creado por el Decreto 2361 de 1954, reorganizado y modificado mediante los Decretos 2353 de 1971 y 2067 de 1984.

Por tanto, se confirma que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la competente para conocer de la nulidad del acto de liquidación unilateral del contrato y las controversias relacionadas con el mismo.

1.2. Análisis de la caducidad la acción contractual

1.2.1. El artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 (C.P.A.C.A.) dispuso los siguientes términos para presentar la demanda, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, "so pena de que opere la caducidad":

"j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

"(...).

"En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así:

"(...).

"iv) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe".

Igualmente, consta en el plenario que el 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000 - xxxxxxxx dos días para el vencimiento del plazo de dos años referido en el artículo 164 del C.P.A.C.A.[20]-, se suspendió el término de la caducidad, de conformidad con los dispuesto en los artículos 21 de la Ley 640 de 2001 y 3 del Decreto 1716 de 2009, dado que la contratista presentó solicitud de conciliación extrajudicial y que las diligencias se adelantaron ante la Procuraduría 22 Judicial II para Asuntos Administrativos, dentro de los tres meses siguientes, mediante la audiencia celebrada el 20 de noviembre de 2012, de la cual se expidió el acta correspondiente el 23 de noviembre de 2012.

Así las cosas, el término de la caducidad corría nuevamente a partir del día siguiente, esto es, el 24 de noviembre de 2012.

Teniendo en cuenta que la demanda se presentó el 23 de noviembre de 2012, se verifica que no operó la caducidad del medio de control contractual.

1.2.2. Anotación sobre la providencia de unificación acerca de la caducidad en materia de la adición de la demanda

Teniendo en cuenta que mediante la reforma a la demanda, presentada el 19 de julio de 2013, se adicionó la pretensión de nulidad de la Resolución 566 de 16 de julio de 2010, contentiva de la liquidación unilateral del contrato, resulta pertinente una consideración sobre la caducidad o no de la misma. Aunque se trató de una acción distinta y en vigencia del C.C.A., se pueden estudiar los parámetros de la providencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera[21], que en su parte resolutiva dispuso la necesidad de verificar el fenómeno procesal de la caducidad respecto de todas las nuevas pretensiones.

Se advierte que en esa providencia de unificación, en el caso de las pretensiones adicionadas que se cuestionaban habiendo operado la caducidad, la Sala Plena asumió competencia para conocer de las mismas dentro del recurso de apelación de un auto[22]. En ese proceso, la entidad demandada solo había apelado la adición de la demanda en relación con la vinculación de nuevos integrantes de la parte pasiva, la cual fue denegada.

Sin embargo, en relación con las pretensiones adicionales no apeladas, en las consideraciones de esa providencia de unificación, se lee:

"Con observancia de lo expuesto, sin perjuicio de que en la decisión de primera instancia se imponía haber denegado toda las peticiones adicionales solicitadas por los actores, comoquiera que no se cumplieron con los presupuestos procesales consistentes en la ausencia de caducidad de la acción y el agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, lo cierto es que en consideración a que dicha decisión únicamente fue apelada por los demandantes, no resulta factible modificar su contenido para agravar su situación jurídica en virtud del principio de la non reformatio in pejus que se desprende de lo contemplado en el artículo 31[23] de la Constitución Política, razón por la cual, si bien no se accederá a los argumentos

expuestos en el medio de impugnación para agregar nuevos demandados, no se alterará el auto apelado en el sentido de que se rechace la adición del nuevo objeto del litigio consistente en que se indemnice 'los perjuicios a la vida de relación irrogados´" (se destaca para el propósito de esta providencia).

En el presente proceso, en la audiencia inicial celebrada el 18 de noviembre de 2013[24], el Tribunal a quo conoció de la excepción de caducidad y la declaró no probada. Contra ese auto no se interpuso recurso alguno[25]. Por otra parte, es importante hacer notar que la demandante incluyó la resolución de liquidación unilateral del contrato en el hecho 7 de la demanda y que sus pretensiones iniciales se enmarcaron en el desequilibrio económico, entre otras, por el valor dejado de reconocer en la referida liquidación. Por ello, cabría aceptar que la adición de la pretensión de nulidad simple constituyó una corrección de la demanda o una adición de la pretensión indemnizatoria – para la debida integración y su presentación en forma-. Esa pretensión adicionada no tenía un contenido económico distinto del que se reclamó en la demanda inicial.

No deja la Sala de advertir que aunque la caducidad es una institución de orden público, la facultad oficiosa del juez para declararla se encuentra presente en aquellos casos en los que el cómputo del término es palmario. Sin embargo, en casos como este, la Sala debe preferir la interpretación que otorgue el acceso material a la administración de justicia frente a aquella otra postura que llevaría a declarar oficiosamente la caducidad en la etapa de fallo de segunda instancia con fundamento en una interpretación contraria a la que adoptó el Tribunal a quo, en la etapa inicial, en los términos del C.P.A.C.A.

En resumen, se concluye que no hay lugar a declarar oficiosamente la caducidad de la pretensión de nulidad del acto de liquidación unilateral, adicionada en la reforma a la demanda, ni a llevar el proceso a una decisión inhibitoria, por las siguientes razones:

i) se sigue la regla del auto de unificación xx xxxx 25 de 2006, en tanto allí se admitieron las pretensiones a la indemnización de los detrimentos referidos en la demanda; ii) el asunto de la caducidad de las pretensiones objeto de la reforma a la demanda se decidió dentro de la audiencia inicial y no constituyó materia de la apelación; iii) la naturaleza de pretensión nueva y adicional era discutible en el escenario de la conexidad con los hechos y el concepto de las pretensiones expuestas en la causa petendi referida en la demanda inicial; iv) se respeta la decisión del Tribunal a quo, en la que se ocupó de la caducidad y denegó las excepciones previas. No sobra advertir que la decisión del Tribunal a quo es anterior a la providencia de unificación, época para la cual una de las posturas vigentes sostenía que la caducidad se enervaba ("interrumpía") con la presentación de la demanda, cobijando las pretensiones introducidas en la reforma a la misma, siempre que esta última fuera realizada en los términos y condiciones de conexidad y oportunidad fijados en la ley procesal, además de que este proceso se tramitó bajo las reglas del C.P.A.C.A.

Por tanto, no se declarará la ineptitud de la demanda o de la pretensión de nulidad y por el contrario, en aplicación del debido proceso, se procederá al estudio de fondo de todos los asuntos materia de la apelación.

