PRONUNCIAMIENTO Nº 010-2009/DOP

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PRONUNCIAMIENTO Nº 010-2009/DOP

Entidad: Oficina de Normalización Previsional - ONP

Referencia: Adjudicación Directa Pública Nº 0013-2008-ONP, para la contratación del “Servicio de mantenimiento preventivo de ascensores de los inmuebles del FCR”

1. ANTECEDENTES

Mediante Oficio Nº 024-2008-OAD.UL/ONP, recibido el 18.12.08, el Comité Especial a cargo del proceso de selección de la referencia remitió al Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE) las tres (3) observaciones formuladas por la empresa ASCENSORES VEA S.A.C., así como el informe técnico en el que sustenta las razones para no acogerlas, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 28° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo
Nº 083-2004-PCM, en adelante la Ley, y el artículo 116° de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, en adelante el Reglamento.

Sobre el particular, en la medida que la observación Nº 02 formulada por la empresa ASCENSORES VEA S.A.C. fue acogida por el Comité Especial, este Consejo Superior no emitirá pronunciamiento sobre ella, sin perjuicio de las observaciones de oficio que se formulen al amparo de lo dispuesto en el literal a) del artículo 59° de la Ley.

2. OBSERVACIONES

2.1 Observante: ASCENSORES VEA S.A.C.

Observación Nº 01: Contra un requerimiento técnico mínimo

El observante cuestiona el requisito referido a que el postor debe poseer “una carta que lo acredite como representante del fabricante”, lo que, según manifiesta, no resulta congruente, puesto que lo importante será que el proveedor entregue los bienes o ejecute el servicio con las características requeridas por la Entidad y cumpla con las demás obligaciones que se generarán a partir de la suscripción del contrato.

Asimismo, afirma que el requisito cuestionado circunscribe la competencia a aquellos que son distribuidores autorizados o representantes de un fabricante específico, aun cuando el ordenamiento legal vigente no establece ningún requisito de esta naturaleza para prestar el servicio objeto de la presente convocatoria, razón por la cual el comentado requisito deberá ser suprimido de las Bases.

Pronunciamiento

En principio, es preciso señalar que si bien el artículo 12º de la Ley faculta a las Entidades a determinar su requerimiento, el artículo 29º del Reglamento establece que las características técnicas deben incidir sobre los objetivos, funciones y operatividad de aquello que se requiere, cuidando además que con ello no se dirija la contratación hacia determinada marca, postor o fabricante.

Sobre el particular, de la revisión efectuada a las Bases puede apreciarse que dentro de los documentos de presentación obligatoria, está exigiéndose la presentación de la “certificación de alguna marca fabricante o ser proveedor autorizado de la misma para realizar trabajos de mantenimiento y reparación de ascensores”. Es decir, con la presentación de dicho documento se acredita el cumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos establecidos por la Entidad.

Por su parte, el Comité Especial en el pliego de absolución de consultas y observaciones mencionó que “A través de un certificado directo del fabricante, se garantizan los estándares de calidad de los repuestos originales, procedimientos especializados, esquemas eléctricos y electromecánicos del equipo utilizado en el servicio sin alterar el funcionamiento original del mismo. Asimismo, es necesario señalar que en el numeral 2 del ítem 4.5 Perfil Mínimo Requerido – de las Bases, a que se hace referencia, indica que se deberá presentar certificación de alguna marca fabricante o ser distribuidor autorizado de las misma, no habiéndose consignado que estas marcas deban de ser necesariamente Xxxx x Xxxxxxxxx. En este sentido, dado que en el mercado existen otros fabricantes a los mencionados, este criterio no es restrictivo en ninguna forma a la participación de distintos postores al servicio solicitado.”

De lo expuesto, si bien la Entidad ha señalado que en el requerimiento técnico cuestionado no se menciona expresamente que se deba contar con la certificación o autorización del fabricante de la marca de los ascensores a los cuales se prestará el servicio de mantenimiento (OTIS y SCHINDLER), puede advertirse de su texto que el participante para ser postor necesariamente debe ser representante de alguna marca.

