G U Í A P R Á C T I C A
X X X X X X X X X X X X
Xxxxxxxx la colusión en las licitaciones
Con el auspicio de la Unión Europea:
Proyecto “Asistencia Técnica al Comercio para Colombia” Convenio de Financiación DCI/ALA/2007/19-005
Contenido
PRESENTACIÓN 4
1. INTRODUCCIÓN 6
2. EL SISTEMA COLOMBIANO DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA 7
3. LA IMPORTANCIA DE LA COMPETENCIA EFECTIVA EN LAS LICITACIONES 8
EL CASO INTERSYSTEM 9
3.1 La colusión como la más grave lesión a la competencia y aspectos
generales de su combate en Colombia 10
3.2 Los carteles en licitaciones 11
3.2.1 Durante la elaboración de los pliegos de condiciones 11
3.2.2 Durante la presentación de ofertas 11
3.2.3 Durante la ejecución del contrato 12
3.3 La contribución de las entidades contratantes en la lucha
contra la colusión 12
3.4 ¿Cómo poder identificar una conducta colusiva? 13
3.4.1 Señales de advertencia en la etapa de presentación de ofertas en licitaciones públicas 13
3.4.2 Señales de advertencia en la documentación presentada 15
3.4.3 Señales de advertencia relacionadas con el precio 15
3.4.4 Señales de advertencia en cualquier momento 16
4. PREGUNTAS FRECUENTES 17
4.1 ¿Cuáles son las circunstancias que facilitan la consolidación de acuerdos colusorios? 17
4.2 ¿Cuáles son las penalidades a las que están sujetos los miembros de un acuerdo colusorio? 18
4.3 ¿Cómo la Superintendencia de Industria y Comercio combate la colusión? 19
4.4 ¿En qué consiste el programa de clemencia en la Nueva
Ley de Competencia? 20
4.5 ¿Cómo puedo ayudar a combatir la colusión en las licitaciones? 20
4.6 ¿Qué pasos debo seguir en caso de identificar o sospechar de un acuerdo colusorio entre oferentes en una licitación? 22
4.7 ¿Cómo puedo entrar en contacto con la Superintendencia de Industria y Comercio? 23
4.8 ¿La Superintendencia de Industria y Comercio asegura mi anonimato? 23
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Presentación
Para la Superintendencia de Industria y Comercio es motivo de satisfacción poner a disposición de la comunidad y de los demás entes estatales, la pre- sente Guía práctica para combatir la colusión en las licitaciones.
Este proyecto fue desarrollado, entre otras razones, como una respuesta a los casos de corrupción que a menudo1 se presentan en nuestro país, y su fin no es otro que llamar la atención del sector privado sobre la importancia de competir en el desarrollo de las licitaciones públicas.
Es importante recalcar que la presente guía se enmarca dentro de las disposiciones establecidas tanto en la Ley 80 de 1993, como en la Ley 1150 de 2007, que no sólo hacen referencia a los mecanismos de selección de contratistas y a las modalidades bajo las cuales se puede contratar con el Estado, sino que a su vez se erigen como contravenciones a otros regímenes jurídicos de naturaleza transversal, como es el caso del llamado “derecho de la competencia”.
Dado que la finalidad del derecho de la competencia es velar por el in- terés general y por la estabilidad de los mercados, éste guarda estrecha re- lación con los demás regímenes legales que, como ocurre con el régimen de contratación estatal, procuran reforzar el principio de transparencia en los procedimientos contractuales, y garantizar la libertad e igualdad en el acceso de los particulares a los contratos públicos.
Así, el objeto de esta guía práctica es suministrar, tanto a los funcionarios públicos como a los particulares, algunos elementos que les permitan identifi- car dentro de los procesos de contratación pública, la ocurrencia de acuerdos colusivos, y coadyuvar el inicio de las investigaciones administrativas corres- pondientes, así como evitar la ocurrencia de actos de corrupción y fraude al interior de dichos procesos y de las entidades mismas.
Finalmente, es importante mencionar que la presente cartilla se encuen- tra dividida en tres partes. La primera describe el Sistema Colombiano de
1 Tal como lo indicó el reciente informe de Transparencia por Colombia, el 61% de los empresarios en Colombia considera que, de no dar dadivas en el desarrollo de procesos de contratación pública, no habrá posibilidades de que les sea adjudicado el negocio.
