PROCESO EJECUTIVO CONTRACTUAL - Accede TITULO EJECUTIVO - Noción. Definición. Concepto / TITULO EJECUTIVO - Valor probatorio de los documentos que lo constituyen / TITULO EJECUTIVO - Características

PROCESO EJECUTIVO CONTRACTUAL - Accede

TITULO EJECUTIVO - Noción. Definición. Concepto / TITULO EJECUTIVO - Valor probatorio de los documentos que lo constituyen / TITULO EJECUTIVO - Características

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, son demandables ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos provenientes del deudor o de su causante y que constituyan plena prueba en su contra. Asimismo, aquéllas que emanen de sentencias judiciales de condena, o de otras providencias judiciales que tengan fuerza ejecutiva. También las providencias que, en los procesos ante esta jurisdicción o la de policía, liquiden costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia. El título ejecutivo, que es un documento al que la ley le asigna la suficiencia para exigir el cumplimiento de obligaciones en el consignadas, es necesario para interponer una acción ejecutiva y, al tenor de lo dispuesto en la norma mencionada, debe ser claro, expreso, exigible y provenir del deudor –aunque esta última característica no es absoluta ni extensible a todos los títulos ejecutivos, como se verá más adelante-. La obligación es clara, cuando no surge duda del contenido y características de la obligación; es expreso, cuando consigna taxativamente la existencia del compromiso; es exigible, porque para pedir el cumplimiento no es necesario agotar plazos o condiciones o ya se han agotado; y proveniente del deudor, porque debe estar suscrito por él y por ende constituye plena prueba en su contra –requisito formal del título, como se verá más adelante-. NOTA DE RELATORIA: Sobre las características y los requisitos sustanciales del título ejecutivo, consultar auto del 27 de enero de 2005, exp. 27322.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 488

TITULO EJECUTIVO - La ejecutabilidad del documento está ligada a la clasificación de los títulos valores / TITULO EJECUTIVO - No corresponde título únicamente los títulos valores / TITULO VALOR - No son los únicos documentos que prestan mérito ejecutivo / TITULO VALOR - Diferencia con el título ejecutivo

[L]a ejecutabilidad de documentos indeterminados está inescindiblemente ligada a la clasificación de los títulos ejecutivos. En este orden, cabe precisar que los títulos ejecutivos no son únicamente los títulos valores, ni estos son los únicos documentos que prestan mérito ejecutivo, lo que sucede es, (…), que los títulos valores –letras, cheques, pagarés, etc.- cumplen los requisitos previstos en el artículo 488 del C.P.C. y por ende gozan, como otros títulos diferentes de los títulos valores, de la suficiencia para reclamar. Ahora, conviene considerar la distinción que hace la jurisprudencia de la Corporación, que se analiza en la sentencia del 18 xx xxxxx de 2010 -exp. 22.339-, donde precisó que la claridad, exigibilidad y expresividad son condiciones sustanciales de los títulos ejecutivos, que deben acreditarse cuando se haga cumplir una obligación. Asimismo, sostuvo que además de esos requisitos el documento debe reunir dos condiciones formales: i) la autenticidad y ii) que proceda del deudor o de su causante, o de una sentencia judicial condenatoria, o de cualquier otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva: (…) La distinción entre las condiciones formales y materiales o sustantivas del título ha sido objeto de reiterados pronunciamientos de la Sección Tercera. En el auto del 31 de enero de 2008 -exp. 34.201- sostuvo que las condiciones o requisitos formales del título ejecutivo consisten en el hecho de que el documento –si es uno simple, como el título valor- o los documentos –si se trata de uno complejo- sean auténticos y emanen del deudor o de su causante, de una sentencia de condena proferida por una autoridad judicial, de un acto administrativo debidamente ejecutoriado –aun cuando esta fuente no está prevista expresamente en el artículo 488 del C.P.C.-, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva. Por su parte las condiciones o exigencias sustantivas se circunscriben a las señaladas antes: exigibilidad, claridad y expresividad. NOTA DE RELATORIA: Sobre la diferencia entre título ejecutivo y título valor, consultar auto de 24 de enero de 2013, exp. 28755. Respecto a la diferencia de conceptos, ver sentencia del 18 xx xxxxx de 2010, exp. 22339 y en relación con la distinción entre las condiciones formales y materiales o sustantivas del título ejecutivo, consultar auto de 31 enero de 2008, exp. 34201

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 488

AUTENTICIDAD DEL TITULO EJECUTIVO - Atributo de la prueba documental / AUTENTICIDAD DEL DOCUMENTO - Diferencia con la veracidad del mismo / AUTENTICIDAD DEL TITULO - Es la confianza o certeza que tiene el juez en que el documento fue expedido por quien se reputa o estima / TITULO EJECUTIVO - Elementos formales / TITULO EJECUTIVO - Se presume autentico siempre que en él se contenga una obligación clara, expresa y actualmente exigible / TITULO EJECUTIVO - Valor probatorio de los documentos que lo constituyen

La autenticidad corresponde a uno de los atributos de la prueba documental, y consiste, como lo expresa la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia -sentencia del 16 de diciembre de 2006, exp. 01074-01-, en: “la certeza que debe tener el juzgador respecto de la persona a quien se le atribuye la autoría del documento, certidumbre que alcanzará en la medida que se encuentre en alguna de las hipótesis específicamente previstas por el ordenamiento (artículos 252 y 276 del Código de Procedimiento Civil, entre otros).” En otros términos, la autenticidad es la confianza que el juez tiene en que el documento fue expedido por quien se reputa o estima. Nótese que este atributo se diferencia de la veracidad del documento, que califica la credibilidad del contenido. Así que, de conformidad con la finalidad de los elementos formales del título ejecutivo, la Corporación no sólo ha querido que provenga del deudor –de acuerdo con lo previsto en el artículo 12 de la Ley 446 de 1998- sino que no exista duda de la veracidad de lo que demuestra. La distinción entre veracidad y autenticidad, como atributos de la prueba documental, también fue objeto de pronunciamiento en la sentencia citada de la Corte Suprema de Justicia. (…) Lo cierto es que la autenticidad del título exige que el juez tenga certeza de quién lo suscribió, pero, además, como son creados por autonomía de la voluntad se espera que el derecho en él incorporado corresponda al que en su momento exteriorizó el deudor, y que allí se advierta la sujeción a los requisitos sustanciales expuestos. En esta perspectiva, la autenticidad corresponde, en términos del artículo 12 de la Ley 446 de 1998, a la verificación de los presupuestos del artículo 488 del C.P.C. Es decir, que el título ejecutivo se reputa auténtico siempre que en él conste una obligación clara, expresa, actualmente exigible y proveniente del deudor. Entonces, a pesar de lo dispuesto por la jurisprudencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo de la Jurisdicción Ordinaria, debe entenderse que aun cuando la veracidad difiere de la autenticidad, cuando ésta se exige, se requiere certeza tanto de la procedencia del título como de su contenido, como lo prevén el Código de Procedimiento Civil y la Ley 446 de 1998. Por tanto, es necesario que el título provenga del deudor o de su causante, cuando fue suscrito por uno u otro; sin embargo, hay casos donde no se requiere esta condición, no obstante lo cual el documento también prestará mérito ejecutivo y constituye plena prueba en contra del deudor, porque tal “… exigencia o requisito no se predica de todos los documentos. Ya mencionábamos que los títulos ejecutivos podían provenir de una decisión judicial, de un contrato o convención, de un acto administrativo o de un acto unilateral del deudor.” De otra parte, para que el título constituya prueba del derecho en él contenido debe aportarse en original o en copia auténtica –nunca en copia simple-, como lo exigen el artículo 254 del C.P.C. y la jurisprudencia de esta Corporación. NOTA DE RELATORIA: Sobre la autenticidad del título, consultar, Corte Suprema de Justicia, sentencia de 16 de diciembre de 2006, exp. 01074-01

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 252 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 254 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 276 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 488 / LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 12

TITULO EJECUTIVO - Valoración probatoria / TITULO EJECUTIVO - Por regla general el documento que soporta la obligación a ejecutar puede aportarse en copia auténtica y con mayor razón en original

[S]e defenderá que en un proceso ejecutivo es admisible que el título que contiene la obligación se aporte en copia; no obstante, no cualquier copia satisface los requisitos formales y sustanciales mencionados. La jurisprudencia de la Corporación exige que se aporten en original o en copia auténtica. Recuérdese –como se anotó antes- que la Sección Tercera ha sostenido que en los procesos ejecutivos las copias auténticas tienen el mismo valor que se le asigna a los documentos originales. (…) La autenticidad del documento y la valoración de las copias en el proceso ejecutivo también fueron objeto de pronunciamiento en el auto del 12 de octubre de 2006 -exp. 31.212-, donde la Sección Tercera sostuvo que en el proceso ejecutivo se requiere certeza de la procedencia del título ejecutivo y de los requisitos del artículo 488 del C.P.C. –presunción de autenticidad-. Asimismo, es necesario que el documento o documentos que integran el título ejecutivo base de la acción se aporte en original o copia auténtica. (…) cabe hacer una precisión que contribuye a la claridad y a la distinción que exige el tema: recientemente, la Sala Plena de la Sección Tercera profirió una sentencia de unificación, el 28 xx xxxxxx de 2013 -exp. 25.022-, donde concluyó que en los procesos ordinarios –x.xx. acciones de reparación directa, controversias contractuales, nulidad y restablecimiento del derecho, etc.- pueden valorarse las copias simples de los documentos; no obstante, añadió que tratándose de los procesos ejecutivos los títulos deben aportarse en original o en copia auténtica, pero no en copia simple –arts. 253 y 254 del C.P.C.-.(…) En los términos analizados, queda claro que en la historia de la jurisprudencia de esta Corporación ha sido pacíficamente admitido en el proceso ejecutivo la copia auténtica del título –con mayor razón el original-. Y con la sentencia xx Xxxx Plena de 2013, citada antes, la anterior conclusión se confirmó para los procesos ejecutivos, porque expresamente la Sala mantuvo la rigidez probatoria para esta clase de procesos, no así para los ordinarios, de manera que antes y después de ella la copia auténtica ha tenido valor probatorio. NOTA DE RELATORIA: Sobre la autenticidad del documento y la valoración de las copias en el proceso ejecutivo, consultar autos de 14 de octubre de 1999, exp. 15405, de 3 xx xxxxxx de 2000, exp. 17468, de 14 xx xxxxx de 2002, exp. 19739, de 23 de septiembre de 2003, exp. 26563 y auto de 12 de octubre de 2006, exp. 31212, como también, la Sentencia de Unificación de 28 xx xxxxxx de 2013, exp. 25022, ésta en razón a la valoración de las copias simples en los procesos ordinarios en vigencia de los arts. 252 a 254 del CPC, como de la Ley 1437 de 2011 y también del nuevo Código General del Proceso –Ley 1564 de 2012, no obstante añadió que tratándose de procesos ejecutivos, los títulos deben aportarse en original o en copia auténtica pero no en copia simple.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 253 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 254

TITULO EJECUTIVO – Regla general: Documento ejecutable original / COPIA DE LA SENTENCIA O ACTA DE CONCILIACION - Valor probatorio / COPIA DE LA SENTENCIA O ACTA DE CONCILIACION - Primera excepción a la regla general / COPIA DE SENTENCIA O ACTA DE CONCILIACION – En el proceso ejecutivo solo es válida la primera copia / COPIA DE SENTENCIA O ACTA DE CONCILIACION - No es válida la copia informal ni la copia auténtica

[C]uando el título ejecutivo consiste en una providencia judicial, debe aportarse al juicio ejecutivo de conformidad con las previsiones del artículo 115 del C.P.C.: Solamente la primera copia. (…) En el mismo sentido, respecto al acta de conciliación, el parágrafo 1 del artículo 1 de la Ley 640 de 2001 dispone que también se necesita la primera copia de esta providencia para ejecutar al obligado:.(…) En conclusión, tratándose de estos dos títulos ejecutivos judiciales, sólo la primera copia presta mérito ejecutivo, con las formalidades de las normas transcritas, así que la tesis contenida en la sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera -exp. 25.022- se ajusta a este supuesto y por eso conserva validez en este evento.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 115 / LEY 640 DE 2001 - ARTICULO 1