Al respecto, la Entidad ha señalado que la inclusión del requerimiento técnico cuestionado le permitiría garantizar los estándares de calidad de los repuestos originales, así como garantizar procedimientos especializados, esquemas eléctricos y electromecánicos del equipo utilizado en el servicio, sin alterar su funcionamiento original. Sin embargo, dichas condiciones no se obtendrán exigiéndose que el postor cuente con la autorización o certificación del fabricante de determinada marca, puesto que lo importante será que se cuente con el suficiente personal con experiencia y capacitación técnica en la prestación del servicio materia de convocatoria, así como que se determine expresamente en los términos de referencia la calidad de los repuestos y condiciones de los esquemas solicitados.

De otro lado, si bien la Entidad no ha consignado expresamente que la certificación o autorización deba ser emitida por el fabricante de la marca de los ascensores que serán materia de mantenimiento, está restringiendo la participación sólo a aquellos postores que cuenten con alguna certificación o autorización de alguna marca fabricante de ascensores, limitando la participación de aquellos que no cuenten con dicha condición, aun cuando cuenten con la experiencia en la ejecución del servicio objeto de la convocatoria, así como con el personal idóneo para brindarla.

Por las consideraciones expuestas, considerando además que de acuerdo a la normativa sobre contratación pública, cualquier persona natural o jurídica que cuente con inscripción en el Registro Nacional de Proveedores puede participar en un proceso de selección y, eventualmente, contratar con el Estado, salvo que se encuentre impedida en función de lo dispuesto en el artículo 9º de la Ley, este Consejo Superior ha dispuesto ACOGER la presente observación, por lo que deberá suprimirse el requerimiento cuestionado.

Adicionalmente, en la medida que está eliminándose el requerimiento técnico mínimo referido a la certificación o autorización de alguna marca fabricante de ascensores, resulta irrelevante que se califique con diez (10) puntos si el postor “Presenta certificación del fabricante de la marca de los ascensores materia de la presente convocatoria”, máxime si se ha señalado que ésta constituye una medida restrictiva. Por lo tanto, deberá suprimirse el factor de evaluación “Certificación”, debiendo redistribuirse el puntaje en los demás factores de evaluación.

Observación Nº 03: Contra un requerimiento técnico mínimo

Literalmente, el observante ha manifestado lo siguiente: “(…) Observamos las presentes Bases puesto que debemos entender que el personal propuesto tiene ya un estudio técnico y una experiencia de años de trabajo que podrían acreditar la experiencia en mantenimiento de ascensores.

Por lo que al requerir la Entidad cursos dictados por el fabricante de la marca o instituciones especializadas lo cual al respecto debemos mencionar que el artículo 12º de la Ley y el artículo 28º del Reglamento, los términos de referencia deben sujetarse a criterios de razonabilidad y objetivos congruentes con el servicio requerido (…).

Asimismo, buscar o tener técnicos exclusivamente avalados por algunas de las marcas de ascensores XXXX x XXXXXXXXX o su distribuidor autorizado asignar puntaje si éste cuenta con capacitación especializada, aun cuando no se cuente con documentación que acredite dicha circunstancia, lo cual resulta cuestionable personal que realiza un mantenimiento de ascensores de esta magnitud reúne o no las calificaciones requeridas.

Adicionalmente, debe tenerse presente que el literal b) del artículo 66º del Reglamento dispone que la evaluación de la experiencia del personal propuesto debe evaluarse en función al tiempo que este tiene ejecutando prestaciones que califican con constancias o certificados y no en función de la capacitación técnica con la que este cuente.

Por lo tanto, considerando que la metodología de evaluación no se sujeta a lo dispuesto en la normativa en materia de contratación pública, el Comité Especial deberá proceder a su reformulación conforme a lo dispuesto en el literal b) del artículo 66º del Reglamento, este criterio sea anulado por contradecir la normativa.