1.3. Cuantía

En conocimiento del recurso de apelación, el asunto de la competencia por razón de la cuantía se define con fundamento en el numeral 5 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011 (C.P.A.C.A,),

teniendo en cuenta que el valor de la pretensión mayor, estimado en la demanda en la suma de

$440.944.337,[26] resulta superior al monto equivalente a 500 salarios mínimos legales vigentes[27], por lo cual se reafirma que el proceso tiene vocación xx xxxxx instancia.

2. Oportunidad en las reclamaciones por desequilibrio económico

La ruptura del equilibrio económico del contrato debe probarse por la parte que la alega, demostrando: i) las causas y ii) el efecto económico correspondiente.

Por ello, el análisis de la prueba del desequilibrio pasa por identificar la ecuación económica que gobernó el contrato, el factor de desfase en su ejecución y la causalidad entre los hechos que originan las alteraciones y el efectivo desbalance de las prestaciones a cargo de las partes, representadas en la ecuación económica. Se agrega que para salir avante con las pretensiones por concepto de desequilibrio económico del contrato es preciso probar: iii) la imputación del desbalance financiero a las conductas o cargas de la parte contra la que se pretende la condena correspondiente[29].

Ahora bien, tratándose de circunstancias materiales que dan lugar a la alteración de las condiciones de ejecución del contrato y que posteriormente son objeto de libre negociación entre las partes, se estima que el desequilibrio económico que inicialmente se puede presentar queda superado y se reestablece en la medida en que la adición del precio correspondiente se negocia y se acuerda entre las partes.

Esa consideración se funda en que el contrato es ley para las partes en los términos del artículo 1602 del Código Civil y que, en virtud del principio de la buena fe, consagrado en el artículo 83 de la C.P.[30], las partes no pueden sustraerse a la fuerza vinculante de las modificaciones contractuales, ni desconocer el efecto jurídico de sus propios acuerdos sobre el precio pactado.

El supuesto anterior se encuentra precisamente consagrado en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, así:

"Artículo 27º.- De la Ecuación Contractual. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

"Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantías, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate" (la negrilla no es del texto).

La Sala reitera la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación acerca de la oportunidad de las reclamaciones por concepto de desequilibrio económico del contrato, de acuerdo con las consideraciones expuestas en las siguientes sentencias:

2.1. Subsección B

"E]l legislador protege ese equilibrio prestacional, que se debe mantener a lo largo de la ejecución contractual, tal y como lo dispone el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 (...) esa ecuación económica inicial, se puede ver afectada por situaciones imprevistas e imprevisibles, sucedidas con posterioridad a la celebración del contrato y ajenas a la parte afectada, lo que le dará derecho a reclamar el restablecimiento del equilibrio económico del contrato (...) ya que el fabricante dejó de producir el tipo de vehículo 711 D, que se pretendía adquirir por parte del Ministerio de Defensa y fue reemplazado por el vehículo del tipo 814 D, cambio que la entidad aceptó, por cuanto ofrecía mejores condiciones de operación y además se adecuaba a lo pactado en el contrato (...) no se entiende cómo el contratista, aquí demandante, en plena ejecución del contrato estatal celebrado con el Ministerio de Defensa nacional, procedió a manifestar, primero unilateralmente y luego al suscribir un acta con representantes de la contratante, su clara intención de efectuar los arreglos y cambios sin contraprestación adicional alguna, y ahora viene a reclamar judicialmente el pago de dichos trabajos, desconociendo su previo pronunciamiento, vertido en un acta en la que claramente se estableció que, con su suscripción, quedaba terminada la controversia que la motivó (...) En consecuencia, la palabra dada en ese momento, lo obliga y hace imposible reconocimiento alguno por ese concepto"[31].

2.2. Subsección C

"Al respecto es necesario resaltar lo que se dijo al inicio de las consideraciones y específicamente en los puntos 4 y 4.2, es decir, para que proceda el restablecimiento judicial de la ecuación financiera del contrato y cualquier otra reclamación X.xx. el incumplimiento, entre otros requisitos, es necesario que el contratista realice las solicitudes, reclamaciones o salvedades dentro de la oportunidad correspondiente, esto es que se efectúen al momento de suscribir las actas, suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., deber éste que se deriva del principio de la buena fe contractual[32].

2.3. Subsección A

"8.3.1. Como consecuencia del análisis de las pruebas, se afirma la fuerza vinculante de las prórrogas del contrato, con fundamento en el artículo 1602 del Código Civil, la cual lleva a establecer que el contratista no podía alegar hechos imprevisibles en relación con aquellos eventos que conoció y pudo valorar antes de firmar las prórrogas del contrato[33].

"8.3.2. Se puntualiza, además, que dentro del contrato sub lite, las adiciones de obra extra y los nuevos precios que se negociaron durante 2006, se debían entender como fundados en las condiciones xxx xxxxxxx a la fecha en que se propuso la respectiva adición, teniendo en cuenta que no hubo reserva o pacto expreso en contrario, de manera que se tornó improcedente y por fuera de la ecuación económica del contrato, la solicitud posterior que se planteó en la etapa de liquidación del contrato, consistente en solicitar ajustes o actualizaciones sobre los mismos valores"[34].

En el mismo sentido esta Subsección ha reiterado la interpretación que se comenta, en la siguiente forma:

"Por tanto, en el presente caso resulta aplicable la jurisprudencia que ha sido referida en esta providencia, amén de aquella que advierte que las etapas del contrato son preclusivas, es decir, que las partes gozan de las oportunidades para negociar y pactar las condiciones del contrato, así como para proponer y acordar sus modificaciones, con base en la información disponible y en sus propios cálculos, las cuales, una vez formalizadas, en realidad precluyen, en lo que se refiere

a buscar nuevos reconocimientos sobre las mismas condiciones que se conocieron, o debieron conocerse, a la celebración del contrato o de su respectiva modificación[35]".

Los anteriores lineamientos de la jurisprudencia se tendrán en cuenta para resolver el caso sub júdice.

3. Análisis de las pruebas documentales aportadas al proceso

Toda vez que los argumentos de la apelante se fundan en la valoración de las pruebas, para resolver la presente apelación resulta especialmente importante y necesario detenerse en el análisis del acervo probatorio.

3.1. Obran en el proceso los documentos contentivos del contrato de obra 493-2008, el pliego de condiciones y los relacionados con la licitación pública que lo precedió, el contrato adicional No. 1 de 24 de septiembre de 2009[37], así como la Resolución 566 de 2010, expedida por la Directora General (E) del Fondo Rotatorio de la Policía[38], mediante la cual se realizó la liquidación unilateral del referido contrato.

De esos documentos se desprende que el contrato de obra se celebró el 22 de diciembre de 2008 por valor inicial de $3.040'348.115, que la fecha de iniciación fue el 26 de diciembre de 2008 y la fecha de terminación el 26 de diciembre de 2009.