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Protección de la Competencia; la segunda trata de la importancia de una competencia efectiva en las licitaciones y la imprescindible contribución de las entidades contratantes para evitar la ocurrencia de acuerdos colusorios; y, en la última, se realiza una compilación de las preguntas más frecuentes sobre el tema con sus correspondientes respuestas, incluyendo el tema de adjudicación de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas.
Esperamos que la presente guía sea un instrumento para que tanto fun- cionarios públicos como particulares, den señales de alerta en procesos de contratación y cuenten con la Superintendencia de Industria y Comercio como un aliado más en la lucha contra la corrupción.
Xxxx Xxxxxx De la Calle Xxxxxxxx
Superintendente de Industria y Comercio
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1. INTRODUCCIÓN
En un escenario de sana competencia, lo normal es que las empresas se en- cuentren en permanente pugna para procurar la conquista de un mercado de bienes o servicios, implementando para ello sus mejores esfuerzos y estrate- gias. Será entonces el mercado, un espacio propicio para que los agentes eco- nómicos en competencia provean a los consumidores de los bienes y servicios que guarden la mejor relación precio – calidad.
Esta sana competencia que se exige de los competidores en el mercado, no sólo se requiere para la conquista de los consumidores del sector privado, sino también cuando el Estado acude al mercado con el objeto de obtener los bienes y servicios que requiere para la prestación de los servicios públicos que la Constitución Política le ha asignado.
Guía práctica para combatir la colusión en las licitaciones 7
Cuando los agentes económicos, en su afán por conquistar a los con- sumidores, se apartan de la sana competencia y empiezan a realizar actos individuales o acordados con el fin de no competir, el sistema xx xxxxxxx se distorsiona
Por lo anterior, las conductas tendientes a no competir son sancionadas conforme con lo dispuesto en la Ley 155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992. Dichas normas establecen los actos, acuerdos y causales de abuso de posi- ción dominante que se consideran contrarios a la libre competencia. Adicio- nalmente, aquellos casos en los que el Estado actúa como consumidor, por intermedio de la contratación pública, el Decreto 2153 de 1992 prohíbe los acuerdos que se presentan entre los proponentes para no competir, para la distribución de adjudicaciones de contratos, para la distribución de concursos o para la fijación de términos de las propuestas.
Como se observa, si bien los comportamientos no ajustados a la Ley 80 de 1993 pueden originar responsabilidades de tipo penal, disciplinario, fiscal y/o civil, tales comportamientos también pueden violar las normas de libre competencia.
Es así como a fin de lidiar con este grave problema, la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), Autoridad Nacional de Protección de la Com- petencia, desarrolló este instructivo destinado a los funcionarios públicos encargados de dirigir licitaciones y celebrar contratos estatales. El objetivo principal de este instructivo no es otro que dar alertas acerca de las carac- terísticas de los acuerdos colusorios que se suelen presentar en el mercado y recalcar la importancia de denunciar dichas prácticas ante las autoridades competentes.
Este instructivo se divide en tres partes. La primera parte, describe el Sistema Colombiano de Protección de la Competencia. La segunda parte, tra- ta de la importancia de una competencia efectiva en las licitaciones y la im- prescindible contribución de las entidades contratantes en el combate de los acuerdos colusorios. Por último, se realiza una compilación de las preguntas y respuestas más frecuentes, la cual incluye el tema de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos y fijación de términos de las propuestas.
2. EL SISTEMA COLOMBIANO DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
La política colombiana de protección de la competencia se encuentra regu- lada por las Leyes 155 de 1959 y 1340 de 2009 y los Decretos 2153 de 1992 y 3523 de 2009, modificado por el Decreto 1687 de 2010. Mediante la Ley
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1340 de 2009 se le concedió a la SIC la competencia privativa de las inves- tigaciones administrativas, la imposición de multas, así como la adopción de las demás decisiones administrativas que deban tomarse por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia.