TITULO EJECUTIVO – Regla general: Documento ejecutable original / COPIA DE LA ESCRITURA PUBLICA - Valor probatorio en el proceso ejecutivo hipotecario o prendario / COPIA DE LA ESCRITURA PUBLICA - Segunda excepción a la regla general / ESCRITURA PUBLICA - Solo es válida la primera copia con la cual se va a ejecutar / ESCRITURA PUBLICA - No es válida la copia informal ni la copia auténtica

[T]ampoco es posible presentar copia auténtica de un documento y menos copia informal cuando se pretenda exigir el cumplimiento de una obligación en un proceso ejecutivo hipotecario o prendario. En este caso, el artículo 80 de la Ley 960 de 1970 prevé que para iniciar la acción ejecutiva se debe presentar la primera copia de la escritura pública donde se constituyó la hipoteca. El tratadista Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx considera que esta condición impide que el acreedor, con otras copias auténticas diferentes de la primera, promueva varios procesos ejecutivos o ceda fraudulentamente su crédito a diferentes personas. En este sentido, expresa en el texto, Procesos declarativos, ejecutivos y arbitrales: “De acuerdo con lo previsto en el artículo 80 del decreto 960 de 1970, en la copia de la escritura pública por medio de la cual se hubiese constituido la hipoteca, es necesario que el notario certifique que se trata de la primera copia y que presta mérito ejecutivo. La razón de que solamente con esa primera copia pueda formularse la demanda ejecutiva radica en el hecho de impedir que el acreedor, valido de otras copias auténticas que no sean las primeras, puedan promover más de un proceso ejecutivo o ceder su crédito hipotecario a diferentes personas.” (…) La Sección Tercera también se ha pronunciado respecto a la primera copia de la escritura pública, y sobre la obligación de presentarla para ejecutar al deudor en un proceso hipotecario, sostuvo en el auto del 3 xx xxxxxx de 2005 -exp. 29.288- NOTA DE RELATORIA: Sobre la copia de la escritura pública y la obligación de presentarla en el proceso ejecutivo hipotecario o prendario, consultar, sentencia de 3 xx xxxxxx de 2005, exp. 29288

FUENTE FORMAL: DECRETO 960 DE 1970 - ARTICULO 80

TITULO EJECUTIVO – Regla general: Documento ejecutable original / TITULO VALOR - Valor probatorio / TITULO VALOR - Tercera excepción a la regla general / TITULO VALOR - No es válida la copia informal ni la copia auténtica en el proceso ejecutivo

Problemática similar ofrece la misma inquietud tratándose de los títulos-valor, que también prestan mérito ejecutivo, así que se requiere precisar si la copia informal, la copia auténtica o el original sirven para adelantar la ejecución contra el obligado. Del art. 624 del Código de Comercio se infiere que para cobrar ejecutivamente, y en general para ejercer cualquier derecho que provenga del título valor, se debe exhibir su original: (…) No obstante, hay que aclarar que la Sección Tercera tiene definido que cuando el proceso ejecutivo provenga de un título valor, así tenga por causa un contrato estatal, la jurisdicción competente para conocer de ese proceso es la ordinaria y no la administrativa. NOTA DE RELATORIA: Sobre la competencia a la jurisdicción contenciosa para conocer de los procesos de ejecución o cumplimiento derivados de los contratos estatales, consultar auto de 9 xx xxxxx de 2000, exp. 14503

FUENTE FORMAL: CODIGO DE COMERCIO - ARTICULO 624

NOTA DE RELATORIA: Providencia con aclaración de voto del Doctor Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxx

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: XXXXXXX XXX XXXXXX

Bogotá, D.C., catorce (14) xx xxxx de dos mil catorce (2014)

Radicación número: 25000-23-26-000-1999-02657-02(33586)

Actor: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU-

Demandado: EPSILON LTDA. Y OTRO

Referencia: EJECUTIVO CONTRACTUAL

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la ejecutada contra la sentencia proferida el 17 xx xxxxxx de 2006, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -fls. 399 a 404, cdno. ppal.-, que concedió las pretensiones del ejecutante, en los siguientes términos:

“Primero. Declarar no probada las excepciones propuestas por la parte demandada.

“Segundo. Siga adelante la ejecución contra SEGUROS DEL ESTADO S.A., por la totalidad de la suma adeudada.

“Tercero. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la presente sentencia, la ejecutante deberá presentar la liquidación especifica del capital y de los intereses, de acuerdo con lo dispuesto en el mandamiento de pago, adjuntando los documentos que la sustenten si fueren necesarios (Art. 521 del C. de P. C.).

“Cuarto. Condénase en costas a la ejecutada, liquídense por Secretaría.”

Se advierte que este proceso se decide con prelación, es decir, sin consideración al turno que existe en la Sección Tercera para proferir los fallos, porque los procesos de naturaleza ejecutiva gozan de esta preferencia.

ANTECEDENTES

1. La demanda

El Instituto de Desarrollo Urbano -en adelante el IDU, el Instituto o la ejecutante- presentó demanda, el 10 de noviembre de 1999, contra la sociedad Epsilon Ltda. –en adelante la sociedad o la demandada- y la Compañía de Seguros del Estado –en adelante la aseguradora o la demandada- con el fin de que se accediera a las siguientes pretensiones –fl. 4, cdno. 1-:

“PRETENSIONES:

“1. Solicito al H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, libre mandamiento de pago en contra de los demandados, por las cantidades de dinero que enseguida se determinan, para que sean canceladas dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del auto que así lo ordene.

“2. Por la suma de NOVECIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y UN MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS CON VEINTE CENTAVOS ( $934’841.683.20) MONEDA CORRIENTE correspondiente al valor de la garantía de Estabilidad amparada por la Póliza No 9532443 expedida por la Compañía Seguros del Estado S.A. el día 11 de Octubre de 1995, modificada a través del certificado 151476 expedida el 13 de diciembre de 1995, para cubrir dicho riesgo en la obra ejecutada en virtud del Contrato de Obra Pública No. 062 de 1994 celebrado por el demandante y la firma Epsilon Ltda. Ingenieros Civiles y Eléctricos.

“3. Por los intereses moratorios sobre la suma de NOVECIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y UN MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS CON VEINTE CENTAVOS ( $934’841.683.20) MONEDA CORRIENTE que debió pagarse el 10 xx xxxxx de 1999, momento en que adquirió fuerza ejecutoria la Resolución No 649 del 29 de julio de 1999 de la Dirección General del IDU y hasta cuando se produzca el pago, liquidados de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 4° numeral 8° de la Ley 80 de 1993, esto es de acuerdo con una tasa equivalente al doble del interés civil sobre el valor histórico actualizado.

“4.- Por las costas del proceso.”

Explicó que celebró con la sociedad EPSILON LTDA. INGENIEROS CIVILES Y ELECTRICOS el contrato de obra pública No. 062 de 1994, cuyo objeto fue: “la Construcción de la Avenida Ciudad de Cali (Primera Etapa) en el sector comprendido entre la Avenida de las Américas y la Avenida xx Xxxxxxxxxxxxx” –fl. 2, cdno. 1-. El valor inicial del negocio fue de $2.149’808.585, y el final de $3.116’138.944,01.

El contratista se comprometió a constituir una garantía única de cumplimiento, con el correspondiente amparo de estabilidad de la obra, en cuantía equivalente al treinta por ciento (30%) del valor final del Contrato, con una vigencia de cinco (5) años, contados desde la fecha del acta de recibo final de la obra –fl. 3, cdno. 1-.

Verificada la recepción de la obra -mediante el Acta de entrega y recibo final No. 13, del 24 xx xxxxxx de 1995, ajustada mediante el Acta No. 14 del mismo año-, el contratista constituyó, a favor de la entidad, el amparo de estabilidad de la obra, mediante la Póliza No. 9532443, expedida por la Compañía de Seguros del Estado S.A. La vigencia fue desde el 24 xx xxxxxx de 1995 hasta el 24 xx xxxxxx de 2000, y el valor asegurado de $939’841.683,20.

Posteriormente, y para verificar la calidad de los materiales, el IDU le solicitó al Centro de Investigaciones en Materiales y Obras Civiles -del Departamento de Ingeniería Civil de la Universidad de los Andes- la práctica de ensayos de laboratorio. El informe se produjo el 0 xx xxxxx xx 0000, x xxxxxxxx que la estructura no cumplió las especificaciones técnicas estipuladas en la Guía Particular de Requisitos Básicos de la Invitación IDU-06-94.

La entidad pública acogió estos resultados, así que sostuvo que el contratista utilizó un proceso constructivo diferente al indicado por el IDU, con materiales distintos a los especificados, lo que condujo a la inestabilidad de la obra por la deficiencia en la estructura. A continuación, el IDU declaró la ocurrencia del siniestro, mediante la Resolución No. 649 del 29 de julio de 1998, e hizo efectiva la garantía, por valor de $934’841.683.20. El contratista impugnó la decisión, pero la entidad la confirmó, mediante la Resolución No. 0219, del 15 xx xxxxx de 1999.

2. Mandamiento de pago y excepciones propuestas por la compañía de seguros

Mediante auto del 18 de noviembre de 1999, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca libró mandamiento de pago a favor de la ejecutante, por valor de $934’841.683.20.

i) Seguros del Estado propuso la excepción de inexistencia de título ejecutivo, toda vez que los actos administrativos que declararon el siniestro no se encuentran en firme, porque no se notificaron, en consecuencia son inexistentes y consecuencialmente inejecutables. Añadió que si la notificación personal no se intentó, entonces la notificación por edicto es nula, ya que contraviene lo dispuesto en el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo. En consecuencia, y de acuerdo con el artículo 48 del mismo estatuto, la notificación inválida tiene los mismos efectos de la que no se promueve.

De otro lado, también sostuvo a manera de defensa que el IDU presentó las pólizas en copia auténtica, cuando debió hacerlo en original, razón por la cual no prestan mérito ejecutivo.

ii) Epsilon Ltda. se opuso a las pretensiones de la demanda. Aceptó unos hechos y negó otros, y sostuvo, entre otras cosas, que el valor asegurado era $934’841.683,20 y no $939’841.683.20, como lo precisó el ejecutante. Afirmó que no existió causa para reclamar porque cumplió las especificaciones del contrato. En este orden, señaló que: “para reafirmar [la] satisfacción de entrega y recibo, el Subdirector de Construcciones del IDU, mediante certificación fechada del 30 de octubre de 1996, expedida a motu proprio por el Instituto sostiene en uno de sus apartes los siguiente: ‘…En relación con el incumplimiento, el Contratista: cumplió con lo estipulado en el contrato’. (subraya el suscrito). Esta certificación es avalada por la doctora Xxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxx, Secretaría General del IDU…” –fl. 119, cdno. 1-.

También alegó que el título ejecutivo adoleció de claridad, puesto que las resoluciones fueron expedidas por el IDU, quien actuó como juez y parte; y para demostrar la ausencia de responsabilidad solicitó la nulidad de las resoluciones que integran el título ejecutivo. Finalmente, propuso las siguientes excepciones: i) inexistencia de causa para pedir; ii) falta de derecho; iii) cobro de lo no debido; iv) buena fe; v) carencia de título ejecutivo; y vi) la genérica.

3. Posición del IDU frente a las excepciones

El Instituto de Desarrollo Urbano se pronunció respecto a las excepciones formuladas por Epsilon Ltda. y Seguros del Estado; no obstante, se advierte desde ahora que la Sala no se referirá a los argumentos expuestos por la primera toda vez que el a quo la desvinculó del proceso, mediante el auto del 23 de enero de 2001.

Por tanto, respecto a la excepción de inexistencia del título ejecutivo, propuesta por Seguros del Estado S.A., aseguró que su actuación se ejerció dentro de sus potestades públicas: declarar unilateralmente la ocurrencia del siniestro amparado con la póliza. Adicionalmente, los actos administrativos tienen carácter ejecutorio, porque se notificaron correctamente.

4. Alegatos de conclusión

4.1. Del ejecutante: No alegó de conclusión.

4.2. Del demandado: Insistió en la naturaleza indemnizatoria del seguro de daños, y precisó que el beneficiario no podía obtener, por cuenta del resarcimiento, un incremento patrimonial. Nuevamente recordó que las pólizas de seguro de cumplimiento son títulos ejecutivos, y para ejercer los derechos soportados en ellas es necesario aportar el original: “Para nada importa que con posterioridad el apoderado de la sociedad demandante y en la ocasión de descorrer el traslado a las excepciones de fondo planteadas por el suscrito abogado, incorpore los originales de por ejemplo (sic) las pólizas… que si aspiraba por esta vía corregir el defecto del título también debió incorporar las constancias de ejecutoria de los actos administrativos.”. Además, reiteró que los actos administrativos no eran ejecutorios, porque no se notificaron en debida forma.