Igualmente se encuentra probado que el contrato 493 se adicionó en la suma de $1.397'852.000, de conformidad con el adicional No. 01 suscrito el 24 de septiembre de 2009.

3.2. También se acreditaron en el proceso las comunicaciones dirigidas por la demandante al interventor y las actas de comité de obra, que la demandante invocó como prueba de la supuesta reclamación por desequilibrio económico del contrato, sobre las cuales se observa lo siguiente:

3.2.1. Mediante comunicación xx xxxxx 29 de 2009, el arquitecto residente de obra remitió una comunicación al residente de interventoría, relacionada con las "mayores y menores cantidades de obra", y manifestó que "han sido objeto en varias oportunidades de comités técnicos y que debido a su importancia, y que aún no se tiene noticia de su aprobación, podrían, perjudicar enormemente el avance de obra"[39].

3.2.2. Mediante comunicación de julio 28 de 2009, dirigida al Xxxxxxxxx Xxxxxxx, interventor del contrato, el representante legal de la contratista, cumpliendo con el compromiso adquirido el 23 de julio de 2009, remitió un "análisis técnico – administrativo" acerca del retraso que, según la interventoría, presentaba la obra. En ese documento el contratista manifestó:

"3. Cordialmente le solicito que antes de causar un documento que se pudiere tomar como incumplimiento parcial del contratista, se analicen todas y cada uno de las variables que en Ingeniería de Proyectos, reflejen la verdadera realidad del estado del contrato, tal como se lo demostré en los puntos anteriores.

"4. El plan de contingencia para que la obra se ponga al día, según su solicitud, se da con el cumplimiento del programa de trabajo, realizando los ajustes correspondientes a las actividades atrasadas, tal y como se viene realizando. En cuanto al retraso financiero es de resorte CONJUNTO, actualizar lo ejecutado REAL, lo invertido REAL y lo realizado NO CONTABILIZADO con lo programado, contra el flujo de inversión inicial y estoy completamente seguro que el retraso jamás será del porcentaje del 11.34%"[40].

3.3. Ahora bien, se probó que en ese estado de la obra, mediante contrato adicional No. 1, suscrito el 24 de septiembre de 2009, las partes llegaron a un acuerdo de modificaciones y ajustes y de adición al valor del contrato, según se xxx en el referido documento, a cuyo tenor:

"6) Que mediante oficio CC-0013 2009 de fecha 8 de septiembre de 2009, el representante de la contratista CLAM INGENIEROS LTDA, manifiesta a la interventoría su aceptación del balance de obra realizado por los profesionales de Bienestar Social de la Policía Nacional que contempla las obras no previstas y complementarias con la adición presupuestal por la suma de MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS

MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.397'852.000,00) y la modificación de la cláusula en cuanto a forma y condiciones de pago, argumentando que se requiere un flujo permanente de recursos, para dar cumplimiento a la continuidad del contrato, dentro del mismo plazo contractual que se incrementan los frentes de trabajo, jornadas y horarios laborales, con el fin de disminuir los tiempos de ejecución de la obra, que es necesario realizar pagos por cortes de obra, de acuerdo con el avance de ejecución de los trabajos, según programación de la misma. Por tanto, solicitan modificación de la forma de pago con la presentación de actas parciales, de acuerdo a la ejecución real de los trabajos, previo desembolso del 40% del pago anticipado del valor del contrato adicional"[41].

3.4. Por otra parte, de acuerdo con las pruebas que se valoran a continuación, existen elementos de juicio suficientes para fundar la certeza de que la contratista no ejecutó el 100% de la obra prevista, tal como se acredita en los asuntos pendientes relacionados en las actas del comité de obra celebrado en diciembre de 2009 y en la propia correspondencia que remitió la contratista al FORPRO una vez terminado el plazo de ejecución del contrato.

3.4.1. En el acta del comité de 24 de octubre de 2009 se relacionaron "los puntos claves para el desarrollo de la obra", mediante un cuadro que contiene entre otras actividades las referidas, por ejemplo, a los aires acondicionados respecto de la cual se acordó como pendiente: "solicitar programación al contratista" y las obras relacionadas con la piscina, respecto de la cuales se reseñó como punta a desarrollar por la contratista "definir el kiosco y chequear los niveles"[42].

3.4.2. En el acta del comité de obra de 17 de noviembre de 2009 se revisaron nuevamente los puntos clave de la obra, relacionando entre otras actividades pendientes la terminación de la cubierta del bloque 1 y de la cubierta de la administración[43].

3.4.3. Las actas de recibo parcial de obra, acreditadas en el plenario, indican los valores ejecutados y el porcentaje de avance en la ejecución, así: en el acta parcial de obra número. 2 de 20 de septiembre de 2009 se relacionó un porcentaje de ejecución del 60% y en el acta parcial de obra número 3 suscrita el 25 de noviembre de 2009 se indicó un valor total facturado del 80%.

3.4.4. En el acta del comité de obra de 2 de diciembre de 2009, se relacionaron 29 puntos de "aspectos preocupantes, los cuales deben ser solucionados con prontitud" por el contratista, entre otros, el adoquín del parqueo y la terminación de la estructura de la cubierta del bloque 3. En dicho comité de obra se indicó al contratista que el plazo de ejecución vencía el 29 de diciembre de 2009[44].

3.4.5. En el acta del comité de obra de 0 xx xxxxxxxxx xx 0000, xx xxxxxxxxxxxxx manifestó nuevamente los asuntos pendientes, entre otros:

"(...) es necesario terminar las partes externas en su totalidad de cada uno de los bloques construidos y las zonas de las piscinas y exteriores del proyecto"[45].

3.4.6. Mediante comunicación del 7 de diciembre de 2009 dirigida al Consorcio Bolívar - encargado de la interventoría del contrato- el representante legal de la contratista relacionó el avance de los cinco frentes de obra pendientes, a saber: parqueaderos y obras exteriores, piscina y kioscos, bloque 1, bloque 3, bloque administrativo y cerramiento y placa en concreto. En dicha comunicación la contratista manifestó el avance acelerado de la mayoría de las obras y la intención de "facturar este año la obra ejecutada"[46].

3.4.7. En acta del 16 de diciembre de 2009 se fijaron las fechas de entrega de los distintos ítems, todas estas acordadas en diciembre de 2009[47].

3.4.8. En acta del comité técnico de 18 de diciembre de 2009 se relacionaron nuevamente los compromisos pendientes de entrega[48].