Para el cumplimiento de estos objetivos, las entidades gubernamentales encargadas de la regulación, control y vigilancia de todos los sectores y acti- vidades económicas, le prestan a la SIC el apoyo técnico que le sea requerido. En desarrollo de sus funciones, la SIC vela por la observación de las dis- posiciones sobre protección de la competencia, atiende las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y da trámite a aquellas que sean significativas, todo ello con la finalidad particular de al- canzar los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el
mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica.
3. LA IMPORTANCIA DE LA COMPETENCIA EFECTIVA EN LAS LICITACIONES
La colusión no es una conducta que afecta solamente a los demás oferentes que no participaron en un acuerdo colusorio, sino que consecuentemente tie- ne un impacto directo en el mercado al incrementar los precios de los bienes y servicios contratados, generando así desequilibrios en el gasto público. En efecto, los contratos estatales representan valiosas oportunidades de nego- cios para cualquier particular. Esta característica los hace nichos propicios para la colusión en virtud del tamaño de las contrataciones, los montos invo- lucrados y la complejidad en la normatividad. Según estudios de la Organiza- ción para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), las adquisiciones del sector público representan hasta el 15% del Producto Interno Bruto (PIB), lo que convierte a la contratación pública en un componente importante de la actividad económica de cualquier país, y hace a su vez urgente y necesario el diseño de políticas orientadas a la disminución y detección de la colusión en las licitaciones públicas.
Guía práctica para combatir la colusión en las licitaciones 9
EL CASO INTERSYSTEM
ANTECEDENTES. En el año 2006 la SIC recibió una denuncia sobre un supuesto cartel que comprendía a ciertas empresas que ofertaron dentro del proceso de contratación de Sistematización de Notas de Instituciones Educativas Distritales. El acuerdo consistía en que tres (3) oferentes se inscribían para participar en la adjudicación de los contratos pero luego de haber sido seleccionados, sólo uno (1) de ellos presentaba la oferta, absteniéndose los otros dos (2) de hacerlo, lo que les permitía tener una mayor probabilidad de que el contrato fuera adjudicado a alguno de ellos y a su vez le restaba oportunidad a los demás participantes de ser seleccionados para presentar oferta.
LAS CONDUCTAS INVESTIGADAS. La labor de investigación adelantada estuvo orientada a determinar si la persona jurídica y las personas naturales investiga- das, previo acuerdo, ejecutaron conductas que hubiesen tenido como objeto au- mentar la posibilidad de obtener la adjudicación de los contratos para la sistema- tización de notas, mediante la inscripción en las convocatorias y, en caso de ser elegido uno de ellos como hábil para proponer, los demás investigados, también elegidos, se abstenían de presentar la respectiva propuesta. Así mismo, el acuer- do habría tenido por efecto disminuir la posibilidad de los demás participantes, de ser seleccionados para presentar sus propuestas. Igualmente, se investigó si el representante legal de la empresa adjudicataria, habría autorizado, ejecutado o tolerado las conductas objeto de investigación.
LA ACTUACIÓN DE LA SIC. En el presente caso, la labor de la SIC estuvo en- caminada a analizar la efectividad del acuerdo para lograr la adjudicación de los contratos y a analizar cómo una conducta colusiva puede aumentar las posibili- dades de sus participantes de lograr la adjudicación de un contrato, conducta que merece el mismo reproche, mucho más cuando los propios investigados admiten su intención de coludir en los procesos de contratación en los que participaron. Conductas que a su vez derivaron en la imposibilidad de las instituciones educati- vas de contar con un número mayor de ofertas a evaluar.
OFRECIMIENTO DE GARANTÍAS. En el presente caso, el investigado solicitó el señalamiento de unas garantías y, en consecuencia, la clausura de la investiga- ción, solicitud que fue denegada en la medida en que las garantías deben provenir de un ofrecimiento realizado por el investigado y no impuesto por la SIC.
LA RESPONSABILIDAD DEL REPRESENTANTE LEGAL. En el presente caso
se logró demostrar suficientemente que el representante legal de la empresa in- vestigada autorizó y ejecutó el acuerdo con los demás oferentes.