En esa medida, corresponde ACOGER la observación, por lo que la Entidad debe dejar en claro a que se refiere cuando menciona (Consignar cualquier otra documentación que se considere como obligatoria para la participación de los postores, por encontrarse vinculada al objeto convocado). (…)”

Pronunciamiento

De lo expuesto por el observante, estaría cuestionándose el requerimiento técnico mínimo del personal técnico, relacionado a que éste sea acreditado y avalado por alguna de las marcas fabricantes o distribuidor autorizado de éstas, solicitando su eliminación. Así también, cuestionaría el factor de evaluación referido a la experiencia del personal, solicitando que se califique en función al tiempo de experiencia del personal técnico, de acuerdo a lo dispuesto en el literal b) del artículo 66º del Reglamento. Por lo expuesto, en los sentidos precedidos se absolverán los cuestionamientos formulados.

Según se advierte de las Bases, se ha consignado lo siguiente: “Efectuar el servicio de mantenimiento con el respaldo de una organización óptima y personal técnico competente acreditado y avalado por alguna de las marcas fabricantes o distribuidor autorizado de las mismas para realizar los trabajos de mantenimiento y reparación de ascensores. (…)”

Sobre este aspecto, el Comité Especial en el pliego de absolución de consultas y observaciones señaló que el requerimiento mínimo en cuestión se encontraba referido a “cualquier marca fabricante de ascensores o distribuidor autorizado, no siendo restrictivo a los ascensores XXXX x XXXXXXXXX”.

Ahora bien, es preciso señalar que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 29º del Reglamento, las características técnicas deben incidir sobre los objetivos, funciones y operatividad de los bienes, servicio y ejecución de obras requeridos. Así, las características técnicas deberán sujetarse a criterios de razonabilidad y objetivos congruentes con el bien, servicio u obra requerido.

Al respecto, de los antecedentes remitidos no se advierte en qué medida el requerimiento técnico mínimo cuestionado aseguraría la experiencia y capacidad del personal propuesto. Por el contrario, al igual que la exigencia de ser representante de una marca, resulta restrictivo de la libre competencia, en el entendido que en el mercado puede existir personal con experiencia y preparación que pueda brindar el servicio objeto de la convocatoria pero no cuenta con la certificación de ninguna marca.

Por las consideraciones expuestas, este Consejo Superior ha dispuesto ACOGER la observación Nº 03, en el extremo referido al requerimiento técnico mínimo del personal, por lo que deberá suprimirse de los términos de referencia lo relacionado a que el personal técnico se encuentre acreditado y avalado por la marca fabricante o distribuidor autorizado. No obstante lo señalado, de considerarlo necesario, previa coordinación con el área usuaria, podrá exigirse que el personal propuesto acredite la capacitación técnica en el servicio objeto de la presente convocatoria, sin restringirla a marca alguna. Para tal efecto, establecerá el tiempo (horas) de capacitación, así como el documento con el cual se acreditará el cumplimiento de dicha capacitación.

De otro lado, resulta necesario señalar que en las Bases se prevé la siguiente metodología de evaluación del factor “experiencia del personal”:

“- Supervisor General

Ingeniero mecánico o industrial o mecánico electricista, colegiado

con 3 años o más años de experiencia en la especialidad en el rubro. 05 puntos

• Jefe Servicio Técnico

Ingeniero mecánico o industrial o mecánico electricista, colegiado

con 2 o más años de experiencia en la especialidad en el rubro. 05 puntos

• Personal Técnico

Se otorgará dos puntos por cada técnico propuesto con 2 o más

años de experiencia en el rubro. Máximo 5 técnicos. 10 puntos”

De acuerdo a lo dispuesto en el literal b) del numeral 1) del artículo 66° del Reglamento, la calificación del personal propuesto debe realizarse en función al tiempo de experiencia en la especialidad, acreditado con constancias o certificados, hasta un xxxxxx xx xxxx (10) servicios.