3.5. El 26 de diciembre de 2009 se levantó el ACTA FINAL DE OBRA, suscrita por la contratista, el interventor, el supervisor y el coordinador del grupo de construcciones del FORPO. Dicha acta se allegó al expediente con el cuadro de ejecución que detalló ítem por ítem. De conformidad con ese detalle, que constituyó el soporte del estado financiero de liquidación, el valor total de la columna de condiciones contractuales fue de $4.438'200.115 y el monto total ejecutado ascendió a $3.997'255.777, lo cual arrojó una diferencia de $440'944.337,70, suma identificada como "descuento", que se hizo constar en el último renglón del estado financiero de liquidación que obra en el plenario, debidamente suscrito por el interventor del contrato.

Se agrega que en el mismo documento, en los datos de la columna de ejecución del contrato, dentro del monto total ejecutado se tuvo en cuenta el "valor total a descontar por ítems no terminados" liquidado en la suma de $22'120.700, lo cual corrobora que el contrato de obra sub júdice no se cumplió en un 100%.

Así las cosas, teniendo en cuenta que el precio del contrato debía reconocerse con base en las cantidades ejecutadas, de acuerdo con el contenido del acta suscrita por la contratista y con el informe aprobado por el interventor, se concluye que hubo una ejecución menor de la que se contempló en el presupuesto del contrato.

Por tanto, de conformidad con las pruebas citadas, se establece que la entidad contratante cumplió con el reconocimiento de las prestaciones ajustándose a la ecuación económica del contrato, dado que solo estaba obligada a pagar el valor establecido con base en las cantidades ejecutadas y los precios pactados.

Entonces, el menor valor de ejecución que se detalló en el informe del interventor, provino de menores cantidades de obra ejecutadas, en lo cual se fundó el descuento que se reclama en este proceso. Como consecuencia, el entendimiento de las cifras de la liquidación permite concluir que el referido descuento no constituyó causa de un desequilibrio económico ni de enriquecimiento injusto de la entidad contratante, sino que obedeció a un menor valor ejecutado.

Tampoco se puede estimar que el monto reclamado en la demanda constituya un perjuicio causado al contratista, dado que el FORPRO solo estaba obligado al pago de cantidades ejecutadas.

3.6. Mediante comunicación de febrero 17 de 2010, habiéndose vencido el plazo de ejecución del contrato y otorgado el acta final de obra suscrita por la contratista, su representante legal presentó un informe sobre el estado de los frentes de obra y las actividades y trámites que continuaban

pendientes[49].

Con fundamento en este informe se reafirma que para la fecha de vencimiento del plazo de ejecución del contrato, 29 de diciembre de 2009, quedaron actividades pendientes a cargo de la contratista.

3.7. Posteriormente, mediante comunicación de 24 xx xxxxx de 2010, el representante legal de la contratista manifestó su imposibilidad de viajar a Cartagena por incapacidad médica. Afirmó que envió un delegado y que asignó una cuadrilla para apoyar las labores de entrega.

En dicha comunicación -que se presentó casi tres meses después de haber suscrito el acta de recibo final de obra con indicación de los valores de ejecución- la contratista manifestó que no contaba con datos reales y que consideraba que no le alcanzaría el presupuesto para concluir las obras proyectadas, así (se transcribe en forma literal incluso con posibles errores):

"Quiero por medio de la presente dejar constancia escrita, ya que se lo he manifestado verbalmente de tiempo atrás, que el presupuesto asignado NO ALCANZA PARA LA REALIZACION DE LAS OBRAS QUE SE TIENEN PROYECTADAS, motivo por el cual

nuestra firma está evaluando en CUANTO ESTAMOS PASADOS FINANCIERAMENTE y tomar las determinaciones del caso y hasta NO tener un dato real, NO SERÁ POSIBLE LA TERMINACIÓN DE LAS ACTIVIDADES FALTANTES CONTRATUALMENTE

(instalaciones eléctricas de acometidas principales, muebles xx xxxx, aire acondicionado, muebles de cocina y tapas xx xxxxx, cerraduras y carpintería metálica, etc). YA QUE SEGÚN NUESTRAS CUENTAS EL DINERO NO ALCANZA.

"A la fecha no se ha definido el mueble que se va a colocar en el salón principal de cada apartamento, según modificación solicitada por el propio General Xxxxxxx Director de la Policía, en visita del mes de diciembre de 2009"[50].

El contenido de la comunicación citada permite reiterar que la contratista aceptó que no había concluido dentro del plazo contractual el 100% de las actividades a su cargo, entre otras, las relacionadas con las instalaciones eléctricas y los aires acondicionados.

3.8. Mediante comunicación del 15 xx xxxxx de 2010, el representante legal de la contratista presentó un proyecto de acta de liquidación y los análisis de precios para la obra "extra" que, según afirmó, no se alcanzaba a cubrir con el valor fijado en el presupuesto del contrato[51].

4. El caso concreto

Para resolver lo anterior, teniendo en cuenta el alcance de la apelación, la Sala analizará lo que se encuentra probado en el proceso.

4.1. Análisis del supuesto desequilibrio económico.

correspondió a las cantidades finalmente ejecutadas de acuerdo con los precios unitarios pactados.

Es relevante para el supuesto fáctico del presente litigio advertir que en el parágrafo segundo de la cláusula séptima del contrato 493 se contempló la posibilidad del "CAMBIO EN LOS PLANOS Y ESPECIFICACIONES" durante la ejecución del contrato, bajo la condición de que los nuevos precios fueran sometidos a la aprobación de la entidad contratante y a los trámites del contrato adicional, de conformidad con lo previsto en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993[52].

Por otra parte, se probó que el contrato adicional número 1, suscrito el 24 de septiembre de 2009, tuvo lugar después de una negociación por cambios y ajustes que conllevó a determinar mayores y menores valores a ejecutar, según se relacionó en el cuadro que detalló el balance general de obras del contrato, incluido en la cláusula tercera del referido documento.

De la misma forma se debe resaltar que la adición del contrato contempló las obras adicionales que se mencionaron en la demanda, en el ítem de las "OBRAS COMPLEMENTARIAS Y ADICIONALES NO PREVISTAS"[53], en las cuales se relacionaron el aire acondicionado, las obras adicionales en exteriores, la construcción de la vía vehicular en adoquín, el kiosco, el cerramiento de los muros de parqueadero y la adecuación del cerramiento existente.

Igualmente, si se lee el balance general de obras, incluido en la cláusula tercera del contrato adicional No. 1, se observa que detalló el acuerdo entre las partes sobre los valores ejecutados y por ejecutar por "OBRAS NUEVAS" de la piscina y baños y las obras nuevas de administración, a las cuales se refirió la demandante, como parte del supuesto desequilibrio económico del contrato[54].