SANCIONES APLICADAS. En el caso concreto, por cuanto el monto de los con- tratos para la sistematización de notas en algunas Instituciones Educativas Distri- tales no superaban los 20 SMLV, se impuso una sanción equivalente a $2’484.500; a las demás personas naturales participantes del acuerdo, una sanción equivalen- te a la suma de $993.800 a cada uno y, al representante legal de la sociedad sancionada, la suma de $496.900.
10 Asistencia Técnica al Comercio en Colombia
3.1 La colusión como la más grave lesión a la competencia y aspectos generales de su combate en Colombia
El artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, define el acuerdo como todo contra- to, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas. De manera tal, que un acuerdo implica la existen- cia de unos hechos que permitan colegir un comportamiento consecuente de agrupación de objetivos y finalidades que se identifican entre sí, es decir, una actuación conjunta y mancomunada.
Por su parte, la colusión ha sido definida como la acción o efecto de coludir, es decir, el hecho o circunstancia de pactar en contra de un tercero. Sobre este punto ha precisado la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, en sentencia del 26 de enero de 1995, que “las maniobras fraudulentas pueden provenir del acuerdo de las partes (colusión) para perjudicar a terceros, o de una de las partes para perjudicar a la otra”.
Entonces, cuando los oferentes coluden entre sí para distorsionar el proceso licitatorio, la adjudicación podría no ser el resultado de un proceso competitivo sino de un acuerdo ilícito que contraría la libre competencia, constituyéndose en una de las principales vías de defraudación al Estado. Eso es lo que en la doctrina se conoce con el nombre de colusión entre ofe- rentes en licitaciones o concursos, también llamada bid rigging o collusive tendering, la cual se produce cuando empresas, que en ausencia de dicha colusión habrían competido sin compartir información entre sí, se ponen
Guía práctica para combatir la colusión en las licitaciones 11
de acuerdo para elevar los precios o disminuir la calidad de los productos o servicios a ser proveídos a adquirentes interesados en obtenerlos mediante un proceso competitivo.
Según cifras de la OCDE, los carteles generan un sobreprecio estimado entre 10 y 20% comparado al precio en un mercado competitivo. Es por ello que en los últimos años, las autoridades de defensa de la competencia de diversos países han intensificado sus esfuerzos para identificar e imponer sanciones severas a fin de combatir estas prácticas anticompetitivas.
3.2 Los carteles en licitaciones
Las licitaciones son un ambiente propicio para la actuación de los carteles, los cuales pueden adquirir varias formas:
3.2.1 Durante la elaboración de los pliegos de condiciones
Se trata de una etapa vulnerable que puede prestarse para manipulacio- nes. Dentro de las prácticas más comunes se encuentra el intercambio de información entre los funcionarios y los futuros proponentes: con el fin de direccionar la adjudicación, se implanta un precio de oferta muy bajo, ga- rantizando así la adjudicación, pero estableciendo posibilidades dentro del contrato para reestablecer su equilibrio o extender su tiempo de ejecución, entre otras conductas.
3.2.2 Durante la presentación de ofertas
Si bien, identificar la existencia de un acuerdo colusorio no es fácil, pues su característica principal es la clandestinidad con la que obran sus participan- tes, se han podido identificar algunos esquemas de manipulación de licitacio- nes que suelen utilizar los proponentes:
Posturas encubiertas (cover bidding): Se produce cuando los individuos o empresas acuerdan presentar ofertas que contienen, a lo menos algunas de las siguientes características: (1) un competidor acuerda presentar una oferta que es más elevada que la oferta del ganador previamente determinado en el acuerdo, (2) un competidor presenta una oferta que es ostensiblemente más elevada que las demás, (3) un competidor presenta una oferta con condicio- nes que serán claramente inaceptables para el contratante. En general, apun- tan hacia la presentación de ofertas que no tienen la posibilidad de obtener la adjudicación, ya sea por los altos precios o por no cumplir con las exigencias realizadas por la entidad.
12 Asistencia Técnica al Comercio en Colombia
Supresión de ofertas: En esta clase de esquemas los competidores acuerdan la abstensión de uno o más competidores, o el retiro de las ofertas presenta- das a fin de que la adjudicación necesariamente se le otorgue a un proponen- te que hace parte de la colusión.