Finalmente, solicitó la suspensión del proceso porque Epsilon Ltda. ejerció la acción contractual, pretendiendo la nulidad de los actos administrativos que declararon la ocurrencia del siniestro.

5. La sentencia

El tribunal declaró infundada la excepción de inexistencia de título ejecutivo, porque en estos procesos no es posible estudiar la legalidad de los actos administrativos que conforman el título ejecutivo.

De otro lado, sostuvo que al proceso se aportó copia auténtica del edicto por medio del cual se notificó la Resolución No. 649 de 1998, y que este acto administrativo fue impugnado, en la vía gubernativa, por la Compañía Seguros del Estado S.A, quien además formuló en el proceso ejecutivo la excepción de inexistencia del título. Asimismo, encontró que los actos administrativos que conforman el título ejecutivo se notificaron debidamente a la sociedad ejecutada.

Finalmente, respecto a la aportación de la póliza en copia auténtica, consideró que “el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- aportó al expediente de manera oportuna el original de las pólizas integrantes del título ejecutivo complejo, pues lo hizo en el momento procesal en que se enervaba la excepción propuesta por la Sociedad Demandada y en el cual le asistía el derecho de defensa; ratificando de esta forma las pólizas que fueron inicialmente allegadas en copia auténtica.”. Luego concluyó: “del análisis de los documentos aportadas por el ejecutante se corrobora que con ellos se integra el título ejecutivo porque ellos demuestran una obligación clara, expresa y exigible a favor del demandante, tal como lo exige el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil.” –fl. 403 vlto., cdno. ppal.-.

Por lo expuesto, el tribunal desestimó la excepción y ordenó seguir adelante con la ejecución en contra de Seguros del Estado S.A.

6. El recurso de apelación

Seguros del Estado apeló la decisión, pero hay que advertir que no cuestionó las razones que expuso el tribunal para entender acreditado que los actos administrativos sí se notificaron al deudor.

No obstante, insistió en la prosperidad de la excepción de inexistencia del título ejecutivo, pero por violación del derecho al debido proceso –art. 29 de la CP.-. En este sentido, se mostró inconforme porque el tribunal, en contravía de la jurisprudencia, libró mandamiento de pago y ordenó la ejecución amparado en una póliza aportada en copia auténtica -fl. 425, cdno. ppal.-, y sólo cuando se propuso la excepción el IDU allegó el documento original, desconociendo el derecho fundamental al debido proceso de Seguros del Estado S.A. No obstante esto, el tribunal admitió ese comportamiento procesal y probatorio del IDU, con lo cual varió la identidad del título ejecutivo, a través de la admisión ex post de documentos aportados con posterioridad a dicha etapa.

7. Alegatos en el trámite de la impugnación

7.1. Del IDU: En términos generales sostuvo que los documentos que conforman el título ejecutivo prestan mérito ejecutivo, porque establecen una obligación clara, expresa y exigible.

Señaló que el aporte de la póliza original al proceso -cuando se le dio traslado de las excepciones al IDU- no vulneró a la ejecutada su derecho fundamental al debido proceso; además de que las pruebas fueron apreciadas por el a quo en forma dinámica y conjunta para resolver el asunto, “llegando a la convicción de la existencia de un título ejecutivo completo reuniendo los presupuestos para condenar y decidir seguir adelante la ejecución.” –fl. 436, cndo. ppal.-.

Además indicó que entre la copia auténtica y el original de la póliza no existen diferencias, y que la presentación del documento cuando se opuso a las excepciones no altera la literalidad del título valor, ni su contenido, ni su exigibilidad. Asimismo, la Ley 446 de 1998 extendió, para los juicios ejecutivos, la presunción de autenticidad a los documentos privados, que inicialmente el Código de Procedimiento Civil sólo predicaba de los documentos públicos.

7.2. De Seguros del Estado S.A.: Hizo un resumen del trámite de primera instancia, de la sentencia impugnada y del recurso de apelación, y reiteró que la póliza debió aportarse en original, y que se desconoció su derecho fundamental al debido proceso.

7.3. Concepto del Ministerio Público: Solicitó que se confirme la decisión. Precisó que el título por el que se libró mandamiento de pago sí presta mérito ejecutivo, porque satisface los presupuestos del artículo 68 del Código Contencioso Administrativo. Expresó que las copias auténticas de las pólizas tienen carácter de prueba documental y soportan suficientemente la decisión.

Incluso, la incorporación del documento original tampoco fue extemporánea, “pues como se precisó en precedencia, ya se contaba con las copias auténticas de los mismos, lo que de por sí les imprimía valor probatorio, los que vistos en conjunto con los demás documentos allegados también en copia auténtica, permitieron librar el correspondiente mandamiento de pago.” –fl. 470, cdno. ppal.-

CONSIDERACIONES

El problema jurídico que plantea el apelante, al cual se circunscribirá el estudio de la segunda instancia, es la posible vulneración, a Seguros del Estado, del derecho al debido proceso, por el hecho de que la póliza siniestrada por el IDU se aportó al proceso inicialmente en copia auténtica, y luego en original -cuando la entidad se pronunció sobre las excepciones que propuso el ejecutado-.

Advierte la Sala que confirmará la decisión del tribunal, y para este efecto expondrá las razones que conducen a ello, siendo necesario analizar: i) la competencia de la Corporación para conocer de este proceso, en segunda instancia; ii) lo probado en el proceso; iii) consideraciones generales sobre la manera de probar, en los procesos ejecutivos, la existencia del título ejecutivo; y iv) el caso concreto.

1. Competencia del Consejo de Estado

De acuerdo con el artículo 75¹ de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, modificado por el Acuerdo 55 de 2003² del Consejo de Estado, la Sección Tercera es competente para conocer, en segunda instancia, de las apelaciones de las sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos en los procesos de ejecución derivados de los contratos estatales.

En el asunto que nos ocupa, la parte actora presentó demanda ejecutiva contra la sociedad Seguros del Estado S.A., pretendiendo el pago de $934’841.683.20, más los intereses de mora³. Adicionalmente, cuando se formuló la demanda –el 00 xx xxxxxxxxx xx 0000 (xx. 0, xxxx. 1)- para que un proceso ejecutivo fuera xx xxxxx instancia la cuantía debía exceder de $354’690.000, y en el caso sub iudice la pretensión mayor fue de $934’841.683.20 -fl. 4, cdno. 1-, así que era impugnable.

2. Lo probado en el proceso

Para orientar el alcance y sentido de la controversia, la Sala hará un recuento de lo que se encuentra probado en el proceso, y que resulta relevante para decidir el caso sub iudice.

1. Entre la sociedad Epsilon Ltda. y el Instituto de Desarrollo Urbano, se suscribió el contrato No. 062 de 1994, cuyo objeto consistió en la construcción de obras en la Avenida Ciudad de Cali (primera etapa) en el sector comprendido entre la Avenida de las Américas y la Avenida Ciudad xx Xxxxxxxxxxxxx. El valor fue de $2.149’808.585, y el plazo seis (6) meses, contados a partir del acta de iniciación.

En la cláusula décima segunda se incluyó la obligación de constituir una garantía a favor del IDU: “El CONTRATISTA se obliga a constituir una garantía de Estabilidad de la obra en cuantía equivalente al treinta por ciento (30%) del valor final del contrato con vigencia de cinco (5) años contados a partir de la fecha del acta de recibo final de la obra.” –fl. 26, cdno. 1-.

2. Epsilon Ltda. suscribió con Seguros del Estado S.A., el 11 de octubre de 1995, la póliza única de seguro de cumplimiento No. 9’532.443, cuyo objeto consistió en garantizar: “la estabilidad de la obra según acta No. 13 de entrega y recibo final de obra de fecha agosto 24 de 1995 del contrato No. 062-94, relacionado con la construcción de la Avenida Ciudad de Cali (primera etapa) en el sector comprendido entre la Avenida de las Américas y la Avenida Ciudad xx Xxxxxxxxxxxxx.” –fl. 33, cdno.1-.

El valor inicial asegurado fue de $897’082.367,10. –fl. 33, cdno. 1-. No obstante, el contratista modificó la póliza, el 13 de diciembre de 1995, aumentando el valor asegurado a $934’841.683,20. –fl. 35, cdno. 1-. Asimismo, la vigencia xxx xxxxxx inició el 24 xx xxxxxx de 1995 y terminó el mismo día y mes del 2000.

c. El 26 de julio de 1998, el IDU profirió la Resolución No. 649, por medio de la cual hizo efectiva la garantía única de cumplimiento, siniestrando la póliza No. 9’532.443, expedida por Seguros del Estado, por un valor de $934’841.683,20.

El IDU precisó que el Centro de Investigación en Materiales y Obras Civiles del Departamento de Ingeniería Civil de la Universidad de los Andes practicó ensayos de laboratorio a la obra, a solicitud suya y en presencia del contratista, para comprobar su calidad. En el informe rendido el 5 xx xxxxx de 1998, dicho Centro concluyó que la estructura de la vía no cumplió las especificaciones técnicas contratadas y estipuladas en la Guía Particular de Requisitos Básicos de la Invitación IDU–06-94.

La entidad también sostuvo que la Subdirección de Construcciones del IDU, mediante memorando SC–3000-151, del 0 xx xxxxx xx 0000, xxxxxxxx xx xxxxxxxx xxx Xxxxxx de Investigación, por lo que, finalmente, declaró el siniestro –fls. 36 a 39, cdno. 1-.

4. El contratista y la aseguradora interpusieron recurso de reposición contra la decisión anterior; no obstante, el IDU la confirmó mediante la Resolución No. 219 de 1999.

3. Valor probatorio de los documentos que constituyen títulos ejecutivos.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, son demandables ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos provenientes del deudor o de su causante y que constituyan plena prueba en su contra. Asimismo, aquéllas que emanen de sentencias judiciales de condena, o de otras providencias judiciales que tengan fuerza ejecutiva. También las providencias que, en los procesos ante esta jurisdicción o la de policía, liquiden costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia⁴.

El título ejecutivo, que es un documento al que la ley le asigna la suficiencia para exigir el cumplimiento de obligaciones en el consignadas, es necesario para interponer una acción ejecutiva y, al tenor de lo dispuesto en la norma mencionada, debe ser claro, expreso, exigible y provenir del deudor –aunque esta última característica no es absoluta ni extensible a todos los títulos ejecutivos, como se verá más adelante-. La obligación es clara, cuando no surge duda del contenido y características de la obligación; es expreso, cuando consigna taxativamente la existencia del compromiso; es exigible, porque para pedir el cumplimiento no es necesario agotar plazos o condiciones o ya se han agotado; y proveniente del deudor, porque debe estar suscrito por él y por ende constituye plena prueba en su contra –requisito formal del título, como se verá más adelante-. Sobre estas características se pronunció la Sección Tercera del Consejo de Estado, en auto del 27 de enero de 2005 -exp. 27.322-, donde también se refirió a los requisitos sustanciales del título ejecutivo, y dispuso:

“Para poder impetrar acción ejecutiva es necesario que exista un título ejecutivo, que es el instrumento por medio del cual se busca hacer efectiva una obligación sobre cuya existencia no hay duda alguna. La obligación debe ser clara, expresa y exigible para que del documento que la contenga, pueda predicarse la calidad de título ejecutivo. Si es clara debe ser evidente que en el título consta una obligación sin necesidad de acudir a otros medios para comprobarlo.

“Que sea expresa se refiere a su materialización en un documento en el que se declara su existencia. Y exigible cuando no esté sujeta a término o condición ni existan actuaciones pendientes por realizar y por ende pedirse su cumplimiento en ese instante. Lo anterior, al tenor del artículo 488 del C.P. Civil, significa que dicho título debe constituir plena prueba contra el deudor a quien deba pedirse su ejecución.”