Por ello, se probó en este proceso que la entidad contratante aprobó las obras adicionales y nuevas relacionadas en el contrato adicional No. 1, suscrito por el Director General del FORPRO[55], tal como observó la apelante. Sin embargo, el mismo documento contempló un balance de obras para soportar el valor de la adición, con lo cual se acredita que las partes llegaron a un acuerdo sobre las cantidades y precios de cada uno de los ítems requeridos para la ejecución de tales obras, incluyendo los no previstos en el contrato inicial.

Como consecuencia, con posterioridad a la adición, no podía la demandante pretender el reconocimiento de valores superiores a los que fueron acordados para las mismas obras con sus ajustes y adiciones de acuerdo con el contenido en el contrato adicional No. 1.

Se reafirma lo anterior teniendo en cuenta que de conformidad con el considerando 6), transcrito en el acápite de pruebas documentales, en el contrato adicional No. 1 se hizo constar que la contratista aceptó las nuevas condiciones contractuales y estuvo de acuerdo en las cantidades y valores -mayores y menores-objeto de la modificación y en el monto total del valor del contrato.

Se hace notar que la contratista adelantó la ejecución de la obra en el año 2009, que igualmente negoció la adición al contrato en el mismo año y estuvo de acuerdo con los precios y las cantidades previstas, de manera que si posteriormente sufrió un desequilibrio financiero en relación con su flujo de caja, se debió a su propia conducta, dado que, evidentemente, conoció las condiciones xxx xxxxxxx en el año en que estaba ejecutando el contrato y el mismo en el que debió terminar la ejecución correspondiente.

En este sentido, tampoco es viable que la contratista alegue -ahora, en la demanda-, el supuesto derecho a un ajuste de precios por el incremento ocurrido antes de la negociación de la adición al

contrato, es decir, entre 2008 y 2009.

Igualmente, quedó demostrado con la consideración 6) del contrato adicional No. 1 que la contratista solicitó y obtuvo un desembolso anticipado del 40% del valor adicional y se comprometió a incrementar el personal destinado a la obra para cumplir el contrato con sus obras adicionales y nuevas, en el mismo plazo inicialmente pactado. Por ello, tampoco se acepta el argumento de que la ausencia de una extensión del plazo le daba derecho a nuevos reconocimientos por las adiciones ya contratadas.

De esta manera, se encuentra probado que los cambios y ajustes a los diseños fueron objeto de un acuerdo contractual y se advierte que en ese supuesto resulta superada la condición de un eventual desequilibrio económico.

De la misma forma, no se pueden alegar nuevos reconocimientos económicos con fundamento en las obras adicionales cuyo precio fue objeto de acuerdo entre los representantes legales de las partes, a través del contrato adicional, dado que en ese evento las modificaciones a los diseños dieron lugar a nuevas obras, pero su valor adicional se acordó entre las partes. Por tanto, esa circunstancia de incremento de valor quedó contemplada en la ecuación económica del contrato, a través de las mayores cantidades y de la adición al precio correspondiente.

Por otra parte, es de la mayor importancia observar que dicha comunicación de 00 xx xxxxx xx 0000 xx xxxxxxxxxx prueba de la ruptura del equilibrio contractual, habida cuenta de que no se refirió a hechos imprevistos o irresistibles ni a modificaciones a las obras que hubieran sido exigidas más allá de lo pactado en el adicional número 1.

Se advierte que la contratista era una sociedad comercial que debía llevar el registro de las obras ejecutadas y que ello hubiera sido una prueba idónea para acreditar la mayor ejecución. Sin embargo, la contratista anotó que suscribió el acta de entrega de obra final para "facturar" y luego vino a afirmar que no sabía cuál era el dato real de la ejecución.

Tampoco en este proceso la sociedad contratista allegó una prueba de las supuestas obras extra, "ejecutadas y no contratadas", pese a que estaba bajo su control el avance de las metas físicas de la obra y el soporte de la ejecución la cual se debía reflejar fielmente en su contabilidad.

Como consecuencia, la contratista no podía alegar su propia culpa y desconocer sus cargas como comerciante, para efectos de reabrir una negociación sobre el precio final de la obra.

Se observa que las afirmaciones sobre nuevos cambios y supuestos requerimientos adicionales no se respaldaron con la prueba de los correspondientes pedidos, órdenes o acuerdos.

4.2. Fundamentos del acto de liquidación unilateral

Por otra parte, se advierte que para establecer el balance final de liquidación el FORPRO se atuvo al contenido del acta final de obra de fecha 26 de diciembre de 2009, suscrito por la

contratista, según se hizo constar en la parte motiva de la resolución 00566 de 16 de julio de 2010.

En ese orden de ideas, el valor reconocido correspondió a las actas suscritas por la contratista y, por ello, no existiendo pruebas en contrario, el acto administrativo de liquidación sigue amparado por la presunción de legalidad y no proceden los argumentos de la apelante acerca de la falta de valoración probatoria de supuestas obras ordenadas, ejecutadas y no pagadas.

4.3. Análisis del dictamen

El dictamen presentado en la audiencia de pruebas de febrero 20 de 2014, tuvo por objeto "determinar el valor de los perjuicios causados a CLAM INGENIEROS LTDA con ocasión de la ejecución del contrato 493 de 2008".

En el referido dictamen, el perito concluyó lo siguiente (se transcribe literal incluso con errores):

"DAÑO EMERGENTE: No se configura este tipo de perjuicio, por cuanto no reposa en el expediente, documento alguno (Facturas, Recibos, Testimonios etc) que demuestre que la firma CLAM INGENIEROS LTDA haya incurrido en gasto alguno para resarcir el daño ocasionado".

En relación con el LUCRO CESANTE, el perito identificó que la diferencia en el costo directo, entre el contrato inicial y el contrato adicional se compensó por igual valor en la columna de obras programadas y de obras ejecutadas. Con base en ello el perito concluyó: "lo que indica que el contrato se ejecutó en su totalidad".

Advierte la Sala que esa conclusión se corresponde con el hecho financiero de que todas las obras adicionales ejecutadas fueron incluidas en la cuenta final de liquidación, pero de allí no se desprende que la obra contratada se recibió ejecutada en un 100% ni tampoco se puede establecer como probado un perjuicio imputable a la entidad contratante por el valor dejado de ejecutar por la contratista.

La Sala se aparta de la liquidación del perjuicio a título de lucro cesante, por cuanto no se compadece con la modalidad pactada para fijar el precio del contrato, dado que el mismo debía pagarse con base en el valor resultante de las cantidades y precios de la obra ejecutada, el cual era distinto -e inferior- al valor del contrato estimado con base en el presupuesto.

Debe reiterarse que la ecuación económica del contrato no obedeció a un precio global fijo, sino que se fundó en precios fijos y cantidades variables, de acuerdo con su ejecución.