Rotación de ofertas: En éstas, las empresas coludidas continúan con el proce- so licitatorio pero acuerdan turnos para ganar.
Asignación xx xxxxxxx: Se produce una repartición xx xxxxxxx o de zonas geográficas entre los competidores.
3.2.3 Durante la ejecución del contrato
La experiencia indica que en ocasiones los proponentes, con el objeto de ca- xxxxxx acuerdos colusorios durante la ejecución del contrato, acuden a múl- tiples técnicas, tales como la subcontratación para vincular a los demás pos- tulantes que no fueron escogidos o la utilización de la figura de la cesión del contrato, entre otras.
3.3 La contribución de las entidades contratantes en la lucha contra la colusión
Las adquisiciones del sector público de bienes y servicios entregan al Estado un poder financiero enorme, en tanto, en su desarrollo, se involucran grandes volúmenes de capital. Esto, por una parte, hace mucho más agresiva la com- petencia entre las empresas, pero, por otra, propicia conductas que, a la luz de los fines de la contratación pública, pueden ser contrarias a los principios de ésta.
Dotar de confianza al oferente privado debe ser uno de los objetivos bus- cados por la Administración. Un escenario de desconfianza propicia que ofe- rentes capacitados se abstengan de licitar por no encontrar protegidos sus intereses. En Colombia por ejemplo, según la Encuesta de Probidad 2006, el 84,4% de los empresarios se abstiene de participar en procesos de contrata- ción con el Estado porque considera que la competencia no es justa. Por ello, de manera conjunta, cada una de las entidades encargadas de la contratación del Estado debe buscar que las ofertas sean valoradas a partir de mecanis- mos de selección justos, en donde sea la oferta más adecuada a las necesida- des de la Administración la que resulte seleccionada y no aquella fruto de un acuerdo entre los proponentes.
Guía práctica para combatir la colusión en las licitaciones 13
3.4 ¿Cómo poder identificar una conducta colusiva?
Aunque existen dificultades para su detección, es necesario que los funciona- xxxx públicos se mantengan alerta durante todo el proceso de contratación, identificando ciertas señales que pueden indicar su presencia:
3.4.1 Señales de advertencia en la etapa de presentación de ofertas en licitaciones públicas
Identificar patrones extraños en la manera como las empresas presentan sus ofertas, la frecuencia con la que son o no seleccionadas, la clase de licita- ciones a las que se presentan, entre otras conductas que pueden levantar sospechas.
• Un mismo proveedor es el que frecuentemente presenta la mejor oferta.
• Parece existir un reparto geográfico entre los oferentes (algunas empresas solamente presentan ofertas en cierta parte xxx xxxxxxx- rio colombiano aunque estarían en capacidad de presentarse en otra región).
14 Asistencia Técnica al Comercio en Colombia
• Ciertos proponentes desisten inesperadamente de participar de la licitación.
• Hay un claro patrón de rotación entre los vencedores de las licita- ciones.
• Empresas que a pesar de encontrarse calificadas para licitar, no acostumbran a presentar propuestas a una determinada entidad pública, aunque sí lo hagan para otra.
• Ciertos proponentes presentan propuestas frecuentemente pero nunca resultan adjudicatarios.
• El participante vencedor repetidamente subcontrata el trabajo de oferentes no adjudicatarios.
• Licitantes que tendrían condiciones para participar aisladamente del concurso presentan propuestas en consorcio o unión temporal.
• El proponente al cual es adjudicada la licitación, desiste o cede el contrato, y posteriormente aparece como subcontratista.
• Los competidores regularmente socializan o celebran reuniones días antes del cierre de la licitación.
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3.4.2 Señales de advertencia en la documentación presentada
• Las propuestas presentadas contienen los mismos errores de orto- grafía, correcciones o tachaduras.
• Los fondos con los cuales se pagan los pliegos de condiciones o las pólizas de seguros provienen de una cuenta conjunta de los oferentes.
• Las propuestas presentadas por distintos oferentes se redactan de manera semejante, con similar papelería, tipografía o formatos.
• Los documentos presentados por uno de los proponentes hacen referencia expresa a las ofertas de otros competidores, utilizan el membrete, dirección o fax de otro de los participantes.