El tratadista Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxx se refiere al concepto y características de los títulos ejecutivos, y concluye, al igual que la jurisprudencia de la Sección Tercera, que: “Para adelantar una ejecución es requisito central que exista una obligación (de dar, hacer o no hacer) clara y cuyo cumplimiento sea exigible.” Asimismo, en “Procedimiento Civil, Parte Especial” sostiene que a diferencia de otros ordenamientos jurídicos, el nuestro permite ejecutar cualquier obligación, siempre que el título que la soporta cumpla los presupuestos del artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, sin que sea necesario, en esos eventos, que una norma especial avale la procedencia taxativa de las obligaciones susceptibles de ejecución. En efecto, afirmó: “En el sistema procesal colombiano, que en esta materia se anticipó al de otros países que optaron por el criterio de señalar taxativamente cuáles obligaciones son susceptibles de ser ejecutadas, no debe hablarse de que sólo ciertas obligaciones pueden ejecutarse, porque toda obligación que se ajuste a los preceptos y requisitos generales del art. 488, presta mérito ejecutivo, por manera que la labor del intérprete se limita a determinar si en el caso que se somete a su consideración se dan los requisitos que exige la norma. Hay eventos de excepción, como se dijo, en los que la vía ejecutiva se impone expresamente por determinación xx xxx especial, que hace caso omiso de cumplir con los requisitos del art. 488.” –Procedimiento Civil, parte especial, pág. 421-.

Del mismo modo, la ejecutabilidad de documentos indeterminados está inescindiblemente ligada a la clasificación de los títulos ejecutivos. En este orden, cabe precisar que los títulos ejecutivos no son únicamente los títulos valores, ni estos son los únicos documentos que prestan mérito ejecutivo⁵, lo que sucede es, como lo reseña el tratadista en mención, que los títulos valores –letras, cheques, pagarés, etc.- cumplen los requisitos previstos en el artículo 488 del C.P.C. y por ende gozan, como otros títulos diferentes de los títulos valores, de la suficiencia para reclamar⁶.

Ahora, conviene considerar la distinción que hace la jurisprudencia de la Corporación, que se analiza en la sentencia del 18 xx xxxxx de 2010 -exp. 22.339-, donde precisó que la claridad, exigibilidad y expresividad son condiciones sustanciales de los títulos ejecutivos, que deben acreditarse cuando se haga cumplir una obligación. Asimismo, sostuvo que además de esos requisitos el documento debe reunir dos condiciones formales: i) la autenticidad y ii) que proceda del deudor o de su causante, o de una sentencia judicial condenatoria, o de cualquier otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva:

“Con fundamento en la anterior disposición la Sala ha precisado en abundantes providencias que el título ejecutivo debe reunir condiciones formales, las cuales consisten en que el documento o conjunto de documentos que dan cuenta de la existencia de la obligación i) sean auténticos y ii) emanen del deudor o de su causante, de una sentencia de condena proferida por el juez o Tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva de conformidad con la ley. De igual manera se ha señalado que también deben acreditarse condiciones sustanciales, las cuales se traducen en que las obligaciones por cuyo cumplimiento se adelanta el proceso sean claras, expresas y exigibles. La obligación es expresa cuando aparece nítida y manifiesta de la redacción misma del título; es clara cuando se revela fácilmente en el título y es exigible cuando puede lograrse su cumplimiento porque no está sometida a plazo o condición.”

La distinción entre las condiciones formales y materiales o sustantivas del título ha sido objeto de reiterados pronunciamientos de la Sección Tercera. En el auto del 31 de enero de 2008 -exp. 34.201- sostuvo que las condiciones o requisitos formales del título ejecutivo consisten en el hecho de que el documento –si es uno simple, como el título valor- o los documentos –si se trata de uno complejo- sean auténticos y emanen del deudor o de su causante, de una sentencia de condena proferida por una autoridad judicial, de un acto administrativo debidamente ejecutoriado –aun cuando esta fuente no está prevista expresamente en el artículo 488 del C.P.C.-, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva. Por su parte las condiciones o exigencias sustantivas se circunscriben a las señaladas antes: exigibilidad, claridad y expresividad:

“Reiteradamente, la jurisprudencia ha señalado que los títulos ejecutivos deben gozar de ciertas condiciones formales y sustantivas esenciales. Las formales consisten en que el documento o conjunto de documentos que dan cuenta de la existencia de la obligación sean auténticos y emanen del deudor o de su causante, de una sentencia de condena proferida por el juez o Tribunal de cualquier jurisdicción, de un acto administrativo debidamente ejecutoriado o de otra providencia judicial que tuviere fuerza ejecutiva conforme a la ley.

“Las condiciones sustanciales se traducen en que las obligaciones que se acrediten a favor del ejecutante o de su causante y a cargo del ejecutado o del causante, sean claras, expresas y exigibles. Frente a estas calificaciones, ha señalado la doctrina, que por expresa debe entenderse cuando aparece manifiesta de la redacción misma del título. En el documento que la contiene debe ser nítido el crédito - deuda que allí aparece; tiene que estar expresamente declarada, sin que haya para ello que acudir a lucubraciones o suposiciones. ‘Faltará este requisito cuando se pretenda deducir la obligación por razonamientos lógico jurídicos, considerándola una consecuencia implícita o una interpretación personal indirecta’. La obligación es clara cuando además de expresa aparece determinada en el título; debe ser fácilmente inteligible y entenderse en un solo sentido. La obligación es exigible cuando puede demandarse el cumplimiento de la misma por no estar pendiente de un plazo o condición. Dicho de otro modo, la exigibilidad de la obligación se manifiesta en la que debía cumplirse dentro de cierto término ya vencido o cuando ocurriera una condición ya acontecida o para la cual no se señaló término pero cuyo cumplimiento sólo podía hacerse dentro de cierto tiempo que ya transcurrió, y la que es pura y simple por no haberse sometido a plazo ni condición, previo requerimiento.”⁷

La autenticidad corresponde a uno de los atributos de la prueba documental, y consiste, como lo expresa la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia -sentencia del 16 de diciembre de 2006, exp. 01074-01-, en: “la certeza que debe tener el juzgador respecto de la persona a quien se le atribuye la autoría del documento, certidumbre que alcanzará en la medida que se encuentre en alguna de las hipótesis específicamente previstas por el ordenamiento (artículos 252 y 276 del Código de Procedimiento Civil, entre otros).”

En otros términos, la autenticidad es la confianza que el juez tiene en que el documento fue expedido por quien se reputa o estima. Nótese que este atributo se diferencia de la veracidad del documento, que califica la credibilidad del contenido. Así que, de conformidad con la finalidad de los elementos formales del titulo ejecutivo, la Corporación no sólo ha querido que provenga del deudor –de acuerdo con lo previsto en el artículo 12 de la Ley 446 de 1998- sino que no exista duda de la veracidad de lo que demuestra. La distinción entre veracidad y autenticidad, como atributos de la prueba documental, también fue objeto de pronunciamiento en la sentencia citada de la Corte Suprema de Justicia. En esa oportunidad la Sala Civil expresó:

“Puede acontecer, entonces, respecto de la apreciación de los documentos, que el fallador, en un examen ajustado a Derecho, delanteramente los desestime en cuanto advierta que carecen de autenticidad, esto es que, conforme a las reglas probatorias que gobiernan la materia, no pudo establecerse con certeza la identidad de su autor. Puede igualmente suceder que a pesar de haber fijado con certidumbre dicha autoría, les niegue poder persuasivo en la medida en que al supeditarlos al examen conjunto de las demás pruebas aportadas al proceso, así como al someterlos al escrutinio de las reglas de la experiencia, el sentido común, la lógica y la ciencia, infiera que no son creíbles, es decir, que carecen de eficacia demostrativa de los hechos o representaciones que contiene.

“Es incontestable, subsecuentemente, que la autenticidad y la veracidad son atributos distintos de la prueba documental, pues, como ha quedado dicho, el primero tiene que ver con la plena identificación del creador del documento, con miras a ‘establecer la pertenencia del documento a la persona a quien se atribuye, es decir, la correspondencia del sujeto que aparece elaborándolo o firmándolo, con la persona que realmente lo hizo’ (sent. 20 de octubre de 2005, exp. 1996 1540 01), mientras que la veracidad concierne con el contenido del documento y la correspondencia de éste con la realidad o, en otros términos, está referida a la verdad del pensamiento, declaración o representación allí expresados.”

Lo cierto es que la autenticidad del título exige que el juez tenga certeza de quién lo suscribió, pero, además, como son creados por autonomía de la voluntad se espera que el derecho en él incorporado corresponda al que en su momento exteriorizó el deudor, y que allí se advierta la sujeción a los requisitos sustanciales expuestos. En esta perspectiva, la autenticidad corresponde, en términos del artículo 12 de la Ley 446 de 1998, a la verificación de los presupuestos del artículo 488 del C.P.C. Es decir, que el título ejecutivo se reputa auténtico siempre que en él conste una obligación clara, expresa, actualmente exigible y proveniente del deudor. Entonces, a pesar de lo dispuesto por la jurisprudencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo de la Jurisdicción Ordinaria, debe entenderse que aun cuando la veracidad difiere de la autenticidad, cuando ésta se exige, se requiere certeza tanto de la procedencia del título como de su contenido, como lo prevén el Código de Procedimiento Civil y la Ley 446 de 1998.

Por tanto, es necesario que el título provenga del deudor o de su causante, cuando fue suscrito por uno u otro; sin embargo, hay casos donde no se requiere esta condición, no obstante lo cual el documento también prestará mérito ejecutivo y constituye plena prueba en contra del deudor, porque tal “… exigencia o requisito no se predica de todos los documentos. Ya mencionábamos que los títulos ejecutivos podían provenir de una decisión judicial, de un contrato o convención, de un acto administrativo o de un acto unilateral del deudor.”⁸ De otra parte, para que el título constituya prueba del derecho en él contenido debe aportarse en original o en copia auténtica –nunca en copia simple-, como lo exigen el artículo 254 del C.P.C. y la jurisprudencia de esta Corporación.

3.1. Regla general: El documento que contienen la obligación que se ejecuta se puede aportar en copia auténtica, y con mayor razón en original.

La inconformidad del recurrente radica en la valoración que hizo el a quo de la copia auténtica de la póliza de seguros que aportó el ejecutante, y la posterior admisión del original de la misma; en este orden, la Sala analizará el valor probatorio del título ejecutivo, es decir sólo sus requisitos formales: la autenticidad y la procedencia del deudor para que constituya prueba en su contra.

De entrada se defenderá que en un proceso ejecutivo es admisible que el título que contiene la obligación se aporte en copia; no obstante, no cualquier copia satisface los requisitos formales y sustanciales mencionados. La jurisprudencia de la Corporación exige que se aporten en original o en copia auténtica. Recuérdese –como se anotó antes- que la Sección Tercera ha sostenido que en los procesos ejecutivos las copias auténticas tienen el mismo valor que se le asigna a los documentos originales. Esta tesis se expuso en el auto del 14 de octubre de 1999 -exp. 15.405-, donde se consideró:

“Revisado el documento, encuentra la Sala que éste no se encuentra en ninguno de los casos establecidos en el artículo 254 del C.P.C., puesto que se trata de una copia de un contrato estatal no autorizada por la entidad pública contratista, ni autenticada por notario ni aparece que haya sido compulsado del original de copia autenticada en el curso de una inspección judicial. Además, el compromiso que asumió la entidad de cancelar periódicamente unas sumas de dinero, constituyó una contraprestación por el cabal cumplimiento del contratista del servicio de vigilancia, hecho que debía de realizarse posteriormente y de cuyo cumplimiento no existe ninguna prueba. En estas condiciones, no se está ante la presencia de una obligación clara y actualmente exigible en contra de la entidad demandada que permita librar en su contra mandamiento de pago. Para que un documento preste mérito ejecutivo, se requiere que en él se encuentren reunidos los requisitos del artículo 488 del C.P.C., es decir, que de su literalidad se desprenda en forma directa y clara el contenido y alcance de una obligación exigible cuyo cumplimiento se reclama, sin necesidad de acudir a suposiciones de ninguna índole.”

En el auto del 3 xx xxxxxx de 2000 -exp. 17.468-, en un proceso de esta naturaleza, se concluyó que el contrato –que integraba el título ejecutivo complejo- aportado en copia auténtica podía valorarse y admitirse como medio de prueba de la obligación. No obstante, en esa oportunidad se negó el mandamiento de pago pero por otra razón: porque los demás elementos de integración del título se aportaron en copia simple:

“El Código de Procedimiento Civil es aplicable a los procesos contencioso administrativos, en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración, siempre que resulten compatibles con las normas del Código Contencioso Administrativo (arts. 168 y 267 C.C.A). La ley procesal civil prevé que: -la aportación de documentos se hará en original o en copia (art. 253 del C. de P. C); -el valor probatorio de las copias, según términos del artículo 254 ibídem, será el mismo del original en los siguientes casos: ‘(…) -Cuando haya sido autorizada por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez donde se encuentre el original o una copia autenticada. -Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente. -Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de una inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa.’