De lo precedido, puede advertirse que las Bases están calificando la experiencia del personal técnico en función a años de experiencia, conforme a lo dispuesto en la normativa en materia de contratación estatal. Por tanto, este Consejo Superior ha dispuesto NO ACOGER la observación Nº 03, en el extremo referido a cuestionar el factor “experiencia del personal”. Sin perjuicio de lo señalado, deberá señalarse expresamente en las Bases, que la acreditación de la experiencia del personal se realizará a través de la presentación de constancias o certificados, hasta un xxxxxx xx xxxx (10) servicios. Asimismo, en la medida que se ha señalado que el personal (Supervisor General, Jefe del Servicio Técnico y Personal Técnico) debe acreditar “experiencia en la especialidad en el rubro”, lo que resulta confuso, deberá precisarse los servicios que corresponden a la especialidad, debiendo ser estos iguales o similares al servicio que es materia objeto de la presente convocatoria.

3. CONTENIDO DE LAS BASES CONTRARIO A LA NORMATIVA SOBRE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO

En ejercicio de su función de velar por el cumplimiento de la normativa vigente en materia de adquisiciones y contrataciones del Estado, conforme a lo señalado en el inciso a) del artículo 59° de la Ley, este Consejo Superior ha procedido a realizar la revisión de las Bases remitidas, habiendo detectado el siguiente contenido contrario a dicha Ley y su Reglamento.

1. Modificación del calendario del proceso de selección

De conformidad con lo dispuesto por los artículos 116° y 117º del Reglamento, la integración de Bases se produce luego de la notificación del Pronunciamiento que emita este Consejo Superior. Por tanto, el Comité Especial deberá modificar las fechas de integración de Bases, de presentación de propuestas y de otorgamiento de la buena pro, para lo cual deberá considerar que debe mediar un lapso no menor de tres (3) días hábiles entre la fecha en que el Comité Especial notifique la integración de Bases en el SEACE y la presentación de propuestas, a tenor del artículo 99º del Reglamento.

Finalmente, cabe precisar que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 107° del Reglamento, las personas naturales y jurídicas que deseen participar en el presente proceso de selección podrán registrarse hasta un (1) día después de haber quedado integradas las Bases; por lo que la fecha límite prevista para acceder al registro de participantes también deberá ser modificada tomando en cuenta la nueva fecha de integración.

2. Contenido de la propuesta técnica

3.2.1 Documentación facultativa

Deberá precisarse en el numeral 2.8.1 de las Bases, los documentos con los cuales se acreditarán cada uno de los factores de evaluación, los que deberán ser de presentación facultativa.

3. Evaluación económica

En el numeral 2.9.2 de las Bases se establece que “Si la propuesta económica excede en más del 10% o es menor al 90% del valor referencial, se tendrá por no presentada.”

Al respecto, en la medida que el presente proceso corresponde a la contratación de un servicio, deberá corregirse el precitado numeral y consignar el porcentaje dispuesto en el artículo 33º de la Ley (70% del valor referencial).

4. Garantías

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 213º del Reglamento, deberá suprimirse de la Cláusula Sétima de la proforma del contrato la restricción de presentar sólo carta fianza “bancaria”, pudiendo presentarse cartas fianza emitidas por cualquier entidad bancaria o financiera autorizada para ello por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (SBS).

Asimismo, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 215º del Reglamento, la garantía de fiel cumplimiento, en el caso de bienes y servicios, deberá tener vigencia hasta la conformidad de la recepción de la prestación a cargo del contratista. En ese sentido, deberá corregirse el numeral 3.2 de las Bases, debiendo eliminar la precisión respecto a que la garantía de fiel cumplimiento tendrá vigencia hasta el “consentimiento de la liquidación final”.

Finalmente, de la revisión efectuada al numeral 3.2 de las Bases se advierte que la Entidad ha omitido establecer la posibilidad de que las MYPES otorguen la garantía de fiel cumplimiento mediante la retención xxx xxxx por ciento (10%) del monto del contrato, pese a lo indicado en la “NOTA 3” de las Bases Estándar para la Adquisición de Bienes y Contratación de Servicios en General. Por tanto, el Comité Especial deberá subsanar dicha omisión. Similar precisión deberá efectuarse en la cláusula pertinente de la proforma de contrato.

5. Vigencia del contrato

En el numeral 3.4 del Capítulo III de las Bases se indica que “el contrato entrará en vigencia cuando se cumplan las condiciones establecidas en los Términos de Referencia”.

Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 204º del Reglamento indica que “el contrato tiene vigencia desde el día siguiente de la suscripción del documento que lo contiene o, en su caso, desde la recepción de la orden de compra o servicio (…) y rige hasta que el funcionario competente dé la conformidad de la recepción de la prestación a cargo del contratista” (el subrayado es agregado).

Por consiguiente, con motivo de la integración de las Bases, el Comité Especial deberá efectuar las adecuaciones que resulten pertinentes a efectos de cumplir con lo dispuesto en la normativa sobre contratación estatal.

6. Propuesta económica por ítem

Deberá tenerse presente que en el caso de los procesos de selección según relación de ítems, los postores pueden presentarse a uno o más ítems; así, luego de efectuada la evaluación técnica, cabe la posibilidad que dicho postor haya obtenido el puntaje necesario para acceder a la evaluación económica únicamente en algunos de los ítems a los que se presentó. En este supuesto, de acuerdo con los artículos 69º y 129º del Reglamento, correspondería devolver las propuestas económicas sin abrir, lo que no resultaría posible si la totalidad de las propuestas económicas del postor se incluyen en un solo sobre.

En este sentido, deberá precisarse en las Bases que, cuando se presenten a más de un ítem, los postores deben presentar sus propuestas económicas en forma independiente.

7. Detalle de la propuesta económica

En el acápite 1 del numeral 4.8 de las Bases se señala que “El postor deberá de presentar su propuesta económica detallada por cada equipo al que se le va a prestar el servicio.”

Al respecto, de acuerdo a lo consignado en las Bases, el sistema de contratación del presente proceso de selección es a suma alzada; por tanto, el postor queda obligado a formular su propuesta por un monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecución.

En consecuencia, queda claro que la Entidad, bajo el sistema a suma alzada, únicamente podrá exigir a los postores, en la etapa de presentación de propuestas, que éstas consignen el monto total a contratar, situación que, conforme se verifica del numeral 4.8 de las Bases, no se estaría cumpliendo.

Por lo expuesto, deberá suprimirse el acápite 1 del numeral 4.8 de las Bases, así como el Anexo Nº 08. Lo expuesto no enerva que se establezca en las Bases la exigencia de que el postor ganador de la Buena Pro presente la estructura de costos del servicio, a efectos de la suscripción del contrato.

3.8. Requerimientos técnicos mínimos

De acuerdo a lo señalado en el numeral 4.5 del Capítulo IV “Requerimientos técnicos mínimos”, deberá efectuarse el servicio de mantenimiento con el “respaldo de una organización óptima y personal técnico competente”. Sobre el particular, debe tenerse presente que conforme lo dispone el artículo 29º del Reglamento, los términos de referencia deben obedecer a criterios objetivos y congruentes con el objeto de la convocatoria, por lo que en el presente caso, resulta necesario que se indique en las Bases cómo se verificará, en la etapa de ejecución contractual, el cumplimiento de tales exigencias o, en su defecto, deberá suprimirse.

3.9. Inicio del servicio

Según se establece del numeral 4.8 del Capítulo IV “Requerimientos técnicos mínimos”, “la ONP establecerá el inicio del servicio a ejecutar previa coordinación con el contratista.”

Al respecto, deberá señalarse en las Bases las condiciones que deberán cumplirse para el inicio de la prestación del servicio o, en su defecto, deberá indicarse que el servicio se iniciará al día siguiente de la suscripción del contrato.

10. Factores de evaluación

1. Experiencia del postor

- De acuerdo a lo establecido en el literal a) del artículo 66º del Reglamento, la experiencia del postor se acredita con copia simple de los comprobantes de pago cancelados o contratos u órdenes de servicio con su respectiva conformidad de culminación de la prestación del servicio, correspondientes a un xxxxxx xx xxxx (10) servicios. Por tanto, deberá precisarse en las Bases que con los precitados documentos se podrá acreditar la experiencia del postor.