• Se presentan coincidencias en la relación de personal que presentan distintos oferentes.
• Ofertas de distintas empresas contienen errores de cálculo simila- res, o valores coincidentes o equivalentes.
3.4.3 Señales de advertencia relacionadas con el precio
Existen patrones que sugieren que las empresas pueden estar coordinando sus propuestas, ya sea para incrementar los precios o excluir a algún otro ofe- rente. En estos casos hay circunstancias que pueden evidenciar la existencia de un cartel:
• Hay un margen de precios extraño y poco racional entre la propues- ta vencedora y las otras propuestas.
• Algunos licitantes presentan precios muy diferentes en las diversas licitaciones en las que participan, a pesar de que el objeto y las ca- racterísticas de las licitaciones sean coincidentes.
• Se presentan diferencias significativas entre el precio de la oferta ganadora y el precio de las otras ofertas.
16 Asistencia Técnica al Comercio en Colombia
• Los precios presentados en una oferta son significativamente di- ferentes a otra presentada en un proceso licitatorio similar en la misma época.
• Empresas locales y no locales determinan costos de transporte si- milares.
• Las propuestas de algunos oferentes presentan variaciones de pre- cios mínimas.
• El valor de las propuestas es significativamente reducido cuando un nuevo competidor entra en el proceso (probablemente no integrante del acuerdo).
3.4.4 Señales de advertencia en cualquier momento
• Las observaciones presentadas por la Administración a las ofertas son similares o idénticas.
• Las propuestas son presentadas por distintos oferentes en tiempos sucedáneos antes del cierre de la licitación.
• Una empresa presenta su oferta y la de un competidor.
• Los oferentes se han unido frecuentemente a través de uniones temporales o consorcios para participar en otras licitaciones.
• Una empresa adquiere los pliegos de condiciones para sí y para un competidor.
• Los proveedores socializan constantemente o sostienen reuniones frecuentemente.
Si bien, las anteriores son conductas indicativas de la presencia de un acuerdo colusorio, no son suficientes para determinar su existencia. Probable- mente, un patrón constante de conductas sospechosas que se extiendan en el tiempo sería un indicador más eficaz de la existencia de una conducta colusiva.
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4. PREGUNTAS FRECUENTES
4.1 ¿Cuáles son las circunstancias que facilitan la consolidación de acuerdos colusorios?
Varios son los factores que podrían hacer más probable la colusión entre ofe- rentes, sin que para su existencia se exija la presencia de todos ellos.
Concentración xx xxxxxxx. Este factor apunta a la existencia de una míni- ma cantidad de oferentes, lo cual hace casi nugatoria la competencia, puesto que es regla, de vieja data conocida, que entre más oferentes menores serán las posibilidades de que se concrete un acuerdo colusorio. Así mismo, entre menos oferentes existan, menores serán los costos que se tendrán que imple- mentar para mantener un cártel sostenible, se podrán establecer controles que serán respetados por todos los participantes y las sanciones por su in- cumplimiento podrán imponerse con mayor efectividad.
Barreras a la entrada. El establecimiento xx xxxxxxxx para los nuevos par- ticipantes, protegen a las empresas que se encuentran en el mercado de la presión competitiva de nuevos oferentes. Si bien el establecimiento de unas
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condiciones mínimas para licitar pueden asegurarle a la administración un oferente medianamente apto, el establecimiento de requerimientos excesi- vos podría llevar a restringir la participación de otros oferentes de manera innecesaria.
Licitaciones repetidas o frecuentes. Esto ocurre cuando la Administración acude a documentos marco, que oferentes frecuentes pueden conocer.
Estabilidad en las condiciones en el mercado. Si la demanda o la oferta fue- se impredecible, volátil o desigual, se lograrían desestabilizar los acuerdos colusorios.
Productos homogéneos sin sustitutos cercanos. En estos casos los individuos o empresas se sienten más seguros cuando saben que el comprador cuenta con pocas opciones, lo que posibilitará la elevación de precios en sus propuestas.