“La Sala encuentra, a contrario de lo anotado por el a quo, es cierto como lo indicó el recurrente que la copia del contrato lo fue en copia auténtica y, por tanto, tiene el mismo valor del original. Ese documento, en su contenido, da cuenta de la existencia de ese negocio jurídico y del nacimiento de obligaciones recíprocas para las partes contratantes. Los otros documentos fueron aportados en copia simple, y por tanto no tienen ningún valor probatorio. Del análisis de los documentos traídos con la demanda, la Sala concluye que sólo los contratos vinieron en la forma requerida por la ley; otros se trajeron en copia simple. Con ello bastaría para confirmar la decisión recurrida, pues sólo se probó la fuente de las obligaciones – los contratos– entre ejecutante y ejecutado. No está probado, en primer término, que quien ejecuta es acreedor y, en segundo término, que tiene un crédito en contra del ejecutado en estado de ser ejecutado forzadamente (obligación clara, expresa y exigible).”

En el auto del 14 xx xxxxx de 2002 se aludió nuevamente al tema, y se concluyó que nada impide que las copias auténticas se valoren en el proceso ejecutivo, y se determine, con fundamento en éstas, la obligación y el título ejecutivo que las sustenta. En efecto, en esa oportunidad la Sección Tercera precisó:

“Ahora bien, en los procesos que tienen por fundamento el cobro de obligaciones derivadas del contrato de seguro suscrito por el contratista en beneficio de la entidad contratante, como ocurre en el asunto bajo estudio, en el cual la Fundación Pro-América, tomó con Cóndor S.A. seguros generales, una póliza global única para garantizar el contrato 1331 de 1997, en favor del Fondo Financiero Distrital de Salud, la jurisprudencia ha expresado que el título ejecutivo se conforma básicamente con el contrato estatal, el acto administrativo ejecutoriado que declara la ocurrencia del siniestro y la respectiva póliza de garantía.

(…)

“Como la parte demandada Cóndor S.A. compañía de seguros, precisamente alega, que el actor no allegó copias auténticas de todos los documentos que conforman el título ejecutivo complejo, la Sala distinguirá el tratamiento dado a la autenticidad de documentos públicos y privados, concretando que bajo esta aclaración se podrá determinar la calidad que ostentan los aportados al proceso, partiendo de la base de que efectivamente sólo se envió, en copia auténtica, la póliza 7203456 y del certificado de modificación expedido el 30 de septiembre de 1998 por la compañía de seguros, encontrando, en cambio, el contrato 1331 de 1997 y las resoluciones que declararon el siniestro, en copias informales.

“El documento es público, cuando es otorgado por un funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención, de éstos se presume su autenticidad y es plena prueba frente a todos, entre las partes y respecto de terceros. Su fuerza probatoria incluye al juez, quien por principio general no puede poner en duda el contenido del documento, razón por la cual debe declarar plenamente probados los hechos o declaraciones emitidas a través del mismo.

“No se puede predicar lo mismo de los documentos privados, entendiendo por éstos, aquellos que no son considerados públicos. El privado no posee ningún valor frente a las partes ni adquiere oponibilidad frente a terceros, a no ser que se predique de él la autenticidad. El documento es auténtico cuando hace plena fe contra su deudor, pues la autenticidad es aquella característica que permite determinar el origen del documento y saber a ciencia cierta si fue firmado, elaborado o extendido por el deudor, es decir, no se presume su autenticidad. En términos generales, este tipo de documento es redactado por las partes interesadas, con testigos o sin ellos, pero sin intervención xx xxxxxxx o funcionario público que le dé fe o autoridad. Probadas estas circunstancias se entiende que el documento proviene del deudor y hace plena prueba contra él.

“El valor probatorio de los documentos privados, se basa, en primer término, en su autenticidad y, en segundo lugar, depende de lo que resulte de aplicar al contenido las normas de la sana crítica. No basta para esta especie de documentos que se haya demostrado su autenticidad para que deba dársele el valor de plena prueba a su contenido. Tal cosa no ocurre sino en los documentos públicos cuando el funcionario se refiere a hechos ejecutados por él mismo o que documenta en ejercicio de sus funciones.

“Partiendo de las anteriores premisas, como ya se advirtió en apartes anteriores el título ejecutivo que se controvierte dentro de esta actuación está conformado por varios documentos: el acto administrativo que declaró el siniestro, es decir, las resoluciones 1110 (sic) de enero 22 de 1999 y 490 xx xxxx 20 de 1999, como el contrato 1331, tienen el carácter de documentos públicos; la póliza 7203456 de diciembre 22 de 1997 y el certificado de modificación expedido el 30 de septiembre de 1998, por el contrario, son documentos privados.

“En vista de lo anterior, considera oportuno la Sala precisar cómo la autenticidad de un documento público o privado se predica de su original o, en su defecto, de copia auténtica, en los eventos de que trata el artículo 254 del Código Procedimiento Civil.

“La anterior disposición, señala los casos en que las copias tendrán el mismo valor probatorio del original así: (…)

“El artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, señala que:

" ‘Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso administrativos o de policía aprueben liquidación xx xxxxxx o señalen honorarios de auxiliares de la justicia.

“ ‘La confesión hecha en el curso de un proceso no constituye título ejecutivo, pero sí la que conste en el interrogatorio previsto en el artículo 294.’

“En guarda de tales principios, era necesario que el actor aportara el original o copia auténtica del contrato 1331 de 1997 suscrito entre el Fondo Financiero Distrital de Salud y la Fundación Pro-América, pues este documento hace parte del título ejecutivo complejo que se controvierte en la demanda.”

La Sección Tercera señaló luego que los documentos que acreditan la existencia de una obligación pueden aportarse en copia auténtica, e incluso pueden aportarse después de presentada la demanda:

“Si bien los documentos aportados con la demanda están en copia simple, lo cierto es que el ejecutante antes de la expedición del auto que negó el mandamiento de pago, de fecha 30 de octubre de 2003, aportó en copia autenticada, el 20 de octubre de 2003, los documentos que integran el título complejo como son el contrato del cual se deriva la ejecución y el acta de liquidación del contrato. Para la Sala las pruebas allegadas por el ejecutante, en fotocopia autenticada, después de la presentación de la demanda son de recibo, porque él le demostró al Tribunal con la presentación de la solicitud de ejecución de su imposibilidad de allegarlas porque el ejecutado aunque fue requerido por él se ha rehusado a expedirlas. Pero además en el evento hipotético de que el ejecutante hubiese allegado copias simples con la demanda, si luego las aporta dentro del término anterior a la ocurrencia hipotética de prescripción de la acción ejecutiva, también serían de recibo.”⁹

La autenticidad del documento y la valoración de las copias en el proceso ejecutivo también fueron objeto de pronunciamiento en el auto del 12 de octubre de 2006 -exp. 31.212-¹⁰, donde la Sección Tercera sostuvo que en el proceso ejecutivo se requiere certeza de la procedencia del título ejecutivo y de los requisitos del artículo 488 del C.P.C. –presunción de autenticidad-. Asimismo, es necesario que el documento o documentos que integran el título ejecutivo base de la acción se aporte en original o copia auténtica. Sin embargo, en esta oportunidad también se negó el mandamiento de pago, porque los requisitos de validez del título ejecutivo se aportaron en copia simple:

“En este fallo la Corte señaló que para que la copia tenga el mismo valor del original debe haberse tomado de alguna de las formas previstas en el artículo 254 del C. P. C. Con base en lo anterior, la Sala ha concluido que los documentos que se presumen auténticos, con base en el artículo 12 de la ley 446 de 1998, son únicamente los originales de documentos públicos o de documentos privados y las copias autenticadas de estos documentos. Teniendo en cuenta lo anterior, se observa que el Tribunal decidió conforme a derecho al negar el mandamiento de pago, toda vez que los documentos aportados con la demanda, en copias simples, carecen de valoración probatoria, situación que da lugar a confirmar la providencia recurrida, no sin antes hacer alusión a los argumentos esgrimidos por el recurrente.”

Sin embargo, en medio de este recuento jurisprudencial cabe hacer una precisión que contribuye a la claridad y a la distinción que exige el tema: recientemente, la Sala Plena de la Sección Tercera profirió una sentencia de unificación, el 28 xx xxxxxx de 2013 -exp. 25.022-, donde concluyó que en los procesos ordinarios –x.xx. acciones de reparación directa, controversias contractuales, nulidad y restablecimiento del derecho, etc.- pueden valorarse las copias simples de los documentos¹¹; no obstante, añadió que tratándose de los procesos ejecutivos los títulos deben aportarse en original o en copia auténtica, pero no en copia simple –arts. 253 y 254 del C.P.C.-.

“Lo anterior no quiere significar en modo alguno, que la Sala desconozca la existencia de procesos en los cuales, para su admisión y trámite, es totalmente pertinente el original o la copia auténtica del documento respectivo público o privado. En efecto, existirán escenarios –como los procesos ejecutivos– en los cuales será indispensable que el demandante aporte el título ejecutivo con los requisitos establecidos en la ley (x.xx. el original de la factura comercial, el original o la copia auténtica del acta de liquidación bilateral, el título valor, etc.).”

En los términos analizados, queda claro que en la historia de la jurisprudencia de esta Corporación ha sido pacíficamente admitido en el proceso ejecutivo la copia auténtica del título –con mayor razón el original-. Y con la sentencia xx Xxxx Plena de 2013, citada antes, la anterior conclusión se confirmó para los procesos ejecutivos, porque expresamente la Sala mantuvo la rigidez probatoria para esta clase de procesos, no así para los ordinarios, de manera que antes y después de ella la copia auténtica ha tenido valor probatorio.

No obstante lo anterior, la expresado tiene sub-reglas normativas y jurisprudenciales que requieren precisión, las que se analizarán a continuación.

3.2. Primera excepción a la regla general: para ejecutar al obligado sólo se puede aportar la primera copia de una sentencia o de un acta de conciliación, de manera que ni la copia informal ni la copia auténtica tienen valor.

A diferencia de lo expresado antes, cuando el título ejecutivo consiste en una providencia judicial, debe aportarse al juicio ejecutivo de conformidad con las previsiones del artículo 115 del C.P.C.: Solamente la primera copia.

“Artículo 115. Copias de actuaciones judiciales. De todo expediente podrán las partes o terceros solicitar y obtener la expedición y entrega de copias, con observancia de las reglas siguientes:

“1. Cuando la copia sea parcial, la parte que no la haya solicitado podrá pedir a su xxxxx que se entreguen piezas complementarias, dentro del término de ejecutoria del auto que la ordene. El juez negará la agregación de piezas notoriamente inconducentes y decretará de oficio las que estime necesarias para evitar abusos con actuaciones incompletas.

“2. Si la copia pedida es de una sentencia o de otra providencia ejecutoriada que ponga fin al proceso, apruebe liquidación xx xxxxxx, fije honorarios o imponga condenas, se ordenará de oficio agregar las piezas que acrediten su cumplimiento, si lo hubiere.

“Solamente la primera copia prestará mérito ejecutivo; el secretario hará xxxxxxx en ella y en el expediente que se trata de dicha copia. Si la providencia contiene condenas a favor de diversas personas, a cada una de ellas se le entregará su respectiva copia.

“En caso de pérdida o de destrucción de la mencionada copia, podrá la parte solicitar al juez la expedición de otra sustitutiva de aquella mediante escrito en el cual, bajo juramento que se considerará prestado con su presentación, manifieste el hecho y que la obligación no se ha extinguido o sólo se extinguió en la parte que se indique. Además manifestará que si la copia perdida aparece, se obliga a no usarla y a entregarla al juez que la expidió, para que éste la agregue al expediente con nota de su invalidación.” (Negrillas fuera de texto)

En el mismo sentido, respecto al acta de conciliación, el parágrafo 1 del artículo 1 de la Ley 640 de 2001 dispone que también se necesita la primera copia de esta providencia para ejecutar al obligado:.

“Artículo 1. Acta de conciliación. El acta del acuerdo conciliatorio deberá contener la siguiente: (…)

“Parágrafo 1°. A las partes de la conciliación se les entregará copia auténtica del acta de conciliación con constancia de que se trata de primera copia que presta mérito ejecutivo (…)”

En conclusión, tratándose de estos dos títulos ejecutivos judiciales, sólo la primera copia presta mérito ejecutivo, con las formalidades de las normas transcritas, así que la tesis contenida en la sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera -exp. 25.022- se ajusta a este supuesto y por eso conserva validez en este evento.