Por otra parte, no se aceptan las siguientes apreciaciones del dictamen, dado que el perito no tuvo en cuenta la fuerza vinculante del pacto entre las partes contenido en el adicional 1, cuando afirmó (se transcribe en forma literal, incluso con errores):

"Siguiendo analizando los perjuicios al contratista, como perito y experiencia de más de treinta años como contratista e Interventor, es evidente que la adición al contrato a pesar de ser aceptada por las partes, en un contrato de doce (12) meses, unas obras a ejecutar incrementadas en 45.98% es imposible ejecutar en escasos tres meses de terminar la duración estipulada en el contrato. (...) No reposan en el expediente actas de reconocimiento de precios no previstos firmadas por las partes, las cuales habían podido aliviar los costos de las obras precisamente no previstas y además es de reconocer que la obra se ejecutó en 2009 y con precios del año 2008".

La Sala se aparta de la anterior afirmación xxx xxxxxx, toda vez que pasó por alto el contenido del

adicional número 1 suscrito entre las partes, el cual tiene la fuerza obligatoria de un acuerdo contractual sobre los precios y cantidades, con base en los cuales se debió pagar la obra.

En últimas, el perito calculó la indexación y la tasa de interés moratoria sobre la suma que la demandante reclamó, pero sobre la cual no se demostró derecho alguno.

Por tanto, la liquidación contenida en el dictamen no se corresponde con el concepto de lucro cesante[56].

Más adelante, el perito estimó que en la resolución de liquidación unilateral del contrato el FORPRO descontó la suma de $440'.994.337 por concepto de obra no ejecutada "sin justificación técnica". Lo anterior no resulta ajustado al contenido de la Resolución 00566 de 16 de julio de 2010, toda vez que en los considerandos del citado acto administrativo se relacionaron las actas de recibo parcial y el acta final de obra de 26 de diciembre de 2009, como soportes técnicos del balance final de liquidación.

El acta final de obra, de fecha 26 de diciembre de 2009, fue suscrita por el contratista, el interventor, el supervisor del contrato y el coordinador del grupo de construcciones del FORPRO, por valor neto a pagar de $887'640.023, dejando un saldo de $443'820.011, correspondiente al 10% del valor del contrato que se debía pagar contra la aprobación del acta final de liquidación. Dicho valor se incluyó y reconoció en la Resolución 00566 de 16 de julio de 2016, para establecer el saldo final a favor del contratista.

Por ello, no se puede establecer como cierto que el valor descontado constituyó un perjuicio para la contratista, toda vez que en este proceso no se demostró la ejecución correspondiente a ese monto y, por el contrario, el acto administrativo de liquidación unilateral se fundó en los valores de las actas de recibo parcial y final de obra suscritas por la misma contratista, de conformidad con la obra efectivamente entregada.

Se observa que en la audiencia de pruebas la parte demandante no presentó objeciones ni solicitud de aclaraciones al dictamen. Por su parte, en la misma audiencia de pruebas[57] el FORPRO objetó el dictamen advirtiendo que el acta final no indicó en parte alguna una ejecución del 100% de la obra ni acreditó la entrega a satisfacción de la obra total contratada, por lo cual afirmó que la conclusión xxx xxxxxx acerca del cumplimiento total del contrato fue equivocada.

Las apreciaciones que el apoderado del FORPRO expresó en la audiencia de pruebas -y que la Sala comparte en esta sentencia- no implican un error grave xxx xxxxxx, sino una estimación diferente a la que realizó el referido profesional.

Sin embargo, la observación del apoderado del FORPRO se acoge teniendo en cuenta que en el acta final de obra no se otorgó un recibo a satisfacción, que así se advirtió en el contenido del cuadro anexo suscrito por el interventor, que no hubo ejecución del 100%, dado que en el comité de obra de diciembre de 2009 se relacionaron actividades pendientes y que fue la misma sociedad contratista la que solicitó, después de terminado el plazo del contrato y entregada la obra, que se le asignara un presupuesto adicional para terminar las obras.

4.4. Análisis de los testimonios

De conformidad con el medio electrónico de video y audio de la audiencia de 20 de febrero de 2014[58], declararon los siguientes testigos:

4.4.1. Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, residente de obra del contratista, quien reconoció su firma en las comunicaciones contentivas de las observaciones a los diseños. Indicó que los oficios de recomendaciones llevaron a que se hicieran los correctivos y dieron lugar a las obras adicionales. Observó que la obra tuvo un mal inicio por las deficiencias de los estudios, lo cual ocasionó las modificaciones contractuales.

De esta forma, el dicho del testigo en este proceso confirma que la parte contratista solicitó y obtuvo las modificaciones y ajustes a los diseños que dieron base para la adición contractual número 1.

4.4.2. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx, representante legal del Consorcio Bolívar, interventor del contrato sub júdice, observó que el contrato se ejecutó entre diciembre de 2008 y diciembre de 2009. Xxxxx que durante el desarrollo de la obra se identificaron obras que dieron lugar a una adición al contrato por obras que no estaban inicialmente contratadas.

Preguntado si tuvo conocimiento de que el FORPRO le hubiera impuesto al contratista obras adicionales, indicó que no se presentó imposición, que se trató de obras que normalmente se pueden adicionar.

Explicó que la interventoría elaboró el cuadro que sirvió de base a la liquidación del contrato, en el cual incluyó todo lo relacionado con las cantidades mayores y menores ejecutadas.

El apoderado de la demandante preguntó al testigo si los diseños previos estaban completos, el testigo indicó que existían diseños previos para efectos de la licitación, pero que fue necesario ampliar algunos aspectos y hacer algunos ajustes, sobre lo cual manifestó que ello se correspondió con lo que se "utiliza en las obras" normalmente y citó como ejemplo los aires acondicionados.

Indicó que los ajustes se acordaron entre el contratista y el interventor con "el visto bueno de la entidad" contratante.

La parte demandante interrogó al testigo sobre las obras relacionadas con el tratamiento de las aguas lluvias, sobre lo cual indicó que no recordaba cómo se manejaron.

Por otra parte, el testigo reconoció su firma en el acta final de obra, folio 108, cuaderno anexo No. 4. Indicó que el informe anexo fue la base de la liquidación del contrato.

Explicó que al corte del diciembre de 2009 estableció las cuentas para el cierre fiscal; agregó que en ese momento se conocían las observaciones pendientes al cierre del año, por lo cual se le dio un tiempo a la contratista para tratar de terminar las actividades y que transcurrido el mismo se procedió a elaborar el acta de liquidación unilateral.

Expuso que a la fecha del acta de liquidación se descontaron los valores de las actividades de obra no ejecutados. Agregó que no hubo un acta de plazo adicional después del 29 de diciembre de 2009.