Consorcios o uniones temporales. Si bien son figuras lícitas, que han sido concebidas para la facilitación de esfuerzos entre los individuos o las empre- sas competidoras, en ocasiones pueden resultar un instrumento idóneo para prácticas anticompetitivas, en la medida en que son un escenario ideal para el intercambio de información por parte de los integrantes de los mismos.
4.2 ¿Cuáles son las penalidades a las que están sujetos los miembros de un acuerdo colusorio?
El numeral 9° del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, considera contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos: “9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos, o los que tengan como efecto la distribución de adjudicación de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas”.
El régimen actual de protección de la competencia, amplía su espectro de aplicación, en la medida en que la Ley 1340 de 2009, establece la posibilidad de aplicar el régimen sancionatorio a todo aquel que afecte o pueda afectar el desarrollo de las actividades económicas, independientemente de su forma o naturaleza jurídica. En esa medida, asociaciones y otras entidades que no participan de actividades comerciales podrán ser sancionadas.
Las sanciones por violación de cualquiera de las disposiciones sobre pro- tección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial, las derivadas de su aprobación bajo
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condiciones o las de terminación de una investigación por aceptación de ga- rantías, consistirán en la imposición de multas por cada violación y respecto de cada infractor, que en caso de ser una persona jurídica podrá ser hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta el 150% de la utilidad derivada de la conducta. Mientras que para las personas naturales que colaboren, faciliten, autoricen, ejecuten o toleren dichas conductas, incluyendo a los administradores y representantes legales, las multas serán hasta de 2.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción.
Por su parte, la Ley 80 de 1993 establece la responsabilidad de los servi- dores públicos, contratistas y consultores por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables y que causen per- juicios a la entidad o a los contratistas, casos en los cuales deberán resarcir los daños ocasionados. Los servidores públicos son adicionalmente sujetos a responsabilidad disciplinaria.
4.3 ¿Cómo la Superintendencia de Industria y Comercio combate la colusión?
Cuando recibe una denuncia o inicia una actuación de oficio, la Delegatu- ra para la Protección de la Compe-
tencia, de la SIC, verifica si hay indicios suficientes que justifiquen una inves- tigación y si la materia a ser investigada está en el ámbito de su competencia legal. Analizados estos aspectos, el Delegado para la Protección de la Compe- tencia decidirá acerca de su admisibilidad.
Durante el trámite de la averiguación preliminar aún no existen “partes” en la medida en que aún no existe proceso; en esta etapa, la SIC a través de la Delegatura para la Protección de la Competencia, busca recabar los elementos de juicio necesarios para determinar la posible existencia de una infracción al régimen de competencia y la justificación de iniciar una In- vestigación. Durante su tramitación, la SIC puede realizar requerimientos, solicitar el suministro de datos, informes, libros y papeles del comerciante, interrogar bajo juramento, así como practicar visitas de inspección sin pre- vio aviso a las empresas.
Una vez culminada la averiguación preliminar, la Delegatura para la Pro- tección de la Competencia decidirá si inicia investigación o archiva la ave- riguación preliminar. La resolución que ordena la apertura de investigación por la presunta violación de las normas sobre protección de la competencia se notifica a los investigados, para que soliciten las pruebas que pretendan
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hacer valer y fijen un aviso de amplia circulación informando sobre el inicio de la investigación, con el fin de que los interesados intervengan aportando las consideraciones y pruebas que estimen pertinentes.
Instruida la investigación, el Delegado para la Protección de la Com- petencia presenta al Superintendente de Industria y Comercio un informe motivado respecto de si ha habido una infracción, del cual se correrá trasla- do a los investigados para que presenten las observaciones que consideren pertinentes. Una vez vencido dicho traslado, el Superintendente adoptará una decisión definitiva, previa convocatoria del Consejo Asesor, cuando sea obligatoria su consulta. Contra dicha resolución procederá el recurso de re- posición, el cuál será decidido por el Superintendente.
Adicionalmente a estas facultades, la Ley 1340 de 2009 ha creado la figura de la Abogacía de la Competencia, en virtud de la cual la SIC podrá rendir concepto previo sobre los proyectos de regulación estatal que pue- dan tener incidencia sobre la libre competencia de los mercados.