3.3. Segunda excepción a la regla general: para ejecutar al obligado hipotecario o prendario sólo se puede aportar la primera copia de la escritura, de manera que ni la copia informal ni la copia auténtica tienen valor.

Al igual que en el supuesto inmediatamente anterior, tampoco es posible presentar copia auténtica de un documento y menos copia informal cuando se pretenda exigir el cumplimiento de una obligación en un proceso ejecutivo hipotecario o prendario.

En este caso, el artículo 80 de la Ley 960 de 1970 prevé que para iniciar la acción ejecutiva se debe presentar la primera copia de la escritura pública donde se constituyó la hipoteca¹². El tratadista Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx considera que esta condición impide que el acreedor, con otras copias auténticas diferentes de la primera, promueva varios procesos ejecutivos o ceda fraudulentamente su crédito a diferentes personas. En este sentido, expresa en el texto, Procesos declarativos, ejecutivos y arbitrales: “De acuerdo con lo previsto en el artículo 80 del decreto 960 de 1970, en la copia de la escritura pública por medio de la cual se hubiese constituido la hipoteca, es necesario que el notario certifique que se trata de la primera copia y que presta mérito ejecutivo. La razón de que solamente con esa primera copia pueda formularse la demanda ejecutiva radica en el hecho de impedir que el acreedor, valido de otras copias auténticas que no sean las primeras, puedan promover más de un proceso ejecutivo o ceder su crédito hipotecario a diferentes personas.” –págs. 620 y 621-,

La Sección Tercera también se ha pronunciado respecto a la primera copia de la escritura pública, y sobre la obligación de presentarla para ejecutar al deudor en un proceso hipotecario, sostuvo en el auto del 3 xx xxxxxx de 2005 -exp. 29.288-:

“No se acreditó que la copia de la escritura pública, instrumento en fuerza del cual pudiere exigirse el cumplimiento de una obligación, preste mérito para ejecutar. Como lo dijo el A Quo era necesario que la copia de la Escritura Pública, uno de los documentos de integración del título ejecutivo, fuera la primera, de acuerdo con las prescripciones del artículo 80 del decreto ley 960 de 1970, reformado por el decreto ley 2.163 de mismo año. Esa norma es atendible, por cuanto se pretende ejecutar la cesión de derechos de un crédito personal derivado del contrato de compraventa, instrumento solemne que se debe elevar a escritura pública. El derecho para los cesionarios no nace solo del contrato de cesión, como lo sostuvo el apoderado de los ejecutantes, sino del derecho que tiene el acreedor primario, en este caso el vendedor que figura en la escritura.”

3.4. Tercera excepción a la regla general: para ejecutar al obligado sólo se puede aportar el original de los títulos valor –cheque, pagaré, letra de cambio, etc.-, de manera que ni la copia informal ni la copia auténtica tienen validez.

Problemática similar ofrece la misma inquietud tratándose de los títulos-valor, que también prestan mérito ejecutivo, así que se requiere precisar si la copia informal, la copia auténtica o el original sirven para adelantar la ejecución contra el obligado.

Del art. 624 del Código de Comercio se infiere que para cobrar ejecutivamente, y en general para ejercer cualquier derecho que provenga del título valor, se debe exhibir su original:

“Art. 624. El ejercicio del derecho consignado en un título-valor requiere la exhibición del mismo. Si el título es pagado, deberá ser entregado a quien lo pague, salvo que el pago sea parcial o sólo de los derechos accesorios. En estos supuestos, el tenedor anotará el pago parcial en el título y extenderá por separado el recibo correspondiente. En caso de pago parcial el título conservará su eficacia por la parte no pagada.”

La doctrina, en cabeza de Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx y Xxxxxxxx Xxxx Nossa, apoyan la postura de la inadmisibilidad de la copia auténtica del título valor –con mayor razón de la copia simple-, cuando se pretende ejecutar una obligación o determinar su valor cambiario. Señalan que sólo es posible exhibirlo en original, para proteger la seguridad jurídica y la incorporación del título. En el libro De los títulos valores y de los valores en el contexto digital, sostienen que: “el título valor goza de carácter constitutivo y de eficacia probatoria ad solemnitatem, lo que significa que este (sic), de manera autónoma y originaria, da nacimiento a un derecho cambiario, el cual se incorpora al documento.

“Por eso, quienes consideran que las fotocopias no pueden tener validez como título ejecutivo argumentan que uno de los principios de los títulos valores es el de la incorporación, el cual expresa la conexión indisoluble que existe entre el derecho y el documento, desde el nacimiento hasta su muerte. La incorporación del derecho únicamente se realiza en el documento original. Lo cual impide tener sobre un título valor dos derechos incorporados: uno en el original y otro en la fotocopia.

“Ahora bien, para que el derecho pueda exigirse se necesita exhibir el título, según lo reglado por el artículo 624 del Código de Comercio. Esto no se daría en el caso de las fotocopias, pues se desvirtuaría el principio de incorporación que ostenta el título valor, por el cual documento y derecho se hallan indisolublemente unidos, esto es, el uno no puede separase del otro, y esta sería la consecuencia de la reproducción del instrumento en varios ejemplares.

“Así mismo, con las fotocopias la obligación a cargo del tenedor legitimo de devolver el título valor a quien lo pague (C. de Co., art. 624) carecería de sentido práctico, en la medida en que no habría seguridad jurídica para el obligado cambiario que pagó en debida forma, pues cualquier poseedor de una fotocopia podría exigirle de nuevo la obligación que se extinguió por el pago.” –págs. 69 y 70-.

En el mismo sentido, el tratadista Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxx sostiene que los títulos ejecutivos pueden aportarse en copia auténtica, pero de ninguna manera los títulos valores, puesto que por razones de seguridad jurídica es necesario su original. En Procedimiento civil, Parte Especial, afirmó que: “[hay] eventos donde no sólo es perentorio que conste la obligación con las características de ser clara expresa y exigible en un documento escrito, sino que, además, éste debe ser el original, tal como lo que sucede con los contenidos en títulos valores, donde por razones de seguridad jurídica es menester que se utilice el original, pues evidente sería la incertidumbre que se generaría si se permitiera adelantar ejecuciones con base en copias de ellos.

“No significa lo anterior que sea imposible demandar ejecutivamente con base en copias, pues de modo alguno se halla proscrita esta posibilidad, sólo que debe tratarse de casos donde, por su naturaleza no sea menester emplear el original. Así, por ejemplo, nada impide, es más con frecuencia así sucede, que se demande en proceso de ejecución al arrendatario que no paga los cánones empleando copia del contrato, sin que se requiera ninguna habilitación especial de ellas…, y eso sí, sin perder de vista, que en ciertos casos la ley exige una especial habilitación para las copias como sucede con las que dan cuenta de liquidación en costas donde se debe dejar expresa constancia de que prestan mérito ejecutivo, el conocido caso de las obligaciones contenidas en escritura pública con garantía hipotecaria.” –págs. 422 y 423, Editorial Xxxxx, 2004-.

No obstante, hay que aclarar que la Sección Tercera tiene definido que cuando el proceso ejecutivo provenga de un título valor, así tenga por causa un contrato estatal, la jurisdicción competente para conocer de ese proceso es la ordinaria y no la administrativa¹³.

4. El caso concreto

De conformidad con lo analizado acerca del valor probatorio que tienen los documentos al interior de los procesos ejecutivos, y con fundamento en los aspectos probados en el proceso, se sabe que Epsilon Ltda., en cumplimiento de las obligaciones adquiridas, suscribió con Seguros del Estado S.A., el 11 de octubre de 1995, la póliza No. 9’532.443 a favor del IDU, cuyo objeto consistió en garantizar la estabilidad de la obra. El valor asegurado, fue de $934’841.683,20 –fl. 35, cdno. 1-.

La póliza la aportó el ejecutante en copia auténtica, y la Sala concluye, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 254 del C.P.C., que tiene el mismo valor probatorio del original, porque fue autorizada por el director de la oficina administrativa donde se encontraba el original o la copia auténtica. De hecho, en ella se plasmó un sello que expresa:

“INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO

“Es fotocopia tomada del original

que reposa en los archivos del instituto

“EL SUBDIRECTOR GENERAL”

De acuerdo con lo expuesto, la póliza es parte del título ejecutivo complejo de naturaleza contractual -porque no proviene de una autoridad judicial, ni es de aquellos que establece el Título III del Código de Comercio-, así que podía aportarse en copia auténtica para ejecutar la obligación que contenía.

En estos términos, se negará la impugnación de la compañía aseguradora, puesto que el documento aportado con la demanda sí presta mérito ejecutivo. De manera que el demandante no tenía la carga de aportar la póliza original –que finalmente también adjuntó-, porque el documento anexado inicialmente era suficiente para librar el mandamiento de pago y para continuar adelante la ejecución. En esta línea de pensamiento, el requisito que echa de menos el ejecutado: la aportación en original de las pólizas, y la supuesta extemporaneidad alegada de la entrega del original, no tienen sustento jurídico.

En razón a lo expuesto, no se accederá a lo pretendido en la apelación, se confirmará la sentencia y se ordenará seguir con la ejecución.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

Primero. CONFÍRMASE la sentencia proferida el 17 xx xxxxxx de 2006 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que ordenó continuar con la ejecución, y declaró infundadas las excepciones de la demandada.

Segundo. En atención a la conducta errática y dilatoria de la ejecutada, condénase en costas a favor del IDU.

Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

XXXXXXX XXX XXXXXX

Presidente

Xxxxx Xxxxxxx xxxxxxxxxx x. XXXX XXXXXX XXXXX DE DE LA HOZ Aclara voto

ACLARACION DE VOTO DEL DOCTOR XXXXX XXXXXXX XXXXXXXXXX XXXXXX

INCORPORACION EN LOS TITULOS VALORES - Conexión entre el derecho y el documento / INCORPORACION EN LOS TITULOS VALORES - Debe entenderse como la materialización del derecho y no como la conexión de este con el documento

Si partimos de la consideración de que las cosas, entre otras clasificaciones, son corporales e incorporales y que los derechos son por excelencia cosas incorporales, es decir que no son tangibles por no tener existencia física, se puede decir que la incorporación en los títulos valores consiste en que al fusionarse documento y derecho, este pasa de ser una cosa incorporal a una cosa corpórea, esto es a tener una existencia tangible, material o física, de tal suerte que quien tiene el documento tiene el derecho, para exigir el derecho hay que exhibir el documento, etc. En síntesis la incorporación no es otra cosa que la materialización del derecho

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: XXXXXXX XXX XXXXXX

Bogotá, D.C., catorce (14) xx xxxx de dos mil catorce (2014)

Radicación número: 25000-23-26-000-1999-02657-02(33586)

Actor: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU-

Demandado: EPSILON LTDA. Y OTRO

Referencia: EJECUTIVO CONTRACTUAL

Aclaración de voto del doctor Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxx

Con el respeto y la consideración acostumbrada, y aunque comparto la decisión tomada por la Sala en sentencia del 14 xx xxxx de 2014, expongo las razones que me mueven a aclarar el voto:

La mayoría de la Sala para explicar el fenómeno de la incorporación en los títulos valores acude al consabido lugar común consistente en expresar que es la “la conexión indisoluble que existe entre el derecho y el documento”, definición ésta que finalmente no define nada.

Si partimos de la consideración de que las cosas, entre otras clasificaciones, son corporales e incorporales y que los derechos son por excelencia cosas incorporales, es decir que no son tangibles por no tener existencia física, se puede decir que la incorporación en los títulos valores consiste en que al fusionarse documento y derecho, este pasa de ser una cosa incorporal a una cosa corpórea, esto es a tener una existencia tangible, material o física, de tal suerte que quien tiene el documento tiene el derecho, para exigir el derecho hay que exhibir el documento, etc.

En síntesis la incorporación no es otra cosa que la materialización del derecho

En estos términos dejo presentada mi aclaración al voto.

XXXXX XXXXXXX XXXXXXXXXX XXXXXX

1 “Artículo 75. Del juez competente. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa. (…).”