Observa la Sala que el dicho del testigo se corresponde con el cuadro contentivo de los valores ejecutados, suscrito por él mismo en su condición de representante de la firma interventora, en el cual se indicó lo siguiente:

"Nota: Se deja constancia que la obra no se recibe a satisfacción".

De la misma forma, es pertinente destacar que en el balance correspondiente se incluyó igualmente el "valor total a descontar por ítems no terminados" y en el último renglón de la respectiva información financiera se estableció el valor final del descuento por el monto no ejecutado, en la suma de $440'944.337,70[59].

Por todo lo anterior, la Sala concluye que la valoración probatoria del Tribunal a quo fue correcta y no se modifica por el análisis de los testimonios o del dictamen pericial, según lo ya expuesto.

5. Conclusiones sobre los problemas jurídicos planteados

El primer problema jurídico que ya se planteó en esta providencia se desata indicando que el acuerdo sobre las obras adicionales fue vinculante y que las pruebas permiten establecer que en la etapa de liquidación del contrato no surgieron requerimientos nuevos sobre otras obras, de manera que no era fáctica y ni jurídicamente viable que la contratista exigiera el reconocimiento de partidas adicionales por concepto de desequilibrio económico del contrato.

El segundo problema jurídico que se plantea, resuelto el anterior, consiste en determinar si de acuerdo con las pruebas se había presentado una reclamación por desequilibrio económico del contrato y si, en tal caso, se ignoró o no dicha circunstancia al expedir el acto unilateral de liquidación.

Para responder a este último problema se advierte que se probó en el proceso que el FORPRO y la contratista llegaron a un acuerdo de adición del contrato, mediante el adicional número 1 y que el acto de liquidación se fundó en las cifras ejecutadas. Por otra parte, en las actas del comité de obra, suscritas en diciembre de 2009 se hizo referencia a las actividades pendientes de las mismas obras y no se detallaron supuestos que hubieran podido dar lugar a un desequilibrio económico.

Tampoco la advertencia realizada en comunicación de 15 xx xxxxx de 2010, en la etapa de liquidación, acerca de la insuficiencia del presupuesto constituyó una reclamación por desequilibrio económico del contrato, dado que no relacionó las obras extras que supuestamente se habían ejecutado y que habrían causado una ruptura de la ecuación contractual.

Se concluye que no hay lugar a una nueva reclamación por las mismas obras y que, en vigencia del contrato, habiéndose adicionado el mismo, las partes dieron aplicación a lo previsto en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, en orden a reconocer el restablecimiento de la ecuación contractual.

Por otra parte, se reitera que la Resolución 566 de 2010 resultó debidamente motivada, toda vez que la cuenta final de liquidación se soportó en los valores contenidos en las actas parciales y en el acta final de obra y que el menor valor de ejecución fue establecido en debida forma, con los soportes correspondientes.

Así las cosas, la contratista no logró demostrar que se le adeudaban valores superiores a los reconocidos en el estado financiero de liquidación, tal como lo consideró el Tribunal a quo en la sentencia de primera instancia.

Como consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia.

6. Improcedencia de la pretensión contractual basada en el supuesto enriquecimiento sin causa Se reafirma que en el presente caso no resultó aplicable la jurisprudencia de la Sección Tercera

del Consejo de Estado[60] sobre el enriquecimiento sin causa, como fundamento para hacer valer la obligación de pagar las prestaciones ejecutadas en desarrollo de un contrato, toda vez que no se demostró la ejecución de obras que se hubieran dejado de reconocer en el acto de liquidación.

Tampoco se enmarca la reclamación dentro de los supuestos de la jurisprudencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado[61], como lo observó el Tribunal a quo, dado que los hechos se refieren a la ejecución al amparo de un contrato debidamente acreditado en el proceso y que no se demostró otra ejecución ni el requerimiento o pedido de la entidad estatal para realizar obras distintas de las contratadas y adicionadas, ni se acreditó circunstancia de apremio para que la contratista hubiera sido compelida a realizarlas.

7. Costas

De conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A)[62], procede la condena en costas a cargo de la parte vencida, de acuerdo con lo previsto en artículos 365 y 366 del Código General del Proceso.

Teniendo en cuenta que las costas fijadas en la primera instancia no fueron objeto de apelación, permanecen como fueron fijadas. En cuanto a las costas de la segunda instancia, dado que la parte demandada no desplegó actuación distinta de la correspondiente al cambio de apoderado, formalizada en el mes de diciembre de 2017, se estima que no hay lugar a fijar costas adicionales por la dicha instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 3 de diciembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo xx Xxxxxxx – Sala de Decisión – Oralidad No. 2

SEGUNDO: Sin condena en costas por la segunda instancia.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

XXXXX XXXXXXX XXXXX

XXXXX XXXXX XXXXXXXXX XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXX

Salvamento de voto

[1] A través de la Personería Distrital, por razón del paro judicial, según los documentos obrantes en los folios 124 y 116, cuaderno 1.

[2] En el texto de esta sentencia, la entidad demandada también se podrá denominar FORPRO

[3] Nota fuera de texto: Según se infiere del texto completo de la demanda, la parte actora se refiere a una sentencia de 6 de septiembre de 1991, la cual se invoca como precedente para que

se reconozca el perjuicio.

[4] Folios 2 a 5, cuaderno 1.

[5] Folio 223 y 224, cuaderno 1.

[6] Folio 192, cuaderno 1.

[7] Folios 125 a 129, cuaderno 1.

[8] Folios 269 a 271, cuaderno 1.

[9] Folios 291 a 293, cuaderno 1.

[10] Folios 298 a 300, cuaderno 1.

[11] Folio 395, cuaderno principal segunda instancia.

[12] Folio 395 vuelto, cuaderno principal segunda instancia.

[13] Folio 395 vuelto, cuaderno principal segunda instancia.

[14] Folio 397 vuelto, cuaderno principal segunda instancia.

[15] Citó la providencia de la Sala Plena de la Sección Tercera, de fecha 19 de noviembre de 2012, expediente 24897, Consejero Ponente Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxx.

[16] Folio 406, cuaderno 1.

[17] "Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.

"Igualmente conocerá de los siguientes procesos:

"(...).

"2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado".

[18] De acuerdo con la denominación que aparece en el Contrato 493 de 2008 y en los documentos contractuales allegados al proceso. En las referencias de la contestación de la demanda se identifica como FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA NACIONAL –FORPRO.

[19] Constancia obrante en el folio 141, cuaderno 4.

[20] Los términos corren a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria del acto de liquidación, dado que no se traslapan entre sí. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, sentencia de 8 de febrero de 2017, radicación: 25000233600020120054901 (49098), actor: Xxxxxxx Xxxxxxx S.A., demandado: Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, naturaleza: medio de control contractual, Ley 1437 de 2011.