ANTECEDENTES
LAS CONDUCTAS INVESTIGADAS
LA ACTUACIÓN DE LA SIC
4.4 ¿En qué consiste el programa de clemencia en la Nueva Ley de Competencia?
El programa de clemencia es un instrumento introducido por la Ley 1340 de 2009, pero que ha tenido su desarrollo en las legislaciones de otros países por tratarse de una de las herramientas más efectivas en el combate a car- teles. Se caracteriza como especie de “delación premiada” o “beneficio por colaboración”, en que un miembro de un cartel denuncia su existencia y a sus miembros y/o colabora con la entrega de información y pruebas de la misma, a cambio de beneficios que podrán incluir la exoneración total o parcial de la multa que le sería impuesta, dependiendo de la calidad, utilidad y oportuni- dad de la información suministrada.
4.5 ¿Cómo puedo ayudar a combatir la colusión en las licitaciones?
Son innumerables las estrategias que se pueden implementar para disminuir los riesgos de colusión en las adquisiciones públicas, entre ellas destacamos:
Guía práctica para combatir la colusión en las licitaciones 21
• Adopción de políticas internas de las empresas licitantes para evitar la colusión, como requisito previo para hacer parte del concurso o licitación.
• Establecimiento de campañas educativas por parte de las entidades contratantes, acerca de lo que se entiende por colusión, sus reper- cusiones en la competencia, así como de las sanciones por incurrir en la misma.
• La introducción de cláusulas en los pliegos de condiciones que per- mitan disminuir, por haber sido sancionado por violación de las nor- mas de libre competencia, un porcentaje del total del puntaje ob- tenido por parte del proponente. Por ejemplo, disminuyendo en 10 puntos por conductas contrarias a la competencia y con 15 puntos por incurrir en conductas colusorias.
• Que exista proporcionalidad entre los requisitos exigidos en el plie- go de condiciones y el objeto a contratar, por ejemplo, es común
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observar pliegos en los que se producen excesos en los requisitos de experiencia, organización de la empresa, capacidad financiera, entre otros.
• Seguimiento especial a la contratación realizada por entidades te- rritoriales, pues en ocasiones no cuentan con las herramientas ni el conocimiento necesario para detectar la presencia de conductas colusorias.
• Ejercer un control sobre la ejecución del contrato también podría ser una medida a tomar, evaluando en qué casos podría permitirse la subcontratación o cesión de contratos a otros oferentes.
• El control previo de determinados pliegos de condiciones por parte de la autoridad encargada de la defensa de la competencia, para impedir el establecimiento de cláusulas que afecten la libre com- petencia.
4.6 ¿Qué pasos debo seguir en caso de identificar o sospechar de un acuerdo colusorio entre oferentes en una licitación?
Si usted sospecha que un acuerdo colusorio puede estarse produciendo, hay varios pasos que se deben seguir a fin de descubrirlo y ponerle fin:
• Conozca las normas vinculadas a la colusión entre oferentes en li- citaciones.
• No discuta sus sospechas con miembros de las empresas sospe- chosas.
• Guarde en un lugar seguro todos los documentos relacionados con la licitación, especialmente la correspondencia, sobres y registros de comunicaciones, entre otros.
• Realice un registro detallado de todas aquellas conductas y decla- raciones sospechosas.
• Informe acerca de sus sospechas a la SIC.
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4.7 ¿Cómo puedo entrar en contacto con la Superintendencia de Industria y Comercio?
La mejor manera de presentar una denuncia a la SIC es por medio del for- mulario disponible en la página de la Superintendencia – xxx.xxx.xxx.xx o escribiendo al correo electrónico xxxx@xxx.xxx.xx
También es posible contactar a la SIC en:
Sede Centro:
Xxxxxxx 00 Xx. 00 - 00 Xxxxx Xxxxxxxx, 0 x 00 Xxxxxx - Xxxxxxxx
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4.8 ¿La Superintendencia de Industria y Comercio asegura mi anonimato?
La SIC podrá, a solicitud del denunciante, guardar en reserva la identidad de quienes denuncien prácticas restrictivas de la competencia, cuando en su criterio, existan riesgos para el denunciante de sufrir represalias comerciales a causa de las denuncias realizadas.