2 “Artículo 13.- Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (…)

“Sección tercera (…)

“Los procesos de ejecución derivados de los contratos estatales, de conformidad con el artículo 75 de la Ley 80 de 1993. (…)”

3 Sobre la jurisdicción que tiene esta corporación para conocer de los procesos ejecutivos promovidos por el Estado contra las compañías de seguros, la Sección Tercera ha expresado que: “El apelante afirma que, puesto que en el presente proceso ejecutivo de lo que se trata es de hacer efectiva una garantía de cumplimiento contractual contenida en la Póliza de Seguros No. 43043545 expedida por la firma CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. y tomada por INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S.A. DE C.V. para garantizar el Contrato de Obra Pública que celebró el 22 de septiembre de 1997 con la Secretaría de Obras Públicas de Bogotá, ésta no es la jurisdicción competente, ya que el contrato de seguro en el que está contenida tal obligación indemnizatoria fue celebrado entre dos particulares, lo que quiere decir que no se trata de un contrato estatal y por lo tanto, el proceso le corresponde a la jurisdicción ordinaria.

“Al respecto, se observa que el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 le atribuyó a la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competencia para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución, norma sobre la cual la Sala Plena de esta Corporación explicó su alcance, en auto del 22 de noviembre de 1994, expediente S-414, en los siguientes términos:

‘...de la norma transcrita claramente se infiere que la ley 80 le adscribió a la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competencia para conocer de las controversias contractuales derivadas de todos los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento, entendiéndose que se trata en este último caso de proceso de ejecución respecto de obligaciones ya definidas por voluntad de las partes o por decisión judicial. Observa que la ley 80 de 1993 aplica un principio según el cual el juez de la acción debe ser el mismo juez de la ejecución, recogiendo lo que ha sido la tendencia dominante en el derecho moderno, de trasladar asuntos que eran del resorte de la jurisdicción ordinaria por razón de la materia, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, buscando criterios de continuidad y unidad en el juez, posición que si bien no es compartida por todos los jueces, sí es una tendencia legislativa…’

“Por otra parte, dentro de esos procesos de ejecución a los que alude la norma, se encuentran precisamente los que deben adelantar las entidades estatales que pretendan cobrar las pólizas de seguros en las que figuran como beneficiarias y que son tomadas por sus contratistas para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones, porque a pesar de que tal contrato de seguro es de derecho privado, celebrado por dos particulares -aseguradora y contratista tomador-, la beneficiaria del mismo es una entidad estatal, acreedora por lo tanto frente a la aseguradora; su existencia obedece al cumplimiento de una cláusula contractual de orden público inserta en un contrato estatal y está sujeto a disposiciones especiales en razón de la finalidad que con él se persigue, que es la protección del patrimonio público involucrado en el contrato estatal garantizado; ya la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la naturaleza de este contrato de seguros, como en Sentencia del 24 xx xxxxxx de 2000^?, en la cual manifestó:

‘Ahora bien, bajo la Ley 80 de 1993, el contrato de seguro constituye un contrato autónomo, pero colabora en el desempeño de la función pública dado el carácter del patrimonio que protege y puesto que el beneficiario es directamente la administración.

‘No obstante su autonomía, el contrato estatal constituye la razón principal que da origen al contrato de seguro y se une de tal modo que su cumplimiento y ejecución dependen del primero. Si bien, el contrato de seguro estrictu sensu no es un contrato estatal, en virtud de ser celebrado entre dos particulares en beneficio de un tercero, este tercero es siempre la administración pública. El otorgamiento de la garantía tiene justificación en interés del patrimonio estatal, lo cual le confiere un tratamiento especial, distinto de los contratos celebrados entre particulares; tanto es así que la constitución de la garantía y su aprobación son requisitos indispensables para la ejecución del contrato.

‘De otro lado no debe perderse de vista que el contrato de seguro nace y muere con el contrato estatal, si este se desarrolla normalmente, y se prolonga en el tiempo solo si el contratista incumple las obligaciones derivadas del contrato”.

‘Lo anterior permite deducir que una vez declarado el incumplimiento de las obligaciones del contratista y configurado el siniestro, se ordenará hacer efectiva la garantía otorgada, mediante acto administrativo, el cual podrá ser objeto de recursos en la vía gubernativa, pero la ejecución no podrá tramitarse mediante el procedimiento de la jurisdicción coactiva, sino mediante el proceso ejecutivo ante esta jurisdicción.’

“De acuerdo con lo anterior, la Sala concluye que ésta sí es la jurisdicción competente para conocer del proceso ejecutivo derivado de la póliza otorgada por el contratista con miras a garantizar el cumplimiento de un contrato estatal, y específicamente, para conocer del presente proceso.” –sentencia del 4 de noviembre de 2004, exp. 24.911-

4 El artículo 488 del Código de Procedimiento Civil establece: “Artículo 488. Títulos ejecutivos. Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso - administrativos o de policía aprueben liquidación xx xxxxxx o señalen honorarios de auxiliares de la justicia.”

5 En el mismo sentido expresó la Sección Tercera, en el auto del 24 de enero de 2007 –exp. 28.755-: “2. Es importante precisar que no puede confundirse la noción de título ejecutivo con la de título valor, pues se trata de documentos que conceptualmente se encuentran regidos por principios y características jurídicas que los diferencian e individualizan.

“En efecto, los títulos valores son bienes mercantiles que al tenor del artículo 619 del Código de Comercio constituyen documentos necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo que en ellos se incorpora. Estos principios de autonomía y literalidad propios del título valor hacen que sea un documento formal y especial, toda vez que la fusión inescindible entre derecho y documento legitima al tenedor, conforme con la ley de circulación del título valor, a exigirlo en el tráfico jurídico y a perseguir su cobro por vía ejecutiva mediante la denominada acción cambiaria (artículo 780 y ss. del Código de Comercio), con independencia de la relación o negocio jurídico causal que le dio origen, imprimiendo seguridad y certeza al derecho que de manera incondicional en él se incorpora (artículos 619, 625, 626, 627 y 647 in fine).

“Además, la regla general de la negociabilidad o circulación del título valor según sea al portador, a la orden o nominativo -entrega, o endoso y entrega, o endoso, entrega e inscripción en libro correspondiente- (artículos 648, 651 y 668 ibídem) y la presunción de autenticidad de su contenido y firmas, permiten individualizarlo de otro tipo de documentos (artículo 793 ejusdem) y constatar que se rige por un régimen normativo especial que no se aplica a los demás títulos ejecutivos.

“Por su parte, como ya se indicó, el título ejecutivo es aquél que reúne los requisitos del artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, para su cobro por vía de ejecución, esto es, un documento proveniente del deudor o de su causante en donde conste una obligación clara, expresa y exigible, en el que no se requiere la concurrencia de las características antes enunciadas de un título valor, tales como su legitimación o la autonomía; además, puede contener o no obligaciones puras o simples o sujetas a condición y tiene formas diversas de negociación como la cesión (artículo 1959 y ss. del Código Civil).

“En conclusión, como puede advertirse si bien un título valor es un título ejecutivo, porque proviene de un deudor y contiene una obligación clara, expresa y exigible, no todo título ejecutivo es un título valor.”

6 La diferencia entre título ejecutivo y título valor, se expuso en auto del 24 de enero de 2013, exp. 28.755, en el que se dispuso que: “Es importante precisar que no puede confundirse la noción de título ejecutivo con la de título valor, pues se trata de documentos que conceptualmente se encuentran regidos por principios y características jurídicas que los diferencian e individualizan. En efecto, los títulos valores son bienes mercantiles que al tenor del artículo 619 del Código de Comercio constituyen documentos necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo que en ellos se incorpora. Estos principios de autonomía y literalidad propios del título valor hacen que sea un documento formal y especial, toda vez que la fusión inescindible entre derecho y documento legitima al tenedor, conforme con la ley de circulación del título valor, a exigirlo en el tráfico jurídico y a perseguir su cobro por vía ejecutiva mediante la denominada acción cambiaria (artículo 780 y ss. del Código de Comercio), con independencia de la relación o negocio jurídico causal que le dio origen, imprimiendo seguridad y certeza al derecho que de manera incondicional en él se incorpora (artículos 619, 625, 626, 627 y 647 in fine). Además, la regla general de la negociabilidad o circulación del título valor según sea al portador, a la orden o nominativo -entrega, o endoso y entrega, o endoso, entrega e inscripción en libro correspondiente- (artículos 648, 651 y 668 ibídem) y la presunción de autenticidad de su contenido y firmas, permiten individualizarlo de otro tipo de documentos (artículo 793 ejusdem) y constatar que se rige por un régimen normativo especial que no se aplica a los demás títulos ejecutivos. Por su parte, como ya se indicó, el título ejecutivo es aquél que reúne los requisitos del artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, para su cobro por vía de ejecución, esto es, un documento proveniente del deudor o de su causante en donde conste una obligación clara, expresa y exigible, en el que no se requiere la concurrencia de las características antes enunciadas de un título valor, tales como su legitimación o la autonomía; además, puede contener o no obligaciones puras o simples o sujetas a condición y tiene formas diversas de negociación como la cesión (artículo 1959 y ss. del Código Civil). En conclusión, como puede advertirse si bien un título valor es un título ejecutivo, porque proviene de un deudor y contiene una obligación clara, expresa y exigible, no todo título ejecutivo es un título valor.”

7 ^? Está tesis también se expuso en los autos del 31 xx xxxxxx de 2005, exp. 29.288 y del 23 de septiembre de 2004, exp. 26.563. En aquella se consideró: “Las obligaciones ejecutables, según la ley procesal civil, artículo 488 del C. P. C., requieren de demostración documental en la cual se advierta la satisfacción de las condiciones tanto formales, como de fondo. Las primeras miran, a que se trate de documento o documentos que conformen unidad jurídica; que emanen del deudor o de su causante, de una sentencia de condena proferida por el juez, o por árbitro etc. Las segundas condiciones, de fondo, atañen a que de ese o esos documentos, con alguno de los orígenes indicados, aparezca a favor del ejecutante y a cargo del ejecutado, una ‘obligación clara, expresa y exigible y además líquida o liquidable por simple operación aritmética si se trata de pagar una suma de dinero’.

“Frente a esas calificaciones, ha señalado la doctrina, que por expresa debe entenderse cuando la obligación aparece manifiesta en la redacción misma del título, es decir que en el documento (s) que contiene la obligación debe constar en forma nítida el “crédito - deuda” sin que para ello haya que acudir a elucubraciones o suposiciones; por ello, como lo ha dicho la doctrina procesal colombiana, ‘Faltará este requisito cuando se pretenda deducir la obligación por razonamientos lógico jurídicos, considerándola una consecuencia implícita o una interpretación personal indirecta’.

“Otra de las cualidades necesarias para que una obligación contractual sea ejecutable es la claridad, lo que significa que debe ser fácilmente inteligible y entenderse en un solo sentido. La última cualidad para que la obligación sea ejecutable es la de que sea exigible lo que se traduce en que puede demandarse su cumplimiento por no estar pendiente de un plazo o una condición. Dicho de otra forma la exigibilidad de la obligación se debe, a la que debía cumplirse dentro de cierto término ya vencido, o cuando ocurriera una condición ya acontecida, o para la cual no se señaló término pero cuyo cumplimiento sólo podía hacerse dentro de cierto tiempo que ya transcurrió, y la que es pura y simple por no haberse sometido a plazo ni condición, previo requerimiento. Partiendo de esa conceptualización objetiva sobre qué constituye título ejecutivo se indicarán las pruebas aportadas con la demanda, para ver si con ellas se integra, como lo alega el demandante en el memorial de apelación.”

8 XXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxxxx, y XXXX XXXXX Xxxxxxxxxxx. El título ejecutivo y los procesos ejecutivos. Ed. Leyer, pág. 101.

9 Auto del 23 de septiembre de 2003 -exp. 26.563-. Esta tesis se reiteró en la sentencia del 14 de noviembre de 2002, exp. 22.485.