[21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, Consejero ponente: Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx, auto de 25 xx xxxx de 2016, radicación número: 66001-23-31-000-2009-00056-01(40077), actor: Xxxxx Xxxxxxxx Yate Xxxxx y otros, demandado: Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil y otro. acción: reparación directa

[22] "PRIMERO: UNIFICAR Y ADOPTAR la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado en relación con (i) la necesidad de verificar el fenómeno procesal de la caducidad respecto de todas las nuevas pretensiones que se eleven en ejercicio del derecho de acción, cuando ello suceda en el marco de la presentación de un escrito de adición de una demanda inicialmente interpuesta, y (ii) la exigencia de agotar el requisito de procedibilidad establecido en la ley consistente en la conciliación extrajudicial, tanto respecto de las pretensiones de la demanda como en cuanto de aquellas que se formulen mediante un escrito de adición del libelo introductorio, de conformidad con la parte motiva de la presente providencia. // SEGUNDO: MODIFICAR el auto apelado del 16 de septiembre de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda y, en su lugar, se dispone: PRIMERO: RECHAZAR la adición de la demanda en cuanto a la integración a la parte pasiva de la litis del departamento xx Xxxxxx y de los señores (...). // SEGUNDO: ADMITIR las pretensiones referentes a la indemnización de los detrimentos denominados en la demanda como "perjuicios a la vida de relación". TERCERO: ADMITIR la corrección de la demanda en cuanto a la nueva solicitud de pruebas" (la negrilla se incorpora para este análisis, no corresponde al texto original de la sentencia).

[23] "Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley.// El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único".

[24] Folios 240 a 243, cuaderno 1 primera instancia.

[25] "Artículo 180 C.P.A.C.A. Audiencia inicial. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: (...). 5. Saneamiento. El juez deberá decidir, de oficio o a petición de parte, sobre los vicios que se hayan presentado y adoptará las medidas de saneamiento necesarias para evitar sentencias inhibitorias. 6. Decisión de excepciones

previas. El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva.// El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso".

[26] Folio 71, cuaderno 1.

[27] De acuerdo con el salario mínimo mensual legal vigente para el año 2012, toda vez que la demanda se presentó el 23 de noviembre de 2012, en vigencia del C.P.A.C.A. La cuantía para determinar la segunda instancia era de $283'.350.000, ($566.700 X 500).

[28] Folios 1090 a 1102, cuaderno 3.

[29] La culpa del contratista en el mayor costo o gasto, la excepción de contrato no cumplido y la asignación del riesgo contractual correspondiente, han sido identificados como factores que hacen improcedente la pretensión de desequilibrio contractual. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, sentencia de 30 xx xxxxxx de 2017, expediente: 250002326000200500877 01 (37567), actor: Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx,

demandada: Comisión Nacional de Televisión, acción: contractual –equilibrio económico.

[30] "Artículo 83 C.P. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas".

[31] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Consejero Ponente: Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx, sentencia de 12 de octubre de 2017, radicación Número: 25000-23-26-000-2000-00079-02(37322), Actor: Isrex (94) Ltd. (Isrex Colombia Ltda.). demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional.

[32] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección C Consejero Ponente: Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxx, sentencia de 27 de enero de 2016, radicación: 88001-23-31-000-2011-00021-01 (54.415), Actor: Orbita Arquitectura e Ingeniería Ltda. (Hoy S.A.) y C&C Arquitectura e Ingeniería S.A., Demandado: Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo FONADE, asunto: acción de controversias contractuales (sentencia).

[33]

En el mismo sentido pueden citarse, entre otras, las siguientes sentencias: 1.Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A Consejero ponente (e): Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, sentencia de 0 xx xxxxx 0000, radicación 68001231500019961131101 (34518); actor: Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, demandado: Empresa Colombiana de Petróleos "Ecopetrol"¸ acción contractual (Oleoducto La Cira – Infantas – negociación de precios); 2.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, sentencia de 2 de diciembre de 2015, radicación 470012331000200100660 01 (36285), actor: Consultores Constructores Asociados Limitada, demandado: Departamento xxx Xxxxxxxxx¸ acción: contractual (desequilibrio alegado en etapa de liquidación).

[34] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, sentencia de 8 de noviembre de 2016, radicación: 17001233100020080013801 (47336), actor: Constructora Castilla y otros, demandado: Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Manizales – INFI-MANIZALES, acción: contractual.

[35] Ibídem. Cita original de la sentencia: "En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejero Ponente: Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxx, sentencia de 3 xx xxxxxx de 2016, radicación: 05001-23-31-000-2010- 00587-01 (56.513) actor: Traing Trabajos de Ingeniería Ltda.- Hidroeléctrica de Colombia S.A.S., demandado: Cormagdalena, acción contractual, asunto: recurso de apelación".

[36] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, sentencia de 17 xx xxxxxx de 2017, Radicación: 7000123300020140000601(52988), actor: Dicon Ingeniería e Inversiones Limitada – DICON LTDA, demandado: municipio de Sincelejo, acción: contractual.

[37] Folios 72 a 91, cuaderno 4.

[38] Folios 1090 a 132, cuaderno 4.

[39] Folio 71, cuaderno 1.

[40] Folio 64, cuaderno 1.

[41] Folio 78, cuaderno 4.

[42] Folio 84, cuaderno 1.

[43] Folio 87, cuaderno 1.

[44] Folio 89, cuaderno 1.

[45] Folio 92, cuaderno 1.

[46] Folio 95, cuaderno 1.

[47] Folio 96, cuaderno 1.

[48] Folio 98, cuaderno 1.

[49] Folio 99, cuaderno 1.

[50] Folio 103, cuaderno 1.

[51] Folio 108, cuaderno 1.

[52] Folio 43, cuaderno 1.

[53] Folios 87 a 90, cuaderno 4.

[54] Folio 90, cuaderno 4.

[55] Folio 91, cuaderno 4.

[56] "Articulo 1614 CC. Daño Emergente y Xxxxx Xxxxxxx. Entiéndese por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento".

[57] CD, obrante al folio 308, cuaderno 1.

[58] Folio 295, cuaderno 1.

[59] Folio 119, cuaderno 4.

[60] Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero Ponente: Xxxxxx Xxxxxx, xxxxxxxxx xx 0 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xxxxxxxxxx 0000:

[61] Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 19 de noviembre de 2012, expediente 24897, Consejero Ponente Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxx.

[62] "Artículo 188 C.P.A.C.A. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil".

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Compilación de disposiciones aplicables al MUNICIPIO DE MEDELLÍN n.d.

Última actualización: 15 xx xxxxx de 2019

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