Asimismo, corresponderá efectuar la corrección respectiva en el Anexo Nº 07, toda vez que se hace mención sólo a “facturas”. A su vez, en la medida que el presente proceso radica en la contratación de un servicio, deberá suprimirse del Anexo Nº 07 la referencia a “bien ofertado”.

• Deberá considerarse lo dispuesto por el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado mediante el Acuerdo Nº 010/0000.XX del 30.06.2008, según el cual la experiencia del postor, en el caso de la adquisición de bienes o contratación de servicios en general, puede ser acreditada mediante la presentación de comprobantes de pago, los cuales, a efectos de validar su calificación, no requieren que consignen expresamente su cancelación.

- Debe precisarse que en el caso que los postores acrediten su experiencia con contratos que aún se encuentran en ejecución, además de presentar el contrato respectivo, deben adjuntar los comprobantes de pago que den cuenta del monto efectivamente ejecutado.

• Considerando que el presente proceso ha sido convocado según relación de ítems, deberá precisarse en las Bases que la evaluación de la experiencia del postor se realizará respecto del valor referencial de cada uno de los ítems. Dicha precisión deberá ser consignada en el acápite A.1 del Capítulo V de las Bases.

3. CONCLUSIONES

En virtud de lo expuesto, el CONSUCODE dispone:

1. ACOGER la observación Nº 01 formulada por la empresa ASCENSORES VEA S.A.C., contra las Bases de la Adjudicación Directa Pública Nº 0013-2008-ONP, para la contratación del “Servicio de mantenimiento preventivo de ascensores de los inmuebles del FCR”, por lo que deberá cumplirse con lo dispuesto por este Consejo Superior.

2. ACOGER la observación Nº 03 formulada por la empresa ASCENSORES VEA S.A.C., contra las Bases de la Adjudicación Directa Pública Nº 0013-2008-ONP, para la contratación del “Servicio de mantenimiento preventivo de ascensores de los inmuebles del FCR”, en el extremo referido a eliminar un requerimiento técnico mínimo del personal técnico, por lo que deberá cumplirse con lo dispuesto por este Consejo Superior. A su vez, NO ACOGERLA en lo demás que la contiene, sin perjuicio de cumplirse con lo allí dispuesto.

3. NO PRONUNCIARSE respecto de la observación Nº 02, formulada por la empresa ASCENSORES VEA S.A.C., contra las Bases de la Adjudicación Directa Pública Nº 0013-2008-ONP, para la contratación del “Servicio de mantenimiento preventivo de ascensores de los inmuebles del FCR”, en la medida que, al haber sido acogida por el Comité Especial, no se enmarcan en ninguno de los supuestos de emisión de pronunciamiento previstos en el artículo 116º del Reglamento.

4. El Comité Especial deberá tener en cuenta las observaciones formuladas por el CONSUCODE en el numeral 3 del presente Pronunciamiento a fin de efectuar las modificaciones a las Bases del presente proceso de selección.

4. Publicado el Pronunciamiento del CONSUCODE en el SEACE, éste deberá ser implementado estrictamente por el Comité Especial, previa coordinación con el área usuaria, de ser el caso, aun cuando ello implique que dicho Comité acuerde bajo responsabilidad, la suspensión temporal del proceso y/o la prórroga de las etapas del mismo, en atención a la complejidad de las correcciones, adecuaciones o acreditaciones que se a necesario realizar, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 116º del Reglamento.

5. A efectos de integrar las Bases, el Comité Especial también deberá incorporar al texto original de las Bases todas las correcciones, precisiones y/o modificaciones dispuestas en el pliego de absolución de consultas y observaciones, de acuerdo con el numeral 4 del Anexo I del Reglamento.

6. Conforme al artículo 116º del Reglamento, compete exclusivamente al Comité Especial implementar estrictamente lo dispuesto por este Consejo Superior en el presente pronunciamiento, bajo responsabilidad, no pudiendo continuarse con el trámite del proceso en tanto las Bases no hayan sido integradas correctamente, bajo sanción de nulidad de todos los actos posteriores.

Xxxxx Xxxxx, 07 de enero de 2009

XXXX XXXXXXX XXXXX XXXXXXXXX

Director de Operaciones

JGT/.