10

^? Sin embargo, como se sabe, la procedencia de los títulos es diversa –hay títulos ejecutivos judiciales y contractuales- y también se distinguen los títulos valores del universo de los títulos ejecutivos. El original y la copia auténtica, por su parte, difieren en su admisión para la aportación, siempre que se trate de los títulos ejecutivos judiciales o contractuales. Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx explica, en forma detallada, la validez probatoria del título en consideración a su fuente, en este orden, en La acción ejecutiva ante la jurisdicción administrativa sostiene: “Los contratos estatales, los acuerdos de modificación al contrato, los actos administrativos, las constancias de notificación, las pólizas de cumplimiento y los certificados de registro presupuestal, si no se aportan en original, el C.P.C. les otorga el mismo valor probatorio del documento original y por tanto prestarán mérito ejecutivo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 254, siempre y cuando: 1) hayan sido autorizados por notario, director de oficina administrativa o de policía o secretario de oficina judicial, previa orden del juez donde se encuentre el original o copia auténtica; 2) sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia auténtica que se le presente, y 3) xxxx compulsadas del original o copia autenticada en el curso de la inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa.” –pág. 262-

11 ^? En esta sentencia de unificación se expresó que tanto en vigencia de los arts. 252 a 254 del CPC, como de la Ley 1437 de 2011 y también del nuevo Código General del Proceso –Ley 1564 de 2012-, la copia simple de los documentos tiene el mismo valor probatorio del original o de la copia auténtica -siempre que no se tache de falsa y el juez la declara como tal-, sólo que la razón por la cual lo tendrá así varía de una norma a otra. En este sentido expresó:

“Debe precisarse que la copia simple de las pruebas que componen el acervo del proceso penal, en especial las diligencias adelantadas por las demandadas, pueden ser valoradas toda vez que los medios probatorios obrantes fueron practicados con audiencia de la demandada, y solicitados como prueba traslada por la parte demandante, petición que fue coadyuvada por las demandadas, surtiéndose así el principio de contradicción.

(…)

“De otro lado, se advierte que el proceso penal fue aportado con la demanda en copia simple, circunstancia que, prima facie, haría invalorable los medios de convicción que allí reposan, no obstante, conforme a los lineamientos legales y jurisprudenciales recientes, se reconocerá valor a la prueba documental que si bien se encuentra en fotocopia, respecto de la misma se surtió el principio de contradicción.

(…)

“Así las cosas, cuando entre en vigencia el acápite correspondiente a la prueba documental, contenida en el C.G.P., se avanzará de manera significativa en la presunción de autenticidad de los documentos, lo que es reflejo del principio de buena fe constitucional; lo anterior, toda vez que de los artículos 243 a 245 del C.G.P., se pueden extraer algunas conclusiones: i) los documentos públicos o privados, emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, se presumen auténticos, ii) es posible que las partes los tachen de falsos o los desconozcan, lo que originará que se surta el respectivo trámite de la tacha, iii) los documentos se pueden aportar al proceso en original o en copia, iv) las copias, por regla general, tendrán el mismo valor probatorio que el documento original, salvo disposición especial en contrario, v) cuando se aporta un documento en copia, corresponde a la parte que lo allega indicar –si lo conoce– el lugar donde reposa el original para efectos de realizar el respectivo cotejo, de ser necesario, y vi) las partes pueden solicitar el cotejo de los documentos aportados en copias.

(…)

“Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas.

“El anterior paradigma, como se señaló, fue recogido por las leyes 1395 de 2010, 1437 de 2011, y 1564 de 2012, lo que significa que el espíritu del legislador, sin anfibología, es modificar el modelo que ha imperado desde la expedición de los Decretos leyes 1400 y 2019 de 1970.

“En otros términos, a la luz de la Constitución Política negar las pretensiones en un proceso en el cual los documentos en copia simple aportados por las partes han obrado a lo largo de la actuación, implicaría afectar –de modo significativo e injustificado– el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, así como el acceso efectivo a la administración de justicia (arts. 228 y 229 C.P.).

“Lo anterior no significa que se estén aplicando normas derogadas (retroactividad) o cuya vigencia se encuentra diferida en el tiempo (ultractividad), simplemente se quiere reconocer que el modelo hermenéutico de las normas procesales ha sufrido cambios significativos que permiten al juez tener mayor dinamismo en la valoración de las pruebas que integran el acervo probatorio, para lo cual puede valorar documentos que se encuentran en copia simple y frente a los cuales las partes han guardado silencio, por cuanto han sido ellas mismas las que con su aquiescencia, así como con la referencia a esos documentos en los actos procesales (x.xx. alegatos, recursos, etc.) los convalidan, razón por la que, mal haría el juzgador en desconocer los principios de buena fe y de lealtad que han imperado en el trámite, con el fin de adoptar una decisión que no refleje la justicia material en el caso concreto o no consulte los postulados de eficacia y celeridad.

(…)

“En otros términos, la hermenéutica contenida en esta sentencia privilegia –en los procesos ordinarios– la buena fe y el principio de confianza que debe existir entre los sujetos procesales, máxime si uno de los extremos es la administración pública.

“Por consiguiente, desconoce de manera flagrante los principios de confianza y buena fe el hecho de que las partes luego del trámite del proceso invoquen como justificación para la negativa de las pretensiones de la demanda o para impedir que prospere una excepción, el hecho de que el fundamento fáctico que las soporta se encuentra en copia simple. Este escenario, de ser avalado por el juez, sería recompensar una actitud desleal que privilegia la incertidumbre sobre la búsqueda de la certeza procesal. De modo que, a partir del artículo 228 de la Constitución Política el contenido y alcance de las normas formales y procesales –necesarias en cualquier ordenamiento jurídico para la operatividad y eficacia de las disposiciones de índole sustantivo– es preciso efectuarse de consuno con los principios constitucionales en los que, sin hesitación, se privilegia la materialización del derecho sustancial sobre el procesal, es decir, un derecho justo que se acopla y entra en permanente interacción con la realidad a través de vasos comunicantes^?.

(…)

“Por último, la tesis que se acoge en esta oportunidad ha sido avalada por otras Secciones del Consejo de Estado, de manera concreta, la Segunda, al establecer que el hecho de que no se hubieran tachado de falsas las copias simples permite deducir la anuencia frente a los citados documentos. Sobre el particular, la mencionada Sección señaló:

(…)

“Y, si bien, la Corte Constitucional en reciente sentencia del 17 xx xxxxx de 2013 consideró que la exigencia de copias auténticas deviene razonable en los términos establecidos en el artículo 254 del C.P.C.^?, lo cierto es que en criterio de esta Sección, esa hermenéutica no es compartida por las siguientes razones: i) en ella no se analizó la problemática a la luz de los principios constitucionales de buena fe, lealtad y confianza, ii) ni se estudió el contenido y alcance del artículo 11 de la ley 446 de 1998 (en relación con documentos emanados de las partes), así como tampoco el artículo 11 de la ley 1395 de 2010, iii) se echa de menos un análisis sobre el nuevo paradigma procesal contenido en las leyes 1437 de 2011 (CPACA) y 1564 de 2012 (CGP), en las cuales se eliminan o suprimen esas exigencias formales, iii) no se examinó la jurisprudencia de las demás Altas Cortes, esto es, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, iv) la sentencia de unificación de la Corte Constitucional aborda la problemática desde un razonamiento exiguo que no permite abrir el debate sobre el tópico analizado, y v) el simple argumento de reiterar la posición de la sentencia C-023 de 1998, no es válido porque en esa decisión no se estudiaron las modificaciones y cambios de cosmovisión introducidos por el legislador con las leyes 446, 1395, 1437 y 1564, antes mencionadas.

(…)

“De otra parte, resulta pertinente destacar que la posibilidad de valorar la documentación que, encontrándose en copia simple ha obrado en el proceso – y por consiguiente se ha surtido el principio de contradicción, no supone modificar las exigencias probatorias respecto del instrumento idóneo para probar ciertos hechos. En otros términos, la posibilidad de que el juez valore las copias simples que reposan en el expediente no quiere significar que se releve a las partes del cumplimiento de las solemnidades que el legislador establece o determina para la prueba de específicos hechos o circunstancias (x.xx. la constancia de ejecutoria de una providencia judicial para su cumplimiento).

“Así las cosas, si se desea acreditar el parentesco, la prueba idónea será el respectivo registro civil de nacimiento o de matrimonio según lo determina el Decreto 1260 de 1970 (prueba ad solemnitatem), o la escritura pública de venta, cuando se busque la acreditación del título jurídico de transferencia del dominio de un bien inmueble (prueba ad sustanciam actus)^?.

“De modo que, si la ley establece un requisito –bien sea formal o sustancial– para la prueba de un determinado hecho, acto o negocio jurídico, el juez no puede eximir a las partes del cumplimiento del mismo; cosa distinta es si el respectivo documento (x.xx. el registro civil, la escritura de venta, el certificado de matrícula inmobiliaria, el contrato, etc.) ha obrado en el expediente en copia simple, puesto que no sería lógico desconocer el valor probatorio del mismo si las partes a lo largo de la actuación no lo han tachado de falso.

(…)

“Entonces, la formalidad o solemnidad vinculantes en el tema y el objeto de la prueba se mantienen incólumes, sin que se pretenda desconocer en esta ocasión su carácter obligatorio en virtud de la respectiva exigencia legal. La unificación consiste, por lo tanto, en la valoración de las copias simples que han integrado el proceso y, en consecuencia, se ha surtido el principio de contradicción y defensa de los sujetos procesales ya que pudieron tacharlas de falsas o controvertir su contenido.

“Por consiguiente, la Sala valorará los documentos allegados en copia simple contentivas de las actuaciones penales surtidas en el proceso adelantado contra Xxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxx.”

12 “Art. 80. Toda persona tiene derecho a obtener copias auténticas de las escrituras públicas. Pero si se tratare de un instrumento en fuerza del cual pudiere exigirse el cumplimiento de una obligación, cada vez que fuere presentado, el notario señalará la copia que presta este mérito, que será necesariamente la primera que del instrumento se expida, expresándolo así en caracteres de estados, junto con el nombre del acreedor a cuyo favor la expide.

“En las demás copias que del instrumento se compulsen en cualquier tiempo, y salvo lo prevenido en el artículo 81 se pondrá por el notario una nota expresiva del ningún valor de dichas copias para exigir el pago o cumplimiento de la obligación, o para su endoso.”

13 ^? En este sentido expresó la Sección Tercera en el auto del 9 xx xxxxx de 2000 –exp. 14.503-: “Si bien, el artículo 75 de la ley 80 de 1993 otorgó competencia a la jurisdicción contenciosa para conocer de los procesos de ejecución o cumplimiento derivados de los contratos estatales y a si lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia de esta corporación, en el sentido de ser esta la competente para conocer de los procesos ejecutivos que tengan origen o fuente en un contrato estatal.

“Para tal efecto ha aceptado que el título ejecutivo complejo base del recaudo ejecutivo este conformado por el contrato estatal, los actos administrativos proferidos con ocasión de la actividad contractual o las actas de liquidación, entre otros. Aún si el título venía acompañado de un título - valor expedido con ocasión del contrato como instrumento de pago o para garantizar el cumplimiento de la obligación, se consideró que esta era la jurisdicción competente para tramitar la ejecución.

“Esta Sala en providencia de 7 xx xxxxx de 1996. Proceso No. 11317, con ponencia del H. Consejero Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, en relación con los títulos presentados para el cobro ejecutivo integrados con el contrato estatal y un título valor sostuvo:

“ Lo cierto es que, por voluntad de la ley, y por lo convenido por las partes en el contrato de empréstito celebrado el día 29 xx xxxxx/93, se suscribieron pagarés exigibles ante el incumplimiento del municipio deudor; y para el caso de la acción procedente no es posible deslindar esos títulos valores del contrato aludido, para pasar su ejecución a otra jurisdicción, máxime cuando no aparece demostrado, en forma alguna, que la suscripción de esos pagarés se hizo con la intención de extinguir la relación contractual que dio origen a su emisión. En otras palabras, la vinculación entre los títulos valores que prestan mérito ejecutivo y el empréstito aparece bien evidenciada.”

“En esta oportunidad la Sala revisará lo dicho en esa ocasión y sobre el particular hará las siguientes reflexiones: (…)

“En estas condiciones se observa que los títulos -valores son suficientes por si mismos, generan obligaciones propias, autónomas e independientes del negocio jurídico subyacente y tienen vida propia, sin necesidad de requisitos adicionales para su existencia y valides. En consecuencia la satisfacción de la prestación que contienen debe ejecutarse autónomamente ante el juez competente. En cuyo caso le correspondería a la justicia ordinaria, de acuerdo con las reglas generales y especiales de competencia avocar el conocimiento.

“Es necesario replantear la posición asumida por la sala, pues de lo contrario se desnaturaliza la existencia, validez y eficacia de los títulos valores, para que en adelante, los procesos ejecutivos derivados de estos títulos, que tengan origen en un contrato estatal sea el juez de la jurisdicción ordinaria el que tramite la ejecución.

(…)

“Las razones anteriores son suficientes para declarar la nulidad de lo actuado y de conformidad con el inciso 4° de la ley 143 del C.C.A., modificado por el artículo 45 de la Ley 446 de 1998 se ordenará enviar a la justicia ordinaria para que avoque el conocimiento.”